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Cartelização em LicitaçõesLegislação e jurisprudência brasileiras

Paolo Mazzucato

5to Taller Internacional Colusion en las Compras PublicasSuperintendencia de Control de Poder de Mercador Ecuador

Cuenca, janeiro de 2013

Três pontos

• Cartel é o mais grave dos ilícitos antitruste e sua repressão é uma prioridade no Brasil;

• A repressão aos cartéis em licitações é realizada com base em diferentes leis no Brasil e a conduta pode ser considerada uma infração da Ordem Econômica se houver danos ao mercado;

• A dificuldade na obtenção das provas faz com que poucos sejam os exemplos de condenação na jurisprudência.

Sumário

1. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC

2. Licitações, competitividade e defesa da concorrência

3. Estudo de casos

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

3.2. Caso EISA / Marítima

3.3. Caso Banco Nossa Caixa

3.4. Cartilha SDE

1. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC

Um novo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

• CADE → Tribunal / Superintendência /Dep. Estudos Econômicos

• “Super CADE” = CADE + SDE

• SEAE: advocacia da concorrência

• MPF: infrações

2. Licitações, competitividade e defesa da concorrência

Lei de Licitações e Contratos Administrativos(Lei n.º 8.666/93)

• Tutela a Administração Pública;

• Princípio da Competitividade;

• Crime: frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório.

Lei Antitruste(Lei n.º 12.529/11)

Ilícitos Antitruste

• Tutela do mercado / coletividade / consumidores;

• Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posição dominante;

• Acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública.

Lei Antitruste(Lei n.º 12.529/11)

Resolução CADE n.º 20/99: Regra da Razão

• Mercado relevante, posição dominante, impactos anticoncorrenciais e eficiências;

• Não basta a mera verificação objetiva da prática restritiva da concorrência ou a identificação de poder de mercado pelo agente (Regra Per Se).

Lei Antitruste(Lei n.º 12.529/11)

Penalidades

• Sanção pecuniária: multa (art. 37);

• Sanções não pecuniárias: proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos (art. 38, II).

Lei Antitruste(Lei n.º 12.529/11)

• Atos de concentração: fusões, aquisições do controle ou partes de empresas, incorporações e contratos associativos, consórcios ou joint ventures;

• Não são considerados atos de concentração os contratos associativos, consórcios e joint ventures quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

Lei Antitruste(Lei n.º 12.529/11)

Acordo de Leniência – Delação Premiada

• Confissão e colaboração; ser o primeiro; CADE não pode dispor de provas para condenação; cessar envolvimento;

• Esfera administrativa: extinção da ação punitiva da Administração Pública ou redução de 1/3 a 2/3 da penalidade aplicável;

• Esfera criminal: celebração do acordo impede o oferecimento de denúncia e seu cumprimento extingue automaticamente a punibilidade;

• 2003 a 2012: 33 acordos (10 em 2012).

3. Estudo de casos

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes(PA 08012.001826/2003-10 – julgado em 19.9.2007)

• SDE ex officio x ASSEVIRGS e outros;

• Cartelização em licitação – leading case;

• Primeiro acordo de leniência no Brasil.

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

DOS FATOS – FUNCIONAMENTO DO CARTEL

• Início das operações em 1990;• Formalização com a criação da ASSEVIRGS em 1994;• Reuniões semanais e loteamento de licitações;• Corrupção de servidores públicos e criação de exigência

de certidões junto ao sindicato da categoria;• Empresa deliberadamente não habilitada para

monitorar o alinhamento das empresas com o cartel durante análise de recurso.

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

DOS FATOS – FUNCIONAMENTO DO CARTEL

• Represálias contra empresas não alinhadas:

a) notificações do SINDESP/RS e SINVIGILANTES do Sul para fiscalizações trabalhistas, do INSS e Receita Federal;

b) “Dumping”: preços subfaturados para eliminar empresas fora do cartel.

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

DOS FATOS – FUNCIONAMENTO DO CARTEL

• Cotações de preços da Administração falseadas por propostas de empresas do cartel, permitindo prorrogações de contratos de outros membros;

• Palestras da ASSEVIRGS acerca de formação de preços, custos e dinâmica de mercado;

• Comunicações via telefone, e-mail, encontros pessoais e churrascos.

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

MERCADO RELEVANTE

• “[...] mercado relevante de licitações de serviços de vigilância privada no RS, bem como cada um dos mercados relevantes compostos por cada uma das licitações objeto de investigação em que atuaram as empresas.”

• “[...] o mercado relevante é gerado pela própria licitação, que estabelece as características do produto e limita o número de concorrentes efetivos.”

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

MERCADO RELEVANTE

• Apesar de haver 76 empresas em atuação no RS, número das que participaram das licitações investigadas era reduzido;

• Grande parte não atendia os requisitos necessários para participar das licitações – comprovação de experiência e certidões negativas junto a órgãos públicos.

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

• “49. Os entes da Administração Pública Direta e Indireta são as partes diretamente prejudicadas, na medida em que vêem seus orçamentos reduzidos de maneira ilícita, agravando o problema de ineficiência de sua atuação na efetivação de políticas públicas”

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

• “53. Nesses casos, é comum encontrar o argumento de que não é possível ilícito antitruste em licitações, pois a lei 8.666/1993 preveria penalidades administrativas e criminais próprias. Nesse sentido, é necessário diferenciar bem os escopos da lei de licitação e da lei antitruste. Os bens jurídicos são distintos: no primeiro caso, tutela-se a administração pública e busca-se reparar a lesão a ela feita; no segundo tutela-se a ordem econômica e o interesse difuso da sociedade.”

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

PENALIDADES

• Multas de 15% a 20% do faturamento bruto;

• Proibição de participar de licitações públicas por 5 anos;

• “336. Ressalte-se que tal medida não afetará a prestação de serviços de vigilância no Rio Grande do Sul, pois existem várias outras empresas capazes de prestá-lo (fls. 6489-6496).”

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

QUESTÕES PARA REFLEXÃO

• O Conselheiro-Relator afirma que a Lei Antitruste tutela a ordem econômica e o interesse difuso da sociedade, embora apenas indique a Administração Pública como parte diretamente lesada, sem fazer qualquer referência à coletividade como prejudicada. Haveria contradição?

• Palestras promovidas por sindicatos para fins de discussão de composição de custos e de formação de preços não poderiam, de alguma forma, contribuir para maior racionalidade e eficiência?

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

QUESTÕES PARA REFLEXÃO

• Embora o Conselheiro-Relator tenha afirmado que poucas eram as empresas capazes de contratar com o Poder Público, foi aplicada pena de proibição de contratar ao argumento de que existiriam inúmeras empresas capazes de prestar o serviço de vigilância;

• Conselheiro-Relator, apesar de ter delimitado o mercado relevante, não indicou a participação de mercado das empresas e nem avaliou se detinham ou não posição dominante, como também não avaliou expressamente os impactos anticoncorrencias e eventuais eficiências.

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

QUESTÕES PARA REFLEXÃO

• Ao dispor do mecanismo de desclassificação automática do licitante que oferece lance acima do teto, não disporia a Administração Pública de um mecanismo preventivo da ação de um cartel, devendo concentrar mais esforços na elaboração de orçamentos que realmente refletissem valores de mercado?

• Ao fazer abordagem per se, não haveria bis in idem na atuação do CADE com a dos órgãos de controle da Administração? Deixaria de haver proteção imediata do mercado para se tutelar, de modo direto, o interesse da Administração.

3.1. Caso Cartel dos Vigilantes

QUESTÕES PARA REFLEXÃO

• A licitação deveria ser considerada como um mercado relevante em si mesmo?

• Deveria ser feita uma análise do porte do ente público contratante, dos valores envolvidos e quantidades a serem contratadas para fins de verificação de impacto no mercado e de competência da autoridade antitruste?

3.2. Caso EISA / Marítima(PA 08012.009118/98-26 – julgado em 27/6/2001)

• SDE ex officio x Estaleiro Ilha S.A. e Marítima Petróleo e Engenharia Ltda.;

• Ajuste prévio em licitação pública internacional – reforma de plataforma de petróleo da Petrobrás;

• Marítima/LISNAVE: US$ 32.462.100,00.

3.2. Caso EISA / Marítima

• EISA e Marítima foram as únicas empresas que compareceram à licitação;

• Instrumento Particular de Transação Comercial: acordo de ressarcimento por intercâmbio de informações técnicas;

• EISA: componente naval; Marítima: perfuração; isoladamente e sem o acordo, não teriam como participar da licitação.

3.2. Caso EISA / Marítima

• Proposta vencedora > US$ 33 milhões: vencedor indeniza em US$ 1 milhão o perdedor;

• Proposta vencedora < US$ 33 milhões: vencedor indeniza em US$ 250 mil o perdedor;

• Terceiro como vencedor: Marítima indeniza em US$ 250 mil a EISA;

• Relator: basta a potencialidade lesiva do acordo. Ressarcimento definido com base no vencedor e no valor do lance , e não com base na qualidade e quantidade da informação trocada. Infração configurada.

3.2. Caso EISA / Marítima

QUESTÕES PARA REFLEXÃO

• Não houve delimitação de mercado relevante e não há indicação do market share das empresas. Como se presumir o potencial lesivo do acordo ao mercado?

• O acordo viabilizou a participação das duas únicas empresas que compareceram à licitação.

3.3. Caso Banco Nossa Caixa(PA 08012.002235/2008-74 – ainda não julgado pelo CADE)

• Elaboração de edital de licitação pública, pela Nossa Caixa, contendo cláusulas muito restritivas, o que limitaria o nível de concorrência mediante a criação de barreiras excessivas à entrada.

3.3. Caso Banco Nossa Caixa

Parecer SDE

• Direcionamento de edital não seria, prima facie, prática anticompetitiva;

• Do ponto de vista econômico, é de se esperar que o demandante elabore edital que lhe permita selecionar o melhor prestador ao menor preço;

• Ausência de impacto significativo ao mercado de caixas automáticos e serviços correlatos: Nossa Caixa é apenas o 12º maior banco brasileiro e seu ativo total é muito menor que o dos 5 maiores.

3.3. Caso Banco Nossa Caixa

QUESTÃO PARA REFLEXÃO

• Diferentemente das decisões do CADE, a SDE levou em conta o porte dos agentes envolvidos para qualificar aspectos relativos a uma licitação como próprios de defesa da concorrência.

3.4. Cartilha SDE“Como posso identificar um cartel?”

• “Determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma característica ou se referem a um tipo especial de contratação.”

• Não poderia ser explicado como fruto de especialização da empresa?

3.4. Cartilha SDE“Como posso identificar um cartel?”

• “Há um concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer as licitações.”

• Não poderia ser explicado pela ineficência / elevados custos dessa empresa?

3.4. Cartilha SDE“Como posso identificar um cartel?”

• “Licitantes vencedores subcontratam concorrentes que participaram do certame.”

• Se tivesse havido acordo prévio, não faria mais sentido que o subcontratado fosse o vencedor da licitação?

3.4. Cartilha SDE“Como posso identificar um cartel?”

• “Licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame apresentam propostas em consórcio.”

• Consórcio para licitações é instrumento legítimo e que, inclusive, foi tornado isento do controle de estruturas.

Muito obrigado!

Paolo Mazzucato – paolo@goassociados.com.br

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