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Ana Alice De Sousa Moreira
CRIME ORGANIZADO
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2016
Ana Alice De Sousa Moreira
Código 39153
CRIME ORGANIZADO
Trabalho acadêmico exigido como requisito
parcial para conclusão do curso de Direito, sob a
orientação do Prof. Me. Carlos Paschoalick
Antunes.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2016
Banca Examinadora
Data da defesa: 22/09/2016
Orientador: Prof. Me. Carlos Paschoalick Antunes
Examinadores: Prof. Me. Gustavo Henrique Stábile
Prof. Me. Euller Xavier Cordeiro
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por me conceder esta ínfima oportunidade.
Aos meus pais, não somente por todo amor e dedicação ao longo de minha vida,
mas também por sempre me apoiarem e incentivarem em minha formação. Tudo que
sou, o que conquistei e o que ainda irei conquistar devo a eles.
A todos os Professores da Graduação do curso de Direito, que tanto contribuíram
para a minha formação.
E ao meu professor e orientador Prof. Me. Carlos Paschoalick Antunes por seu
auxílio e por sua disponibilidade, indispensáveis para a elaboração do presente trabalho.
“Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-
vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do
que parecia impossível.” (Charles Chaplim)
RESUMO
O crime organizado vem sendo um grande problema na atualidade devido a sua
facilidade de adaptação aos diversos meios de comunicação e transporte que evoluem
dia após dias. Desse modo, a extensão se suas atividades exigem meios de combate
eficientes.
A promulgação da Lei 12.850/13 possui grande relevância, pois com ela foram
inseridos novos meios para obtenção de prova e investigação.
Contudo, o objetivo do presente trabalho é examinar tais meios, considerando
assim a análise evolução da legislação desde a sua primeira lei sobre as organizações
criminosas, qual seja Lei 9.034/95.
Analisa-se também, a aplicação e atuação do agente infiltrado, o qual ganhou
uma melhor regulamentação através da novatio legis.
Após tais análises, verifica-se que a infiltração, finalmente regulamentada pela
nova lei, traz uma grande evolução nos meios de obtenção de prova à luz do direito
processual penal brasileiro.
A aplicação de tal meio de obtenção de prova, baseia-se nos princípios da
proporcionalidade, excepcionalidade e legalidade, a fim de se evitar os excessos que
podem ser cometidos pelo agente, bem como preservar as garantias e direitos
fundamentais dos investigados.
Palavras-chave: Crime Organizado; Agente Infiltrado; Lei 12.850/13; Meios de
obtenção de prova; Investigação.
ABSTRACT
The organized crime come on a big problema in the presente because your easy
adaptability in many means of communication and freigth that group up day after.
Therely, the extension of your activities to demand eficiente meand os combat.
The promulgation of the Law 12.850/2013 have a big relevance, because with it
was inserted new means to obtain evidences.
In the other hand, the present monograph is examine this means, especially the
evolution, since the first law about organized crime, the Law 9.034/95.
Furthermore, we will study the infiltrated agente and your acting, that win the
best regulation wtih a novatio legis.
After this study, it appears the infiltrated generated na innovation in the taking of
evidence means in the light of the Brazilian criminal law.
The application this mean have with base many principles: propotionality,
excepcionality, and legality, in order to excesses that can committed by the agent and to
preserve the guarantees and fundamental rights of the investigated.
Key words: Organized crime; Infiltrated agent; Law 12.850/13; means of obtaining
evidence. Ivestigation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 9
1. CRIME ORGANIZADO......................................................................................................... 10
1.1 Origem e desenvolvimento ................................................................................................ 10
1.2 Conceito e características .................................................................................................. 12
2. CRIME ORGANIZADO NO BRASIL E A LEGISLAÇÃO ................................................. 17
2.1 Crime Organizado no Brasil .............................................................................................. 17
2.2 Evolução da legislação brasileira ...................................................................................... 19
2.3 Promulgação da nova Lei do Crime Organizado (lei nº 12.850/13) ................................. 25
3. MEIOS DE PROVA DE INVESTIGAÇÃO INSERIDOS PELA NOVA LEI ...................... 28
3.1 Meios de prova e investigação .......................................................................................... 28
3.2 O agente infiltrado ............................................................................................................. 34
3.3 Limites e exigências para atuação do agente infiltrado ..................................................... 39
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................................... 48
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................ 49
9
INTRODUÇÃO
As organizações criminosas ganharam destaca com o passar dos anos, desse
modo o presente trabalho irá abordar a complexidade em se construir uma definição
para as Organizações Criminosas, bem como a evolução da legislação em torno do
assunto.
O estudo terá início a partir da origem de tais organizações e suas principais
características.
Noutro giro, o projeto irá versar sobre a Lei 12.850/13 que foi publicada
recentemente, a qual insere no ordenamento jurídico meios de prova e investigações
visando facilitar o combate ao crime organizado. Também é trazida pela mencionada
lei, uma definição mais clara sobre as organizações criminosas.
A publicação da referida lei reforçou o instituto do agente infiltrado. Neste
projeto iremos estudar analisar a infiltração de agente como meios de prova, e a sua
problemática que é voltada a possibilidade de cometimento de delitos pelo agente.
Para a realização do presente estudo, foi utilizado o método de pesquisa
dedutivo, consultando-se bibliografias e legislações pertinentes.
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1. CRIME ORGANIZADO
1.1 Origem e desenvolvimento
O crime organizado, mesmo não se tratando de um tema recente, ainda continua
sendo um grande problema a ser enfrentado nos dias de hoje, seja decorrente de seu
poder, seja de sua influência na sociedade.
Devido à modernização dos meios de comunicação, o crime organizado se
expandiu de tal maneira que fora capaz de abrir espaços para atuação em diversos
mercados. Por conta disso, é possível observar que existe uma grande propensão
empresarial, com uma impecável organização e altamente capacitada, visando lucro por
meio de objetos ilícitos, livres de qualquer vinculação institucional ou legal.
A atuação do crime organizado preocupa cada vez mais a sociedade, bem como
as autoridades, vez que além de gerarem instabilidade política e social, também se
utilizam de violência para a execução de seus delitos, dando origem a grupos armados
com poderio bélico, igual ou comparável, em alguns casos até súpero ao da força
policial.
A prática dessas organizações retrocede ao início do século XVII em Londres,
onde Jonathan Wild liderava uma gangue que emprenhava seu trabalho na prática de
furtos, roubos e extorsão.
É notória a complexidade dessas organizações, levando em conta as diferentes
circunstâncias que dão origem a elas. Como por exemplo, nos Estados Unidos, a origem
do crime organizado se deu por conta da Volstead Act, sabida por Lei seca, a qual
restringia o consumo e a fabricação de álcool, dessa forma os grupos eram destinados ao
contrabando e disseminação das bebidas alcoólicas no país. Com o passar dos anos,
esses grupos ampliaram suas atividades, atingindo a prostituição, jogos ilegais, bem
como o tráfico de drogas.
Já algumas organizações, como as Máfias Italianas, Tríades Chinesa e a Yakusa
Japonesa detinham os mesmos objetivos, de combater os abusos cometidos pelos que
11
possuíam poderes, contando com a colaboração de autoridades corruptas em regiões
onde se sucediam movimentos político-sociais.
Frisa-se, que além da exploração de drogas, em muitos países de Terceiro
Mundo, as organizações criminosas empenham-se também na corrupção de funcionários
públicos e políticos.
Já no Brasil, segundo relatos publicados por GONÇALEZ, Alline Gonçalves;
BONAGURA, Anna Paola et al. In “Crime Organizado” (2004: p. 03):
No Brasil, a associação criminosa derivou do movimento conhecido como
cangaço, cuja atuação deu-se no sertão do Nordeste, durante o século XIX,
como uma maneira de lutar contra as atitudes de jagunços e capangas dos
grandes fazendeiros, além de contestar o coronelismo. Personificados na
figura de Virgulino Ferreira da Silva, o “Lampião” (1897-1938), os
cangaceiros tinham organização hierárquica e com o tempo passaram a atuar
em várias frentes ao mesmo tempo, dedicando-se a saquear vilas, fazendas e
pequenas cidades, extorquis dinheiro mediante ameaça de ataque e pilhagem
ou sequestrar pessoas importantes e influentes para depois exigir resgates.
Para tanto, relacionavam-se com fazendeiros e chefes políticos influentes
contavam com a colaboração de policiais corruptos, que lhes forneciam
armas e munições.
No Brasil, duas organizações se destacam o Comando Vermelho e o Primeiro
Comando da Capital, conhecido como PCC. Ambas surgiram dentro do sistema
penitenciário.
O Comando Vermelho teve origem nas penitenciárias do Rio de Janeiro na
década de 1980, visavam o controle do tráfico de drogas nos morros da cidade.
Beneficiavam-se por meio da falta de atuação do Estado dentro das favelas, e valia-se
de táticas de guerrilha urbana influenciadas por grupos de esquerda armada, para
dominar o espaço.
O Primeiro Comando da Capital surgiu em torno de 1990 no Estado de São
Paulo, o qual segundo alguns estudos essa organização surgiu com o intuito de
promover melhoria das condições dentro dos presídios. Atualmente é responsável por
grande parte das rebeliões e atentados ocorrentes nas penitenciárias. Possui uma
hierarquia e uma forte estrutura econômica, bem como estatuto próprio.
Não há como deixar de notar quanto o crime organizado vem se desenvolvendo
ao longo dos anos, incluindo em suas atividades o tráfico ilícito de animais, o qual tem
altíssimo caráter lucrativo, além disso, também, o comércio ilegal de madeira, na região
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da Mata Atlântica e da Amazônica, tendo a suposta colaboração de funcionários do
IBAMA.
Ademais, não podem ser esquecidas as organizações criminosas especializadas
no desvio de valores absurdamente altos dos cofres públicos para contas particulares
abertas em paraísos fiscais no exterior, envolvendo escalões dos Poderes Legislativo,
Judiciário e Executivo.
1.2 Conceito e características
O conceito do crime organizado ainda é uma discussão bastante controvertida,
embora haja várias definições normativas em muitos ordenamentos, devido à
dificuldade de se chegar a um conceito unívoco que alcance todas as peculiaridades e
diversidades das manifestações delitivas. Ademais, como dito anteriormente, as
atividades desses grupos estão sempre evoluindo, buscando maneiras mais lucrativas de
atuação, bem como formas de escapar da persecução penal.
Todavia, o crime organizado é uma organização extremamente rígida, possui um
seguimento “dinástico”, rígida disciplina interna, confrontos internos pelo poder,
métodos severos de punição, execução de atividades tanto ilícitas quanto lícitas, altos
lucros, utilizam-se de corrupção política e social para atingir seus objetivos, bem como
são distribuídas geograficamente por zonas, e possuem como dito anteriormente, lucros
extraordinários.
Seus integrantes são escolhidos por meio de iniciações que buscam tanto na
corrupção quanto na violência alcançar o silêncio e a obediência de seus próprios
membros e até mesmo de terceiros, pretendendo atingir seus objetivos financeiros.
Alberto Silva Franco (1994 apud LEVORIN, 2012, p. 32-33) nesse sentido
leciona que:
(...) o crime organizado possui uma textura diversa: tem caráter transnacional
na medida em que não respeita as fronteiras de cada país e apresenta
características assemelhadas em várias nações; detém um imenso poder com
base em estratégia global e numa estrutura organizativa que lhe permite
aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal; provoca danosidade
social de alto vulto; tem grande força de expansão compreendendo um grama
de condutas infracionais de moderna tecnologia; apresenta um intrincado
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esquema de conexões com outros grupos delinquenciais e uma rede
subterrânea de ligações com os quadros oficiais de vida social, econômica e
política da comunidade, origina atos de extrema violência, urde mil disfarces
e simulações e, em resumo, é capaz de inerciar ou fragilizar os Poderes do
próprio Estado.
Noutro giro, conforme os ensinamentos do sociólogo Guaracy Mingardi (1998
apud Neto, 2012, p. 59):
O crime organizado caracteriza-se pela previsão de lucros, hierarquia,
planejamento empresarial, divisão de trabalhos, simbiose com o Estado,
pautas de condutas estabelecidas em códigos e procedimentos rígidos, divisão
de trabalhos, simbiose com o Estado, pautas de condutas estabelecidas em
códigos e procedimentos rígidos, divisão territorial, etc. Configura um
verdadeiro e próprio poder criminal em concorrência ou em substituição aos
poderes legais do Estado.
No que diz respeito as característica de uma organização criminosa, destaca-se o
entendimento de Fausto Martins de Sanctis (2009, p.8):
(...) o conceito de um crime organizado sempre envolve estrutura complexa e,
de certa forma, profissionalizada. Não se trata apenas de uma organização
bem feita, não sendo somente uma organização internacional, mas se
caracteriza pela ausência de vítimas individuais e por um determinado modus
operandi, com divisão de tarefas, utilização de métodos sofisticados,
existência, por vezes, de simbiose com o Poder Público, além de alto poder
de intimidação (forja clima de medo, fazendo constante apelo à intimidação e
à violência).
Nota-se, desse modo, que não existe um único conceito capaz de reproduzir com
nitidez o que se refere o crime organizado. Porém, existe uma concordância na doutrina
relacionada a algumas características que são semelhantes nessas organizações. Nesse
sentido, a professora Ana Flávia Messa (2012), elenca algumas dessas características
consideradas primordiais:
1) Complexidade estrutural: no interior de uma organização existem regras
próprias a serem seguidas por seus integrantes. Ademais, os objetivos são
estabelecidos previamente, além de serem elaborados minuciosamente. Seu
modo de atuação varia ao longo do tempo e espaço. Possuem esquemas
profissionalizados, além de uma estrutura apropriada.
2) Divisão orgânica hierárquica: A organização estrutural é semelhante à
estrutura e modus operandi de uma empresa, posto que exista um comando
central que fica responsável pela tomada de decisões e planejamento das
atividades a serem executadas pelos demais. Essa estrutura é organizada em
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níveis, de acordo com o comprometimento dos membros na realização das
atividades.
3) Divisão funcional: está vinculado a duas características citadas
anteriormente. Cada integrante tem suas valências e tarefas bem definidas,
demonstrando esse caráter de aperfeiçoamento na delegação de funções.
4) Divisão territorial: as organizações têm estabelecidas limitadamente suas
áreas de atuação. São comandadas por uma sede, onde se concentra as
tomadas de decisões. Normalmente o que define essa demarcação e o poder
de controle dessas áreas são a força e intimidação de cada organização.
5) Estreitas ligações com o poder estatal: para o desenvolvimento de suas
atividades ilícitas, as organizações necessitam exercer sua influência sobre as
instituições estatais, sendo através do próprio controle do poder estatal ou
mesmo, da corrupção de agentes. Beneficiam-se através das falhas do Estado
para provocar a instabilidade política e social.
6) Atos de violência: é o modo com que as organizações executam suas
atividades, ignorando quaisquer princípios e valores constitucionais,
implantando o medo e a insegurança, se não se sujeitando a qualquer limite
no que diz respeito ao uso da força.
7) Obter lucro indevido: as atividades executadas pelas organizações
criminosas possuem um objetivo em comum, qual seja, a obtenção de lucros
ilícitos e indevidos, é uma característica peculiar dessas organizações.
8) Detentora de um poder econômico elevado: é cediço que as organizações
buscam atividades visando altos lucros, onde estabelecem mercados e
conquistam nichos, desse modo, sua organização e controle permitem que
elas acumulem riqueza e poder.
9) Capacitação funcional: os integrantes dessas organizações são selecionados,
de forma que será apenas escolhido o que realmente têm algo a oferecer. Os
recrutados receberão instruções e capacitação para o desemprenho das
atividades.
10) Grande capacidade de intimidação: as organizações criminosas detém uma
grande capacidade de intimidar, e isso é primordial para sua atuação, uma
vez que tal intimidação dificulta intromissão de agente públicos e da própria
população, mas também é uma forma de manter o sigilo, procedendo com
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extrema violência, caso por ventura algum de seus integrantes venham a se
tornar um delator.
11) Clandestinidade: as organizações necessitam desempenhar suas atividades
usando simulações e disfarces, visto que agem á margem da lei. É natural
que haja uma vasta rede de corrupção de modo a ocultar ou revestir de
legalidade essas atividades ilegais.
12) Caráter transnacional: a atuação das organizações mudou conforme surgiam
inovações tecnológicas, dessa forma passaram a ter uma enorme capacidade
de adaptação à nova realidade, expandindo-se rapidamente, tornando-se
assim um fenômeno globalizado.
13) Danosidade social de alto vulto: o uso da violência, de armas de fogo e da
corrupção, bem como o grande número de envolvidos, tornam os danos
causados por essas organizações vultosos.
14) Associação estável e permanente com planejamento e sofisticação de meios:
os integrantes das organizações agem em conjunto e de maneira metódica,
visando facilitar a execução de uma atividade. Suas condutas devem ser
compatíveis para que sejam bem sucedidas as atividades, alcançando o
objetivo em comum.
15) Impessoalidade da organização: a disposição de seus membros permanece na
mais absoluta discrição, a fim de que seja evitada a persecução penal e até
mesmo para manter as operações e o funcionamento preservados.
Para Marcelo Batlouni Mendroni (2009), existem 04 (quatro) formas básicas de
classificar as organizações criminosas, quais sejam:
1) Organização criminosa tradicional: organismo ou empresa, do qual o
objetivo busca a prática de crimes de qualquer natureza. Refere-se ao modelo
clássico, tendo como principal exemplo a Máfia. Sua estrutura é hierárquica-
piramidal, com no mínimo três níveis e constituída por “chefe”, “subchefes”,
“gerentes” e “aviões”, pessoas designadas para funções específicas. Suas
tarefas se dividem de acordo com as especialidades e subdividem-se em
estrutura modular, determinada pelas diferentes etapas das atividades. São
bem exigentes quanto à escolha de seus integrantes, devem o candidato
preencher vários dos requisitos, dentre os principais, se comprometer a
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obedecer, manter o sigilo e seguir ordens. Outra característica que se destaca
é a participação de agentes públicos, de maneira que proporcionam a
execução das atividades ilegais. Seu principal objetivo é a obtenção de lucro
fácil e ilícito e exercem seu poder em determinado território.
2) Rede: é ligada à globalização, tendo caráter provisório e não possuem
estrutura hierárquica como as organizações tradicionais. Esses grupos se
agregam durante certo período para colocarem em prática determinada
atividade, e depois se desfazem, após, seus integrantes se juntam a novos
grupos em locais distintos.
3) Empresarial: tem origem na esfera das empresas licitamente constituídas que
tem como lícitas suas atividades primárias, valendo de tais atividades para
acobertar as atividades ilegais, como por exemplo, crimes fiscais, lavagem
de dinheiro, estelionato, fraudes em licitações, crimes ambientais, entre
outros.
4) Endógena: são organizações criminosas formadas por agentes públicos dos
mais diversos níveis, que agem dentro da própria estrutura estatal,
cometendo crimes contra a administração pública, quais sejam concussão,
prevaricação e corrupção.
Independentemente do conceito dado ou da forma que se apresente o crime
organizado, é encoberta sua lesividade perante a sociedade e as instituições
democráticas. Como u m parasita essas organizações vão se fortalecendo, vão se
ampliando e se infiltrando nas estruturas sociais.
Sua alta predisposição de transformação apresenta as mais variadas
peculiaridades, necessitando um aperfeiçoamento constante dos mecanismos de
enfrentamento à criminalidade. Demandam assim, respostas rápidas e eficientes do
Estado.
Entende o autor Flávio Cardoso Pereira (2012), que o controle preventivo e
repressivo da organização criminosa deve partir de 03 (três) principais pontos, sendo: o
tratamento legislativo em relação ao Direito Penal substantivo, uma política criminal e
medidas eficazes propícias na esfera do Direito Processual Penal, de modo exclusivo
com o melhoramento dos meios de investigação.
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2. CRIME ORGANIZADO NO BRASIL E A LEGISLAÇÃO
2.1 Crime Organizado no Brasil
O crime organizado no Brasil, além de valerem-se do narcotráfico e da
exploração de jogo, também se beneficiam através de sequestros com o intuito de pedir
resgate sob as vítimas. No decorrer dos anos esses sequestros ocorreram com grande
frequência, proporcionando a essas organizações uma grande fortuna.
Ademais, foram encontradas várias organizações nacionais que através de
frequentes golpes lesaram o Erário Público apoderam-se de grandes quantias em
dinheiro.
Além disso, estruturam-se grupos de trapaceiros, que se beneficiam da fé e da
credulidade de milhares de pessoas, para arrecadar altíssimos valores em dinheiro,
possibilitando que tenham livre acesso às áreas de comunicação de massa e até
rendimentos políticos.
Atualmente essas organizações estão agindo particularmente em furtos e roubos
de carros e cargas, bem como assaltos a carros de valores, furto e apropriação de
dinheiros por intermédio da internet.
Por volta da década de 80, Tommaso Buscheta, ora conhecido por “Dom
Masimo”, teria sido o primeiro mafioso italiano a ingressar no Brasil. Após, passaram a
ser detectada a presença de vários chefes mafiosos utilizando o Brasil como sede para
remeter drogas a Europa. É cediço que esses mafiosos estão usando o Brasil para fundar
seus “negócios”, inclusive usando mulheres para realizarem o transporte internacional
de drogas.
A máfia chinesa tem como objetivo o tráfico de heroína em todo o Brasil, no
entanto, tem como sede de operações a cidade de São Paulo. Além do tráfico, cobra
“taxas de proteção” de orientais que estão irregularmente no país.
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A Yakusa, máfia chinesa, é acusa de controlar casas noturnas e clube de jogos
no Brasil com o intuito de aliciarem mulheres em várias capitais para se prostituirem no
Japão.
A respeito do narcotráfico, o Brasil de torna o centro do refinamento e da
distribuição de drogas, em razão de sua vasta extensão territorial e em virtude de dividir
fronteira com a Bolívia, Peru e Colômbia que são os principais produtores de tóxicos do
mundo. Compreende que passam mais de 200 toneladas de cocaína por ano no Brasil.
Conforme pesquisas realizadas pela ONU, o Brasil ganhou destaque de
consumidor no mercado mundial de droga nos últimos 05 anos. Até então, era destaque
apenas como rota de comércio de mercadoria e não como consumidor.
Dentre as atividades mais lucrativas do crime organizado, destaca-se a venda de
drogas, sobretudo heroína, cocaína e as sintéticas. Os valores arrecadados com essa
atividade são estimados entre US$ 300 e US$ 500 bilhões de dólares. Em segundo lugar
ganha destaque o tráfico de armas e em seguida o tráfico de pessoas, que visa à
prostituição, o comércio de órgãos e até mesmo o trabalho escravo. Por último e não
menos importante, destaca-se a corrupção e a lavagem de dinheiro. O destino mais
costumeiro dos lucros arrecadados com o crime organizado são os paraísos fiscais.
A origem do crime organizado no Brasil está na política de governos pretéritos e
atuais. Nas grandes metrópoles, em área onde não existe a presença do poder público,
surgiram situações em que há um Estado formal e um não formal. Havia acordo entre o
asfalto e a favela, no qual um não provocaria o outro. Mas a situação já não é mais a
mesma, posto que o traficante não necessite mais da favela, pois é temido pela
sociedade.
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2.2 Evolução da legislação brasileira
Para regulamentar a utilização de meios operacionais para a punição e prevenção
do crime organizado, foi publicada a Lei nº 9.034 em 03 de maio de 1995.
A problemática da Lei era a falta de definição legal quanto à organização
criminosa o que gerou certa inconsistência na aplicação, sendo ela, limitada às
associações criminosas previstas nos artigos 2º e 35 das respectivas leis 11.343/06 e
2.889/56, bem como, aos crimes de quadrilha ou banco, trazidos pela antiga redação do
Código Penal em seu art. 288.
Nesse sentido observa-se a lei de seu art. 1º:
Art. 1º Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos
investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de
quadrilha ou bando.
Conforme o entendimento do professor Francisco Tolentino Neto (2012, p.58):
Resta clara a intenção do legislador em criar um novo tipo penal, a
“organização criminosa". No entanto, sua omissão conceitual deixa a
cargo do intérprete do direito a fixação dos limites de entendimento
sobre essa modalidade delituosa. Com efeito, abre-se espaço para a
ocorrência de deliberações, uma vez que não há definido elementos
fundamentais para a identificação do tipo, nem mesmo a condutas
passíveis de punição por constituírem essa modalidade.
Tal situação gerou discussão, o que gerou o surgimento de duas correntes
doutrinárias em torno da definição das organizações criminosas.
A primeira corrente acreditava que quadrilha ou bando eram sinônimos de
organizações criminosas, sendo assim a Lei 9.034 estaria amparada pelo art. 288 do
antigo Código Penal, não havendo qualquer diferença relativa à sofisticação e
complexidade desse conjunto de agentes.
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Para a segunda corrente a complexidade e a sapiência eram elementos
primordiais para o desempenho das atividades das organizações criminosas. Sendo
assim, a conceituação de organização criminosa ultrapassava aquele conceito de
quadrilha ou bando, assentindo que a Lei era omissa quanto ao elemento que
distinguisse do tipo previsto no art. 288 do Código Penal. Esse posicionamento não foi
aceito, visto que não possuía argumentos específicos que fizessem entender que
quadrilha ou bando eram termos sinônimos de organização criminosa.
Sobre o assunto, resume Fernando Capez (2012, pp. 264-265):
A Lei n. 9.034/95, em seu texto original, regulava apenas os meios de
prova e procedimentos investigatórios que versassem sobre quadrilha
ou bando, sem mencionar organizações criminosas. Existia, portanto,
um descompasso entre o enunciado, que colocava como objeto da
regulamentação legal as organizações criminosas, e a redação
restritiva do art. 1º, que falava apenas em crime praticado por
quadrilha ou bando. Ficava a dúvida: afinal de contas, a lei se refere à
quadrilha ou ao bando, conforme em seu art. 1º, ou às organizações
criminosas, mencionadas no enunciado? Surgiram, então, duas
posições:
a) organização criminosas é sinônimo de quadrilha ou bando, delito
enfocado pela legislação em tela;
b) organização criminosa é mais do que quadrilha ou bando, ou seja,
constitui-se de quadrilha ou bando mais alguma coisa (que a lei não
disse o que é).
A fim de melhor esclarecer o art. 1º, foi alterado pela Lei 10.217/01, passando a
vigorar o seguinte texto:
Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos
investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações
praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações
criminosas de qualquer tipo.
Novamente tal assunto gerou diversas posições doutrinárias, o que
consequentemente ocasionou uma insegurança jurídica, assim, Alberto Silva Franco
(2001, p. 576) se manifestou:
O art. 1º da Lei n. 10.217/01 equipara rigorosamente quadrilha ou
bando a organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.
Essa equiparação deixou ainda mais vulnerável o dispositivo penal na
medida em que não foi formulada - tal como já havia ocorrido
anteriormente - a descrição de organização criminosa e, agora, da
associação criminosa de qualquer tipo.
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Diante dessa lacuna, tratou a doutrina de estipular uma definição para as
expressões quadrilha ou bando, sendo o entendimento majoritário à época, o mesmo
que estaria estabelecido pela antiga redação do art. 288 do CP, qual seja uma associação
composta por mais de três pessoas para o fim de cometer crimes.
Já no art. 14 da Lei nº 6.368/76 já revogada, que tratava do tráfico ilícito ou uso
de substâncias entorpecentes, definia a associação criminosa sendo formada por duas
ou mais pessoas com o fim de praticar, habitualmente ou não, crimes previstos nos arts.
12 ou 13 da mesma lei. O art. 2º da Lei 2.889/56 que versa sobre o genocídio e os arts.
16 e 24 da Lei 7.170/83 que versa sobre a segurança nacional, também se referiam sobre
as modalidades de associações criminosas.
Todavia, tal definição sempre foi conhecida por sua dificuldade em razão de
controvérsia e complexidade, nesse sentido pontuou Guilherme de Sousa Nucci (2013,
p.13):
O conceito de organização criminosa é complexo e controverso, tal
como a própria atividade do crime nesse cenário. Não se pretende
obter uma definição tão abrangente quanto pacífica, mas um
horizonte a perseguir, com bases seguras para identificar a atuação
da delinquência estruturada, que visa ao combate de bens jurídicos
fundamentais para o Estado Democrático de Direito.
A ausência de definição gerava insegurança jurídica, o que dava abertura para as mais
diversas interpretações.
Tal definição ficou omissa até a entrada em vigor do Decreto nº 5.015/2004, que
publicou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, que assim
trazia em seu art. 2º:
Art. 2º - Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) "Grupo
criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente
há algum tempo e atuando concentradamente com o propósito de cometer
uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a
intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro
benefício material;
b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de
privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com
pena superior; (...).
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Alguns autores acreditava que por se tratar de um tratado internacional não teria
capacidade para definir crimes e penas na esfera do direito interno, o que demandava
que a lei fosse debatida e aprovada pelo parlamento brasileiro.
Um tratado internacional possui apenas jus puniendi no âmbito do direito
internacional, assim não pode determinar tipos penais e sanções no Direito Penal
Brasileiro.
Acatando esse posicionamento o Ministro Marco Aurélio, ao julgamento do
Habeas Corpus nº 96.007 – SP assimilou pela inaplicabilidade do crime praticado por
organização criminosa, previsto no art. 1º, inc. VII da Lei 9.613/98, que define como
conduta atípica, pois só fora conceituada por meio da Convenção de Palermo, não
havendo quaisquer definições de organização criminosa no ordenamento jurídico
brasileiro, assim vejamos:
Não é demasia salientar que, mesmo versasse a Convenção as
balizas referentes à pena, não se poderia, repito, sem lei em sentido
formal e material como exigido pela Constituição Federal, cogitar-se
de tipologia a ser observada no Brasil. A introdução da Convenção
ocorreu por meio de simples decreto!
Ressalta-se um trecho do voto-vista da Ministra Cármen Lúcia (HC 96.007 –
SP), qual foi proferido nos mesmos autos:
A definição emprestada de “organização criminosa” acrescenta à
norma penal elementos inexistentes, numa intolerável tentativa de
substituir o legislador que não se expressou adequadamente, o que é
defeso em Direito Penal.
Dessa forma, mesmo que a Convenção de Palermo trouxesse um conceito à
organização criminosa, o Decreto nº 5.015/04 ainda não conseguiu perfazer a lacuna
acerca das sanções aplicadas aos crimes cometidos pelas organizações.
Luiz Flávio Gomes (2014) pontuou a respeito da inaplicabilidade:
1º) a definição de crime organizado contida na Convenção de
Palermo é muito ampla, genérica, e viola a garantia da taxatividade
(ou de certeza), que é uma das garantias emanadas do princípio da
legalidade;
2º) a definição dada, caso seja superada a primeira censura acima
exposta, vale para nossas relações com o direito internacional, não
com o direito interno; de outro lado, é da essência dessa definição a
23
natureza transnacional do delito (logo, delito interno, ainda que
organizado, não se encaixa nessa definição). Note-se que a
Convenção exige "(...) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há
algum tempo e atuando concentradamente com o
propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas
na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um
benefício econômico ou outro benefício material". Todas as infrações
enunciadas na Convenção versam sobre a criminalidade
transnacional. Logo, não é qualquer criminalidade organizada que se
encaixa nessa definição. Sem a singularidade da transnacionalidade
não há que se falar em adequação típica, do ponto de vista formal;
3º) definições dadas pelas convenções ou tratados internacionais
jamais valem para reger nossas relações com o Direito penal interno
em razão da exigência do princípio da democracia (ou garantia da LEX
populi).
Em 2012 foi publicada a Lei 12.649/12 e com ela surgiu à primeira definição
relacionada às organizações criminosas. Em seu art. 2º a Lei estabelece que:
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a
associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo
de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos
ou que sejam de caráter transnacional.
Percebe-se que tais alterações trazidas pela Lei são sutis, porém bastante
relevantes. Nesse sentido Rogério Sanches Cunha aponta quatro requisitos para se
caracterizar uma organização criminosa de acordo com o conceito dado pela Lei:
1. É imprescindível a reunião sólida (quanto à estrutura) de um
número plural de pessoas.
2. A caracterização da organização criminosa depende da existência
de hierarquia e divisão de funções.
3. A finalidade da organização deve ser a obtenção de vantagem (não
necessariamente econômica)
4. Percebe-se que, no Brasil, a organização criminosa não precisa
ter, obrigatoriamente, caráter transnacional. Se nacional, depende da
prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos;
se transnacional, essa restrição objetiva desaparece.
Vale ressaltar que a Lei nº 12.964/12 apenas apresentou uma definição legal
acerca da organização criminosa para o emprego de outros institutos, e não a
caracterizou como um delito, passível de punição.
24
Para Rômulo de Andrade Moreira, a Lei trouxe uma grande inovação em seu art.
1º, o qual compreende a possibilidade do Juiz decidir pela formação de um órgão
colegiado de primeiro grau para os atos processuais ou procedimentos que possuíssem
como matéria os crimes realizados pelas organizações, assim vejamos:
Art. 1o Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes
praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação
de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:
I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;
II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;
III - sentença;
IV - progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;
V - concessão de liberdade condicional;
VI - transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança
máxima; e
VII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.
Vejamos também:
Art. 1º - § 1o O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as
circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão
fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correcional.
Desse modo, é cediço que o que dispõe o §1º é pressuposto para a instauração do
colegiado quando houver risco à integridade física do juiz.
Nesse sentido discorre Rafael Fecury Nogueira (2012 apud Moreira) que:
[...] havendo circunstância que acarrete risco para o julgador em
determinado feito envolvendo organização criminosa, surge para ele
a possibilidade de convocação do colegiado de juízes para deliberar
sobre qualquer ato decisório. Não se pode olvidar que a decisão que
convoca o colegiado deve ser devidamente motivada com a
exposição das razões pelas quais se vislumbrou o risco à integridade
física do juiz a partir da explicitação das circunstâncias verificadas
que, em regra, giram ao redor de ameaças ao magistrado.
25
2.3 Promulgação da nova Lei do Crime Organizado (lei nº 12.850/13)
No dia 02 de agosto de 2013 foi publicada a nova Lei 12.850/13 que versa sobre
o crime organizado, tal lei trazia em sua redação a definição de organização criminosa,
bem como sobre a investigação, meios de prova, infrações penais correlatas e
procedimentos criminais.
A referida lei alterou o Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940 e revogou
a Lei 9.034 de 03 de maior de 1995, trazendo novas providências.
Ademais, a lei também alterou os art. 288, de forma que deixou de existir os
crimes de quadrilha ou bando e art. 342, alterando apenas a pena, ambos do Código
Penal.
Fica claro, desse modo, que o legislador não cuidou apenas em trazer a definição
de organização criminosa, além disso, em criar uma normatização, tipificando o crime e
institutos relacionados, assim como trazer meios de investigação e combate a essas
organizações.
A Lei 12.850/13 trouxe a definição para organização criminosa logo em seu art.
1º, §1º, assim vejamos:
Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação
criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas
penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter
transnacional.
Em relação às novas mudanças trazidas pela Lei, vale ressaltar os apontamentos
de Filipe Martins Alves Pereira e Rafael Vasconcelos Silva:
1) O número mínimo de integrantes exigidos na nova compreensão
legal passa a ser de 4 (quatro) pessoas, e não apenas 3 (três) como
previa a lei anterior.
2) A nova definição deixa de abranger apenas crimes, passando a
tratar sobre infrações penais, que incluem crimes e contravenções
26
(art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal). Além disso, abarca
infrações punidas com pena máxima superior a 4 (quatro) anos, e não
mais as com pena máxima igual ou superior a este patamar.
3) A prática de crimes com pena máxima igual a 4 (quatro) anos,
que incluem o furto simples (art. 155, CP), a receptação (art. 180,
CP), a fraude à licitação (art. 90, Lei 8.666/90), restaram afastados da
possibilidade de incidirem como crime organizado pelo novo conceito
legal. Embora o contrabando e o descaminho (art. 318, CP) tenham
pena máxima igual a 4 anos, estes são essencialmente
transnacionais, razão pelo qual não estão excluídos na nova
conceituação legal.
4) A nova compreensão legal inovou também ao estender o
conceito às infrações penais previstas em Tratados Internacionais
quando caracterizadas pela internacionalidade; e ainda aos grupos
terroristas internacionais.
Por sua vez, o art. 2º, expõe o seguinte tipo penal:
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por
interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas
correspondentes às demais infrações penais praticadas.
O mesmo dispositivo em seus § 1º ao 4º, versam a respeito da equiparação,
aumento de pena e agravante. Já os §5º e 6º tratam de providências que possam ser
tomadas em casos de haver envolvimento de funcionário público, e por sua vez, o §7º,
em casos de envolvimento de policial.
Cumpre salientar, que embora a Lei 12.850/13 tenha revogado expressamente a
Lei 9.034/95 em seu art. 16, nada diz a respeito da Lei 12.684/12, tal qual traz definição
diferente de organização criminosa. Diante de tal situação surgiram duas correntes
doutrinárias: uma entende que embora a Lei 12.850/13 não fizesse menção, teria
revogado tacitamente o art. 2º da Lei 12.684/12 que tratava da conceituação de
organização criminosa; a outra corrente entende que a Lei 12.684/12 permanece válida
em nosso ordenamento.
Em se tratando do primeiro entendimento, confronta-se o ensinamento de Cezar
Roberto Bittencourt:
[...] admitir-se a existência de “dois tipos de organização criminosa”
constituiria grave ameaça à segurança jurídica, além de uma discriminação
injustificada, propiciando tratamento diferenciado
incompatível com um Estado Democrático de Direito, na persecução
dos casos que envolvam organizações criminosas. Levando em
27
consideração, por outro lado, o disposto no § 1º do art. 2º da Lei de
introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942),
lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior. Nesses termos, pode-se afirmar,
com absoluta segurança, que o § 1º do art. 1º da Lei 12.850/2013
revogou, a partir de sua vigência, o art. 2º da Lei 12.694/2012, na
medida em que regula inteiramente, e sem ressalvas, o conceito de
organização criminosa, ao passo que a lei anterior, o definia tão
somente para os seus efeitos, ou seja, “para os efeitos desta lei”.
Ademais, a lei posterior disciplina o instituto organização criminosa,
de forma mais abrangente, completa e para todos os efeitos. Assim, o
procedimento estabelecido previsto na Lei 12.694/12, contrariando o
entendimento respeitável de Rômulo Moreira, com todas as vênias,
deverá levar em consideração a definição de organização criminosa
estabelecida na Lei 12.850/13, a qual, como lei posterior, e,
redefinindo, completa e integralmente, a concepção de organização
criminosa, revoga tacitamente a definição anterior.
Quanto ao segundo entendimento que diz que a Lei 12.694/12 segue vigente,
leciona Luiz Flávio Gomes:
Num primeiro momento cheguei a imaginar o contrário (que os dois
conceitos continuariam vigentes). Refletindo um pouco mais, estou
concluindo que houve revogação do primeiro pelo segundo. O
conceito dado pela Lei 12.694/12 visava a permitir o julgamento
colegiado em primeira instância. Essa possibilidade (de julgamento
colegiado em primeiro grau) continua (aliás, a Lei 12.694/12 continua
intacta na sua totalidade, salvo no que diz respeito ao conceito de
organização criminosa). Mas, agora, o juiz tem que se valer do
conceito de organização criminosa da Lei 12.850/13, pelo seguinte: é
com esta nova lei que veio, pela primeira vez no Brasil, o conceito de
“crime” organizado. O processo (julgado por juiz singular ou por juiz
colegiado) existe para tornar realidade à persecução de um crime (ele
é o instrumento da persecutio criminis in iuditio). O julgamento
colegiado em primeiro grau é instrumento, não a substância. É a
forma, não a matéria. Se o instrumento processual existe para tornar
realidade o material, o substancial (o essencial), claro que esse
instrumento deve estar conectado ao principal. O acessório segue a
sorte do principal. Quando os juízes se reúnem coletivamente é para
apurar e julgar um “crime organizado”. Eles não se reúnem para
julgar a organização criminosa, isoladamente, que constitui apenas
uma parte do crime organizado. O que importa para fins penais e
processuais é o crime (não a parte dele). Se o conceito de crime
organizado está dado pela nova lei, aos juízes competem seguir a
nova lei, respeitando o seu conceito de crime organizado, que nada
mais é que a soma dos requisitos típicos do art. 2º com a descrição
de organização criminosa do art. 1º.
O capítulo da nova Lei que trata dos meios de prova e investigação em qualquer
fase da persecução penal, traz em seu art. 3º meios de prova que podem ser
considerados sem que se prejudiquem aqueles já previstos em lei, os quais verão a
seguir.
28
3. MEIOS DE PROVA DE INVESTIGAÇÃO INSERIDOS PELA
NOVA LEI
3.1 Meios de prova e investigação
Foi trazido pela Lei nº 12.850/13, em seu capítulo II os meios de obtenção de
provas e investigação na fase de persecução penal, abrangendo investigação antecedente
e o processo. Os atos investigatórios tem restrito valor probatórios, veste que são
realizados sob sigilo, impedindo o contraditório e a ampla defesa.
Os meios de obtenção de prova inseridos pela Lei 12.850/13 estão previstos em
seu art. 3º:
Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem
prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da
prova:
I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados
cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a
informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da
legislação específica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da
legislação específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art.
11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e
municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou
da instrução criminal.
1. Colaboração premiada
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Está prevista no art. 4º da Lei, essa espécie de prova oportuniza que seja feita
negociação entre membros das organizações criminosas e agentes públicos
encarregados na persecução penal.
Segundo leciona Luiz Flávio Gomes (apud NETO, 2012):
Ela ocorre quando o acusado não só confessa sua participação no delito
imputado, como também delata outro ou outros participantes do mesmo fato,
contribuindo para o estabelecimento de outro ou outros crimes e sua autoria.
Isto é, esse meio de prova busca conseguir informações para que se possam ser
identificados os demais membros da organização, possibilitando o esclarecimento de
outros crimes executados e a dissolução do grupo.
O referido artigo dispõe que:
Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial,
reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la
por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que
dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa
e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da
organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações
penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Cumpre salientar que, o §1º também do mencionado artigo, diz que, para obter o
benefício da colaboração premiada o julgador deverá:
§ 1o Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta à
personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a
repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
30
2. Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.
Essa modalidade está prevista no art. 3º, inciso II da Lei 12.850/13. Tal meio de
prova consiste em captar som e/ou imagem de uma conversa, podendo ser feita por
terceiros, sem que o interlocutor saiba que está havendo uma gravação.
Acerca desse meio de prova, tramita um Projeto de Lei nº 510/2013 do Senado
Federal, a fim de regulamentar essas gravações para utilização de processos judiciais ou
administrativos, vez que o legislador não estabeleceu limites para o uso desse instituto,
deixando a critério da doutrina e da jurisprudência.
3. Ação controlada
Conforme dispõe o art. 8º da Lei 12.850/13:
Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou
administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela
vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e
obtenção de informações.
Para Rômulo de Andrade Moreira (2013):
A ação controlada, típico ato de investigação, nada mais é que do que a não
imediata atuação policial, quando se inicia a prática do delito. Trata-se, aqui,
de mais uma hipótese de flagrante diferido ou protelado, cuja previsão legal
já existia na Lei nº. 9.034/95 (art. 2º, II) e ainda hoje consta da Lei nº.
11.343/06 (art. 53, II). Permite-se, por exemplo, que não se prenda os agentes
desde logo, ainda que em estado de flagrância, quando há possibilidade que o
diferimento da medida possa ensejar uma situação ainda melhor do ponto de
vista repressivo.
São necessários dois requisitos para que a efetivação da medida: a) é necessário
que existam indícios da ocorrência de outros atos ilícitos conexo com a prática
investigada e que sejam suficientes para justificar o retardo da intervenção; b)
comunicar previamente o juiz competente.
4. Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais
constantes de bancos e dados públicos ou privados a informações eleitorais
ou comerciais.
31
Previsto no art. 15 da Lei 12.850/13:
Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso,
independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do
investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e
o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições
financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.
Ao mesmo tempo em que este artigo confere amplos poderes ao Ministério
Público e à polícia, ele restringe o uso de tal instituto, aos casos expressamente
previstos na Lei.
Por sua vez o art. 16 estabelece que as empresas de transporte preservem esses
registros pelo prazo de 05 anos, assim como o atr. 17 estabelece para as empresas de
telefonia.
5. Interceptação de comunicação telefônica e telemática.
O art. 3º, inciso V, da Lei 12.850/13, não tratou apenas de regulamentar a
utilização da interceptação telefônica, mas também deixou a legislação específica
incumbida de sua regulamentação, assim vejamos:
Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem
prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de
obtenção da prova:
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos
termos da legislação específica;
Na realidade a interceptação telefônica já é regulamentada pela Lei 9.296/96,
apesar de estar prevista no art. 5º, inciso VII, parte final da Constituição Federal, como
exceção à inviolabilidade do sigilo das correspondências e das comunicações:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal;
32
A interceptação telefônica compreende na captação e gravação de conversas
telefônicas, e pode ser realizada mesmo sem a ciência do investigado, no entanto para
sua aplicação é necessária que haja prévia autorização judicial. Seu principal beneficio é
a possibilidade de se obter informações precisas e em sobre tempo real sobre os locais
de atuação dos investigados, bem como identifica-los.
Tal medida investigatória se tornou tão presente que os infratores buscam
desenvolver meios para dificultá-la. Nesse sentido, expôs Jiskia Sandri Trentim (2014,
p. 384):
É bem verdade que já se teve mais sucesso com o seu emprego,
antes de ter sido tão difundido o seu uso entre infratores da lei penal:
os "profissionais do crime" deixaram de falar abertamente ao telefone;
ou, quando falam, utilizam-se de códigos, dialetos e idiomas
estrangeiros para turbarem a compreensão de seus diálogos,
exigindo dos agentes incumbidos de operacionalizar a ferramenta
extrema habilidade para poder compreender o real sentido da
conversação, apresentando-se, então, o primeiro desafio do seu
manejo.
6. Afastamento dos sigilos financeiros, bancário e fiscal.
Embora na Constituição Federal não haja previsão a respeito da inviolabilidade
de informações financeiras, bancárias ou patrimoniais, é possível o amparo para estes no
art. 5º, inciso V da Constituição, que trata das garantias da inviolabilidade à intimidade
e à vida privada, garantias essas fundamentais:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação;
As referidas garantias não são absolutas, dando abertura para que sejam
aplicadas de acordo com as situações, desde que previstas em lei, ou até mesmo quando
forem necessárias à investigação, como por exemplo, nos casos em que existir interesse
público. Nesse sentido cumpre salientar os ensinamentos de Ana Brasil Rocha (2012,
p.333):
[...] estabelecido o sigilo das informações, fiscais ou bancárias, o
fundamento para relativizá-lo é similar ao da exceção criada ao sigilo
das comunicações telefônicas, isto é, não existem direitos absolutos,
mormente quando o sigilo é utilizado de forma abusiva para prática
33
de crimes na clandestinidade. Neste caso, o interesse público
sobrepõe-se ao interesse privado e, havendo indícios suficientes da
prática de crimes, é possível a quebra dos sigilos fiscal e bancário,
cujos elementos obtidos poderão subsidiar uma investigação.
No mesmo pensamento segue Juarez Tavares (apud NETO):
[...] sua proteção pode ceder diante do interesse público relevante e
maior a exigir a divulgação dos dados individuais, desde que,
entretanto, assegurados o devido processo legal e todas as garantias
de preservação da vida privada.
Da mesma maneira que o legislador fez com a interceptação telefônica, fez
também com o sigilo financeiro, bancário e fiscal, não regulamentando o afastamento de
tal sigilo, deixando-o a cargo de legislação específica:
Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos,
sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de
obtenção da prova:
[...]
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos
da legislação específica;
A Lei Complementar nº 105/01, versa em seu art. 1º, § 3º, inciso IV e § 4º a
respeito do afastamento do sigilo bancário e financeiro:
Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas
operações ativas e passivas e serviços prestados.
[...]
§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo:
[...]
IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de
ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de
informações sobre operações que envolvam recursos provenientes
de qualquer prática criminosa;
[...]
§ 4o A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária
para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do
inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes
crimes:
I – de terrorismo;
II – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material
destinado a sua produção;
IV – de extorsão mediante sequestro;
V – contra o sistema financeiro nacional;
VI – contra a Administração Pública;
34
VII – contra a ordem tributária e a previdência social;
VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;
IX – praticado por organização criminosa.
Pela leitura do referido artigo, é possível notar que se trata de um rol meramente
exemplificativo, podendo ser incluídos outros crimes que não foram mencionados,
desde que exista autorização judicial.
Além do amparo encontrado na Constituição, o afastamento do sigilo fiscal,
pode encontrar amparo também no Código Tributário Nacional, art. 198, §1º, inciso I:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a
divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de
informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou
financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o
estado de seus negócios ou atividades. § 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos
no art. 199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
3.2 O agente infiltrado
O instituto do agente infiltrado é um meio muito significativo para obtenção de
provas. Ele permite que sejam absorvidas vasta quantidade de informações acerca do
funcionamento das organizações criminosas.
Para a atuação do agente infiltrado ele deve ser inserido no meio criminal, com
identidade desconhecida. Tal atuação visa colher informações e apurar quanto ao modus
operandi dos integrantes das organizações, com o intuito de facilitar a investigação
policial.
José Luis Seoane Spiegelberg (apud CAPEZ, p.282) ensina que o agente
infiltrado é:
A pessoa que, integrada na estrutura orgânica dos serviços policiais, é
introduzida, ocultando-se sua verdadeira identidade, dentro de uma
35
organização criminosa, com a finalidade de obter informações sobre ela e,
assim proceder, em consequência, à sua desarticulação.
Conforme Marcelo Batlouni Mendroni (2012, p.119):
As vantagens que podem advir desse mecanismo processual são evidentes:
fato criminoso não esclarecido pode ser desvelado, modus operandi, nomes -
principalmente dos 'cabeças' da organização, nomes de 'testa de ferro', bens,
planos de execução de crimes, agentes públicos envolvidos, nomes de
empresas e outros mecanismos utilizados para a lavagem de dinheiro etc.
Refere-se a um meio investigativo evidente em quase todos os países, mesmo
não estando expresso em alguns ordenamentos jurídicos.
A primeira lei que tratou do tema no Brasil foi a Lei 9.034/95, que em sua
redação original expunha:
Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal que verse sobre
ação praticada por organizações criminosas são permitidos, além dos
já previstos na lei, os seguintes procedimentos de investigação e
formação de provas:
I – a infiltração de agentes de polícia especializada em quadrilhas ou
bandos, vedada qualquer coparticipação delituosa, exceção feita ao
disposto no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 – Código Penal, de cuja ação se pré-exclui, no caso, a
antijuridicidade.
O aludido artigo foi vetado pelo Presidente da República quando houve a
aprovação da supracitada lei, sob a alegação de que ia contra o interesse público. Como
argumento para o veto, utilizou também manifestação do Ministério da Justiça,
vejamos:
O inciso I do art. 2°, nos termos em que foi aprovado, contraria o interesse
público, uma vez que permite que o agente policial, independentemente de
autorização do Poder Judiciário, se infiltre em quadrilhas ou bandos para a
investigação de crime organizado. Essa redação, como se pode observar,
difere da original, fruto dos estudos elaborados por uma subcomissão,
residida pelo Deputado Miro Teixeira, que tinha como relator o Deputado
Michel Temer, criada no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça e
Redação, que, de forma mais apropriada, condicionava a infiltração de
agentes de polícia especializada em organização criminosa à prévia
autorização judicial. Além do mais, deve-se salientar que o dispositivo em
exame concede expressa autorização legal para que o agente infiltrado
36
cometa crime, pré-excluída, no caso, a antijuridicidade, o que afronta os
princípios adotados pela sistemática do Código Penal. Em assim sendo,
parece-nos que o inciso I do art. 2º deve merecer o veto do Excelentíssimo
Senhor Presidente da República, nos termos do art. 66, § 1'. da Constituição
Federal, ressaltando, contudo, que este Ministério, posteriormente,
encaminhará proposta regulamentando a matéria constante do dispositivo
acima mencionado.
A redação original do referido dispositivo não tinha muita eficácia posto que,
não previa a possibilidade do agente infiltrado cometer qualquer delito, o que
dificultaria o uso deste meio investigativo.
Nesse seguimento, pontuou Fernando Capez (2012, p. 273):
Previa a infiltração de agentes da polícia especializada em quadrilhas ou
bandos, sem permitir, contudo, a participação em crimes cometidos pelo
grupo, exceção feita ao próprio crime de participação em quadrilha ou bando,
cuja ilicitude ficaria excluída. Esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da
República. Caso viesse a ser aprovado, teria duvidosa eficácia, uma vez que,
não podendo o infiltrado cometer crimes, acabaria tendo sua identidade
revelada, pois a prática de delitos constitui uma das primeiras exigências para
alguém tomar parte na organização, como demonstração de coragem e
lealdade.
O instituto do agente infiltrado foi inserido no ordenamento jurídico após a
edição da Lei 10.217/01, a lei alterou os arts. 1º e 2º da Lei 9.034/95, que passou a viger
com o seguinte conteúdo:
Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos
investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por
quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer
tipo.
Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo
dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e
formação de provas:
[...]
V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de
investigação, constituída pelos órgãos especializado pertinentes, mediante
circunstanciada autorização judicial.
Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e
permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.
37
Pode se notar que a redação da Lei 10.217/01 deu fim à problemática da
dispensa da autorização judicial que gerou o veto presidencial do inciso I do art. 2º da
Lei 9.034/95.
A Lei 10.409/02 em seu art. 33 versa a respeito da infiltração policial:
Art. 33. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes
previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos na Lei no 9.034, de 3
de maio de 1995, mediante autorização judicial, e ouvido o representante do
Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:·.
I – infiltração de policiais em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos,
com o objetivo de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas
no âmbito dessas associações;
Cumpre salientar, que a Lei 11.343/06 conhecida como a Lei de Drogas,
revogou a Lei mencionada anteriormente. Tal lei também trata no art. 53 sobre o
instituto do agente infiltrado:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes
previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes
procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída
pelos órgãos especializados pertinentes;
Apesar de haver previsão legal em torno do agente infiltrado, não existia
qualquer regra a respeito de tal infiltração, o que estabeleceu várias indagações em torno
de sua aplicabilidade. No entanto, a maior parte da doutrina acabou por ser favorável a
sua aplicação.
Colaciona o ensinamento de Jesus e Bechara (2005 apud CARLOS; FRIEDE,
2014, pp. 05-06):
Apesar da reação lacunosa da lei que introduziu a figura do agente infiltrado,
não há necessidade de regulamentação dela por meio de outra espécie
normativa. A principal exigência para sua aplicação, que constituiu o
standard mínimo para o deferimento da medida, está expressamente
reconhecida. Assim, há as exigências de se tratar de associação criminosa e
de decisão judicial fundamentada. Não se fez qualquer alusão quanto ao
procedimento ou ao prazo da medida. É possível, contudo, afirmar a
intencionalidade dessa omissão legislativa, uma vez que a determinação do
38
prazo deve se orientar pela necessidade do caso concreto e pelo bom senso e
responsabilidade do juiz. Por outro lado, a iniciativa de provocação é do
Ministério Público e da autoridade policial. Por se tratar de uma providência
indiscutivelmente de caráter cautelar, o pedido deve ser autuado em apartado,
mantido o absoluto e irrestrito sigilo ao longo da infiltração.
A lei 12.850/13 trouxe uma regulamentação mais adequada para a infiltração do
agente e sua aplicação. Na opinião de Carlos e Friede (2014, p.7):
Finalmente, a Lei n. 12.850/13 aclarou o panorama referente à infiltração
policial, cuja imprecisão [...] possibilitava toda uma sorte de interpretações,
pondo em risco, até mesmo, o princípio da segurança jurídica.
O instituto do agente infiltrado está previsto no art. 3º, VII da Lei 12.850/13,
para sua aplicação são necessários alguns requisitos, os quais se encontram elencados
nos art. 10 e 11 da mesma lei:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação,
representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público,
após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso
de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa
autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
§ 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente,
antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que
trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros meios
disponíveis.
§ 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem
prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.
§ 4º Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será
apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério
Público.
§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar
aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar a qualquer tempo,
relatório da atividade de infiltração.
Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do
delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da
necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível,
os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.
39
O crime organizado na Argentina se limita aos crimes pertinentes ao
narcotráfico, contrabando, corrupção e tráfico de armas e pessoas. O art. 33 parágrafo
único da Lei nº 23.737/89 que foi alterada pela Lei 24.424/95, versa sobre o agente
infiltrado, denominado como “agente encubierto”. A atuação do agente é restrita ao
crime de tráfico de drogas e assim como nossa legislação também regulamenta a ação
controlada.
Na Colômbia a prioridade do governo é combater ao tráfico internacional de
drogas, visto ser um país responsável pelo refino de 70% de toda cocaína consumida no
mundo.
No ordenamento jurídico colombiano a infiltração de agentes é tratada nos
artigos 241 e 242 do Código de Processo Penal, sendo denominado também como
“agente encobierto”.
No direito penal espanhol, o agente infiltrado também é denominado como
agente encoberto, pois entendem que tal denominação é mais ampla e permite que sejam
incluídos sujeitos que não tenham permissão legal para tanto. Está previsto no art. 282
da Lei de Enjuiciamiento Criminal.
Já na Itália o instituto do agente infiltrado está previsto em três dispositivos,
sendo, art. 93 do Decreto 309/90 que possibilita que o agente adquira entorpecentes, art.
12-quarter da Lei 356/92 possibilita que os bens, benefícios e dinheiros concebidos
através da criminalidade ou que impeçam a identificação de sua fonte sejam substituídos
e por último a Lei 269/98 que mediante autorização judicial possibilita a aquisição
fictícia de material pornográfico ou intermediação ligada à exploração sexual de
menores.
3.3 Limites e exigências para atuação do agente infiltrado
Para que se possa executar qualquer atividade estatal, tal como a infiltração de
agentes, é indispensável o princípio da legalidade, de modo que os agentes só poderão
agir conforme o que estiver previsto em lei.
Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p.103):
40
O principio da legalidade é a consagração da ideia de que a Administração
Pública só pode ser exercida na conformidade da lei.
Como mencionado anteriormente, a infiltração de agentes possui requisitos
legais que são encontrados nos artigos 10 e 11 da Lei 12.850/13.
Conforme dispõe o caput do art. 10, a infiltração será requerida por
representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público. Se
solicitada pelo delegado de polícia no decorrer do inquérito policial, deverá o delegado
se manifestar a respeito da possibilidade técnica da infiltração policial.
Havendo representação por parte da autoridade policial, o Ministério Público
será ouvido antes que o juiz competente se pronuncie acerca da medida.
O art. 11 por sua vez prevê que em ambos os casos deverá ser demonstrada a
indispensabilidade da medida, a importância das tarefas a serem realizadas pelos
agentes, e se possível, os nomes e apelidos que serão dados às pessoas investigadas,
bem como o local da infiltração.
O art. caput do art. 10 traz expressamente que para ser aplicada a infiltração é
necessário que sejam determinados os limites de atuação do agente, bem como, há a
necessidade de autorização judicial circunstanciada, motivada e sigilosa.
Nesse sentido, doutrina André Carlos e Reis Friede (2014):
O adjetivo circunstanciada revela que o magistrado não deve se limitar a
autorizar a medida. Deve, sim, pormenorizá-la tanto quanto possível,
estabelecendo os limites da infiltração policial, de modo que o delegado de
polícia responsável pelas investigações (e pelo controle direto da operação a
ser desencadeada) e o agente infiltrado possam ter um norte referencial das
atribuições (e respectivas balizas) a serem desenvolvidas no âmbito da
organização criminosa.
A infiltração policial só será permitida se for evidente a ocorrência de delito
penal previsto no art. 1º da Lei 12.850/13 em conformidade com o §2º do art. 10:
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação
criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal a ser aplicado.
41
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter
direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática
de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a (quatro) anos, u
que sejam de caráter transnacional.
§ 2º Esta Lei se aplica também:
I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional
quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
II - às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as
normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos
atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de
execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território
nacional.
Ainda consoante com o §2º do art. 10, será utilizada a medida de infiltração uma
vez que não existam outros meios possíveis para produção de provas.
Desse modo, fica visível o caráter excepcional da medida, que além de
vulnerabilizar a integridade física do agente, ameaçaria também os direitos e garantias
do investigado, por se tratar de uma medida invasiva.
Logo, o princípio da subsidiariedade deve ser observado, devendo eleger a
medida apenas quando necessário.
O êxito da atuação, do mesmo modo a segurança do agente estão ligados ao
sigilo absoluto.
Tal sigilo está amparado pelo caput do art. 10, caput do art. 12 e §2º:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação,
representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público,
após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso
de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa
autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
[...]
Art. 12. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a
não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou
identificar o agente que será infiltrado.
42
[...]
§ 2º Os autos contendo as informações da operação de infiltração
acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando serão
disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do
agente.
Ainda sobre o art. 10, verifica-se que a infiltração só poderá ser realizada por um
agente policial. Em conformidade com o ensinamento de André Carlos e Reis Friede
(2014, p. 26):
Embora a lei não mencione expressamente, trata-se de agente de polícia
judiciária, ou seja, de um integrante da Polícia Federal ou das Polícias Civis
dos Estados e do Distrito Federal, instituições incumbidas de apurar a autoria
e materialidade de infrações penais.
De acordo com o exposto no art. 14, o agente tem poder para recusar ou cessar
sua atuação. Dessa forma, observa-se que mesmo não expresso, a infiltração tem como
requisito a voluntariedade, vez que pode ser recusada.
O prazo para a atuação é de 06 meses podendo ser prorrogável se houver
necessidade. Esse prazo está disposto no art. 10, §3º. Não foi estabelecido pelo
legislador um limite para a prorrogação do prazo, deixando a critério do juiz conforme
for oportuno.
A segurança do agente está assegurada pelo art. 12 e art. 14, incisos II, III e IV,
conforme veremos:
Art. 12. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a
não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou
identificar o agente que será infiltrado.
§ 1º As informações quanto à necessidade da operação de infiltração serão
dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas, após manifestação do Ministério Público na hipótese de
representação do delegado de polícia, devendo-se adotar as medidas
necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado.
§ 2º Os autos contendo as informações da operação de infiltração
acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando serão
disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do
agente.
43
[...]
Art. 14. São direitos do agente:
[...]
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art.
9º da Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas e
proteção a testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais
informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo
criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos
meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.
Noutro giro, conforme disposto no art. 13, parágrafo único haverá excludente de
culpabilidade quando for inexigível conduta diversa, isso traz maior segurança jurídica
ao agente, que quando inserido em uma organização criminosa se vê obrigado a cometer
delitos, tendo como punição a sua identidade revelada, colocando a perder não só a
operação como também sua própria segurança.
Não obstante, o art. 12, §3º determina que “havendo indícios seguros de que o
agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do
Ministério Público ou pelo delegado de polícia.”
Assim, também estabelece o art. 14, inciso I:
Art. 14. São direitos do agente:
I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
Por sua vez, o art. 13 da Lei impõe limites à atuação do agente:
Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida
proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos
excessos praticados. Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração,
prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando
inexigível conduta diversa.
A obscuridade quanto aos limites de atuação dos agentes faz com que a atividade
se torne suscetível de risco, por conta da aproximação com os criminosos e a
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probabilidade de ser descoberto e também por ser submetido às sanções administrativas
e criminais.
A própria natureza da medida e sua complexidade impossibilita que o legislador
delimite precisamente a atuação do agente. Não é benéfico que o agente atue sem
quaisquer delimitações, possuindo autorização para matar, roubar ou estuprar sem
impedimentos.
Antes mesmo da publicação da supracitada lei, a doutrina já previa a
possibilidade da prática de delitos pelo agente, desde que fossem obedecidos os
princípios constitucionais da razoabilidade, adequação social e da proporcionalidade.
Tratando da infiltração de agentes, disciplinada pela Lei 9.034/95, art. 2º, inciso
V, lei esta que foi alterada pela Lei 10.217/01, expõe Fernando Capez (2012, pp. 282-
283):
Entendemos que, a princípio, a participação do agente nos crimes praticados
pelo grupo configurará fato típico, ilícito e culpável, não sendo, portanto,
admissível, doutrinariamente, essa prática delituosa. Assim, o policial que,
para desbaratar uma grande quadrilha internacional de tráfico de
entorpecentes, acaba por participar de ações criminosas, como sequestros,
homicídios, tráfico de entorpecentes etc., será responsabilizado
criminalmente. Evidentemente, não se poderá estabelecer de antemão uma
regra inflexível, retirando-se do julgador a análise discricionária de cada caso
concreto, pois pode ocorrer que a incidência dos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da adequação social, diretamente derivados da dignidade
humana (CF, art. 1º, III) influenciem na aferição do comportamento do
agente. Estando a conduta compreendida da razoabilidade do senso médio, no
critério social de justiça, conformada com o conceito social e, acima de tudo,
compensada pela relação custo-benefício social, poderá, dependendo das
peculiaridades da situação específica, ser até considerada atípica. É o caso do
agente ser obrigado a participar de lutas com outros membros, para
demonstrar coragem e lealdade à organização, ou ter de portar armas de uso
restrito, submetendo-se a isso em prol de um objetivo maior de defesa social,
relevado pela posterior prisão ou desbaratamento da organização criminosa.
O fato aí será atípico, pela incidência de princípios constitucionais como
proporcionalidade e adequação social. [...] Em outras situações, a maior
nocividade do fato cometido pelo agente público impede sua atipicidade e só
poderá ser excluída do âmbito de aplicação do direito penal, pela excludente
do estado de necessidade. Nesse caso, compara-se o sacrifício do bem
jurídico lesado pela ação criminosa do policial com benefício resultante do
afastamento do perigo representado pela quadrilha. Finalmente, pode ocorrer
de o fato ser típico, por estar dotado de conteúdo criminoso e ser
perniciosamente inadequado, de não se encontrar acobertado por excludente
de antijuridicidade, mas a culpabilidade restar eliminada pela dirimente da
coação moral irresistível, tornando inexigível conduta diversa por parte do
servidor infiltrado.
45
Repara-se que o legislador na redação da Lei 12.850/13 cuidou por normatizar o
entendimento de uma boa parte da doutrina em torno da imputabilidade do agente, que
no decorrer das investigações pudesse cometer algum crime se fosse necessário para
obter êxito na operação, e obviamente, que fosse respeitado o princípio da
proporcionalidade e a inexigibilidade de conduta diversa.
Em derredor do princípio da proporcionalidade, cumpre salientar o entendimento
de Celso Antônio Bandeira e Mello (2012, p. 114):
Parece-nos que o princípio da proporcionalidade não é senão uma faceta do
princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio, uma referência
especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia específica de um vício
que pode surdir e entremostrar-se sob esta feição de desproporcionalidade do
ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada
neste fundamento. Costuma-se descompor o princípio da proporcionalidade
em três elementos a serem observados nos casos concretos: a adequação, a
necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Conforme expressões
de Canotilho, a adequação "impõe que a medida adotada para a realização do
interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele
subjacentes"; o princípio da necessidade ou da menor ingerência possível
coloca a tônica na ideia de que "o cidadão tem direito à menor desvantagem
possível" e o princípio da proporcionalidade em sentido restrito é “entendido
como princípio da justa medida”. Meios e fins são colocados em equação
mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio
utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de
uma questão de 'medida' ou 'desmedida' para se alcançar um fim: pesar as
desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
Nota-se então que o legislador preferiu por inserir uma excludente de
culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa do agente, sem distanciar a
tipicidade e antijuricidade dos delitos praticados durante a atuação, ainda que
respeitados os princípios constitucionais.
Tal escolha gera críticas, por não afastar a possibilidade de punição do policial
infiltrado, ficando o julgador incumbido de examinar se os delitos praticados estão
dentro dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
De acordo com o ensinamento de Eduardo Luiz Santos Cabette (2014):
Importa ainda anotar que a própria opção legislativa pelo reconhecimento da
inexigibilidade de conduta diversa como forma de evitar a punição do agente
infiltrado por seus atos proporcionais também não segue o melhor caminho.
É que esse instituto retrata uma excludente de culpabilidade, o que significa
que o Estado está afirmando que o agente pratica fato típico e antijurídico
(injusto penal), somente não culpável. Soa muito estranha essa opção, já que
46
o policial atua por determinação estatal e de acordo com um instituto
legalmente previsto. O reconhecimento das ações do agente infiltrado como
mera inexigibilidade de conduta diversa significa mais um indicativo, na sua
faceta teórica, de que o instituto é falido desde o seu nascedouro. O mínimo
que se pode entender é que a dicção legal é inadequada e deve ser objeto de
uma releitura doutrinária. Na verdade as condutas aparentemente criminosas
perpetradas pelo agente infiltrado, dentro de uma proporcionalidade e,
portanto, permitidas e até mesmo incentivadas pela legislação respectiva,
configuram aquilo que Zaffaroni e Batista denominam de “atipicidade
conglobante”, a afastar, desde logo a tipicidade da conduta e não a
reconhecer mera excludente da culpabilidade. Do contrário, a paga social do
agente infiltrado pelo arriscar da própria vida, seria sua insegurança perpétua
e, para, além disso, seu reconhecimento pelo Estado como um criminoso que
somente não seria punível! Simbólica e moralmente isso é um
reconhecimento mais do que claro de que o instituto é uma aberração.
No mesmo viés a crítica de Ricardo Antônio Andreucci (2013):
Curioso notar, entretanto, que a nova lei, a par de se alinhar ao Princípio da
Proporcionalidade Constitucional no “caput” do art. 13, estabelece, no
parágrafo único, que “não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de
crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível
conduta diversa”, estabelecendo expressamente causa excludente de
culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa (conforme o
Direito), a acobertar eventuais ilicitudes praticadas pelo infiltrado, isentando-
o de responsabilidade. Essa não nos pareceu a melhor solução, até
porque coloca o agente infiltrado em delicadíssima posição de ter que avaliar,
muitas vezes em situação concreta de perigo durante o desenrolar da
infiltração, a inexigibilidade de conduta diversa em sua atuação, a qual será
posteriormente reavaliada e até mesmo rechaçada pelas autoridades,
acarretando-lhe a eventual responsabilização pelos “excessos praticados”.
Melhor seria tivesse a nova lei ousado mais e erigido à infiltração
propriamente dita em causa de pré-exclusão de antijuridicidade
Até mesmo a própria medida de infiltração foi atingida por críticas de grande
parte da doutrina, tanto pelo aspecto ético, em decorrência de utilização de mecanismos
astutos, quanto por violar direitos fundamentais, ou até mesmo pela prática de delitos,
sob a alegação de hostiliza-los, o que é inadmissível em um Estado Democrático de
Direito.
Nas palavras de Franco (2001 apud CARLOS; FRIEDE, 2014, p.08):
[...] o agente infiltrado se vê, não raro, na contingência de praticar fatos
também criminosos e quase sempre ações de duvidosa eticidade. É de
indagar-se, então, se, em nome da eficiência do sistema punitivo, guarda
legitimidade o juízo criminal que se apoia na atuação de agente infiltrado, ou
melhor, se, em nome dessa mesma eficiência, deva reconhecer-se, como
racional e justo, que, próprio Estado em vez de exercer a função de prevenção
penal, pratique atos desviados, igualando-se ao criminoso.
47
No mesmo sentido, Pacheco (20017 apud CARLOS; FRIEDE 2014, p.09)
leciona:
[...] é o cíclico retorno do dilema ético, da velha discussão sobre meios e fins,
na qual o Estado, neste caso, ao fazer uso da infiltração policial sob a égide
de elucidar e evitar crimes, ainda que não deseje, se arrisca a praticá-los.
A infiltração policial se tornou uma medida primordial ao combate das
organizações criminosas, de modo que a negatória de sua aplicação poderia gerar
grande prejuízo aos direitos assegurados pela Constituição.
48
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de tudo o que foi apresentado, podemos enxergar que o crime organizado
é uma das maiores preocupações das autoridades.
Esse crescimento vem causando grande preocupação também aos legisladores,
de modo que a nossa legislação precisou sofrer várias alterações com o objetivo de obter
eficácia para o enfrentamento das organizações.
Em 02 de agosto de 2013, após muito se modificar, foi publicada a Nova Lei de
Organizações Criminosas (12.850/13) a qual trouxe uma grande melhoria no combate às
atividades dessas organizações, inserindo novos meios de investigação e obtenção de
provas.
Além disso, a nova lei regulamentou também o instituto do agente infiltrado, o
qual se viu rodeado de várias críticas doutrinárias que entendiam que a medida
apresentava vários riscos a pessoa do agente, encurralado pela expectativa de que no
decorrer da operação o agente viesse a praticar delitos e que estes não podiam ser
ignorados.
Embora tal instituto seja uma importante medida para a investigação das
organizações criminosas, ainda existem muitas incertezas quanto a sua aplicação e
atuação.
A problemática de tal medida gira em torno da existência da possibilidade da
prática de delitos pelo agente infiltrado no decorrer de uma investigação, que conforme
o art. 13 da supracitada lei, só sofrerá sanções, desde que o cometimento desses delitos
não sejam necessários para obter êxito na operação, e que não sejam respeitados a
proporcionalidade e a inexigibilidade de conduta diversa, bem como os princípios
constitucionais.
Assim podemos concluir que, mesmo que inexista uma regulamentação precisa
dos limites para a atuação, à utilização do instituto deverá estar sempre apoiada por um
severo controle judicial e principalmente pelos princípios da legalidade,
excepcionalidade, proporcionalidade, a fim de que sejam evitados exageros, assim como
preservar as garantias e direitos fundamentais assegurados aos investigados.
49
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Disponível em:<http://cartaforense.com.br/conteudo/artigos/infiltracao-
olicialpossibilidade/11950>
BITENCOURT, Cezar Roberto. Primeiras reflexões sobre organização
criminosa – anotações à Lei 12.850/2013. Disponível em:
http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/2013/09/05/primeiras-
reflexoes-sobreorganizacao-criminosa/>
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Crime organizado: nova Lei 12.850/13 e o
problema da conduta dos agentes infiltrados no cometimento de infrações
penais. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/26586/crime-organizado-nova-
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial, volume 4.
7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
CARLOS, André; FRIEDE, Reis. Aspectos Jurídico-Operacionais do agente
infiltrado.1.ed.Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014.
CEPIK, Marco; BORBA, Pedro. Crime organizado, estado e segurança
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<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-
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Código de Processo Penal. Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Código Penal. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
50
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
CUNHA, Rogério Sanches. LEI 12.694/12: breves comentários. Disponível em:
<http://www.fatonotorio.com.br/artigos/ver/224/lei-1269412-breves-
comentarios>
Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004.
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