anotações de direito_administrativo_-_parte_1

“você, no centro do sucesso.”

Direito Administrativo (Anotações Especiais - 2005)

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

- Regime de Direito Público em geral, acrescido das características que o especificam como “administrativo”. - Dois princípios basilares:

a) Supremacia do interesse público sobre o privado (verticalidade nas relações Administração-particular)

- Possibilidade de a Administração criar obrigações para os particulares, por meio de ato unilateral; - Possibilidade de a Administração modificar, unilateralmente, relações já estabelecidas com os particulares; - Presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos; - Poder de autotutela (revogação de atos administrativos, nos limites da lei, mediante manifestação unilateral de vontade e anulação de seus próprios atos quando viciados); - Prazos maiores para intervenção ao longo de processo judicial; - Prazos especiais para prescrição das ações em que é parte o Poder Público; - Intervenção na propriedade privada (ex., desapropriação).

Obs. (1) Esses são poderes-deveres, instrumentais, assecuratórios do exercício da função administrativa, exercida no interesse alheio (interesse público), e não no da pessoa que exerce o poder aspecto finalístico das prerrogativas da Administração.

(2) No regime jurídico de Direito Privado verifica-se a horizontalidade igualdade jurídica das partes na relação jurídica.

SCRN 706/707, bloco A, entrada 42 - Brasília – DF Prof. André Luís de Carvalho

(61) 3274-2401 www.cathedranet.com.br

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b) Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos - A Administração não é titular do interesse público (sua atividade é de gestão de coisa alheia), mas sim o Estado, que o manifesta por meio do Poder Legislativo (lei); - A Administração está subordinada à lei e aos atos normativos que ela mesma edita (e que não podem desbordar da lei); - Obrigatoriedade do desempenho de atividade pública corolário é o princípio da continuidade dos serviços públicos; - Inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens públicos; - Não transferência da titularidade de serviço público a particulares (p. ex., concessionárias).

CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA a) Em sentido amplo a.1) Aspecto subjetivo: órgãos governamentais (previsão na CF) Aspecto objetivo: função política (fixação de planos e diretrizes governamentais); e a.2) Aspecto formal: órgãos e entidades administrativos ( Aspecto material: função de execução dos planos e diretrizes

b) Em sentido estrito

Refere-se apenas aos órgãos e entidades administrativos (aspecto formal) e à respectiva função de execução da política governamental (aspecto material).

b.1) Em sentido formal, subjetivo ou orgânico

Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinado à execução das atividades administrativas. Corresponde a todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a execução das políticas traçadas pelo Governo. Abrange todos os Poderes e todas as esferas da Federação. b.2) em sentido material, objetivo ou funcional Consiste na própria atividade administrativa, executada pelo aparelho do Estado (ou quem dele receba delegação para o exercício de atribuições públicas), abrangendo as atividades de: - Fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública - Polícia administrativa: restrições ou condicionamentos impostos ao exercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo (ex., atividades de fiscalização) - Serviço público: toda a atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer a necessidade pública, sob regime predominantemente público - Intervenção administrativa: regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada; a própria intervenção direta do Estado na atividade econômica; intervenção na propriedade privada

CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA CENTRALIZAÇÃO



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- Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, DF, Estados ou Municípios).

- Diz-se da prestação centralizada prestação direta. DESCENTRALIZAÇÃO

- Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado (União, DF, estados ou municípios) desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição.

- Denominada prestação indireta - Pode ser instrumentalizada por outorga ou delegação - Critérios:

• Descentralização territorial ou geográfica típica de países unitários; no Brasil teríamos os Territórios Federais

• Descentralização por serviços, funcional ou técnica ocorre nos casos de outorga (criação, Por lei, de pessoa jurídica para desempenho de funções específicas e determinadas; Administração Indireta)

• Descentralização por colaboração ocorre nos casos de delegação (transferência da execução de serviço público por contrato ou ato unilateral)

- Outorga:

• O Estado cria uma entidade e a ela transfere, mediante previsão em lei, determinado serviço público.

• Normalmente é conferida por prazo indeterminado • Transfere a titularidade do serviço (ponto controverso) • Verifica-se na criação de entidades da Administração Indireta • Rompe-se a hierarquia • Controle mediante a denominada tutela (controle finalístico) ( exigência de expressa previsão legal

(não se presume), que determinará os limites e instrumentos de controle (atos de tutela)

- Delegação: • O Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço • O ente delegado presta o serviço em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do

Estado • Não há hierarquia, entretanto, o controle pelo poder delegante é muito mais amplo do que o

exercido nos casos de outorga (ex., alteração unilateral das condições de prestação do serviço; intervenção, decretação de caducidade, aplicação direta de sanções etc.)

• Normalmente efetivada por prazo determinado (são proibidos contratos administrativos por prazo indeterminado)

DESCONCENTRAÇÃO

- A entidade da Administração, encarregada de executar um ou mais serviços, distribui competências, no âmbito de sua própria estrutura, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços

- Simples técnica administrativa, e é utilizada, tanto na Administração Direta, quando na Indireta



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- Sempre se opera no âmbito interno de uma mesma pessoa jurídica, constituindo uma simples distribuição interna de competências dessa pessoa

- Controle mediante a denominada autotutela e controle hierárquico: implica os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação

- Critérios: • Em razão da matéria (Ministério da Saúde, da Educação etc.) • Em razão do grau ou da hierarquia • Critério territorial (Superintendência da Receita Federal em São Paulo, no Rio Grande do Sul etc.)

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

DL 200/67: critério de classificação ( formal, orgânico ou subjetivo, pois independe da natureza das atividades exercidas, bem como do regime jurídico (público ou parcialmente privado). Critério adotado pela Constituição.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, Distrito Federal e municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas.

DL 200/67 – Administração Direta federal constitui os “serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”

ÓRGÃOS PÚBLICOS

TEORIAS EXPLICATIVAS DA ATUAÇÃO DO ESTADO

1) Teoria do Mandato

- Estado seria o mandante e o agente o mandatário

- O mandatário atuaria em nome do Estado e sob responsabilidade deste

- Críticas:

• O Estado, que não possui vontade própria, não teria como outorgar poderes a alguém

• O Estado, segundo a disciplina do instituto do mandato, não responderia pelos atos praticados pelo agente que agisse com excesso de poderes

2) Teoria da Representação

- O agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar.

- Críticas

• Equiparar a pessoa jurídica ao incapaz

• Implicar a idéia de que o Estado (equiparado ao incapaz) confere representantes a si mesmo

• O Estado não responderia quando o agente extrapolasse os poderes da representação

3) Teoria do Órgão

- Imputação da atuação do agente (pessoa natural) à pessoa jurídica (Estado), que manifesta sua vontade por meio de seus órgãos despersonalizados

- Justifica a responsabilização do Estado pelos atos que seus agentes praticam, nessa qualidade, com abuso de poder



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- Justifica responsabilidade do Estado por ato praticado por agente de fato, desde que aparente efetivamente estar atuando de forma legítima (teoria da aparência)

CONCEITO DE ÓRGÃO PÚBLICO

- “Centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.” (Hely)

- “Unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado.” (Celso Antônio B. de Mello)

CARACTERÍSTICAS

a) integram a estrutura de uma pessoa jurídica; b) não possuem personalidade jurídica; c) são resultado da desconcentração; d) alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º); f) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; g) alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais; Obs.: capacidade processual para a impetração de mandado de segurança, na defesa de sua competência, quando violada por outro órgão ( Só os órgãos independentes e autônomos h) não possuem patrimônio próprio.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ESTRUTURA a) Órgãos Simples

- Os órgãos simples ou unitários são constituídos por um só centro de competência. Exercem suas atribuições próprias de forma concentrada.

b) Órgãos Compostos

- Os órgãos compostos reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa.

QUANTO À ATUAÇÃO FUNCIONAL a) Órgãos Singulares

- Também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante.

b) Órgãos Colegiados

- Também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuar e decidir mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros.

QUANTO À POSIÇÃO ESTATAL a) Órgãos Independentes



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- Os órgãos independentes são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três Poderes - São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. - Suas atribuições são exercidas por agentes políticos.

b) Órgãos Autônomos

- Situam-se na cúpula da Administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. - Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos.

c) Órgãos Superiores

- São órgãos que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. - Não têm autonomia administrativa nem financeira.

d) Órgãos Subalternos

- São todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. - Têm reduzido poder decisório.

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Compreende as seguintes categorias de entidades, todas dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas. ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA CRIAÇÃO CF, art. 37, incisos XIX e XX: “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;” “XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”

- Autarquias: criação pela lei específica, diretamente. Extinção mediante lei específica. - Demais entidades:

• autorização para sua criação em lei específica; criação mediante decreto. • Necessidade de registro do ato constitutivo no Registro Público correspondente,

como qualquer outra pessoa jurídica de direito privado.



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• Extinção mediante decreto, desde que autorizada em lei específica. - Fundações públicas: área de atuação ( lei complementar.

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS COMUNS ÀS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

a) Personalidade jurídica própria;

b) Autonomia administrativa e financeira (Obs.: A Profª Maria Sylvia condena o uso do vocábulo “autonomia”, pois este implicaria poder de editar leis, conferido diretamente pela Constituição, inexistente para as pessoas da Administração Indireta; a autora propugna o uso do termo “auto-administração”);

c) Relação de vinculação (não de subordinação) com a Administração Direta; sujeitas ao poder de tutela da Administração Direta (controle finalístico / supervisão ministerial);

d) Não cabe recurso de seus atos ao Ministério Supervisor ou à Presidência da República, salvo os denominados “recursos hierárquicos impróprios”, que devem ser expressamente previstos em lei (entendimento doutrinário);

e) As suas despesas e receitas integram o orçamento fiscal da pessoa política a que pertencem, devendo constar da lei orçamentária anual (CF, art. 165, § 5º, I);

f) Sujeição à fiscalização e ao controle legislativo (CF, art. 49, X);

g) Todos os seus atos sujeitam-se ao controle judicial irrestrito;

h) Sujeição ao controle dos Tribunais de Contas;

i) Todas sujeitam-se aos princípios administrativos expressos no caput do art. 37 da CF;

j) Contratação de pessoal efetivo mediante concurso público;

k) Vedação à acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos (extensiva a subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público);

l) Obrigatoriedade de licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações (que pode ter regime próprio no caso das EP e SEM que explorem atividade econômica);

m) Seus agentes, servidores ou não, sujeitam-se à lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992);

n) Podem ser sujeitos passivos de ação popular;

o) Seus agentes, quando praticantes de “atos de autoridade”, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurança;

p) Todos os seus agentes públicos são considerados “funcionários públicos” para fins penais;

q) Têm legitimidade ativa para propor ação civil pública;

r) Responsabilidade civil objetiva pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros (no caso das EP e SEM, só há essa modalidade de responsabilidade para as prestadoras de serviços públicos, não para as exploradoras de atividades econômicas).

AUTARQUIAS

Entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas.

DL nº 200/1967: “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

Maria Sylvia: “pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.

CARACTERÍSTICAS DAS AUTARQUIAS



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- Criação por lei específica;

- Personalidade jurídica de direito público;

- Imunidade tributária recíproca;

- Seus bens sujeitam-se ao regime jurídico dos bens públicos (inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade, não-oneração);

- Regime jurídico de seu pessoal pode ser estatutário ou celetista;

- Seus dirigentes são nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, podendo, se a lei assim determinar, depender de aprovação prévia pelo Poder Legislativo (na esfera federal a aprovação é feita pelo Senado, nos termos do art. 52, III, da CF, obrigatória para Presidente e Diretores do Banco Central);

- Julgamento de suas causas pela Justiça Federal (autarquias federais) ou Estadual (autarquias estaduais e municipais);

- Praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos;

- Privilégios processuais;

a) Prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer nos processos em que é parte (CPC, art. 188);

b) Pagamento das custas judiciais só ao final, quando vencidas (CPC, art. 27);

c) Dispensa de exibição de instrumento de mandato em juízo, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais;

d) Não estão sujeitas a concurso de credores ou à habilitação de crédito em falência, concordata ou inventário, para cobrança de seus créditos, salvo para estabelecimento de preferência entre as três Fazendas Públicas;

e) Prescrição qüinqüenal das dívidas e demais direitos contra as autarquias;

f) Execução de suas dívidas mediante precatório (seus bens não estão sujeitos a penhora), excetuados os créditos de natureza alimentícia;

- Responsabilidade subsidiária do Estado por suas dívidas.

AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL E AGÊNCIAS REGULADORAS

- A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilégios específicos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns (que seguem o regime geral, previsto no DL 200/67)

- As denominadas “agências reguladoras” são autarquias instituídas sob regime especial. São as seguintes suas principais características:

a) exercem função regulatória sobre determinado setor da atividade econômica, ou concernente a determinadas relações jurídicas decorrentes das atividades econômicas em geral;

b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram sua relativa independência perante o Poder Executivo;

c) possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência; e

d) submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administração Pública, aos controles judicial e parlamentar.

- Os mais importantes instrumentos assecuratórios da autonomia ampliada das agências reguladoras são: (1) a nomeação de seus dirigentes sujeita a aprovação prévia pelo Senado; (2) a nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos (somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar); (3) seus dirigentes sujeitam-se a “quarentena” quando deixam seus cargos; (4) inexistência, como regra geral, de revisão hierárquica de seus atos (recurso hierárquico impróprio); e (5) a celebração de contrato de gestão (regra geral)

FUNDAÇÕES PÚBLICAS



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CONCEITO

Maria Sylvia: “o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.”

- Podem ter personalidade de Direito Público ou de Direito Privado;

- Quando são de Direito Público são criadas diretamente por lei específica e são consideradas espécie do gênero “autarquias”;

- Quando são de Direito Privado são criadas por decreto, após autorização em lei específica, e nascem com o registro de seus atos constitutivos no Registro Público competente;

- As de Direito Público gozam dos mesmos privilégios e têm as mesmas características das autarquias;

- Às de Direito Privado, apesar de seu regime jurídico, aplicam-se, igualmente, todos os dispositivos constitucionais que se referem a “fundações públicas” ou “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público” (por exemplo, imunidade tributária recíproca);

- A sua área de atuação, seja qual for sua natureza jurídica, deve ser definida em lei complementar;

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

- A Lei 9.649, de 27 de maio de 1998, autorizou o Poder Executivo a qualificar como agência executiva a autarquia ou fundação pública que houvesse celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados.

- Requisitos:

a) Possuir um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento; e

b) Haver celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor. O contrato de gestão deverá ser celebrado com periodicidade mínima de um ano e estabelecerá os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

- Após a celebração do contrato, o reconhecimento como agência executiva é feito por decreto.

- A Lei 8.666/93, em seu art. 24, parágrafo único, amplia os limites de valor de contratos para os quais é dispensável a licitação quando celebrados por agências executivas (assim como pelas EP e SEM em geral).

“Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.” (Obs.: os 20% correspondem a R$ 30.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 16.000,00 para compras e demais serviços)

EP E SEM - CARACTERÍSTICAS COMUNS

- As EP e SEM são pessoas jurídicas de Direito Privado, integrantes da Administração Indireta, que podem ter por objeto a prestação de serviços públicos ou a exploração de atividades econômicas. - Sua criação depende de lei específica autorizadora, e é feita pelo Poder Executivo, que deve providenciar o registro de seus atos constitutivos no Registro Público competente - A liberdade para o legislador autorizar a criação de EP e SEM que explorem atividade econômica é restrita, porquanto a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (princípio da subsidiariedade).



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- As EP e SEM que explorem atividade econômica podem falir e o Estado não tem responsabilidade subsidiária por suas dívidas. - As EP e SEM prestadoras de serviços públicos não podem falir (princípio da continuidade dos serviços públicos); os bens afetados à prestação do serviço não podem ser penhorados nem gravados; os demais bens respondem pelas dívidas da entidade; o Estado tem responsabilidade subsidiária pelas dívidas da entidade. - As EP e SEM prestadoras de serviços públicos fazem-no por outorga (sem concessão) quando a pessoa política criadora é a mesma constitucionalmente competente para a prestação do serviço; caso contrário, é necessária a concessão, precedida de licitação (em livre disputa com as demais pessoas jurídicas privadas interessadas). - As EP e SEM prestadoras de serviços públicos estão sujeitas à responsabilidade civil objetiva por atos de seus agentes lesivos a terceiros; o Estado reponde subsidiariamente. - Todos os seus agentes, salvo os dirigentes, são regidos pela CLT; as causas que os envolvam são resolvidas pela Justiça do Trabalho. - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, art. 173, § 2º). - Sujeitam-se ao teto de remuneração do serviço público as empresas públicas e as sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (não se incluem nessa regra os investimentos); as que não recebam esses recursos não se sujeitam ao teto.

EP E SEM – DISTINÇÕES

- Forma jurídica: EP qualquer forma; SEM sempre sociedade anônima. - Composição do capital: SEM privado e público, com controle acionário do Estado; EP inteiramente público, podendo ser a sociedade unipessoal ou pluripessoal; se pluripessoal, a maioria do capital votante deve ser da pessoa que criou a entidade. - Foro processual: EP federal Justiça Federal, exceto nas causas trabalhistas, de acidentes de trabalho, eleitoral e de falência; SEM federal Justiça Estadual. Entidades estaduais ou municipais Justiça Estadual

ENTIDADES PARAESTATAIS

- Não há definição de entidade paraestatal em nosso Direito positivo. - Inclui aquelas entidades que, embora não integrem a Administração Pública em sentido

formal, realizam atividades típicas da administração em sentido material, colaborando, assim, com a Administração formal, podendo, ou não, receber auxílio material desta.

- Nenhuma delas pode ter finalidade lucrativa.



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- Integram o denominado “Terceiro Setor”. - Exemplos: serviços sociais autônomos (SESC, SESI, SENAC, SEBRAE etc.);

organizações sociais; organizações da sociedade civil de interesse coletivo (OSCIP). ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

- “São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão.” (Maria Sylvia Di Pietro).

- Características: o Devem ter personalidade jurídica de direito privado; o Não podem ter finalidade lucrativa; o Devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica,

desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente. - Não é delegatária de serviço público, ou seja, não exerce atividades públicas de

titularidade exclusiva do Estado, mas atividades privadas, em seu próprio nome, com incentivo do Estado, manifestado na transferência de recursos públicos, permissão de uso de bens públicos etc.

- Celebração de contrato de gestão requisito imprescindível para a qualificação. - Conteúdo mínimo do contrato de gestão:

o Estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução; o Critérios objetivos de avaliação de desempenho; o Limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer

natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados. - Descumprimento do contrato de gestão desqualificação pelo Poder Executivo. - Desqualificação precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla

defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

CONTRATO DE GESTÃO

- Não existe definição legal desse instituto em nosso ordenamento. - Previsão constitucional art. 37, § 8º:

"§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal."

- Fundamento: princípio da eficiência. - Duas espécies distintas:



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1ª) Ajuste firmado entre a Administração Direta Centralizada e administradores de entidades da Administração Indireta, ou de órgãos da própria Administração Direta.

- Objetivo de ampliar a liberdade de atuação administrativa do órgão ou entidade. - O órgão ou entidade passa a sujeitar-se, basicamente, ao controle relativo ao atingimento dos resultados pactuados. - Quando celebrado com autarquias e fundações públicas possibilita que elas recebam a qualificação de agências executivas.

2ª) Ajuste firmado entre a Administração Direta Centralizada e as organizações sociais.

- Não tem previsão constitucional expressa. - Visa ao repasse de recursos à organização social. - A organização social fica sujeita a controle de desempenho, relativo às metas acordadas. - Implica restrição de autonomia da entidade.

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

Base legal: Lei 9.790/1999 - Qualificação jurídica a ser atribuída a pessoas de direito privado em razão de atividades

que estas venham a desenvolver em regime de parceria com o Poder Público. - A lei não instituiu uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim criou a possibilidade

de que pessoas jurídicas de direito privado venham a ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse coletivo, desde que atendidos certos requisitos legais.

- Maria Sylvia Di Pietro: “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria”.

- Entidade sem fins lucrativos na Lei 9.790/1999: aquela que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.

- Pessoas que não podem ser OSCIP: a) as sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de representação de

categoria profissional; b) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e

visões devocionais e confessionais; c) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; d) as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um

círculo restrito de associados ou sócios; e) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; f) as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; h) as organizações sociais;



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i) as cooperativas; j) as fundações públicas; l) as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão

público ou por fundações públicas; m) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o Sistema

Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. - Áreas de atuação das OSCIP: a) assistência social; b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; c) promoção gratuita da educação ou da saúde; d) promoção da segurança alimentar e nutricional; e) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento

sustentável; f) promoção do voluntariado; g) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; h) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas

alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; i) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica

gratuita de interesse suplementar; j) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de

outros valores universais; l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e

divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos. - Formalização da parceria:

• O vínculo entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse coletivo é estabelecido mediante a celebração de termo de parceria, no qual deverão estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas etc.

- Controle: • A execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do Poder Público da

área de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

- Desqualificação: • A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá

a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse coletivo, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se lhe assegure contraditório e ampla defesa.

• Ocorrendo malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.



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DISTINÇÕES ENTRE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE COLETIVO

a) participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade: a participação de agentes do Poder Público no Conselho de Administração é obrigatória nas organizações sociais; não há essa exigência nas organizações da sociedade civil de interesse coletivo, mas é permitida;

b) instrumento da formalização da parceria: nas organizações sociais o vínculo entre a entidade privada e o Poder Público é formalizado mediante a celebração de contrato de gestão; nas organizações da sociedade civil de interesse público, mediante termo de parceria;

c) exigências de ordem contábil/fiscal: para a entidade privada qualificar-se como organização da sociedade civil de interesse coletivo são exigidos, entre outros documentos, o balanço patrimonial e o demonstrativo de resultados do exercício, bem assim a declaração de isenção do imposto de renda; para a qualificação como organização social não há tais exigências.

• Além dessas distinções, a Profa. Maria Sylvia Di Pietro ensina que “nas organizações sociais, o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de interesse coletivo, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública”.

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

- Principais características: a) são criados por lei; b) têm por objeto uma atividade social, não lucrativa, normalmente direcionada para a

prestação de um serviço de utilidade pública, beneficiando certo grupo social ou profissional;

c) são mantidos por recursos oriundos de contribuições parafiscais, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei (em sua maioria são recolhidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS) e repassadas às entidades beneficiárias), bem assim mediante dotações orçamentárias do Poder Público;

d) seus empregados estão sujeitos à legislação trabalhista; e) pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais (recursos

públicos), estão sujeitos a certas normas de caráter administrativo, especialmente no tocante ao controle público, como a prestação de contas ao Tribunal de Contas e a equiparação de seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (Cód. Penal, art. 327) e para fins de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992);

f) não gozam de privilégios administrativos nem processuais, salvo quando a lei instituidora expressamente lhes conceder;

g) podem assumir diferentes formas jurídicas na sua instituição (fundação, associação civil, sociedade civil etc.).

• O Tribunal de Contas da União decidiu que os serviços sociais autônomos não se subordinam à Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 1993). Segundo aquele Tribunal de Contas, essas entidades colaboram com o Estado e devem manter a prestação de contas, mas estão desobrigadas de seguir os critérios da Lei de Licitações. Devem elas elaborar e publicar regulamentos próprios, definindo as regras relativas aos contratos que venham a ser celebrados (TCU, Decisão Plenária nº 907, de 1997).



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PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

- É princípio expresso (art. 37, caput) - É específico do Estado de Direito (e o qualifica). - “A Administração, além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, só pode agir secundum legem”. - A atividade administrativa é infralegal. - Não basta a inexistência de proibição ou vedação na lei, pois “a Administração somente pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza”. - CF, art. 84, IV: “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. - Função do ato administrativo: agregar concreção a uma determinada lei. - Art. 84, VI, da Constituição: expedição de decreto autônomo para (1) dispor sobre organização e funcionamento da Administração federal, desde que não implique aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e (2) extinção de cargos ou funções públicas, quando vagos. - Lei 9784/1999, art. 2º, parágrafo único: Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito (inciso I) - Sujeição da Administração à lei, aos princípios e a seus próprios atos normativos (bloco da legalidade).

2) PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

- Princípios implícitos, derivados do princípio do devido processo legal, em seu aspecto material ou substancial. - Fundamentais no controle dos atos discricionários (não implicam controle de mérito, mas de legitimidade; a afronta a esses princípios não acarreta a revogação, mas a anulação do ato). - Sua utilização no controle judicial não significa invasão do “mérito administrativo” (avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato); o ato é anulado por ilegalidade . - Exercício da função pública é feito no interesse alheio logo, os poderes, instrumentais, somente podem ser exercidos na medida do estritamente necessário para assegurar a proteção desses interesses. - Razoabilidade: aferida na relação meio-fim; noções de adequação e necessidade. - Proporcionalidade: importante, sobretudo, nos atos sancionatórios; idéia ligada à extensão e à intensidade do ato administrativo, que não deve ultrapassar o indispensável à satisfação do interesse público. - Induzem à anulação do ato por abuso de poder (excesso de poder) atuação além da competência, uma vez que essa só autoriza o exercício do poder para o atingimento do interesse público. - A Lei 9.784/1999 claramente se refere a esses princípios, determinando que deverá ser observada, nos processos administrativos “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (art. 2º, parágrafo único, VI).



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3) IMPESSOALIDADE - Princípio expresso. - Dupla acepção:

• Atuação visando a finalidade pública expressa ou implícita na lei. • Vedação à personificação da Administração (promoção pessoal dos

administradores) − CF, art. 37, § 1º “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

- Lei 9.784/1999 refere-se a ambas as acepções, no art. 2º, parágrafo único, incisos III e XIII:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ........................... III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; .......................... XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”

4) PUBLICIDADE

- Princípio expresso. - Dupla acepção:

1ª) Publicação em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos gerais que devam produzir efeitos externos; e intimação como requisito de eficácia dos atos individuais.

“Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse” (L. 9784/1999, art. 28)

2ª) Transparência da atuação administrativa visa a facilitar o controle da Administração pelos administrados.

“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.” (CF, art. 5º, XXXIII)

5) MORALIDADE - Abrange os princípios da lealdade e da boa-fé. - Lei 9.784/1999, art. 2º, parágrafo único – “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé” - É pressuposto de validade dos atos administrativos, que serão ilegítimos se o desatenderem.



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- TJSP: “o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo.” - Código de Ética do Servidor Público Civil Federal (Decreto nº 1.171/94): “O servidor deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto.” - Atos de improbidade: CF, art. 37, § 4º; Lei nº 8.429/1992. - Crime de responsabilidade do Presidente da República atentar contra a probidade (CF, art. 85, V). - Ação popular: remédio contra atos lesivos à moralidade administrativa (CF, art. 5º, LXXIII).

6) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

- Princípio expresso (CF, art. 37, caput). - Corresponde ao “princípio da boa administração”, da doutrina italiana. - Para a professora Maria Sylvia Di Pietro o princípio apresenta dois aspectos: a) Relativamente à forma de atuação do agente público, se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados; b) Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.

- Avaliação especial de desempenho para a aquisição da estabilidade pelo servidor público; perda do cargo do servidor estável “mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa” (CF, art. 41). - CF, art. 39, § 2º: "A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados." - CF, art. 70: “A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.” - Integra o conceito e serviço adequado (Lei 8.987/95, art. 6º, § 1º). - Possibilita apreciação do ato pelo Judiciário, pois a eficiência passa a integrar o conceito de controle de legitimidade, não de mérito.

anotações de direito_administrativo_-_parte_1

Government & Nonprofit