legislação comparada law e common law são as únicas tradições jurídicas que há? 2. só os...
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Razões para cobrar presença em disciplina eletiva:
1. Impacto positivo no desempenho global da turma
2. Valorização das eletivas
3. O professor que se empenha tem direito de cobrar uma contrapartida
Introdução
1. O que é o direito comparado?
2. Qual é a sua relação com outras disciplinas?
3. Qual é o seu método?
4. Qual é a sua utilidade?
Introdução
1. O que é o direito comparado (DC)?
Disciplina que compara os sistemas e culturas jurídicas da atualidade.
Obs: comparar = identificar semelhanças e diferenças
Introdução
2. Qual é a sua relação com outras disciplinas?
DIP
DIPri
História do direito
Filosofia do direito
Introdução
DC e DIPri
DIPri estuda as normas nacionais que regulam casos com conexões internacionais.
Introdução
Exemplo:
LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
Introdução
DC e história do direito
A compreensão das diferenças entre sistemas jurídicos é enriquecida através da pesquisa histórica.
Obs: ligação importante entre DC e direito romano
Introdução
DC e filosofia do direito
DC exige que o teórico ascenda a uma nível relativamente alto de abstração.
Introdução
Uma única “lição metodológica”
Normas jurídicas podem ser mal compreendidas se não houver investigação sobre como são aplicadas na prática.
Introdução
4. Qual é a utilidade do DC?
> Compreensão mais profunda do direito pátrio
> Guia para reformas nacionais (DC como “laboratório”)
> Projetos de unificação entre sistemas
> Aplicação de regras de DIPri
Resumo
Direito comparado –
O que é
Como se relaciona com outras disciplinas
Qual é a sua utilidade
Uma “lição metodológica”
Ponto 2 - Classificação dos sistemas jurídicos (2 aulas)
Texto: Merryman, Caps. 1, 5 e 13
Perguntas:
1. Civil law e common law são as únicas tradições jurídicas que há?
2. Só os sistemas de civil law são “codificados”?
3. O que explica a falta de unidade do sistema jurisdicional na civil law?
Classificação dos sistemas
Microcomparação vs. Macrocomparação
Categorizar sistemas em “famílias” ou “tradições” é fazer macrocomparação.
Classificação dos sistemas
Critérios possíveis para a classificação de sistemas:
> história
> ideologia
> nível de codificação
> importância dos diferentes atores
> método de ensino jurídico
etc.
Classificação dos sistemas
Civil law x Common law (algumas diferenças tradicionais)
1. Organização judicial
2. Processo legal
3. Influência dos diferentes atores
4. Fontes do direito
5. Divisão do direito
Classificação dos sistemas
1. Organização judicial
Hierarquia unificada (common law)
x
Hierarquia dividida (civil law)
Classificação dos sistemas
2. Processo legal
Maior oralidade e concentração dos atos processuais
Maior passividade do juiz na instrução
(common law)
x
Menor oralidade e concentração
Juiz mais ativo na instrução
(civil law)
Classificação dos sistemas
4. Influência dos diferentes atores
Juiz como protagonista
(common law)
x
Legislador e doutrinador como protagonistas
(civil law)
Classificação dos sistemas
4. Fontes do direito
stare decisis
Ausência de codificação (?!) (common law)
X
Negação do stare decisis
Codificação (civil law)
Classificação dos sistemas
5. Divisão do direito
Menor ênfase na distinção público/privado (common law)
x
Maior ênfase na distinção público/privado
(civil law)
Resumo
> Microcomparação ≠ macrocomparação
> Algumas diferenças tradicionais entre civil law e common law
1. Organização judiciária
2. Processo legal
3. Influência dos diferentes atores
4. Fontes do direito
5. Divisão do direito
Organização judiciária
Unificada ( ) Fragmentada ( )
Processo legal Mais oral, concentrado e “adversarial” ( )
Menos oral, concentrado e “adversarial” ( )
Influência dos atores
Protagonismo judicial ( )
Protagonismo legislativo ( )
Fontes do direito Afirmação dostare decisis ( )
Negação do staredecisis ( )
Divisão do direito Pouca ênfase da distinção público-privado ( )
Muita ênfase da distinção público-privado ( )
Classificação dos sistemas
Problematizando a distinção “civil law x common law”...
1. Tendência atual para aproximação
2. Diferenças importantes dentro de cada grupo
3. Existência de sistemas mistos
Classificação dos sistemas
1. Tendência para aproximação
Fatores:
> Globalização econômica e cultural
> Fortalecimento de instituições transnacionais
Classificação dos sistemas
2. Diferenças dentro de cada grupo
> Família romanista (FRA) x Família germânica (ALE)
> EUA x Inglaterra
Classificação dos sistemas
França x Alemanha
> Sistema recursal: cassação x revisão
> Controle de constitucionalidade de leis:
político a priori x judicial a posteriori
> Código civil:
claro e acessível x denso e acadêmico
Classificação dos sistemas
EUA x Inglaterra
> Tipo de constituição:
codificada x não-codificada
> Educação jurídica:
pós-graduação x graduação
> Carreira do advogado:
unificada x dividida
Classificação dos sistemas
3. Sistemas mistos
Termo normalmente usado para classificar sistemas que combinam elementos de civil law e common law.
Classificação dos sistemas
Exs: Louisiana, Quebec, Porto Rico, África do Sul, Filipinas, Tailândia, Israel, Escócia.
Obs: Quase todas colônias de metrópoles europeias transferidas para Inglaterra ou EUA.
Classificação dos sistemas
Características comuns dos sistemas mistos
> Direito privado com traços de civil law; direito público e organização judicial com traços de common law
> stare decisis
Classificação dos sistemas
> Civil law + direito islâmico: Argélia, Egito, Iraque, Líbano...
> Common law + direito islâmico: Paquistão, Sudão, Cingapura, Emirados Árabes...
> Common law + civil law + direito islâmico: Irã, Jordânia, Somália, Arábia Saudita...
Resumo
Limites da distinção “civil law x common law”:
1. Tendência para que sistemas se aproximem
2. Diferenças importantes dentro de cada grupo
(Fra x Ale; Ing x EUA)
3. Existência de sistemas mistos
(civil law + common law; outros)
Ponto 3.1: Estilo judicial comparado
Textos: Merryman, Caps. 6 e 9
Kötz, pdf no site (leitura opcional)
Perguntas:
1. O modo de seleção dos juízes afeta seu estilo? Como?
2. “Na civil law doutrinadores têm mais prestígio e, portanto, são citados com mais frequência pelos juízes.” A afirmação é verdadeira?
Estilo Judicial Comparado
1. Há produção de votos separados nos tribunais?
2. Onde são publicadas as decisões?
3. São longas ou curtas?
4. São intelectualizadas, citam a doutrina?
5. São legalistas?
6. Quem são os juízes, como são selecionados?
Estilo Judicial Comparado
1. Há produção de votos separados?
Modelos tradicionais:
Voto per curiam x Votos seriatim
Estilo Judicial Comparado
Obs: dois tipos de voto minoritário ou divergente –
Quanto à decisão: voto dissidente
Quanto ao fundamento: voto concorrente
Estilo Judicial Comparado
Argumentos contra votos separados:
> Expõem os juízes a pressão política
> Dificultam a pacificação da jurisprudência
> Prejudicam a colaboração entre os juízes
Estilo Judicial Comparado
Argumentos a favor de votos separados:
> Preservam a liberdade de expressão dos juízes
> Promovem transparência
> Aumentam a qualidade dos votos
(desde que circulados antes do julgamento)
Estilo Judicial Comparado
2. Onde são publicadas as decisões?
> Na internet, pelos próprios tribunais
> Por editores oficiais
> Por editores comerciais
Estilo Judicial Comparado
3. São longas ou curtas?
Goutal, 1976: Decisões francesas < decisões americanas < decisões inglesas.
Por quê, se apenas o direito francês exigia a fundamentação de decisões?
Novo CPC, Art. 489: São elementos essenciais da sentença:
[...]
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
[...]
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
[...]
§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
Estilo Judicial Comparado
4. São intelectualizadas, citam a doutrina?
Obs: Doutrina – dogmática vs. zetética
Estilo Judicial Comparado
Kötz, 1990
França: raras citações
Inglaterra: até o início do século XX, convenção contra a citação de autores vivos
Estados Unidos: citações frequentes
Alemanha: citações muito numerosas
Estilo Judicial Comparado
Fatores relevantes:
> prestígio da comunidade acadêmica
> qualidade dos escritos doutrinários
> oralidade do processo legal
> disponibilidade de tempo e outros recursos (assistentes, livros)
> cultura mais ou menos legalista
Estilo Judicial Comparado
Obs: Hoje há muita discussão sobre o uso judicial de estudos empíricos (economia, sociologia, psicologia).
Ex: Brown vs. Board of Education (1954)
Resumo
Questões de estilo judicial comparado:
1. Há votos separados?
2. Onde são publicadas as decisões?
3. São longas ou curtas?
4. São intelectualizadas, citam a doutrina?
5. São legalistas?
6. Quem são os juízes, como são selecionados?
Estilo Judicial Comparado
5. São legalistas?
Markesinis, 2000
Stovin v. Wise (1996) & BGH NJW (1980)
(Responsabilidade civil pública por acidentes provocados por obstruções em autopistas)
Estilo Judicial Comparado
Stovin v. Wise (1996), Lord Hoffman:
“[A] criação de um dever de cuidado para a autoridade rodoviária […] inevitavelmente levaria ao controle judicial das decisões orçamentáriasda autoridade. Isso levaria à distorção das prioridades das autoridades, que seriam obrigadas a incrementar seus gastos em obras viárias para evitar enormes indenizações por acidentes. Eles gastarão menos com educação ou serviços sociais.”
Estilo Judicial Comparado
6. Quem são os juízes, como são selecionados?
> São advogados experientes ou juízes de carreira?
> Fazem concurso, são nomeados ou eleitos?
> Especializam-se ou transitam entre as áreas?
Resumo
Questões de estilo judicial comparado:
1. Há votos separados?
2. Onde são publicadas as decisões?
3. São longas ou curtas?
4. São intelectualizadas, citam a doutrina?
5. São legalistas?
6. Quem são os juízes, como são selecionados?
Próximo ponto (3.2): Uso do direito estrangeiro em decisões judiciais
Texto: Posner, artigo
Perguntas:
1. A prática é antidemocrática?
2. A prática fere a soberania nacional?
3. Como podem os juízes escolher (de forma não-arbitrária) o país cujo direito vão usar?
Direito estrangeiro em decisões judiciais
Obs: Não se trata de uso obrigatório de direito estrangeiro em virtude de DIPri
Ex: Atkins v. Virginia, 2002:
“na comunidade internacional, a imposição de pena de morte por crimes cometidos por indivíduos mentalmente retardados [sic] é amplamente reprovada”
Direito estrangeiro em decisões judiciais
Maneiras de usar direito estrangeiro:
1. Para preencher uma lacuna no direito nacional
(Atkins v. Virginia)
2. Em oposição ao direito nacional (contra legem)
Direito estrangeiro em decisões judiciais
O uso de direito estrangeiro é comum. Há países que até o admitem em lei:
Ex: CSA, Art. 39:
1. Ao interpretar a Carta de Direitos, um tribunal:
a. deve promover os valores que fundamentam uma sociedade aberta e democrática...;
b. deve considerar direito internacional; e
c. pode considerar direito estrangeiro.
Legislação estrangeira citada: Art 1º, art. 3º, art. 4º, art. 26 itens 1, 2 e 3, art. 28, art. 36 itens 1 e 2, art. 46 itens 1 e 2 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas de 13 de setembro de 2007; art. 23 números 2 e 7 da Constituição de Bonn, com a redação dada pela Reforma Constitucional de 1992.
Decisões estrangeiras citadas: Caso Awas Tingni da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Delgamuukw v. British Columbia (1997) 3 S.C.R. 1010 (Can.); Bush versus Gore, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos; Caso Brown v. Board of Education; Caso Plessy v. Fergunson, Caso Brown II (349 U.S. 294)
Direito estrangeiro em decisões judiciais
Nos EUA, a prática é polêmica.
Por quê?
> “insularidade” política e jurídica americana
> influência do “originalismo” como teoria de interpretação constitucional
Direito estrangeiro em decisões judiciais
Críticas ao uso de direito estrangeiro:
> contrário à soberania nacional
> antidemocrático
> juízes têm conhecimento superficial do direito estrangeiro (lição metodológica!)
> arbitrariedade na escolha do sistema
(“cherry-picking”)
Direito estrangeiro em decisões judiciais
Soluções parciais:
> proibição do uso contra legem
> restrição do uso a assuntos globais
> consulta a institutos especializados
E o problema da arbitrariedade?
Direito estrangeiro em decisões
Gelter & Siems, 2014 (decisões de tribunais supremos europeus entre 2000 e 2007)
Fatores:
> acessibilidade linguística e proximidade cultural
> tamanho do país
> índice de corrupção
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