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EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO
PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Agravo de Instrumento n.º 2233370-30.2015.8.26.0000
ITAÚ UNIBANCO S/A (“ITAÚ”), sucessor de Banco Itaú BBA,
com sede na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, 100, Torre Olavo Setubal, Parque
Jabaquara, CEP 04344-030, São Paulo – SP, inscrito no CNPJ/MF sob o n.º
60.701.190/0001-04, nos autos do recurso em epígrafe, em que figura como Agravante,
sendo Agravada a ESTOK COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA. (“ESTOK”),
vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seus advogados abaixo assinados, com
fulcro na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, na forma do art.
541 do Código de Processo Civil e dos arts. 255 a 257 do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça, interpor o presente
RE C URS O ES P E CI A L
contra o v. acórdão de fls. 799/805, proferido pela 14ª Câmara de Direito Privado do e.
Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo do ITAÚ tirado
contra a decisão que indeferiu o pedido de averbação da ação de cobrança originária nas
matrículas de alguns imóveis de propriedade da Recorrida, complementado pelo v.
acórdão de fls.21/24, que negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo
Recorrente em face do citado decisum, acarretando manifesta violação aos arts. 54, IV e
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parágrafo único, e 56, da Lei n.º 13.097/2015, e aos arts. 333, II, 535, I, 593, II, 748 e
798, do Código de Processo Civil, e 955 do Código Civil, consoante as razões aduzidas
a seguir.
Requer-se, assim, o recebimento e regular processamento do presente recurso
especial, a fim de que, uma vez admitido, sejam as suas razões apreciadas pelo col.
Superior Tribunal de Justiça, que, confia o Recorrente, acabará por conhecê-lo e provê-
lo.
Por fim, o Recorrente requer a juntada da guia comprobatória das custas
judiciais (doc. 01), estando isento quanto ao pagamento de porte de remessa e retorno
dos autos, por força expressa do art. 4º da Resolução STJ/GP n.º 03, de 5 de fevereiro de
2015, atualizada pela Portaria STJ/GP n.º 506, de 17 de dezembro de 2015, informação
esta que consta, inclusive, do sistema gerador da GRU (doc. 02).
Termos em que
pede deferimento.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2016.
ALBERTO CAMIÑA MOREIRA RICCARDO G. F. TORRE
OAB/SP 347.142 OAB/SP 305.202
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Ementa
A Lei 13.097/2015, por meio dos arts. 54, IV, par. único e 56, instituiu
averbação premonitória, no Registro de Imóveis, de qualquer ação que
possa reduzir o devedor à insolvência, com a finalidade de alertar e
prevenir terceiros; trata-se de medida acautelatória, teleologicamente
voltada à tutela jurídica do processo de execução.
Como “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro
da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro
adquirente” (Súmula 375 do STJ), a lei veio facultar o registro de ação
de conhecimento que possa reduzir o devedor à insolvência, evitando
intermináveis discussões a respeito da caracterização da fraude à
execução.
O registro da existência da ação capaz de reduzir o devedor à
insolvência facilita a vida do credor, pois “conforme previsto no § 3º
do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a
alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo” (Corte Especial do STJ, RESP 956.943, sob o rito do
art. 5643-C do CPC).
Há presunção relativa de fraude, segundo a jurisprudência do STJ,
quando corre contra o devedor demanda capaz de reduzir o devedor à
insolvência (art. 593, II, do CPC), com ônus da parte contrária de
demonstrar a ausência dos pressupostos da fraude.
A alienação de bem averbado premonitoriamente, tal como prevê a Lei
13.097/2015, dar-se-á com presunção absoluta de fraude à execução;
isso protege tanto o autor da ação, que não fica exposto à discussão
levantada pela parte contrária, como terceiros.
Ao autor da ação e interessado na averbação cumpre a alegação de que
a procedência da demanda acarretará a possibilidade de redução do
devedor à insolvência, mas este tem o ônus de provar a sua solvência
com vistas a afastar a averbação, de modo que, quando não
comprovada tal condição, a averbação deve ser deferida.
O acórdão recorrido: a) negou a averbação premonitória; b) não
esclareceu de quem é o ônus de provar a solvência do devedor; c)
deixou de aplicar a Lei 13.097/15 para invocar o poder geral de
cautela; d) obriga o Recorrente a assistir, calado, eventual dilapidação
do patrimônio da Recorrida, para depois provar a má-fé do terceiro
adquirente; e e) joga o recorrente no território da presunção relativa de
fraude quando a lei oferece o mecanismo da presunção absoluta.
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I – TEMPESTIVIDADE
1. O v. acórdão que rejeitou os embargos de declaração do Recorrente foi
disponibilizado no DJe do dia 02/02/2016 (terça-feira), considerando-se publicado em
03/02/2016 (quarta-feira), de maneira que o prazo de 15 (quinze) dias para interposição
do presente recurso se estendeu até 18/02/2016, sendo plenamente tempestiva a
apresentação nesta data.
II - SÍNTESE DA LIDE
2. A ação de cobrança que deu origem ao agravo de instrumento interposto pelo
ITAÚ, ora Recorrente, teve por objeto três operações de swap celebradas entre o Banco e
a ESTOK no âmbito do “Convênio para Celebração de Operações de Derivativos n.
182” (“CONVÊNIO”), de 03.08.2007, cujas condições específicas foram pactuadas por
meio de três instrumentos de “Confirmação de Operação de Swap de Fluxo de Caixa”
(“CONFIRMAÇÕES”)1 (fls. 121/247).
3. De acordo com os termos das CONFIRMAÇÕES e do CONVÊNIO, a Recorrida
se obrigou a pagar a diferença de valores de “verificadores de dólar”, mas não o fez.
Assim, o ITAÚ visa ao recebimento da 7ª, 8ª e 9ª parcelas de “verificação de dólar”
previstas na CONFIRMAÇÃO 109808060106900, vencidas em 01, 15 e 29 de dezembro
de 2008, que, atualizadas, somam mais de R$ 33 milhões.
4. Tentando se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas, a ESTOK
alegou que elas não seriam válidas, porque os contratos teriam sido assinados por
“procuradores sem poderes” e celebrados “sem a prévia aprovação dos sócios
controladores” (fls. 248/330), mas tal tese não vingou em primeira instância, tendo o
MM. Juízo a quo prolatado DUAS sentenças de procedência da ação (fls. 331/358), as
quais, porém, foram anuladas em sede de apelação (fls. 359/375).
1 Confirmações de Operação de Swap de Fluxo de Caixa n. 10980806016900; n. 109808010014100 e n.
109807120091500
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5. Após a 2ª anulação da sentença, os autos foram novamente remetidos à
primeira instância para que fosse realizada prova pericial contábil, que, como resultado,
corroborou tudo quanto fora sustentado pelo Recorrente desde o início da demanda (fls.
376/455).
6. Assim, considerando que a ação tramita há mais de 7 (sete) anos, e que há
elevada probabilidade de que ela seja novamente julgada em favor do ITAÚ, o
Recorrente requereu, com fundamento no art. 54, IV e 56 da Lei n.º 13.097/2015, a
averbação da ação nas matrículas de diversos imóveis de propriedade da Recorrente2
(fls. 456/559), mas tal pedido foi indeferido pelo MM. Juízo a quo, que considerou não
haver prova inequívoca da insolvência da Recorrida (fl. 119).
7. Eis, então, que o ITAÚ se viu obrigado a interpor agravo de instrumento
contra a aludida decisão, ao qual, porém, esta 14ª Câmara de Direito Privado negou
provimento, tendo consignado no v. acórdão recorrido que a averbação só é cabível
quando demonstrada a insolvência da ré, mas considerou que, in casu, sequer existiriam
indícios da insolvência da ESTOK, assim como não haveria outros elementos que
convencessem à turma julgadora a necessidade de tal medida, razão pela qual
mantiveram o indeferimento “por ora”, e com base no poder geral de cautela do
magistrado (fls. 799/805).
2 Prédio à Rua Pero Leão, n° 67, no 13° Subdistrito Butantã, registrado sob a Matrícula n° 178.084, Livro n°
2- Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Casa à Rua Pero Leão,
n° 71, no 13° Subdistrito- Butantã, e respectivo terreno, registrados sob a Matrícula n° 58.366, Livro n° 2 –
Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua Pero Leão,
n° 77, no 13° Subdistrito Butantã e seu respectivo terreno, registrados sob a Matrícula n° 57.149, Livro n° 2-
Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Casa à Rua Pero Leão, n°
75, no 13° Subdistrito, Butantã e terreno, registrados sob a Matrícula n° 20.455, Livro n° 2 - Registro Geral,
do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua Henrique da Cunha, no
116, no 13° Subdistrito Butantã, registrado sob a Matrícula n° 176.427, Livro n° 2 -Registro Geral, do 18°
Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua Henrique da Cunha, n° 126, no 13°
Subdistrito Butantã, registrado sob a Matrícula n° 177.746, Livro n° 2- Registro Geral, do 18° Oficial de
Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua Henrique da Cunha, n° 114, em Cidade
Jardim, no 13° Subdistrito - Butantã e seu respectivo terreno, registrados sob a Matrícula n° 100.639, Livro n°
2 - Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua
Henrique da Cunha, n° 11 O, no 13° Subdistrito- Butantã e seu respectivo terreno, registrados sob a Matrícula
n° 78.317, Livro n° 2 - Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; e
Terreno à Rua Bento Frias, constituído pelos lotes 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 da quadra 02, Bloco 06, Cidade
Jardim, 13° Subdistrito, Butantã, registrado sob a Matrícula n° 167.823, Livro n° 2- Registro Geral, do 18°
Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP.
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8. Tal decisum, entretanto, incorreu em significativos vícios, tanto de omissão
como de obscuridade, que foram devidamente apontados pelo Recorrente por meio de
embargos de declaração (fls. 01/10 dos autos dos embargos), mas estes foram
igualmente rejeitados pelo Tribunal a quo (fls. 21/24), que os considerou infringentes.
9. Ao assim decidir, porém, foram perpetradas diversas violações a dispositivos
legais do Código de Processo Civil e da Lei n.º 13.097/15, razão pela qual o Recorrente, na
presente peça, logrará demonstrar os motivos pelos quais confia que serão reformados os v.
acórdãos recorridos, a fim de permitir a averbação da ação originária nas matrículas dos
imóveis da Recorrida.
III - CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
10. Estão presentes, no caso concreto, todos os pressupostos de admissibilidade
do recurso especial.
11. Em primeiro lugar, o recurso é tempestivo e devidamente preparado (doc.
01), havendo expressa dispensa quanto ao recolhimento de porte de remessa e retorno
dos autos, conforme Resolução STJ/GP n.º 03/2015, complementada pela Portaria
STJ/GP n.º 506/2015 (doc. 02).
12. Em segundo lugar, foi devidamente prequestionada toda a matéria de lei
federal abordada, inclusive mediante a oposição específica dos embargos de declaração
de fls. 01/10, não se aplicando ao caso os enunciados das Súmulas n.os 211 deste e.
Superior Tribunal de Justiça e 282 do e. Supremo Tribunal Federal.
13. Acrescente-se, ademais, que não há qualquer discussão fático-probatória,
tampouco de cláusulas contratuais, restringindo-se o presente recurso ao exame da
contrariedade à legislação federal já apontada, não havendo, portanto, o óbice de que
tratam as Súmulas n.os 5 e 7 deste e. Superior Tribunal de Justiça.
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14. Destaque-se, em relação a este ponto, que o objeto central do presente
recurso especial é definição, interpretação e balizamento do direito do credor à
averbação premonitória, previsto na Lei n.º 13.097/2015, à luz de dois temas, quais
sejam, (i) a inexigibilidade de prova cabal de que a existência da ação levará o devedor,
necessariamente, à condição de insolvência, e (ii) a regra do ônus da prova, prevista no
art. 333 do CPC, que confere ao devedor a demonstração de que a ação não o tornará
insolvente.
15. Logo, como se verá, não se busca, sob qualquer ângulo, o reexame de fatos
ou provas. O Recorrente não pretende revisitar o entendimento do Tribunal a quo
quanto à inexistência, “por ora”, de substratos fáticos que indiquem a insolvência da
Recorrida, de modo que não há que se falar na atração do óbice da Súmula 07.
16. Pelo contrário, pretende o Recorrente que este eg. STJ, a quem incumbem,
entre outras, as missões constitucionais de uniformizar a jurisprudência e corrigir
violações a direitos que sejam legalmente previstos, posicione-se a respeito de tal
previsão legal recentíssima – a Lei n.º 13.097/2015, cuja aplicação, na prática, tem
passado paulatinamente pelo crivo da jurisprudência dos tribunais inferiores, mas ainda
não foi submetida ao crivo desta Corte superior, fazendo-se mister, pois, que as teses a
este respeito sejam bem delimitadas e assentadas.
17. Destarte, justamente pela curta aplicação temporal da lei, aliada à extrema
relevância do tema tratado, é que o ITAÚ deseja ver o pronunciamento expresso desta
Corte acerca dos temas que serão aqui abordados.
18. Assim sendo, o Recorrente partirá da moldura fática acima delineada -- sem
necessidade de revolvimento das provas -- para, então, expor as violações a dispositivos
de lei federal incorridas pelos v. acórdãos recorridos.
19. Quando muito, poder-se-ia falar em requalificação jurídica ou valorização
dos fatos caracterizadores da moldura, o que, como é cediço, não atrai a vedação da
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Súmula n.º 07 e pode ser discutido neste âmbito recursal, consoante entendimento
pacífico da doutrina pátria3 e desta Corte, desde 2005:
“(...) 2. A instância especial, por suas peculiaridades, inadmite a discussão a
respeito de fatos narrados no processo - vale dizer, de controvérsias
relativas à existência ou inexistência de fatos ou à sua devida caracterização
-, pois se tornaria necessário o revolvimento do conjunto probatório dos
autos.
3. Entretanto, a qualificação jurídica de fatos incontroversos, ou seja, seu devido enquadramento no sistema normativo, para deles extrair determinada consequência jurídica, é coisa diversa, podendo ser aferida neste âmbito recursal. Não-incidência da Súmula 7/STJ (...)”. (STJ,
Segunda Turma, REsp n.º 135.542/MS, Relator Ministro CASTRO MEIRA,
DJ de 29.08.2005)
***
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. ‘Não
ofende o princípio da Súmula 07 emprestar-se, no julgamento do especial,
significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acórdão recorrido. Inviável
é ter como ocorridos fatos cuja existência o acórdão negou ou negar fatos
que se tiveram como verificados’ (EREsp 134.108, DF, Relator o Ministro
Eduardo Ribeiro, DJ de 16.08.1999). Agravo regimental não provido.”(STJ,
Terceira Turma, AgRg no Ag 938626/SE, Relator Ministro ARI
PARGENDLER, DJ de 22.08.2008)
***
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO OFTALMOLOGISTA DA
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.
COMPROVADA A PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NO
CERTAME. RECONHECIDO O DIREITO À NOMEAÇÃO. NOVA
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DELIMITADOS NO
ARESTO RECORRIDO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. O reexame vedado em
sede de Recurso Especial, nos moldes da Súmula 7/STJ, cinge-se à
3 Impende registrar que em geral se considera de direito a questão relativa à qualificação jurídica do(s)
fato(s), de modo que o tribunal ad quem, embora não lhe seja lícito repelir como inverídica a versão dos
acontecimentos aceita pelo juízo inferior, sem dúvida pode qualificá-los com total liberdade, eventualmente
de maneira diversa daquela por que o fizeram o órgão a quo, em ordem a extrair deles consequências
jurídicas também diferentes”. (JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentários ao Código de Processo
Civil, vol. V, 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, pp. 598-599).“A qualificação jurídica do fato é posterior ao
exame da relação entre a prova e o fato e, assim, parte da premissa de que o fato está provado. Por isso,
como é pouco mais que evidente, nada tem a ver com a valoração da prova e com a perfeição da formação
da convicção sobre a matéria de fato.” LUIZ GUILHERME MARINONI, Reexame da prova diante dos recursos
especial e extraordinário, Revista de Processo n.º 130, ano 30, dez./2005, p. 21. No mesmo sentido, JOSÉ
AFONSO DA SILVA: “O exame da prova pode dar escapada ao recurso extraordinário, quando o juiz delira
das diretrizes da lei quanto à eficácia, em tese de determinada prova. Porque, neste caso, a questão é mais
simplesmente iuris..” (Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: RT, 1963, p.
153).
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existência ou correção dos fatos delimitados na sentença e no acórdão
recorrido; a atribuição de nova qualificação jurídica a um fato é
perfeitamente possível ao STJ, pois está adstrita ao debate de matéria de
direito (AgRg no EREsp. 134.108/DF, Corte Especial, Rel. Min. EDUARDO
RIBEIRO, DJU 16.08.1999). 3. Agravo Regimental desprovido.” (STJ,
Quinta Turma, AgRg no REsp 1124373/RJ, Relator Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, DJe de 01.07.2011)
20. Presentes todos os requisitos de admissibilidade, passam-se a demonstrar as
razões pelas quais é de rigor o provimento do recurso especial para reformar os acórdãos
proferidos.
IV – RAZÕES PARA O PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
A) A LEI N.º 13.097/2015 NÃO EXIGE CERTEZA DE QUE A PROCEDÊNCIA DA
AÇÃO DE CONHECIMENTO LEVARÁ O DEVEDOR À CONDIÇÃO DE INSOLVÊNCIA:
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 54, IV, PARÁGRAFO ÚNICO, E 56, DA LEI N.º 13.097/15.
21. Ao negar provimento ao agravo do Itaú, o v. acórdão recorrido considerou
que “apesar, então, do valor do débito, que pode ou não ser confirmado pela sentença
a ser prolatada, inexistindo elementos que indiquem insolvência por parte da
demandada, o pedido de averbação não comporta deferimento, ao menos por ora. Nada
impede, com maiores elementos de convicção, que o pedido seja reiterado
posteriormente” (fl. 805).
22. Ou seja, embasou seu entendimento no sentido de que inexistiria
comprovação da insolvência da Recorrida, o que impossibilitaria a procedência do
pedido do Recorrente para que fosse averbada a ação de cobrança originária em diversas
matrículas de bens de propriedade da ESTOK.
23. Entretanto, tal exigência – prova concreta da inexorável insolvência do
devedor – não é prevista na Lei n.º 13.097/2015.
24. E nem poderia ser diferente, caso contrário restaria solapado o novel direito
do credor, fazendo tábula rasa da previsão.
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25. Antes de mais nada, porém, é preciso contextualizar, brevemente, a sucessão
legislativa no tocante da averbação premonitória.
26. Por muitos anos, o credor contou, para a tutela do seu direito de crédito,
somente com mecanismos repressivos, tais como a ação pauliana (CC, artigos 158-165),
e a fraude à execução (CPC, artigo 593).
27. Quando os credores procuravam obter alguma proteção para evitar o
desaparecimento patrimonial, a jurisprudência rejeitava a anotação da existência, da
mera existência de ações, sob o fundamento de que a Lei n.º 6.015/73 só admitia o
registro de ações reais e reipersecutórias (Art. 167, I, 21). Sob o fundamento do poder
geral de cautela, deferia-se a averbação na matrícula da existência de ação de nulidade
do negócio jurídico objeto da própria matrícula4, sem que se admitisse a anotação
versando sobre ação de cobrança ou ação condenatória.
28. Nesse panorama antigo (que já foi alterado, diga-se), o resultado era a
liberdade para o devedor movimentar o seu patrimônio, mesmo com dívidas cobradas na
Justiça. O credor estava amarrado, pois, mesmo notando a movimentação do devedor
relativa ao seu patrimônio, não dispunha de mecanismo eficiente para, ao menos, tornar
pública, por meio do Registro de Imóveis, a existência de obrigação pecuniária cobrada
em juízo.
29. Posteriormente, com o advento da Lei n.º 11.382/2006, que acrescentou ao
CPC o art. 615-A, facultou-se ao exequente obter certidão comprobatória da existência
do processo de execução, com a finalidade de proceder à averbação no registro de
imóveis, no registro de veículos ou registro de outros bens suscetíveis de penhora, vindo
ao encontro da maior proteção ao credor, aumentando, outrossim, a segurança jurídica a
terceiros.
30. O lado negativo da previsão legal foi sua restrição apenas ao processo de
execução, a despeito da tentativa, por parte da doutrina, de dilatar o alcance da norma às
4 Nesse sentido, 8ª Câmara de Direito Privado, AI 2182186-69.2014.8.26.0000, 20/01/2015, rel. Des. Salles
Rossi.
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ações de conhecimento5, sem que, contudo, essa orientação lograsse repercussão nos
tribunais6.
31. Daí porque a alteração legislativa de 2015 representou importante inovação
no ordenamento jurídico brasileiro ao autorizar a averbação premonitória da existência
de outras ações, que não apenas execuções, nas matrículas de bens do devedor, em
benefício do credor, mudando, definitivamente, os rumos de tal proteção.
32. Com efeito, diferentemente do que entendeu o Tribunal a quo, não se exige
certeza de que a existência da ação contra o devedor o levará, necessariamente, à
condição de insolvência.
33. É o que se extrai da exegese simples do art. 54 da Lei n.º 13.097/15, verbis:
“Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou
modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos
precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas
na matrícula do imóvel as seguintes informações:
I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;
II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do
ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença,
procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;
III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos
registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e
IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação
cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu
proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes
da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro
de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel,
5 LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Execução. São Paulo: RT, 2007, p. 262.
6 Exemplificativamente, confira-se julgado do TJSP: “A averbação de certidão comprobatória de execução é
direito do exequente, garantido pela disposição contida no artigo 615-A, do Código de Processo Civil.
Mencionado artigo autoriza a exequente a averbar nos registros públicos o ajuizamento da ação executória,
conforme a natureza do bem, tendo por objetivo a publicidade do ajuizamento da demanda, uma vez que,
segundo o §3º do referido artigo, a alienação ou oneração dos bens efetuada após a averbação se presumiria
fraudulenta, gerando a presunção de fraude à execução caso venha a ocorrer a alienação ou oneração de
bens pertencentes aos executados.” (37.ª Câmara de Direito Privado, AI 2217391-62.2014.8.26.0000, j.
10/02/2015, rel. Des. Pedro Kodama).
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ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro
de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam
de registro de título de imóvel”.
34. Merece transcrição, também, para a boa compreensão do novel regime
jurídico, o disposto no artigo 56 da mesma Lei:
“Art. 56. A averbação na matrícula do imóvel prevista no inciso IV do art. 54
será realizada por determinação judicial e conterá a identificação das partes,
o valor da causa e o juízo para o qual a petição inicial foi
distribuída. (Vigência)
§ 1o Para efeito de inscrição, a averbação de que trata o caput é considerada
sem valor declarado.
§ 2o A averbação de que trata o caput será gratuita àqueles que se
declararem pobres sob as penas da lei.
§ 3o O Oficial do Registro Imobiliário deverá comunicar ao juízo a averbação
efetivada na forma do caput, no prazo de até dez dias contado da sua
concretização.
§ 4o A averbação recairá preferencialmente sobre imóveis indicados pelo
proprietário e se restringirá a quantos sejam suficientes para garantir a
satisfação do direito objeto da ação”.
35. Desses dispositivos, depreende-se que foram duas as principais
preocupações do legislador.
36. Parte-se do reconhecimento geral, como regra, da eficácia dos negócios
jurídicos, que fica assegurada desde que certos requisitos tenham sido cumpridos
(incisos I a IV). Como desdobramento da presunção de eficácia estabelecida no caput do
dispositivo, o parágrafo único prescreve que não poderão ser opostas situações jurídicas
não constantes da matrícula no Registro de Imóveis ao terceiro de boa-fé.
37. Ora, com isso sobe de grau a importância do registro dos atos referidos nos
quatro incisos da norma em questão, para viabilizar ao credor a tutela jurídica do seu
direito.
38. Por outro lado, a lei estabeleceu certa contrapartida ao reconhecimento da
eficácia: o registro de certos atos no Registro Público; abriu-se a porta, portanto, do
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registro imobiliário para o registro e averbação de atos processuais com a finalidade,
clara, de proteção ao credor, já que o terceiro de boa-fé também estará acobertado pela
proteção dispensada pela norma.
39. Com efeito, o inciso IV do art. 54, ao falar em “outro tipo de ação”, alcança,
evidentemente, a ação de conhecimento, como a ação de cobrança que é promovida
pelo Itaú contra a Recorrida.
40. E é perfeitamente natural que assim seja, pois o credor que não disponha de
ação de execução, ou que, mesmo dispondo de título executivo, opte pela ação de rito
ordinário ou sumário, deve ter a mesma proteção do exequente, pois o ato de
esvaziamento patrimonial também pode enfraquecer ou eliminar a responsabilidade
patrimonial de quem lhe deve.
41. Mais ainda, ao lançar expressa menção ao artigo 593, II, do CPC, a norma
em questão relaciona a averbação à fraude à execução, e, com isso, procura acautelar
tanto o credor como o terceiro que se envolve em negócios com o réu da demanda.
42. Se assim não fosse, o autor da ação de conhecimento estaria de mãos
completamente amarradas diante da fraude; não poderia impedir a realização do
negócio, de um lado, e, de outro, dificilmente veria o reconhecimento da fraude.
43. A despeito desse ampliado panorama protetivo ao credor, ficam evidentes as
violações incorridas pelos v. acórdãos recorridos, afinal a novel legislação, claramente,
falou que a averbação é permitida em relação às ações de conhecimento que POSSAM
reduzir o proprietário à insolvência, ou seja, a lei escolheu, textual e intencionalmente, o
verbo “poder”, no condicional, de sorte que não se exige a demonstração de existência
certa de dívida líquida indicando de que o devedor será reduzido a tal condição em caso
de procedência da ação.
44. Ora, outro não pode ser o entendimento: haver demonstração cabal de
insolvência, pelo credor, a fim de permitir a averbação, solaparia o direito que lhe foi
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recém-conferido por meio da Lei 13.097/2015, assemelhando-se à probatio diabólica,
que não é admitida em nosso ordenamento.
45. E a mens legis foi cristalina nesse sentido, afinal de contas a tutela conferida
ao credor é meramente ACAUTELATÓRIA, visando tão somente resguardar seus
interesses, prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes dos bens do
devedor que não salda seu crédito.
46. A certeza quanto à (in)solvência do devedor só virá ao final da demanda, em
caso de sua procedência, e aguardar o seu desfecho para só então permitir a averbação
premonitória certamente não foi o desiderato do legislador, eis que, uma vez mais, o
direito à averbação seria natimorto.
47. Logo, andaram mal os v. acórdãos recorridos, e por uma série de razões.
48. Além de a lei não exigir que a procedência da ação acarrete,
necessariamente, a insolvência civil, está-se diante de uma dívida que, atualizada,
supera vultosos R$ 33 milhões, quantia que, de per si, é relevante para qualquer empresa
de médio porte, caso da Recorrida, sendo que ela não produziu nenhuma prova que
infirme a conclusão de que sua responsabilidade por tal montante pode, sim, reduzi-la à
insolvência. Voltaremos a este tema mais adiante.
49. Não obstante, em garantia à enorme dívida, a Recorrida logrou indicar à
caução, há mais de 7 anos, bens móveis que, somados, foram avaliados em irrisórios R$
425.000,00, o que corresponde a cerca de 1,4 % do valor da demanda, ou seja, muito
distante da dívida atualizada. Lembrando-se, ainda, que por serem bens móveis o fator
tempo impõe severa deterioração e desvalorização de tais ativos.
50. Outrossim, como dito, já foram proferidas 2 (duas) sentenças de procedência
da ação originária, uma delas anulada por questão formal, e a outra em razão da
determinação de realização de perícia, sendo que esta já concluiu seus trabalhos, cujos
resultados foram totalmente favoráveis à tese do Recorrente, o que indica a elevada
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probabilidade de que a ação seja, finalmente, julgada em favor do ITAÚ, e reforça a
necessidade da averbação para que a ESTOK seja impedida de vender bens imóveis que
podem satisfazer o débito.
51. Mas há mais.
-- INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A RECORRIDA COM O DEFERIMENTO DA
AVERBAÇÃO --
52. Se não bastasse o exposto, os acórdãos recorridos simplesmente ignoraram o
fato de que o atendimento ao pleito do Recorrente não acarretará qualquer prejuízo à
Recorrida, acentuando a violação tanto ao art. 54, IV, como ao art. 56 da Lei n.º
13.097/15.
53. A própria Recorrida, aliás, tampouco logrou demonstrar quais prejuízos
concretos adviriam para si com a determinação da averbação ora postulada. Limitou-se
a se opor ao pedido do Itaú, sem mostrar, concretamente, o porquê de sua negativa.
54. E nem haveria o que demonstrar, afinal não há periculum in mora inverso
em desfavor da ESTOK. O que há, apenas, é uma oposição, desmotivada, a um direito
legalmente conferido ao Recorrente, que visa a alertar terceiros quanto à existência da
demanda7.
55. Ora, a mera averbação, em caráter cautelar, certamente não tem o condão de
afetar o (desconhecido) patrimônio da Recorrida. A não ser que tal oposição, tão
veemente, já seja sintomática da sua total incapacidade de honrar a dívida contraída com
o Recorrente...
7 Segundo a jurisprudência do TJSP: “A averbação premonitória, como o próprio nome indica, não impede
qualquer ato de alienação ou oneração do imóvel, mas tem apenas a finalidade de prevenir terceiros da
existência de ação reipersecutória”. (1ª Câmara de Direito Empresarial, AI 2064057-71.2015.8.26.0000, j.
6/5/2015, rel. Des. Francisco Loureiro).
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56. O Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de discutir, por meio da
Corte Especial8, a possibilidade de averbação, na matrícula de imóvel, de protesto
contra alienação de bens, medida essa não prevista na Lei 6.015/73, a Lei dos Registros
Públicos. E percebeu que tal medida acautelatória não acarreta prejuízo à parte titular de
direito real. Eis excerto do voto condutor do Ministro BARROS MONTEIRO:
“Sr. Presidente, mantenho, data venia, a diretriz traçada pela eg. Quarta
Turma quando do julgamento do REsp n. 440.837-RS, de que fui relator. Penso
ser cabível a averbação do protesto contra a alienação de bens, sobretudo em
face do poder geral de cautela do Juiz, na linha do que dispõe o ar. 798 do
Código de Processo Civil. Na verdade, a averbação não agride direito algum
dos ora embargantes, uma vez que, ante o princípio da publicidade, tem ela por
escopo dar conhecimento a terceiros interessados do protesto deferido, visando
com isso a proteger o adquirente de boa-fé.
Em julgado anterior (REsp n. 146.942-S), sob a relatoria do Ministro Cesar
Asfor Rocha, aquele mesmo órgão julgador admitira a averbação do protesto
contra a alienação de bens, escudado na seguinte motivação:
"Ademais, a averbação está dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798,
CPC) e ela se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a
terceiros e isso porque eventual alienação do bem poderá vir a ser
desconstituída. Não é outra a finalidade da publicação dos editais, mas que
nem sempre, como a prática demonstra, alcança seus objetivos e o comprador
pode acabar seriamente prejudicado com o desfazimento do ato. O meio
realmente eficaz é o lançamento no Registro de Imóveis, onde os possíveis
adquirentes deverão consultar."
Ante o exposto, conheço dos embargos e os rejeito” (sem grifo no original).
57. Note-se que a discussão foi travada no âmbito da viabilidade do poder geral
de cautela. Fez-se uso do poder geral de cautela porque não havia lei específica. Agora,
há lei dispondo especificamente sobre o assunto, que é a Lei 13.097/2015, não aplicada
pelo TJSP. Acerca do poder geral de cautela, o assunto é retomado mais adiante.
58. A persistir o indeferimento da averbação, permitindo-se a venda de imóveis
que poderiam satisfazer a dívida contraída pela Requerida, frustar-se-á a futura
execução a ser movida pelo Itaú, que ficará de mãos atadas, sem que se possa falar em
fraude. Aqui sim há verdadeiro periculum in mora, contra o Recorrente.
8 STJ, Corte Especial, Embargos de Divergência 440.837, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 16/08/2006.
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59. Pelos motivos acima expostos, são flagrantes as violações dos acórdãos
recorridos aos arts. 54 e 56 da Lei 13.097/15, já que foram preenchidos os requisitos da
aludida lei para o deferimento da averbação na matrícula, evidenciando a necessidade e,
sobretudo, o DIREITO do Itaú à averbação, na matrícula dos imóveis, da existência
da ação de cobrança em trâmite perante a 39ª Vara Cível de São Paulo, com o fim de se
proteger contra as vicissitudes patrimoniais envolvendo o devedor.
60. Desta feita, confia o Itaú que será conhecido e provido o presente recurso
especial para reformar o acórdão recorrido, determinando-se a averbação da existência
da ação de cobrança originária nas matrículas dos imóveis de propriedade da Recorrida.
B) PARA FINS DA AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA PREVISTA NA LEI N.º 13.097/15, O
ÔNUS DA PROVA DA SOLVÊNCIA É DO DEVEDOR: VIOLAÇÃO AOS ART. 333, II, E
748, DO CPC, BEM COMO AO ART. 955 DO CÓDIGO CIVIL.
61. Além de criar requisito não previsto em lei – certeza quanto à insolvência do
devedor decorrente da procedência da ação a ser averbada na matrícula – os acórdãos
recorridos violaram a regra do ônus da prova, contida no art. 333, II, do CPC9.
62. Isto porque o atendimento ao art. 54, IV, da Lei n.º 13.097/15 implica em
incumbir ao devedor a prova da sua solvência, e não impor ao credor a prova da
insolvência daquele.
63. Com efeito, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, autor de consagrada
monografia sobre a A Insolvência Civil10, retrata que atribuir ao credor a prova de déficit
patrimonial “quase sempre, seria uma nova prova diabólica pelas dificuldades
9 “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu,
quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula
a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da
parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”. 10
Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 57.
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intransponíveis que teria que enfrentar para desincumbir-se do onus probandi”.
Nesse exato sentido é a orientação jurisprudencial11.
64. Aliás, se o próprio art. 54, IV, da Lei n.º 13.097/15 faz alusão ao art. 593, II,
do CPC, que trata da fraude à execução, não faz o menor sentido que a regra do ônus da
prova seja distribuída de forma diversa para os dois institutos.
65. A jurisprudência desta Corte já se pacificou no sentido de que o citado art.
593, II, do CPC, estabelece uma presunção (relativa) de fraude, de modo que cabe ao
devedor a demonstração de que os pressupostos ensejadores da fraude não ocorreram.
Confira-se, ilustrativamente, o seguinte julgado:
“(...) FRAUDE À EXECUÇÃO. INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR. PRESUNÇÃO
RELATIVA À LUZ DO ART. 593, II, CPC. ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO
RECORRIDO ASSENTADO NA AUSÊNCIA DE PROVA DA SOLVÊNCIA DO
DEVEDOR. CORRETA APLICAÇÃO DO ART. 593, II, DO CPC. (...) 3. A
presunção de fraude estabelecida pelo inciso II do art. 593 do CPC beneficia
o autor ou exeqüente, transferindo à parte contrária o ônus da prova da não
ocorrência dos pressupostos caracterizadores da fraude de execução.
Precedente da Segunda Seção: AR n. 3.307/SP. (...)” (STJ, Segunda Seção, AR
3785/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 10/03/2014).
66. A Lei 13.097/2015 procura oferecer ao autor da ação mecanismo para safar-
se à discussão sobre o ônus da prova. Embora disponha da presunção relativa de fraude
(art. 593, II, do CPC, que o acórdão recorrido ofereceu, equivocadamente, como
solução), tal concepção não escapa de imenso e demorado questionamento no âmbito
do processo.
67. A averbação premonitória corta pela raiz essa discussão, pois, mercê da
publicidade inerente ao registro público, oferece proteção a terceiros e ao autor da ação;
a alienação de bem, nessa circunstância, caracterizará presunção absoluta de fraude.
Em síntese, essa lei está alinhada com o princípio constitucional da segurança jurídica.
11
TJSP, 21ª Câmara de Direito Privado, Apelação 0005816-30.2013.8.26.0576, rel. o Des. Itamar Gaino: Insta
consignar que, “ao devedor incumbe a prova de sua solvência (RSTJ 75/195)”, não tendo os réus produzido
qualquer prova neste sentido.
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68. Ao autor de uma ação de conhecimento é muito difícil, senão mesmo
impossível, descobrir a exata situação patrimonial do réu, a ponto de se sentir
confortável acerca de um balanço convincente sobre insolvabilidade ou não.
69. Ademais, é natural que o próprio réu, que tem domínio total do seu
patrimônio, possa esclarecer o juízo sobre sua situação. Para o réu, isso é muito simples,
e pode ser feito em segredo de justiça, sem prejuízo algum à sua esfera jurídica.
70. Destarte, quem ostenta as informações necessárias à demonstração de
solvência é o réu; ele, no alto de sua intimidade, é o detentor de dados aptos a
demonstrar a capacidade de pagamento da dívida cobrada pelo ITAÚ.
71. Ademais, em outras situações sobre a insolvência, a jurisprudência de nossos
tribunais comete ao devedor o ônus da prova, caso da ação pauliana12, que também é
ação de conhecimento.
72. Em suma, a proteção que a Lei 13.097/15 pretende oferecer tornar-se-á
efetiva se a jurisprudência consagrar o entendimento de que o ônus de provar a
solvência é do próprio réu, de modo que, assim, ele será o senhor da averbação: a
demonstração de solvência, a seu cargo, nenhuma consequência lhe trará no campo
registral; em caso contrário, será feita a averbação premonitória, objetivo último da lei.
73. Em razão do exposto, é a Recorrida a destinatária do ônus da prova, na exata
medida em que ela é a melhor conhecedora do seu patrimônio.
74. Não tendo a ESTOK se desincumbido do seu onus probandi perante as
instâncias inferiores, resta claro que os v. acórdãos recorridos violaram não apenas o art.
12
“FRAUDE CONTRA CREDORES. AÇÃO PAULIANA. 1. ONUS DA PROVA. INCUMBE AO DEVEDOR
PROVAR A PROPRIA SOLVENCIA. 2. COMPETENCIA. COMPETE AO CREDOR, QUE JA O ERA AO
TEMPO DO ATO DE TRANSMISSÃO, PLEITEAR-LHE A ANULAÇÃO (CCV, ART. 106, PARAGRAFO
UNICO). 3. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO”. (REsp 2.256/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES,
TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/1990, DJ 07/05/1990, p. 3830)
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333, II, do CPC, mas também o próprio conceito legal de insolvência, consubstanciado
nos arts. 748 do CPC13 e 955 do Código Civil14.
75. Isto porque o v. acórdão recorrido, ao aduzir que a Estok é “empresa de
grande porte, com mais de trinta filiais espalhadas pelo país e proprietária de diversos
imóveis” e possui “considerável é o patrimônio de uma rede de lojas com mais de 30
filiais espalhadas pelo Brasil (fls. 97/104, 105/115), proprietária de diversos imóveis
(fl. 805), presumiu que o patrimônio da Recorrida é suficiente para arcar com o débito,
sem saber, na realidade, qual o valor global de tal patrimônio. Foram tecidas
considerações genéricas sobre a insolvência, que não estão em acordo com a definição
legal de insolvência.
76. Por outras palavras: os fatos descritos pelo v. acórdão recorrido não têm o
condão de caracterizar nem solvência nem insolvência, violando frontalmente os
conceitos do art. 748 do CPC e 955 do CC
77. Por mais este motivo, deve ser conhecido e provido o presente recurso para
autorizar a averbação da ação de cobrança originária junto às matrículas dos imóveis de
propriedade da Requerida.
C) VIOLAÇÃO AO ART. 593, II, DO CPC, QUE É INAPLICÁVEL IN CASU.
78. Segundo constou do v. acórdão recorrido, “não é demais lembrar que a
mera existência da ação de cobrança já inibe atos de alienação de patrimônio (art. 593,
II, do CPC), mormente diante do vultoso montante pleiteado” (fl. 805).
79. Entretanto, ao invocar tal dispositivo legal, o v. acórdão acabou por violá-lo
frontalmente, na medida em que desconsiderou o fato de que foi justamente a
impotência do art. 593, II, do CPC, para prestar tutela jurídica digna aos negócios
jurídicos, que fez surgir a Lei n.º 13.097/2015 e o seu artigo 54, IV.
13
“Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor”. 14
“Art. 955. Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens
do devedor”.
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80. Não custa lembrar que cabe recurso especial, pela letra “a”, quando se aplica
norma que não incidiu (art. 593, II, do CPC15), e não se aplica norma que incidiu
(artigos 54 e 56 da Lei 13.097/2015). Por outras palavras:
“O recurso especial interposto pela letra 'a' supõe a indicação da norma que
foi aplicada sem ter incidido, ou que deixou de ser aplicada não obstante tenha
incidido, ou que, muito embora tenha incidido, foi mal aplicada, por
interpretação errônea; e o respectivo conhecimento implica, sempre, o
provimento para afastar a norma que foi aplicada sem ter incidido, ou para
aplicar a norma que deixou de ser aplicada a despeito de ter incidido, ou para
dar a norma, incidente e aplicada, a melhor interpretação. Se a norma que as
razões do recurso especial dizem contrariada nem incidiu nem foi aplicada,
esgotadas estão as possibilidades lógicas do conhecimento do recurso especial
pela letra 'a'”16
.
81. Ademais, a invocação ao dispositivo em questão significa a aplicação de
norma jurídica que onera o credor em demasia, e, pior, que não rege a questão sub
judice.
82. Isto porque a orientação consolidada do STJ, por meio da Súmula 375, vai
no sentido de que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da
penhora do bem alienado ou da prova da má-fé do terceiro adquirente”.
83. Além disso, o mesmo STJ, ao julgar o REsp n.º 956.943, em sede de
recurso repetitivo, assentou que "inexistindo registro da penhora na matrícula do
imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de
demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o
disposto no art.659, § 4º, do CPC"17.
15
“Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: (...) II - quando, ao
tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;” 16
STJ, 3ª Turma, REsp 324.638/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJ 25/06/2001, p. 176. 17
STJ, Corte Especial, REsp n. 956.943/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Relator p/ acórdão Ministro
João Otávio de Noronha, DJe de 01/12/2014.
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84. É certo, obtemperou, nesse julgamento, o em. Ministro SIDNEI BENETI (que
acompanhou a divergência, inaugurada pelo Ministro João Otávio de Noronha, mas que
ressalvou sua opinião no sentido de que a fraude à execução tem caráter objetivo), que:
“A jurisprudência condescendeu com o enxertamento incidental da tormentosa
investigação do elemento subjetivo, de parte de alienante ou adquirente do bem,
impondo ao credor exequente o ônus de provar a má-fé no negócio de compra e
venda realizado entre o devedor e o terceiro adquirente – muitas vezes
verdadeira “probatio diabólica”, pois a ingenuidade de deixar vestígios
objetivos indiciários de má-fé não costuma ser apanágio da raposia de
fraudadores!”
85. Ou seja: o entendimento manifestado pelo v. acórdão recorrido significa que
o credor estará de mãos completamente amarradas, afinal não pode promover a
averbação premonitória, e, ao mesmo tempo, é obrigado a assistir o esvaziamento
patrimonial do devedor com o ônus, posteriormente, de provar a má-fé do terceiro
adquirente, o que, definitivamente, não pode prosperar. Trata-se de jogar o credor à
raposia dos fraudadores.
86. Trata-se, destarte, de solução completamente anômala, de modo que o art.
593, II, do CPC não rege a matéria e foi aplicado indevidamente, devendo ser dado
provimento ao presente recurso para que os v. acórdãos recorridos sejam reformados,
autorizando-se a averbação premonitória prevista na Lei n.º 13.097/2015 nas matrículas
dos imóveis da ESTOK.
D) VIOLAÇÃO AO ART. 798 DO CPC: INAPLICABILIDADE DO PODER GERAL DE
CAUTELA QUANDO HÁ LEI EXPRESSA REGENDO A MATÉRIA.
87. Por fim, o acórdão recorrido incorreu em outra violação legal, uma vez que,
ao negar o pedido de averbação formulado pelo Recorrente, invocou, como fundamento
adicional, o poder geral de cautela do magistrado, que, como cediço, vem previsto no
art. 798 do CPC18.
18
“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste
Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio
de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.
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88. Ao assim proceder, acabou por violar o aludido artigo de lei. Como
reconheceu o STF,
“Por vezes, sustentei que não aplicar o dispositivo indicado, ou aplicar o não
indicado, assim como dar o que a lei nega, ou negar o que ela dá, equivale a
negar a vigência de tal lei”19
.
89. O v. acórdão aplicou indevidamente o artigo 798 do CPC, e o fez sob duas
óticas: (a) não se concedeu cautela, em nome do poder geral de cautela; (b) existindo lei
expressa preconizando algum direito à parte, não é necessário invocar o poder geral de
cautela.
90. O poder geral de cautela consiste em uma das mais importantes regras do
direito processual, pois assegura ao cidadão o direito de postular proteção jurisdicional
ainda que não haja expressa previsão na lei. Seu caráter, todavia, é subsidiário. Segundo
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE20, “o poder geral de cautela está também
relacionado à ideia de subsidiariedade, pois somente se legitimam sua utilização e seu
exercício quando inexistente modalidade de tutela, cautelar ou não, apta a conferir
plena satisfação do direito (...) Esta só se mostra adequada para as situações em que
não há outro meio de evitar dano irreparável ao direito da parte”.
91. Ora, justamente quando o legislador acudiu para suprir lacuna em nosso
ordenamento jurídico, dando à lume a Lei 13.097/2015, a decisão recorrida, em vez de
aplicar a lei, invoca o poder geral de cautela para rejeitar o acautelamento. Com a
devida vênia, o argumento usado, além de contrariar o artigo 798 do CPC, ainda vai na
contramão da tendência acautelatória entrevista pela jurisprudência de nossos Tribunais
e desejada expressamente pelo legislador.
92. A despeito de sua inegável relevância para o sistema processualístico pátrio,
o poder geral de cautela cede espaço sempre que houver lei expressa de regência da
matéria, sob pena de sua aplicação caracterizar julgamento contra legem.
19
.STF, RTJ 64/677, rel. Min. Aliomar Baleeiro. 20
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização), 5ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 230.
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93. E foi, precisamente, o que ocorreu na hipótese vertente, eis que o Tribunal a
quo invocou, expressamente, o “poder geral de cautela do juízo” (parte final da fl. 805),
ignorando, solenemente, tanto o conceito legal de insolvência civil, que, como
demonstrado alhures, vem definido no Código Civil e no CPC, bem como a própria
existência da averbação premonitória, na forma da Lei n.º 13.097/2015. Sem olvidar do
ônus da prova, tema que também goza de tratamento legal autônomo, como também
visto.
94. Ou seja, nenhum dos temas tratados no presente recurso permite o recurso ao
poder geral de cautela, de maneira que o Recorrente requer, por mais este fundamento, o
provimento deste Recurso Especial, a fim de que sejam reformados os acórdãos
atacados e, ao final, defira-se a averbação do art. 54, IV, da Lei n.º 13.097/15.
E) SUBSIDIARIAMENTE: ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, I, DO CPC.
95. Subsidiariamente, se não bastassem todas as violações acima apontadas, o v.
acórdão que julgou os embargos de declaração, de fls. 21/24, deverá ser anulado, por
flagrante violação ao art. 535, I, do CPC21.
96. Isso porque o eg. Tribunal a quo, conquanto tenha sido devidamente instado
a fazê-lo por meio dos competentes embargos declaratórios (fls. 01/10) opostos pelo
Recorrente, continuou não enfrentando os fundamentos fulcrais suscitados pelo ITAÚ,
eivando o acórdão recorrido de nulidade insanável, por manifesta ofensa ao art. 535, I,
do CPC e negativa de prestação jurisdicional.
97. Com efeito, cotejando-se as razões do agravo de instrumento do Itaú (fls.
01/21) e dos Embargos de Declaração de fls. 01/10 com o teor do v. acórdão de fls.
21/24, verifica-se, com nitidez, que os referidos Embargos tiveram por objetivo instar o
Tribunal a quo a se manifestar sobre três pontos centrais, sendo que o aludido acórdão
21
“Art. 535 - Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade
ou contradição”.
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somente abordou o pedido de redução dos honorários, permanecendo omisso quanto aos
demais, argumentando que os aclaratórios teriam caráter infringente.
98. Assim, não houve pronunciamento pela eg. 14ª Câmara de Direito Privado
do TJSP sobre:
(a) o fato da Lei n.º 13.097/2015 exigir mera possibilidade, e não certeza,
de que a procedência da ação de conhecimento reduza o devedor à condição
de insolvência, conforme preconiza o art. 54, IV;
(b) o ônus da prova da solvência do devedor, à luz do art. 333 do CPC;
(c) o conceito legal de insolvência, previsto no art. 748 do CPC e no art. 955
do Código Civil;
(d) a aplicação indevida à matéria do art. 593, II, do CPC; e
(e) a inaplicabilidade do poder geral de cautela, previsto no art. 798 do CPC,
ante a existência de leis específicas de regência.
99. É certo que o Magistrado não necessita exaurir todos os pontos questionados
quando um deles já baste para solucionar a lide, mas não é menos certo que, quando
cada ponto suscite uma pretensão distinta da parte, deve o julgador examinar os
argumentos trazidos, sob pena de se furtar à concreta prestação jurisdicional e violar,
consequentemente, o devido processo legal.
100. Sobretudo quando a procedência da pretensão não pode ser decidida
sem a apreciação de dois argumentos imprescindíveis, tal como ocorreu na
presente hipótese, que simplesmente deixou de se pronunciar sobre pontos fulcrais
à delimitação do entendimento do Tribunal a quo.
101. Com efeito, este Tribunal Superior já disse, em diversas oportunidades, que:
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“Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, integrado por julgado proferido
em embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada,
as questões suscitadas nas razões recursais”22
, e que “não cabe falar em
ofensa aos arts. 128, 131, 165, 458, 460 e 535 do CPC, na medida em que o
Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram
submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes
autos”23
.
102. E não foi isso que ocorreu, afinal as razões do ITAÚ não foram dirimidas,
seja de forma expressa, congruente ou minimamente motivada, e as omissões
persistiram por ocasião do julgamento dos aclaratórios, o que leva, inexoravelmente, à
imperiosa anulação do acórdão de fls. 21/24.
103. Tais situações não são novas e têm, inclusive, sido objeto de exaustiva
jurisprudência desta Corte, no sentido de que, caso a decisão que julga os embargos de
declaração persista na omissão ou contradição, estará configurada a violação ao art. 535
do CPC:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC. ACÓRDÃO OMISSO. OCORRÊNCIA. AGRAVO
CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (STJ, AREsp n.º
470.955, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 21.02.2014).
***
“(...). Embora tenha sido regularmente suscitado nas vias ordinárias, o
Tribunal a quo não se manifestou quanto à alegação de que a parte ora
agravada fazia o pagamento em separado para utilizar-se do sistema de
distribuição de energia elétrica, razão pela qual considera ilegítima a cobrança
do encargo emergencial.
2. Este fundamento é de essencial importância para o deslinde da
controvérsia posta em juízo. Assim o sendo, caracterizado o vício da omissão,
impõe-se o reconhecimento de ofensa ao art. 535 do CPC, anulando-se o
acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração e
determinando-se o retorno dos autos à origem para que seja sanada a eiva
apontada, prejudicada a análise dos demais tópicos. (REsp 1257680/PR, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe
25/09/2012 ).
3. Agravo regimental não provido”.
(STJ, AgRg no REsp 1295175/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 08/02/2013) 22
STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 165383/RS, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de
17.02.2014. 23
STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 10190/RJ, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 15.08.2014.
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104. Fica patente, portanto, a violação ao art. 535, I, do CPC, devendo o v.
acórdão de fls. 21/24 ser anulado, devolvendo-se os autos ao eg. Tribunal a quo para
que outro seja proferido.
V – CONCLUSÃO E PEDIDOS
105. Ante todo o exposto, são inarredáveis as seguintes conclusões:
(i) os v. acórdãos recorridos violaram, frontalmente, o art. 54, IV,
parágrafo único e 56 da Lei n.º 13.097/15, na medida em que
trouxeram um requisito não previsto em lei – prova inequívoca de que
a procedência da ação de conhecimento acarretará a insolvência do
devedor – para rejeitar o pedido de averbação da existência da ação
originária deste recurso nas matrículas de bens imóveis de
propriedade da Requerida;
(ii) não há qualquer periculum in mora inverso, em desfavor da ESTOK,
em razão da concessão da medida;
(iii) além de a certeza da insolvência não ser exigida pelo legislador, ao
impor esse ônus ao credor/Recorrente, os acórdãos recorridos
violaram a regra contida no art. 333, II, do CPC, caracterizando
verdadeira probatio diabólica, assim como afrontaram o conceito
legal de insolvência civil, reproduzido nos arts. 748 do CPC e 955 do
Código Civil;
(iv) ao dizer que a mera existência da ação de cobrança inibe a prática de
atos de alienação patrimonial, fazendo expressa alusão ao dispositivo
do CPC que prevê a fraude à execução (art. 593, II), os acórdãos
violaram tal dispositivo, que não é aplicável ao presente caso, e
fizeram letra morta da própria Lei n.º 13.097/15, esvaziando seu
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propósito e significado. Enquanto o art. 593, II, do CPC, consagra
hipótese de presunção relativa de fraude, a Lei 13.097/15 cria
mecanismo que caracterizará presunção absoluta de fraude, que o v.
acórdão negou ao Recorrente;
(v) houve, igualmente, afronta ao art. 798 do CPC, haja vista que o
Tribunal a quo, ao invocar o poder geral de cautela nele previsto,
desconsiderou que tal poder, justamente por ser “geral”, só encontra
aplicação quando inexiste lei específica de regência da matéria, o que
definitivamente não se amolda à presente hipótese.
106. Requer o ITAÚ, portanto, o conhecimento e integral PROVIMENTO do
presente Recurso Especial, para, reconhecendo a violação aos arts. 54, IV e parágrafo
único, e 56, da Lei n.º 13.097/2015; aos arts. 333, 535, I e II, 593, II, 748 e 798, do
CPC; e ao art. 955 do Código Civil, reformar os vv. acórdãos recorridos para determinar
a imediata averbação da Ação de Cobrança originária nos imóveis da Recorrida,
registrados sob as matrículas 178.084, 58.366, 57.149, 20.455, 176.427, 177.746,
100.639, 78.317 e 167.823, todos arquivados junto ao 18° Oficial de Registro de
Imóveis da Comarca de São Paulo/SP.
107. Subsidiariamente, requer o Recorrente o conhecimento e PROVIMENTO
do presente recurso especial para, reconhecendo a afronta ao art. 535, I, do CPC, anular
o v. acórdão de fls. 21/24, posto que restou omisso sobre todos os aspectos apontados
pelo Itaú, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que outro seja
proferido.
Termos em que
pede deferimento.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2016.
ALBERTO CAMIÑA MOREIRA RICCARDO G. F. TORRE
OAB/SP 347.142 OAB/SP 305.202
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