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ANTES DE SE FALAR EM RESSOCIALIZAO UMA

LEITURA HETEROGENEA DA PENA EM TEMPOS DE

HIPERNORMATIVIZAO

Werther Ramalho

1 O Direito Penal, entrando em uma fase dogmtica no final do sculo XIX, foi edificado sobre

uma panacia no seu sentido tradicional de cura para todos os males que pretendia conciliar

programas criminalizadores com fins absolutamente diversos e sob premissas igualmente distintas.

Dessa forma um retribucionismo tico sobre bases naturais ou contratuais passou a conviver com

teorias utilitaristas orientadas instrumentalizao do homem para um fim de preveno de novos

delitos e de afirmao dos valores protegidos pelas normas; pensamentos vinculados melhora do

apenado fundados em um determinismo sociolgico ou biolgico; e ainda toda sorte de influncias

produzidas pelas escolas antropolgicas e sociolgicas que buscaram oferecer leituras do homem em

suas relaes.

2 No faltaram vozes, sobretudo, no incio, vinculadas s teorias da ressocializao, que

pugnaram por uma ao poltica que buscasse compreender a ao criminosa, primeiro atravs de

uma etiologia do criminoso, depois trazendo para essa anlise um exame do meio social e seus

desarranjos, e por ltimo voltando-se para si, por meio de uma crtica ao programa criminalizador. Ainda

assim, hoje, pelo menos atravs de um discurso ecltico o Direito Penal pretende se afirmar como uma

ltima medida de interveno em conflitos no solucionados por vias diversas. Aqui penso haver uma

rota de coliso: o Direito Penal como falncia da resoluo por meios adequados diversos nunca poder

assim se apresentar como meio tambm adequado. Essa leitura possui uma roupagem pessimista para

aqueles que pretendem descrever um sistema todo harmnico, porm, ela far possvel desenvolver

uma srie de leituras.

3 O problema agravado na medida em que muitos dos primeiros pensadores das teorias

da ressocializao desenvolveram seus trabalhos a partir de recortes delituosos menores. Crimes

contra a vida e propriedade atravs de intervenes positivas em concursos causais compem a grande

maioria dessas aes. Em menor grau, igualmente, eram situados os delitos de comportamento,

refratando condues de vidas indesejadas por aqueles que monopolizavam o controle do poder

punitivo. Tericos da escola clssica igualmente descreviam essa realidade, muitas vezes, como

Beccaria, oferecendo solues diversas para crimes contra a autoridade poltica e a ordem do estado.

O que se pretende dizer que nem mesmo os grandes tericos de outrora tinham a pretenso de

desenvolver uma ordem normativa que buscasse adequar um sem nmero de realidades sob o mesmo

fundamento.

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4 O Direito Penal contemporneo encontra semelhana com a gravura de Orfeu pintada por

Cesare Gennari no sculo XVII, reproduzindo um homem com o torso nu segurando um violino

instrumento no inventado antes do sculo XVI. Esse anacronismo representa em parte o estado de

conformao terica que engessou por muito tempo a doutrina, que sob bandeiras eclticas, edificou

conceitos que pretendiam se adequar a todas as realidades, demonstramos que no fomos capazes

de no fugir de solues homogeneizadoras por puro apego s tradies e continuidades do passado,

inclusive contra ele mesmo, sendo evidente o protagonismo dos diversos sistemas jurdicos no

estatais para a resoluo de seus conflitos.

5 Exemplos no faltam quando pensamos nos elementos que compe a teoria geral do delito.

A ideia de ofensividade, de remisso inevitvel a John Stuart Mill, pouco influenciou os legisladores do

common law, sobretudo se pensarmos no contedo de inmeras ofensas criminais existentes nessas

realidades, porm, a teoria do bem jurdico, em sentido contrrio, pretendeu sob esse mesmo postulado

oferecer um substrato comum que pudesse limitar a atividade legiferante, Nesse caminho, a ideia de

ofensividade originalmente fundada em realidades tangveis quando no mesmo concreta

despersonalizada e idealizada e trazida para outros planos. Nesse domnio, os crimes de perigo,

sobretudo os de perigo abstrato, mais foram capazes de fundamentar novas criminalizaes do que

limitar as ento existentes, reproduzindo o mesmo curso de apropriao que a ideia de bem jurdico de

Birnbaum tomou. Hoje, a criao de bens jurdicos ad hoc, como idealizaes transpessoais, segue um

rumo fundamentador de qualquer violao a esta entidade abstrata, mesmo considerando os esforos

das teorias monistas-pessoais do bem jurdico de exigir uma referncia destas tutelas ao indivduo.

simples: no h nada em toda a experincia humana que no nos diga respeito. O apelo ao estado e

a qualquer estrutura sempre encontrar uma referibilidade ainda que indireta no indivduo.

6 Esse problema no passou despercebido por parte da atual doutrina, que reformando as

atuais construes ou sugerindo alternativas, colocou o problema sob um novo ponto de vista. Hoje o

que se fala em estrutura do delito no pretende reduzir as mais diversas realidades sob uma s tcnica

de criminalizao, nem mesmo sequer capaz de definir um s modelo de categorizao destas

estruturas. Delitos contra interesses individuais, fundados em uma dogmtica inicialmente preocupada

em trabalhar com o paradigma do homicdio consumado de autoria unilateral, no mais serviro de

parmetros para configurar programas de defesa de interesses coletivos. Entre essas estruturas, a

figura dos delitos por acumulao evidenciar a busca por autonomia do Direito Penal Ambiental.

Igualmente um Direito Penal Econmico repensar suas bases, sobretudo em se buscar uma nova

teoria da distino entre autores e partcipes com fins combativos de poltica criminal.

7 A teoria do bem jurdico, to colocada em cheque por parte considervel dos juristas

nacionais e estrangeiros no desaparecer, nem mesmo a sua finalidade de conter os excessos

irracionais do legislador. Contudo sua construo encontrar dificuldades para se adequar s prxis

penais admitidas pelos seus prprios defensores. A criminalizao de tabus e sentimentos se revelar

em tipos penais distantes daqueles que inicialmente os tericos pretendiam deslegitimar. Mais do que

isso adquiriro abstrao a ponto que confiana, ordem pblica, administrao pblica,

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administrao da justia, e em alguns casos at o meio ambiente contero tipos que nada mais

protegero do que sentimentos, orientados nas respectivas direes.

8 Ainda assim, a teoria do bem jurdico o meu wishfull thinking, minha ntima torcida contra

programas que pretendem trazer para o Direito Penal situaes escancaradas de apropriao particular

do poder pblico. Um estado que se sente confortvel para criminalizar marketing de emboscada

durante uma competio desportiva, aos meus olhos, capaz de criminalizar qualquer ao, estado ou

condio. uma mensagem evidente ou pelo menos uma leitura do que o legislativo realmente pensa

da utilidade do Direito Penal para a sociedade.

9 Retornando a falta de identidade e um common ground para os mais diversos tipos penais

hoje existentes, uma leitura comparada das chamadas partes especiais de cdigos atuais e

oitocentistas reveladora no apenas do processo de expanso do Direito Penal como tambm de

descolamento da realidade dos homens em sociedade. Normas com destinatrios especficos fazem

pouco sentido para destinatrios eventuais. A existncia de normas penais em branco em srie e

elementos normativos absolutamente abertos, muitas vezes fazendo remisses indiretas para corpos

de normas complexos, mediante o uso de singelos vocbulos como indevidamente ou em

desacordo, tornam a atividade de viver em sociedade muito mais complexa do que se poderia imaginar

os napolenicos que traduziam tudo em deveres cvicos. No se faz essa crtica necessariamente

buscando uma retomada a um Direito Penal nuclear, que quando muito fugia para a tutela dos sistemas

de transporte, ao prescrever a criminalizao de danificao ou obstruo de linhas frreas. O Direito

Penal no apenas um nomine assim como as penas no so apenas aquelas estatalmente

cominadas. Um Direito Administrativo sancionador, adotando prticas penais sem as devidas garantias,

sob a promessa de oferecer uma alternativa ao estigma da sano penal nada mais faz do que jogar

com os seus prprios significados, sem se traduzir em uma conquista para quem se encontra dentro

desse horizonte.

10 Alis, o Direito Penal mais parece engessado e incapaz de fugir de uma perspectiva de

controle social para alm das ideias de prmio e sano. No processo legislativo, ao ser incapaz de se

pensar em um modelo que premiasse todos aqueles que no cometessem crimes, a sano

estabelecida como medida de controle por excelncia; na execuo penal, um cdigo de condutas

imposto cominando sanes para as suas eventuais violaes, porm, de forma concomitante, h

tambm o aparecimento da figura do prmio em todos os institutos que dialogam com o tempo da pena.

Estas duas figuras se combinam em institutos despenalizadores que sob a ameaa de fazer voltar um

mal, confere uma vantagem de incio, sob termos especficos.

11 No h aqui propriamente uma crtica ao inevitvel uso dessas formas de controle ou

persuaso. Porm, penso que estas atividades no podem apenas assim ser estabelecidas e muitas

so as razes que me leva a pensar de forma diversa. Uma psicologia aplicada na forma da psicologia

social e da pedagogia tem ao longo de um tempo considervel procurado fugir de formas puramente

retributivas e buscado efetivamente trazer novos elementos para o exame dessas relaes. O dilogo,

a compreenso da realidade alheia, seus motivos e suas ambies, as contingncias sociais, a

demonstrao da existncia do outro e de sua dignidade, do sofrimento causado ou do prejuzo para

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uma coletividade, tudo isso deveria ser trazido para dentro da execuo da pena. No mesmo sentido,

a doutrina do soft power das relaes internacionais aponta para a necessidade de fazer-se como

exemplo e buscar em si, naquilo que se aproxima daquele que visto como subjugado, para assim o

faze-lo integrar efetivamente a mesma realidade. Felizmente existem bons trabalhos acerca do

rendimento dessas aes comunicacionais no Direito Penal, ainda que este ponto no seja

tradicionalmente trazido por parte considervel da doutrina tradicional. Contudo, aqui remetendo aos

pontos anteriores, valido lembrar no existir soluo de homogeneidade na medida em que cada

conflito possui o seu prprio contexto, e este irreproduzvel e irrepetvel.

12 Esse processo de desprezo tambm visto em etapas anteriores ao prprio crcere.

Situao bem comum a despersonalizao do agente que demonstrou ser capaz de cometer um

crime bastante grave. Muitas das reaes sociais costumam negar a humanidade, demonstrando um

princpio de justificao para qualquer ao (sempre) excepcional e tambm qualquer abandono de se

buscar uma melhor compreenso dos fenmenos criminais. O Monstro! Monstro! serve bem a uma

poltica de deteno de corpos que no nos mostrou capaz de permitir uma sociedade mais livre,

igualitria e promotora da emancipao do homem.

13 Esse desprezo s partes que compe o conflito, uns dizem vir da apropriao desse pelo

Estado, substituindo suas vontades e conferindo a coletividade seu novo status de vtima. Nesse ponto,

estes interesses passaram a ser vistos como transpessoais, de forma que a norma jurdica no tutela

especificamente aquela vida violada, mas sim todas as demais existentes, virtualmente submetidas a

aquela ameaa. Teorias funcionalistas mais extremadas por suas prprias vias deram sequncia a essa

ordem de pensamento. Um Direito Penal que pretenda, se no se apresentando como soluo (vista

em um primeiro momento como um contrassenso), ao menos entender melhor toda sorte de conflitos

submetidos a ele, dever necessariamente retomar a um rumo onde as partes tenham um maior

protagonismo na resoluo do conflito, seja no seu atuar em juzo, seja na mediao da sano.

14 Sobre a sano, eu tenho um apreo pela relao entre poder poltico, sistema econmico

e as estruturas do poder punitivo feitas por Georg Rusche, Otto Kirschheimer, Michel Foucault, entre

outros, e isso me ajudou a compreender como os diversos sistemas penais foram capazes de

reproduzir mecanismos penais adequados s suas realidades por mais defeituosos que os fossem.

Assim possvel compreender como uma ao despenalizadora muitas vezes no se fez necessria

por uma benesse do legislador ou por um repensar racional sobre algumas de suas polticas

fundamentadoras. muito feliz a passagem de Zaffaroni para quem cada pas escolhe o nmero de

presos que quer ter, por revelar esse sentido prtico que a pena tomou.

15 Como crtica, muito estranho encontrar uma rgua penal puramente fundada no

paradigma da perda da liberdade, onde realidades absurdamente diferentes so mensuradas na

mesma medida, ainda que a cominao da pena em um segundo momento se revele diversa. Um ano,

cinco meses e oito dias, seis anos e sete meses, dezesseis anos e oito meses, toda e qualquer situao

remetida a uma unidade ideal de tempo, que depois ser convertida em uma execuo humanitria

orientada a valores ideais de ressocializao. Assim, um homem elegante e bem trajado, usufruturio

de todo o prestgio social apresentado como algum pacifico de ser ressocializado por meio do

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aprendizado de uma nova profisso em um ambiente fechado. Pensando em modelos diversos, como

os sistemas penais majoritariamente fundados em sanes pecunirias, a crtica persiste: o que h

uma mera converso de uma moeda por outra, talvez mais til para aquela realidade.

16 O que se pretende aqui fazer no a defesa de um modelo penal com uma funo

especfica. Um jovem pobre, um homem desempregado no final de seu ciclo laboral e um profissional

liberal envolvido em um grupo criminoso contra a ordem econmica so pessoas com realidades

diversas que ao longo de suas vidas estabeleceram relaes absolutamente distintas com o Estado.

Por que ento nesse exato momento devero ser submetidos ao mesmo tratamento?

17 Que fique claro: quanto mais livres somos, mais imputveis a ns mesmos so nossas

aes. O homem que carente de aes positivas do Estado s contou com a sua ausncia quando tem

sua conduta adequada ao nosso modelo normativo de culpabilidade como juzo de reprovao que

recai sobre o indivduo comparado com aquele que pela loteria do destino teve a melhor sorte. Ideias

como co-culpabilidade assim no podem ser descartadas, pelo contrrio. As bases da culpabilidade,

seguindo as lies de Tangerino, no so to solidas quanto deveriam para admitir tratamentos

demasiadamente homogneos entre homens oriundos de circunstncias de vida to diversas.

18 Contudo, tal reflexo no nos conduz necessidade do Direito Penal inverter essa chave

na persecuo de um modelo de controle social que converta o dficit de polticas sociais em uma

tutela penal de combate da criminalidade oriunda dos seguimentos sociais mais favorecidos. Esse

fenmeno poltico encontrou uma feliz definio em Nilo Batista que o denominou esquerda punitiva.

Todas as crticas acima feitas pretenso de oferecer uma resposta pan-penal para fenmenos sociais

absolutamente distintos se desprezados os rtulos no poderiam militar por tal inverso. No, pelo

menos sem antes buscar compreend-la.

19 Assim seguindo, no vejo no Direito Penal uma resposta que traga aos operadores o

conforto geralmente percebido por aqueles que tm a absoluta convico daquilo o que esto fazendo.

Duas so as respostas que costumam surgir: uma na qual, a partir da operatividade do sistema penal

temos necessariamente uma sociedade mais segura, ao afastar do convvio social determinados

indivduos perigosos; e outra que, limpando a conscincia dos juzes, busca realar os aspectos

positivos da pena, como uma possvel melhora do apenado atravs da reinsero social. A segunda

resposta deposita uma confiana cega em uma tcnica de controle social que at ento no apresentou

resultados satisfatrios como deveria. Repito: uma ultima ratio no costuma se traduzir em uma medida

adequada para a persecuo de um fim, ainda que teleologicamente seja assim pensada. J a primeira

passvel de ser contrastada em estudos criminolgicos, porm, em um primeiro momento, ao

relacionarmos a expanso do processo encarcerador no Brasil com o aumento de certos tipos de

violncia, no conseguimos sumariamente vislumbrar essa relao, ainda que eventualmente ela

exista. Cada pas escolhe o nmero de presos que quer ter. Sem compararmos maas com bananas,

parece que a resposta penal no uma resposta, mas sim um tiro de misericrdia para quem quiser

pensar em uma poltica social que leve em considerao igualmente as questes rotuladas como penal.

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20 Nesse ponto assumo uma perspectiva consequencialista diante do Direito Penal. Isto, por

bvio, sem creditar uma racionalidade mitigadora de garantias penais, uma vez afastada a ideia de

Direito Penal como medida adequada para perseguir qualquer que seja o fim. Com essa perspectiva

buscaria expurgar do Direito Penal matrias, que muito embora se adequassem ao horizonte dos

mandados constitucionais de criminalizao e aos requisitos de uma teoria do bem jurdico, no

encontrassem em seu seio uma tutela sequer nomevel como satisfatria. Isto significaria que o Direito

Penal no seria um mecanismo de defesa de tutela de direitos fundamentais por mais que

subsidiariamente represente esse papel em hipteses extremas. Isto significa tambm um filtro crtico

a leituras que traduzem dignidade penal em necessidade penal, possuindo um significado poltico-

criminal importante ao orientar polticas que falseiam a defesa da vida intrauterina quando as mesmas

e demais padecem de formas ainda mais perigosas. Igual sorte restar configurada quando pretendem

desenvolver e expandir ainda mais uma tutela penal da sade.

21 Fazendo todas essas consideraes, buscou-se afastar dois tipos de discursos: as

formulaes mistas ou eclticas que, sob a escusa de trazer os mais diversos pontos de vista para a

mesma matria, acabaram produzindo um cardpio mais abrangente de fundamentaes criminais

para questes que poderiam e deveriam ser pensadas de formas diversas; e as formulaes

preventivas gerais ou especiais marcadas por um tanto de abstrao, que dada a nossa realidade

hipernormativa esto fadadas a se tornarem cada vez mais sem sentido.

22 Assim dizendo, talvez nos falte uma teoria da justia penal que nos ajude a organizar o

que at aqui foi edificado. Inegavelmente esta no estar dissociada de uma teoria da justia e do

direito, como tambm no do todo mais produzido pelo homem tanto no campo das cincias humanas

quanto das cincias naturais. O melhor delimitar desse Direito Penal, contudo, no servir apenas para

satisfao de ego de seus operadores, afastando para um Direito Administrativo sancionador que

encampar as mesmas prticas, porm eventualmente poder reconhecer que algumas delas guardem

uma boa relao de especificidade com a matria.

23 No fim, contudo, confesso minha ignorncia na medida em que um modelo baseado

nessas crticas, entre os filtros de conteno e o substrato residual legitimado que ir inevitavelmente

surgir como consequncia, no encontrar em mim uma soluo precisa na sua definio entre um

agnosticismo da pena fundado na defectibilidade das prticas desses sistemas de controle e um

retribucionismo tico legitimador de aes que em ultima ratio se revelaro necessrias.