responsabilidade administrativa e responsabilizaÇÃo … · dosar as propostas/decisões levando...
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RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E
RESPONSABILIZAÇÃO DE AGENTES À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
LUCIA DE FATIMA RIBEIRO MAGALHÃES
AUDITORA FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO
FEVEREIRO DE 2018
Atuação do Controle Externo
Noção de responsabilidade e sua abordagem jurídica
Tipo de responsabilidade apurada pelos Tribunais de Contas
Responsabilidade administrativa e seus requisitos
Referencial de Combate a Fraude e Corrupção
Atuação para Mitigar Riscos
exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Legalidade Legitimidade EconomicidadeAplicação de Subvenções
Renúncia deReceitas
Art. 70 da Constituição Federal
Fiscalização contabil, financeira, orçametária, operacional e patrimonial da Uniãoe das entidades da administração direta e indireta será
LEGISLAÇÃO
PrestaráContas
Qualquer pessoaFÍSICA OUJURÍDICA
PÚBLICA OUPRIVADA
QueUTILIZE,
ARRECADE,GUARDE,
GERENCIE ouADMINISTRE
Dinheiros, bens e valores públicos
ParágrafoÚnico – art 70 CF
(Redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998)
LEGISLAÇÃO
LEGISLAÇÃO
Constituição Federal de 1988
Art. 71 - O controle externo, a cargo doCongresso Nacional, será exercido com oauxílio do Tribunal de Contas da União, aoqual compete:
II - julgar as contas dos administradores edemais responsáveis por dinheiros, bens evalores públicos da administração direta eindireta, incluídas as fundações e sociedadesinstituídas e mantidas pelo Poder Públicofederal, e as contas daqueles que derem causaa perda, extravio ou outra irregularidade deque resulte prejuízo ao erário público.
LEGISLAÇÃO
Constituição Federal de 1988
Art. 75 - As normas estabelecidas nesta seçãoaplicam-se, no que couber, à organização,composição e fiscalização dos Tribunais deContas dos Estados e do Distrito Federal, bemcomo dos Tribunais e Conselhos de Contasdos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduaisdisporão sobre os Tribunais de Contasrespectivos, que serão integrados por seteConselheiros.
Fiscalização dos Estados e Municípios
Poder Executivo Municipal
• Sistema de Controle Interno
Poder Legislativo Municipal
Tribunal de Contas da União
Tribunal de Contas do Estado ou do
Município
Recursos
federais
Município
Recursos
municipais
ou estaduais
Funções Básicas dos Tribunais de Contas
Judicante - julga contas;
Fiscalizadora - audita/fiscaliza, aprecia ato;
Sancionadora - aplica sanção/penalidade;
Corretiva - determina, fixa prazo;
Consultiva - responde consulta, parecer prévio;
Informativa - presta informações ao CN, MPF;
Normativa - expede normativos, fixa coeficientes;
Ouvidoria - examina denúncia e representação.
Resultados
Julgamento da gestão
Determinações
Recomendações
Sanções
Resultados
O Tribunal de Contas da União formula juízo acerca da gestãodos responsáveis por bens e valores públicos, podendocondenar em débito e aplicar àqueles que praticaramirregularidades sanções de natureza pecuniária e restritivas dedireitos que encontram paralelo na esfera penal.
Resultados
Se a irregularidade cometida tiver nexo de causalidade com oprejuízo causado ao Erário: os agentes podem serresponsabilizados em débito solidariamente com os demaisresponsáveis, podendo ser apenados com a multa prevista noart. 57 da Lei 8.443/1992.
Caso a irregularidade cometida não tenha contribuído para odébito, mas constitua infração a norma legal ou regulamentar,ou, ainda, aos princípios que regem a Administração Pública,surge a possibilidade de aplicação da sanção prevista no art.58 da Lei 8.443/1992.
Responsabilidade perante os Tribunais de Contas
INTRODUÇÃO À RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
É o dever de assumir as consequências provenientes
de atos ilícitos praticados pelo agente.
O que é responsabilidade?
Dar Fazer Não fazer
RESPONSABILIDADEOBRIGAÇÃO
Consequência Violação Ato ilícito
LEGISLAÇÃO
Constituição Federal de 1988
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicasdireito público e as de direitoprivado prestadoras de serviçospúblicos responderão pelos danosque seus agentes, nessa qualidade,causarem a terceiros, assegurado odireito de regresso contra oresponsável nos casos de dolo ouculpa.
LEGISLAÇÃO
Código Civil de 2002
Art. 43 - As pessoas jurídicas direitopúblico interno são civilmenteresponsáveis por atos de seusagentes que nessa qualidadecausem danos a terceiros,ressalvado o direito regressivocontra os causadores do dano, sehouver, por parte destes, dolo ouculpa.
Responsabilidade Objetiva
Nexo causal
Ação ou omissão
Ilícito
Responsabilidade Objetiva
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Responsabilidade Subjetiva
Nexo causal
Ação ou omissão
Ilícito
Culpa
Responsabilidade Subjetiva
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS AGENTES
RESPONSABILIDADE APURADA PELOS TRIBUNAIS DE
CONTAS
A responsabilidade nos processos dostribunais de contas se origina deconduta comissiva ou omissiva doagente, dolosa ou culposa, cujoresultado seja a violação dos deveresimpostos pelo regime de direitopúblico aplicável àqueles queadministram recursos do Estado ouainda aos que, sem deter essacondição, causarem prejuízo aos cofrespúblicos.
ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdão 8.560/2012 – 2ª Câmara
“9. Com efeito, a jurisprudência desta Corte deContas há muito consolidou o entendimento deque constitui ônus do gestor a produção dasevidências necessárias para comprovar oadequado uso dos recursos públicos que lheforam confiados, consoante disposições contidasno art. 70, parágrafo único, da ConstituiçãoFederal, e no art. 93 do Decreto-lei nº 200/1967,não cabendo a este Tribunal, portanto, realizardiligência para a obtenção de provas em favor doaludido gestor (Acórdãos 1.599/2007-Plenário,611/2007-1ª Câmara e 1.098/2008-2ª Câmara).”
ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdão 433/2012 – Plenário
“Acerca dos fatos constantes nosautos, nota-se que, se o responsávelnão agiu com dolo, agiu, ao menos,com culpa por negligência, e isso bastapara que esta Corte de Contas, combase na responsabilidade subjetiva,cujo elemento essencial é a culpa,comine-lhe a multa prevista no artigo58, inciso II, da Lei 8.443/1992.”
REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
• Agente público
• Agente privado
• Gestão de recursos públicos
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
• Conduta antijurídica
• Danoso ou não
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
• Ação e resultado
• Liame causal
• Individualização da conduta
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
• Dolo
• Culpa estrito senso
• Culpa in vigilando
• Culpa eligendo
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdãos 6.235/2013-2C, 4.392/2009-1C, 1.194/2009-1C, 390/2009-P, entre outros
“O gestor pode ser responsabilizado, quandorestar comprovada a omissão no dever deprestar contas, a não comprovação daaplicação dos recursos repassados pelaUnião, a ocorrência de desfalque ou desviode dinheiros, bens e valores públicos, ou,ainda, a prática de qualquer ato ilegal,ilegítimo ou antieconômico de que resultedano ao erário.”
ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdão 2.062/2014 – Plenário
Alegações em grau de Recurso:
23. Asseveram que do relatório e voto do acórdãocondenatório não há como extrair as condutasindividualizadas dos recorrentes, a exemplo de qualfoi a medição a maior atestada pelos fiscais, o queafrontaria o contraditório e a ampla defesa.
Afirma, a propósito, que a perfeita descrição daconduta é requisito da responsabilização subjetiva,pois sem este elemento não há como se exercer osagrado direito de defesa. Assim, entende que afrontaaos princípios do contraditório e da ampla defesa aausência da individualização e completa descrição daconduta de cada um dos apenados.
Individualização da Conduta
Responsabilidade do Gestor Político
ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdão 1.016/2013 – Plenário, outrasdeliberações: Acórdão 3402/2013 – Plenário e1429/2014 2ª Câmara
Quando não há a prática de atos administrativosde gestão, via de regra, não cabe imputação deresponsabilidade a agentes políticos. Estes, noentanto, podem ser responsabilizados, mesmoquando não há a prática direta de atosadministrativos, se as irregularidades tiverem umcaráter de tal amplitude e relevância que, nomínimo, fique caracterizada grave omissão nodesempenho de suas atribuições de supervisãohierárquica, o que não é a situação do casoconcreto. Razões de justificativa acatadas.
Responsabilidade do Gestor Público
Responsabilidade do Dirigente
Extrair dos atos que se examina as consequências de naturezacivil ou administrativa e ponderar o elemento subjetivo daconduta do responsável.
Dosar as propostas/decisões levando em consideração oreferencial do “administrador médio”, frente às condiçõesconcretas que circundavam a realidade vivenciada pelo agente(razoabilidade da conduta).
Delegação de Competência
ENTENDIMENTO DO TCU
É entendimento pacífico no Tribunal que oinstrumento da delegação de competência nãoretira a responsabilidade de quem delega, vistoque remanesce a responsabilidade do níveldelegante em relação aos atos do delegado (v.g.Acórdão 56/1992 – Plenário; Acórdão 54/1999 -Plenário; Acórdão 53/2001 - Segunda Câmara).
Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante afiscalização dos atos de seus subordinados,diante da culpa in eligendo e da culpa invigilando. Acórdão 1.619/2004 Plenário
RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA
CONTRATADA PELA ADMINISTRAÇÃO
É pacífico no TCU o entendimento de que a pessoa jurídica de direito
privado contratada pelo Poder Público responde em caso de
prejuízos ao erário frutos dessa relação.
LEGISLAÇÃO
Lei 8.443/1992Art. 16. (...)§ 2º Nas hipóteses do inciso III, alíneas “c”e “d” deste artigo, o Tribunal, ao julgarirregulares as contas, fixará aresponsabilidade solidária:a) do agente público que praticou o atoirregular, eb) do terceiro que, como contratante ouparte interessada na prática do mesmoato, de qualquer modo haja concorridopara o cometimento do dano apurado.
Acórdão 946/2013-TCU-Plenário
Trecho do Voto:
“O agente particular que tenha dadocausa a um dano ao erário está sujeitoà jurisdição desta Corte de Contas,independentemente de ter atuado emconjunto com agente da AdministraçãoPública, conforme o a art. 71, inciso II,da Constituição Federal”
ENTENDIMENTO DO TCU
LEGISLAÇÃO
Lei 8.443/1992
Art. 46. Verificada a ocorrência defraude comprovada à licitação, oTribunal declarará a inidoneidade dolicitante fraudador para participar, poraté cinco anos, de licitação naAdministração Pública Federal.
LEGISLAÇÃO
Lei 12.846/2013
Dispõe sobre a responsabilizaçãoadministrativa e civil de pessoasjurídicas pela prática de atoscontra a administração pública,nacional ou estrangeira, e dáoutras providências.
COMBATE A FRAUDE E CORRUPÇÃOCom base no Referencial do TCU
Ajudando as organizações públicas a se capacitarem.
https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/referencial-de-combate-a-fraude-e-corrupcao.htm
Organizações Públicas
• Orgãos públicos
• Autarquias
• Agências
• Fundações
• Empresas públicas e de economia mista
• Organizações sociais
• Conselhos profissionais
• Consórcios públicos
De qualquer esfera
Federal
MunicipalEstadual
Agentes responsáveis
• Autoridades
• Gestores
• Servidores ou empregados
• Auditores internos
• Terceirizados
• Fornecedores
• Outras “partes interessadas”
Mais recursos ou
estancar os
desvios?
Qual a abordagem
mais eficiente para
melhorar os serviços
públicos ?
Cada organização precisa erigir suas muralhas
A responsabilidade primária por combater a
fraude e a corrupção pertence à organização
pública.
Não há bala de prata para isso. É preciso lançar
mão de todas as ferramentas disponíveis.
CORRUPÇÃO...
AFETA AS POLÍTICAS PÚBLICAS
Na legislação penal brasileira, em sentido estrito,a corrupção se apresenta de duas formas:corrupção ativa e corrupção passiva, querespectivamente e sucintamente significamoferecer ou solicitar alguma vantagem indevida
Entretanto, no cotidiano, a corrupção é umtermo guarda-chuva que abriga diversas outrascondutas
Transparência Internacional: “corrupção é o abuso do poderconfiado para ganhos privados”.
Fraude x Corrupção
“Em face das diversas definições, no referencial os termos‘fraude’ e ‘corrupção’ são usados em conjunto, com umbinômio para expressar tanto o abuso de poder quanto ofalseamento ou ocultação da verdade, com vistas aenganar terceiros, sendo ambos para obter vantagemindevida para si ou para terceiros”
Gestão de Riscos
GESTÃO DE RISCO
Desde 2011, o TCU vem estabelecendo objetivos estratégicosvoltados para a promoção e indução de práticas de gestão deriscos na administração pública. O plano estratégico em vigor(PET 2015-2021) contém o objetivo de:
Induzir o aperfeiçoamento da gestão de riscos e controlesinternos da Administração Pública
PERFIL DE GOVERNANÇA E GESTÃO EM SAÚDE DAS ADMINISTRAÇÕESPÚBLICAS ESTADUAL E MUNICIPAL (IGGSAÚDE)TC 011.770/2015-5, Acórdão 1130/2017-TCU-Plenário) - SecexSaúde
O levantamento indica que acima de 70% da governança em saúde nosestados e municípios está em estágio inicial de capacidade no que serefere a “controle”. 47. As maiores deficiências foram verificadas nasseguintes práticas: 47.1. Realizar gestão de riscos; 47.2. Estabelecer afunção de auditoria interna; 47.3. Dar transparência às partesinteressadas, admitindo-se o sigilo como exceção.
De acordo com as respostas aos questionários, 77% dos conselhosmunicipais de saúde e 89% dos conselhos estaduais de saúde estariamno estágio inicial de capacidade de gestão de risco, sendo que destes,mais de 50% estaria no subnível “inexistente”, ou seja, não realizaqualquer gestão de risco.
PERFIL DE GOVERNANÇA E GESTÃO EM SAÚDE DAS ADMINISTRAÇÕESPÚBLICAS ESTADUAL E MUNICIPAL (IGGSAÚDE) - TC 011.770/2015-5,Acórdão 1130/2017-TCU-Plenário)
9.4.recomendar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/cRITCU, art. 250, inciso III, ao Ministério da Saúde que:9.4.1.com fundamento no art. 16, XIII, da Lei 8.080/90 c/c a QuintaDiretriz, X, da Resolução CNS 453/2012, elabore, em articulação com oConselho Nacional de Saúde, um modelo de governança organizacionala ser tomado como referência pelas direções nacional, estadual emunicipal do SUS (Ministério da Saúde e secretarias de saúde) ,prevendo:(...)
PERFIL DE GOVERNANÇA E GESTÃO EM SAÚDE DAS ADMINISTRAÇÕESPÚBLICAS ESTADUAL E MUNICIPAL (IGGSAÚDE) - TC 011.770/2015-5,Acórdão 1130/2017-TCU-Plenário)
9.4.1.4.estabelecimento da estrutura de gerenciamento de riscos,contendo a definição da política e do processo de gerenciamento deriscos, o qual incluirá a necessidade do estabelecimento, manutenção,monitoramento e aperfeiçoamento dos controles internos necessáriosà redução dos riscos considerados não aceitáveis;9.4.1.5.estabelecimento, ou aprimoramento, em cada nível de governo,de unidade de auditoria interna, buscando garantir que suasatribuições contemplem a avaliação da eficácia dos processos degerenciamento de riscos, controle e governança, não lhe cabendoconceber, implementar ou executar esses processos, pois são deresponsabilidade dos gestores;
MAS O QUE É GESTÃO DE RISCO?
Gestão de riscos é a identificação, avaliação e priorização de riscosseguida de uma aplicação coordenada e econômica de recursos paraminimizar, monitorar e controlar a probabilidade e o impacto deeventos negativos ou maximizar o aproveitamento deoportunidades.
O objetivo da gestão de riscos é promover meios para que asincertezas não desviem os esforços da organização de seus objetivos.
O risco da ocorrência de uma fraude e corrupção deve serconsiderado pela organização em suas atividades. A forma como issoé realizado assume comumente o nome de gestão de risco de fraudee corrupção.
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