ministÉrio pÚblico da uniÃo secretaria de ......8.666/1993, existiam contratos com valores baixos...
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MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
AUDITORIA INTERNA
SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO
PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 703/2018
Referência : Parecer nº 338/2018/CONJUR. PGEA nº 1.00.000.017687/2016-32
Assunto : Administrativo. Registro no Siafi de créditos da Administração advindos de
multa à empresas contratadas. Valor irrisório. Procedimento.
Interessado : Consultoria Jurídica. Secretaria-Geral. Ministério Público Federal.
Mediante manifestação constante no Parecer em epígrafe, a Senhora
Consultora Jurídica Adjunta da Secretaria-Geral do Ministério Público Federal, haja vista a
necessidade de realização de estudo com vistas à proposição de normativo para o Ministério
Público Federal que estipule valor para arquivamento de procedimentos de aplicação de multa
administrativa, sem cancelamento de débito, solicita manifestação desta Auditoria Interna do
MPU, inclusive sobre a possibilidade de inscrição do crédito da Administração no Sistema
Integrado de Administração Financeira do Governo Federal – Siafi.
2. A situação, na origem, refere-se à contratação realizada pela Secretaria de
Administração do Ministério Público Federal para fornecimento de material hospitalar, cujo
objeto entregue foi recusado pela Secretaria de Serviços Integrados de Saúde – SSIS, área
gestora da contratação, por não atender às especificações do edital, razão pela qual foi iniciado
procedimento de apuração para aplicação de multa, no valor de R$ 14,00 (quatorze reais).
3. Em manifestação sobre a situação, a Assessoria de Análise Administrativa, fls.
83 a 84v, sugeriu a suspensão do processo de penalização da empresa, haja vista que, segundo
alega, não seria razoável continuar a despender recursos humanos e materiais para proceder a
aplicação da penalidade, haja vista tratar-se de valor irrisório.
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4. Assim, tendo em vista a sugestão da Assessoria de Análise Administrativa, os
autos foram encaminhados para manifestação da Consultoria Jurídica da Secretaria-Geral, a
qual entendeu pela viabilidade de arquivamento do feito, sem cancelamento do débito, com a
recomendação de que a Administração providenciasse a edição de normativo interno sobre o
assunto.
5. Ocorre que a Assessoria de Análise Administrativa solicitou nova
manifestação da Conjur/SG. Isso porque, segundo a proposição daquela Assessoria, quando
fosse verificado ser irrisório o valor da multa, a própria instrução do processo administrativo
de penalização seria suspensa, não havendo, portanto, a constituição do débito.
6. A Consultoria Jurídica/SG/MPF voltou a pronunciar-se, por meio do Parecer
nº 338/2018/CONJUR, concluindo o seguinte (fls. 95/97):
PARECER Nº 338/2018/CONJUR
36. É essencial que se proceda à avaliação prévia quanto à possibilidade
de desconto do valor da multa dos créditos que a contratante porventura
possua, e/ou desconto da garantia contratual, caso tenha sido prestada.
(...)
38. Perquire-se a viabilidade de arquivamento prévio de tais processos,
não havendo que se falar, nesses casos, em cancelamento do débito por este
não ter sido devidamente constituído. No que tange aos aspectos
administrativos, a sustação dos procedimentos de apuração de
responsabilidade quando se verificar, no caso concreto, que resultará apenas
na aplicação de pena pecuniária, cujo valor é considerado objetivamente
irrisório pela Administração, seria viável.
39. Ainda que o ato administrativo de apuração de eventual
inadimplemento contratual seja vinculado, não havendo margem de
discricionariedade ao gestor, tem-se que a interpretação que melhor se
adequa a compatibilização dos diversos princípios é que cabe ao gestor a
averiguação do descumprimento e, após análise da conduta e diante do
possível sancionamento com multa de valor irrisório, fundamentar a decisão
pela sustação do procedimento. Nota-se quanto à não cobrança de débito, ou
seja, o princípio da eficiência que enseja a melhor utilização dos recursos
públicos. Isto é, o dever de eficiência gerencial do agente público (Parecer
SEORI/AUDIN nº 347/2016).
(...)
45. Não obstante o entendimento sobre a possibilidade de arquivamento ou
suspensão do processo, após a devida normatização e a criação de
mecanismos de controle acerca da matéria no âmbito da PGR/MPF, resta
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pendente a questão da inscrição do crédito da Administração no SIAFI,
conforme orientação AUDIN/MPU. Em não havendo a finalização do feito,
não existirá débito efetivamente constituído, e, consequentemente, o referido
registro contábil restaria prejudicado. Cabe, assim, consulta ao órgão de
controle interno do MPU para dirimir dúvida quanto a essa questão, e, por
oportuno, sobre a matéria ora tratada.
7. Em exame, preliminarmente, importa notar que, em sentido amplo, as sanções
administrativas constituem-se das consequências jurídicas a serem suportadas por aqueles que,
de algum modo, descumpriram obrigação legal ou contratual. Essas sanções administrativas são
uma das ferramentas de que dispõe o poder público para assegurar a consecução do interesse
público e, de forma pedagógica, contribuir para a construção de uma cultura de exigência do
cumprimento integral e regular das obrigações contratuais pelas empresas no âmbito do órgão,
evitando, inclusive, o cometimento de novas infrações. Portanto, é de suma importância o
exercício dessa prerrogativa, ou melhor, desse poder/dever do gestor público de aplicar as
penalidades sempre que surgirem os pressupostos para sua aplicação estabelecidos em lei ou no
contrato.
8. Especificamente no caso das licitações e contratos, há previsão expressa na
Lei nº 8.666/1993 das penalidades aplicáveis, quando ocorrer descumprimento de condições
contratuais pelo contratado, a fim de garantir o atendimento do interesse público tutelado pela
norma, vejamos:
LEI Nº 8.666/1993
(...)
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art.
79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
(...)
Art. 66.O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo
com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma
pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.
(...)
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Art.86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado
à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no con-
trato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda
unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada
da garantia do respectivo contratado.
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descon-
tada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda,
quando for o caso, cobrada judicialmente.
(...)
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I — advertência;
II — multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III — suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV — declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administra-
ção Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou
até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que apli-
cou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada
dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judi-
cialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser apli-
cadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado,
no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclu-
siva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o
caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de
10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após
2 (dois) anos de sua aplicação.
9. Da leitura, observa-se que, em respeito aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, foi estabelecido pelo legislador uma gradação entre as diversas penalidades,
sendo a aplicação destas sempre precedida pela garantia do contraditório e da ampla defesa. É
importante mencionar ainda que não há no sistema da Lei de Licitações e Contratos nenhuma
exceção, pelo menos explícita, sobre a possibilidade de a Administração relevar a aplicação das
penalidades legais e contratualmente previstas.
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10. E, nesse contexto, convém registrar que, mesmo na época da edição da Lei nº
8.666/1993, existiam contratos com valores baixos e, por consequência, com multas de valor
que podiam ser consideradas de “valor irrisório”. E mesmo assim, o legislador não previu
expressamente a possibilidade de o Poder Público relevar a aplicação de penalidades às
empresas contratadas, nas hipóteses em que se verificar o descumprimento de suas obrigações
legais e contratuais.
11. Desse modo, verifica-se a previsão de diversas penalizações, desde as mais
leves, até aquelas que estabelecem a impossibilidade de participar de licitações e contratar com
a Administração. Entre essas penalidades, depreende-se que o legislador previu, para as faltas
consideradas brandas, conforme o que estiver estabelecido em contrato, a sanção de advertência,
que, em essência, tem caráter muito mais pedagógico do que punitivo. Trata-se de um aviso ao
contratado de que as falhas, ainda que leves, não serão toleradas pelo Poder Público, visto que
a razão maior desses contratos é a consecução do interesse público.
12. Note-se que essa penalidade, assim como as demais, deve ser apurada em
regular processo administrativo. Ou seja, houve opção do legislador pela instituição de uma
penalidade para faltas consideradas pouco ofensivas, mesmo ciente de que a sua aplicação não
resultaria em qualquer contrapartida financeira, até porque essa não é a finalidade normativa
das penalidades.
13. Essa escolha demonstra que o legislador entende que, mais do que os custos
de um processo administrativo, o importante são os benefícios que trazem a aplicação da
penalidade, em especial, por seu caráter pedagógico e pela demonstração de que as menores
falhas terão suas consequências punitivas, deixando em alerta aqueles que contratam, ou
querem contratar, com a Administração Pública e reduzindo a incidência de novas falhas e
evitando falhas mais graves, garantindo o atendimento do interesse público. Portanto, não se
pode medir o benefício de uma punição apenas comparando os valores dos custos da aplicação
de uma penalidade de multa de um contrato específico com o retorno pecuniário dela.
14. Um outro aspecto relevante refere-se ao fato de que, em determinado contrato
de valor irrisório (que deverá ser prévia e objetivamente definido, a fim de se evitar
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subjetivismo), e, portanto, de multas irrisórias, se houver falhas mais graves que ensejem a
aplicação de outras penalidades, como a suspensão de licitar e contratar com a Administração,
também haverá os custos normais com o desenvolvimento do processo administrativo. E não
seria o caso aqui de se propor a não instauração de processo para aplicação da penalidade em
virtude de uma análise pautada apenas nos custos administraivos inerentes, porque tal conduta
não estaria, em princípio, assegurada pela Lei de Licitações e Contratos e, ao menos em tese,
não atenderia os valores e os princípios que devem nortear a busca pelo atendimento e proteção
do interesse público.
15. Nesse sentido, tem-se que não parece razoável decidir-se por deixar de instruir
o processo de sanção simplesmente em razão do valor ínfimo, sem levar em conta a gravidade
da falta cometida e o histórico de comportamento da empresa contratada. No caso em tela, por
exemplo, embora, em razão do valor da contratação, a multa seja de valor irrisório, não se pode
deixar de considerar que, em tese, a falta cometida pela empresa foi bastante grave, uma vez
que ela deixou de entregar o objeto contratado, descumprindo totalmente o contrato, gerando
transtornos e ônus ao erário com a nova contratação. Desse modo, de qualquer forma, haveria
custos normais, ordinários, inerentes ao processo administrativo para aplicação de penalidade
mais grave, conforme estabelecer o contrato.
16. Aliás, vale repisar que, caso se aceite o valor irrisório e o custo processual
como requisitos para determinar a instrução de processo para aplicação de multa, estar-se-ia
fazendo letra morta aos dispositivos que previssem multa em contratos de valores pequenos,
bem como se estaria praticamente anulando a previsão legal de aplicação da penalidade de
advertência, por exemplo, uma vez que a administração incorreria praticamente nos mesmos
custos processuais. A interpretação dos dispositivos da Lei de Licitações e Contratos parece
conduzir à conclusão de que a finalidade legal da aplicação das penalidades não deve estar
vinculada ao aspecto financeiro.
17. É importante considerar ainda a relatividade de tais custos processuais, visto
que, instrua-se ou não o processo de penalização, a Administração já possui uma estrutura
funcionando para a gestão e fiscalização dos contratos, estando os procedimentos para aplicação
de sanções, em geral, absorvidos por essa estrutura já disponível. Ou seja, a organização dispõe
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de recursos humanos e materiais para administrar uma série de contratos, dos mais variados
objetos e valores, com a aplicação de penalidades naqueles em que for cabível, de modo que
uma eventual análise de custos deveria ser feita levando em conta essa característica e não
somente um contrato isolado.
18. A propósito do tema, vale citar algumas manifestações do Tribunal de Contas
da União a respeito do poder/dever do administrador público em adotar as medidas cabíveis
para aplicar as penalidades legais e contratualmente estabelecidas. Vejamos:
ACÓRDÃO TCU Nº 2.558/2006 – 2ª CÂMARA
(...)
Voto
Cuidam os autos de Tomada de Contas Especial instaurada contra ex-gestores
da Prefeitura de Fortaleza/CE em razão de irregularidades verificadas na
aplicação de recursos federais oriundos do Programa Nacional de
Alimentação Escolar (PNAE), transferidos à municipalidade no exercício de
2004. As ocorrências verificadas são assim sumariadas:
(...)
c) não-aplicação de penalidades aos contratados que incorreram em
inadimplência de obrigações previamente ajustadas, em desacordo com as
prescrições estabelecidas nos editais dos Pregões 36/2004 e 17/2004, e nos
arts. 7º e 9º da Lei 10.520/2002, 14 do Decreto 3.555/2000 e 86 da Lei
8.666/93.
(...)
Não se verificou, nesse caso concreto, conveniência da Administração
Pública em rescindir amigavelmente a avença, conforme exige o art. 79,
inciso II, da Lei 8.666/93, pois foi a empresa NUTRINE que
injustificadamente deu causa à inadimplência contratual. Portanto, incumbia
à Administração Municipal, antes mesmo de proceder a rescisão unilateral
por inexecução do ajuste e após assegurar defesa prévia, envidar as medidas
necessárias à aplicação de sanção à contratada, conforme estabelecem os
arts. 79, inciso II, 86 e 87 da Lei 8.666/93.
O poder discricionário implícito nesses dispositivos legais não desobriga o gestor
público de encetar as ações necessárias à cominação de penalidade ao
contratado uma vez que este tenha deliberadamente descumprido o ajuste, mas
apenas assegura à Administração certa margem para ponderar a gravidade dos
fatos e selecionar ou estabelecer a dosimetria da sanção a ser aplicada.
A fim de que tal falha não volte a ocorrer em futuras aplicações de recursos
federais, considero oportuno determinar à Prefeitura de Fortaleza/CE que
resguarde o interesse da Administração Pública quanto ao fiel cumprimento
dos ajustes por ela celebrados, aplicando, em caso de inadimplemento
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injustificado da avença pelo contratado, uma das penalidades previstas nos
arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93.
ACÓRDÃO TCU Nº 836/2012 - PLENÁRIO
(...)
Relatório
(...)
24.6.5 Portanto, a tomada de decisão de tal magnitude pelo consórcio – a
suspensão da obra – constituía-se em perigoso precedente e frustrava o
objetivo intentado com a adoção da providência acautelatória, conforme
constou do relatório que fundamentou o Acórdão 1.947/2007 – Plenário (item
8.2). Estava, pois, sujeita à sanção a conduta do consórcio, e a conveniência
da aplicação de penalidade não estava na esfera de discricionariedade do
gestor. Esse entendimento é reforçado pela doutrina citada abaixo:
‘Outro aspecto que deve ser levado em consideração no que concerne a
sanções reside em que tais atos decorrem sempre de atividade vinculada do
aplicador, vale dizer, ao aplicador não pode ser conferido poder
discricionário para que, a seu critério, aplique ou não a punição. Ou terá
que aplicá-la, se o infrator adota conduta que a lei ou contrato considera
violadora ao direito, ou não poderá fazê-lo, se a conduta não estiver
contemplada na lei ou contrato como ensejadora de sanção.
Segundo FIGUEIREDO (1998, p. 39 usque 40) [FIGUEIREDO, Lúcia Valle.
Extinção dos Contratos Administrativos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.],
a inadimplência do contratado consiste, entre outros motivos, na mora
excessiva para cumprimento do pactuado e que tal comportamento conduz -
ou deve conduzir - a Administração à conduta sancionatória, quer seja
aplicadora da penalidade, quer seja por meio da sanção máxima: a rescisão.
Prossegue afirmando que: A sanção é, pois, obrigatória para a Administração.
Deveras, não é um direito ou faculdade, mas sim um dever. E, como já
afirmamos, não pode haver disponibilidade da competência.
Desse modo, a aplicação de sanção é ato vinculado e, no caso em tela,
decorrente de disposição contratual, com força obrigatória entre as partes,
onde deverá haver a especificação das sanções e das condutas que ensejam
as medidas corretivas, ocasião em que restará completa e objetiva a descrição
do comportamento a ser adotado pelo administrador em caso de
inadimplemento do particular.’ (BARBOSA, Gabriella Gonçalves. Sanções
nos contratos administrativos: vinculação mitigada. Disponível em:
<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1969 >. Acesso
em: 5 abr. 2010)
ACÓRDÃO TCU Nº 2.714/2015 – PLENÁRIO
Voto
(...)
29. Em um exame preliminar, constatado o atraso injustificado da execução
do ajuste pela empresa contratada, deve-se instaurar procedimento com vistas
a um exame objetivo das razões do atraso. Este pode ter sido ocasionado por
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culpa da própria construtora, por atos e fatos de terceiro, pela superveniência
de fato excepcional ou imprevisível, ou, ainda, por atos e omissões da própria
Administração.
30. Quando a Administração concorre para o descumprimento dos prazos
acordados, a apuração de responsabilidades dos gestores é cabível,
principalmente quando a dilação for consequência de negligência, imperícia
ou imprudência dos gestores.
31. De outra forma, nos atrasos advindos da incapacidade ou mora da
contratada, o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis
para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei.
ACÓRDÃO TCU Nº 2.345/2017 - PLENÁRIO
(...)
Voto
(...)
22. Passo a me manifestar sobre o exame das razões de justificativa
apresentados em resposta ao achado elencado na alínea “e” do quarto
parágrafo deste voto, ou seja, a ausência de aplicação de sanções aos
consórcios construtores das obras dos Lotes 9, 10, 11, 12 e 13 pela
paralisação injustificada das obras durante o ano de 2011.
23. Novamente, houve propostas divergentes entre os auditores signatários
das instruções às peças 183 e 197. Com as vênias de estilo, acompanho o
primeiro posicionamento da unidade técnica no sentido de rejeitar as razões
de justificativa dos responsáveis.
24. A exemplo de minha manifestação ao relatar o Acórdão 2.714/2015-
Plenário, considero que o atraso na execução de obras públicas é ocorrência
de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de
adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais
penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora
da contratada.
25. No mesmo sentido, cito o recente Acórdão 981/2017-Plenário, em que o
TCU multou o ex-Diretor de Abastecimento e a ex-Presidente da Petrobrás,
bem como outros funcionários da Estatal, em razão da omissão na aplicação
de sanções diante do atraso na obra de construção das tubovias no Comperj.
26. Sustento que a instauração de processo administrativo para a aplicação
de penalidades contratuais é ato administrativo vinculado. Isso porque o
poder sancionador é uma prerrogativa detida pela Administração Pública
para ser aplicado em benefício da coletividade, na hipótese de
descumprimento de deveres por ela impostos. Assim, com fundamento no
princípio da legalidade, a Administração é obrigada a submeter-se a todos os
comandos que a lei contém, não lhe sendo permitida qualquer conduta que a
eles se contraponha. A base legal para aplicação de sanções nos contratos
administrativos está disposta nos seguintes artigos da Lei 8.666/1993, dentre
outros:
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
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(...)
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art.
79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
(...)
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as
seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se
encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e
pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade,
na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração,
e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos
causados à Administração.
(...)
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar
ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela
Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida,
sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.
(...)
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado
à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda
unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada
da garantia do respectivo contratado.
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou
ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
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autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”
27. Idêntica conclusão é obtida sobre o prisma do princípio da
indisponibilidade do interesse público, que estabelece que a Administração
não tem disponibilidade sobre os interesses da coletividade e do povo em
geral confiados à sua guarda. Assim, é defeso ao administrador a prática de
quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que
injustificadamente onerem a sociedade. Havendo previsão contratual de
aplicação de multa moratória, por exemplo, não pode o gestor deixar de
aplicá-la no caso de observar a injusta demora por parte da contratada no
cumprimento da obrigação acordada.
28. Observo que tanto a multa moratória prevista no art. 86 da Lei de
Licitações quanto a sanção do art. 87, inciso II, do mesmo diploma legal são
penalidades administrativas cuja dosimetria depende de uma avaliação
discricionária da Administração, balizada pelas cláusulas contratuais e pelos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade
29. A imposição de tais sanções não exime a empresa contratada da
responsabilidade civil relacionada ao descumprimento contratual. Assim,
sempre que observado o inadimplemento do ajuste, a Administração dispõe
da faculdade de requerer, cumulativamente: (i) o cumprimento da obrigação
contratual inadimplida; (ii) as multas estipuladas no ajuste e, ainda, (iii)
indenização correspondente às perdas e danos decorrentes, no caso de
superarem os parâmetros contratuais.
30. A multa, qualquer que seja a sua espécie, enquanto expressão da
supremacia do interesse público sobre o privado, como uma prerrogativa da
Administração de punir seus contratados infratores, não afasta a
possibilidade de ressarcimento integral do dano.
31. Portanto, sempre que verificada a existência de infração à disposição
contratual, nasce para o gestor público a obrigação de agir no sentido de
instaurar procedimento específico visando à apuração dos fatos. A Cartilha
“Sanções Administrativas – Diretrizes para formulação de procedimento
administrativo específico”, publicada pelo então Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão[footnoteRef:2], traz a seguinte
orientação: [2: (disponível em
https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/ArquivosCGN
OR/caderno-de-logistica-de-sancao-2.pdf) .]
“2.2.6. A aplicação das sanções é um dever ou uma faculdade do gestor
público? As sanções podem ser aplicadas também na fase da licitação?
(...) Considerando-se os pressupostos que regem os procedimentos de
aplicação das sanções, é proibido ao gestor abster-se de aplicar as medidas
previstas em Lei e no contrato, devendo sopesar a gravidade dos fatos e as
justificativas da contratada quanto à não execução ou execução irregular,
para decidir quanto à proporcionalidade das penas exigidas nos arts. 86 e 87
da Lei nº 8.666, de 1993, as quais devem estar previstas no instrumento
convocatório, observado o devido processo legal. Dessa forma, diante de
indícios de infração administrativa do licitante ou contratado, a não
autuação injustificada de processo administrativo específico poderá resultar
na aplicação de sanções a seus gestores, conforme previsto no art. 82 da Lei
nº 8.666, de 1993, bem como representação por parte TCU com supedâneo
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no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal c/c art. 1º, inciso VIII, da Lei
nº 8.443, de 1992....”
32. Há diversos julgados desta Corte de Contas entendendo pelo caráter
vinculante da aplicação de penalidades contratuais, dos quais cito os
seguintes Acórdãos: 3.738/2007-Plenário, 1.793/2011-Plenário, 836/201-
Plenário, 2.077/2017-Plenário, 887/2010-2ª Câmara, 2.558/2006-2ª Câmara,
754/2015-Plenário, 6.462/2011-1ª Câmara.
33. Friso também que subsiste o dever funcional previsto nos incisos III e XII
do art. 116 da Lei 8.112/1990, pelo qual os responsáveis não podem se furtar
de fiscalizar e gerir adequadamente os ajustes, em particular de cumprir as
disposições presentes nos arts. 86 e 87. Ao tomarem conhecimento de um ato
ilegal ou de inadimplemento contratual cometido por parte do particular
contratado, têm o dever de ofício de autuar processo administrativo, in verbis:
“Art. 116. São deveres do servidor:
(...)
III - observar as normas legais e regulamentares;
(...)
XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.”
34. Disposição semelhante se encontra prevista na Lei de Improbidade
Administrativa, ao dispor no seu art. 11 que:
“Art.11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,
e notadamente:
(...)
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;”
35. Enfatizo que, constatada a inadimplência do contratado, incluindo a mora
excessiva para cumprimento do pactuado, bem como presentes alguns
requisitos mínimos – em particular a comprovação de autoria e materialidade
– exigidos para a aplicação da penalidade administrativa, a instauração de
processo sancionador é ato vinculado e, no caso em tela, decorrente de
disposição contratual, com força obrigatória entre as partes. Não se trata
somente de um direito ou faculdade para o gestor público, mas, sim, de um
dever, pois este não pode declinar de sua competência.
36. Isso não quer dizer que, após a instauração do processo administrativo, a
aplicação da sanção seja obrigatória, pois há de haver o devido processo
legal, no qual o particular poderá exercer os seus direitos ao contraditório e
à ampla defesa. Poderá ser esclarecida a irregularidade ou ficar comprovado
que o inadimplemento contratual decorre de caso fortuito, fato exclusivo de
terceiro, motivo de força maior ou de fato da Administração, que, por ação
ou omissão, impossibilitou o cumprimento do avençado. A autoridade
competente pode exercer juízo discricionário do caso, afastando a aplicação
de sanção, mas tal decisão deve ser motivada e estar balizada por outros
princípios que regulam o processo administrativo, tais como o a finalidade e
da razoabilidade legalidade, finalidade, motivação, proporcionalidade,
moralidade, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
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37. No entanto, na situação em apreciação, os responsáveis não comprovaram
que adotaram tempestivamente as medidas com vistas a instaurar os
processos administrativos sancionatórios em decorrência da injustificada
paralisação dos serviços.
ACÓRDÃO TCU Nº 2.077/2017 – PLENÁRIO
(...)
Voto
(...)
A título de orientação, esclareço à Srª Maria Auxiliadora que a aplicação de
penalidade não se restringe ao poder judiciário, mas, nos termos das Leis
8.666/1993 e 10.520/2002, também aos entes públicos que exercem a função
administrativa. A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes
não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em
dever legal.
19. Por sua vez, quanto à cobrança de multas de valor inferior ao mínimo passível
de inscrição em Dívida Ativa, bem como a contabilização desses valores, vale trazer a lume o
disposto no Parecer SEORI/AUDIN-MPU nº 553/2017, parcialmente transcrito abaixo:
PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 553/2017
(...)
8. Nessa seara, no tocante à primeira situação apresentada, decorrente de um
liame contratual, considerando que a Administração ofertou à empresa
contratata a ampla defesa e o contraditório, bem com o devido processo legal
na aplicação da multa contratual, deve primeiramente buscar o recebimento
direto da empresa. A glosa do valor do crédito nos pagamentos devidos à
empresa e a execução da garantia prestada são modalidades colocadas
diretamente a cargo do gestor que, via de regra, se mostram mais eficazes ao
fim pretendido, recomendando-se, em qualquer caso, comunicação à
contratada. Assim, após findadas as alternativas ao alcance do gestor para
receber o valor é que exsurge a possibilidade de encaminhamento do débito
à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de avaliação de inscrição em
dívida ativa, em vista de estarem atendidos os pressupostos para satisfação
do crédito.
9. Nessa vertente, cabe colacionar disposições do ordenamento jurídico
pertinentes à matéria, com os devidos destaques:
LEI Nº 8.666/1993
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas
suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições
de direito privado.
(...)
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Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e
os valores das multas;
(...)
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado
à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda
unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada
da garantia do respectivo contratado.
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou
ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada
dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada
judicialmente.
LEI 10.406/2002 (CÓDIGO CIVIL)
CAPÍTULO VII
Da Compensação
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da
outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MPOG Nº 2/2008
Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber:
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(...)
XIX - exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56
da Lei no 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3
(três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a
cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos:
(..)
b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o
pagamento de:
1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato;
2. prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo
durante a execução do contrato;
3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada;
e
4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não
adimplidas pela contratada, quando couber;
LEI Nº 6.830/1980 (LEI DE EXECUÇÃO FISCAL)
Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá
outras providências.
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será
regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como
tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as
alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para
elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de
que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não
tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais
encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da
legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza
do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180
dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo
aquele prazo.
§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da
Fazenda Nacional.
PORTARIA MF Nº 75, DE 22 DE MARÇO DE 2012
Dispõe sobre a inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e o ajuizamento
de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
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(...)
Art. 1º Determinar:
I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor
com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00
(mil reais);e
II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda
Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte
mil reais).
§ 1º Os limites estabelecidos no caput não se aplicam quando se tratar de
débitos decorrentes de aplicação de multa criminal.
§ 2º Entende-se por valor consolidado o resultante da atualização do
respectivo débito originário, somado aos encargos e acréscimos legais ou
contratuais, vencidos até a data da apuração.
§ 3º O disposto no inciso I do caput não se aplica na hipótese de débitos, de
mesma natureza e relativos ao mesmo devedor, que forem encaminhados em
lote, cujo valor total seja superior ao limite estabelecido.
§ 4º Para alcançar o valor mínimo determinado no inciso I do caput, o órgão
responsável pela constituição do crédito poderá proceder à reunião dos
débitos do devedor na forma do parágrafo anterior.
§ 5º Os órgãos responsáveis pela administração, apuração e cobrança de
créditos da Fazenda Nacional não remeterão às unidades da
ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) processos relativos aos
débitos de que trata o inciso I do caput.
§ 6º O Procurador da Fazenda Nacional poderá, após despacho motivado nos
autos do processo administrativo, promover o ajuizamento de execução fiscal
de débito cujo valor consolidado seja igual ou inferior ao previsto no inciso
II do caput, desde que exista elemento objetivo que, no caso específico, ateste
elevado potencial de recuperabilidade do crédito.
§ 7º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, observados os critérios de
eficiência, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais e/ou do
débito, poderá autorizar, mediante ato normativo, as unidades por ele
indicadas a promoverem a inscrição e o ajuizamento de débitos de valores
consolidados inferiores aos estabelecidos nos incisos I e II do caput.
Art. 2º O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem
baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda
Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte
mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil
à satisfação do crédito.
Art. 3º A adoção das medidas previstas no art. 1º não afasta a incidência de
correção monetária, juros de mora e outros encargos legais, não obsta a
exigência legalmente prevista de prova de quitação de débitos perante a
União e suspende a prescrição dos créditos de natureza não tributária, de
acordo com o disposto no art. 5° do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de
1977.
Art. 4º Os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil
(RFB) deverão ser agrupados:
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I - por espécie de tributo, respectivos acréscimos e multas;
II - por débitos de outras naturezas, inclusive multas;
III - no caso do Imposto Territorial Rural (ITR), por débitos relativos ao
mesmo devedor.
Art. 5º São elementos mínimos para inscrição de débito na Dívida Ativa, sem
prejuízo de outros que possam ser exigidos:
I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o
domicílio ou residência de um e de outros;
II - o número de inscrição do devedor no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF)
ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
III - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de
calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
IV - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
V - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária,
bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
VI - o processo administrativo ou outro expediente em que tenha sido apurado
o débito;
VII - a comprovação da notificação para pagamento, nos casos em que
exigida;
VIII - o demonstrativo de débito atualizado e individualizado para cada
devedor.
Art. 6º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional e o Secretário da Receita
Federal do Brasil, em suas respectivas áreas de competência, expedirão as
instruções complementares ao disposto nesta Portaria, inclusive para
autorizar a adoção de outras formas de cobrança extrajudicial, que poderão
envolver débitos de qualquer montante, inscritos ou não em Dívida Ativa.
Art. 7º Serão cancelados:
I - os débitos inscritos na Dívida Ativa da União, quando o valor consolidado
remanescente for igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais);
II - os saldos de parcelamentos concedidos no âmbito da PGFN ou da RFB,
cujos montantes não sejam superiores aos valores mínimos estipulados para
recolhimento por meio de documentação de arrecadação.
10. Os normativos acima fundamentam e orientam os procedimentos a que
deve se atentar a Administração para a cobrança de multa contratual, bem
como o envio de créditos decorrentes de multa contratual para a
Procuradoria da Fazenda Nacional para inscrição em dívida ativa. Registre-
se não ter sido noticiado os fatores impeditivos da execução da garantia ou
da glosa nos valores devidos que permitisse o pagamento pela empresa do
valor de R$ 395,00.
11. Nesse ponto, a atuação tempestiva do gestor é muito importante para
garantir o recebimento da multa, em homenagem ao princípio da eficiência.
Pois que os custos de cobrança pela PGFN podem superar o valor da dívida
e, dessa forma, a relação custo versus benefício pode não ser satisfatória,
impondo-se o arquivamento do processo, porém, sem o cancelamento do
débito.
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12. Em arremate quanto à primeira questão, cabe destacar que a própria lei
orgânica do Tribunal de Contas da União prevê a possibilidade de
arquivamento do processo, sem cancelamento do débito, nos casos em que o
custo da cobrança é superior ao valor a ser ressarcido, conforme art. 93 da
citada lei, in verbis:
LEI Nº 8.443/1992
Art. 93. A título de racionalização administrativa e economia processual, e
com o objetivo de evitar que o custo da cobrança seja superior ao valor do
ressarcimento, o Tribunal poderá determinar, desde logo, o arquivamento do
processo, sem cancelamento do débito, a cujo pagamento continuará
obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitação.
13. Registrado esse ponto, vale agora trazer a lume o disposto no Parecer
SEORI/AUDIN-MPU nº 2.297/2015 sobre a necessidade de contabilização no
Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal de
créditos a receber pela Unidade:
PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 2.297/2015
(...)
3. Em exame, primeiramente, convém informar que os créditos a receber pela
Unidade Gestora, independentemente do valor, devem ser reconhecidos pelos
respectivos fatos geradores e registrados no SIAFI, de forma integral, no
momento em que ocorrerem, conforme disposto nos itens 19 e 21 da Norma
Brasileira de Contabilidade – NBC T 16.5 – Registro Contábil, abaixo
transcritos:
NBC T 16.5 – REGISTRO CONTÁBIL
19.As transações no setor público devem ser reconhecidas e registradas
integralmente no momento em que ocorrerem.
20.(...)
21.Os registros contábeis devem ser realizados e os seus efeitos evidenciados
nas demonstrações contábeis do período com os quais se relacionam,
reconhecidos, portanto, pelos respectivos fatos geradores, independentemente
do momento da execução orçamentária.
(...)
11. Em face do exposto, somos de parecer que os créditos a receber devem ser
reconhecidos pelos respectivos fatos geradores e registrados no SIAFI. No
caso dos débitos superiores ao valor mínimo de R$ 1.000,00 (mil reais), a
baixa dos créditos deve ocorrer após a Unidade Gestora receber comunicado
da PGFN confirmando a inscrição na Dívida Ativa da União; quanto aos
inferiores ao valor mínimo, entendemos pela manutenção do registro, haja
vista o disposto acima. (Grifamos)
14. Assim, a contabilização no Siafi de créditos oriundos da aplicação de
multas, não recebidas, devem observar os seguintes procedimentos:
I – Registro do Crédito a Receber no Ativo
a) Emitir documento hábil: PA (Lançamentos Patrimoniais);
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b) Na aba Dados Básicos devem ser informados o código da Unidade
Gestora, no campo “Código do Credor” e o valor do crédito:e
c) Informar, na aba Outros Lançamentos, o código de situação CRD065
(Apropriação de Créditos e Títulos a Receber no Curto Prazo), o CNPJ da
empresa devedora e a conta 11381.07.00 (Crédito a Receber Decorrentes de
Infrações) e 463910100 (Outros Ganhos c/Incorporação de Ativo).
II – Baixa do Crédito a Receber no Ativo
a) Emitir documento hábil: PA (Lançamentos Patrimoniais);
b) Na aba Dados Básicos devem ser informados o código da Unidade Gestora,
no campo “Código do Credor”, e o valor do crédito; e
c) Informar, na aba Outros Lançamentos, o código de situação CRD113
(Baixa de Créditos e Títulos a Receber por Desincorporação de Ativo), o
CNPJ da empresa e a conta 11381.07.00 (Crédito a Receber Decorrentes de
Infrações) e 365010100 (Desincorporação de Ativo).
20. Da leitura, extrai-se a possibilidade de arquivamento dos processos, sem
cancelamento do débito, nos quais os valores a serem encaminhados para cobrança são
inferiores ao mínino establecido pela PGFN para inscrição em Dívida Ativa. A forma de
contabilização no SIAFI também pode ser observada no parecer exposto acima.
21. Note-se porém que, nesses casos, houve a constituição do débito, após ser
oportunizado a empresa o contraditório e a ampla defesa. Ou seja, existe efetivamente um
crédito da Administração a ser recebido da empresa contratada, pois a penalidade foi apurada e
aplicada. Situação diversa ocorre quando se deixa de instruir o processo de penalização, pois,
nesse caso, em função do valor de eventual multa ser “irrisório”, deixa-se de tomar as
providências processuais para multar a empresa, deixando-se de constituir a sanção e,
obviamente, o débito da empresa. Nessas hipóteses, aliás, o controle efetivo e permanente de
quais processos, empresas e situações que deixaram de ser apurados pode ficar prejudicado, ao
contrário daqueles em que as penalidades são aplicadas, os processos arquivados e os débitos
registrados no SIAFI.
22. Em face do exposto, somos de parecer que o arquivamento do processo sem
cancelamento do débito, com o consequente registro no SIAFI, somente é viável quando ocorrer
a constituição da multa, por meio do devido processo administrativo.
É o Parecer que submetemos à consideração superior.
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Brasília, 13 de julho de 2018.
SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI
Analista do MPU/Finanças e Controle
ROGÉRIO DE CASTRO SOARES
Coordenador de Orientação de Atos
de Gestão
De acordo.
À consideração do Senhor Auditor-Chefe.
Aprovo.
Transmita-se à SG/MPF e à SEAUD.
Em 13/7/ 2018.
MARA SANDRA DE OLIVEIRA
Secretária de Orientação e Avaliação
EDSON ALVES VIEIRA
Auditor-Chefe em Exercício
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Assinatura/Certificação do documento AUDIN-MPU-00001903/2018 PARECER nº 703-2018
Signatário(a): EDSON ALVES VIEIRAData e Hora: 13/07/2018 15:51:42
Assinado com login e senha
Signatário(a): SELMA AVON CAROLINO VANDERLEIData e Hora: 16/07/2018 12:54:22
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Signatário(a): MARA SANDRA DE OLIVEIRAData e Hora: 16/07/2018 12:48:49
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Signatário(a): ROGERIO DE CASTRO SOARESData e Hora: 16/07/2018 09:30:31
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