artigo sobre tráfico

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A mercancia de pequena quantidade de substncia entorpecente em face da objetividade jurdica da Lei n 6.368/76.Crime de bagatela ou estado de necessidade exculpante?http://jus.uol.com.br/revista/texto/8716Publicado em 08/2006

Aline Sinhorelli Mller Sumrio: Introduo; 1. Bem Jurdico Tutelado; 2. Incolumidade Pblica; 3. Sade Pblica; 4. Princpio; 5. Princpio da Insignificncia; 6. Princpio da Interveno Mnima; 7. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana; 8. Crimes de Perigo; 9. Crime Formal, de Mera Conduta ou de Simples Atividade; 10. Crime de Bagatela; 11. Inexigibilidade de Conduta Diversa; 12. Estado de Necessidade; 13. Substncia Entorpecente; 14. Quantidade nfima de Substncia Entorpecente; 15. Lei 6.368/76; 16. Trfico; 17. Reviso Criminal nos Delitos de Trfico; 18. Hbeas Corpus e os Delitos de Trfico; 19. Crimes Hediondos x Crimes Praticados com Hediondez; 20. A progresso de Regime nos Crimes Equiparados aos Hediondos; 21. O Trfico visto como Estado de Necessidade Exculpante; 22. O Delito de Trfico visto como Crime Bagatelar; Concluso; Referncias Bibliogrficas.

INTRODUO No presente trabalho, analisaremos pontos controvertidos a respeito da mercancia da pequena quantidade de substncia para fins de sobrevivncia. A escolha deste tema deu-se visando demonstrar um conhecimento maior a respeito da temtica das drogas e seu comrcio ilegal, tendo em vista uma adaptao da sociedade no que concerne ao delito do trfico varejista de substncia entorpecente por cidados em extrema necessidade, desenvolvendo o assunto e comentando sobre a legislao protecionista, bem como a posio jurisprudencial,

explanando os motivos que levaram elaborao das normas legais, bem como seus mritos e suas deficincias. Assim, estes cidados que buscam uma atividade laboral ilcita para fins de sustentar sua prole, socorrendo-se ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III da CF/88), no sero obrigados a passar por situao vexatria e humilhante, visando a prover sua subsistncia, valendo-se da excludente de ilicitude do estado de necessidade para justificar esse conflito de bens-interesses (individual x coletividade). "Nenhuma norma penal ou processual penal ter qualquer valia se no estiver completamente contaminada pelo direito constitucional". Lnio Luiz Streck.

1.BEM JURDICO TUTELADO Antes de adentrarmos no assunto sobre o qual pretende versar este artigo, precisamos ter conhecimento do que vem a ser um bem juridicamente tutelado. H uma necessidade quase que imperiosa de definio deste conceito jurdico, uma vez que esta expresso ser amplamente utilizada na exposio textual, a qual passaremos a observar, bem como conceituar. Os direitos fundamentais merecem e necessitam de uma proteo imposta pela pena criminal, assim, para determinado bem ser considerado relevante para o Direito Penal, dever ele estar ameaado por uma conduta praticada pelo sujeito ativo do delito. Para sabermos se uma conduta ou no penalmente relevante, se lesa ou no um bem jurdico tutelado, temos que ter bem definido o que vem a ser um bem jurdico. Para que o bem jurdico merea ser protegido penalmente, ser preciso que tenha importncia fundamental.

O bem jurdico uma garantia, servindo para limitar o direito punitivo do Estado, j que limita o legislador na produo das normas penais. , assim, um bem protegido pelo direito, um valor da vida humana que o direito reconhece cuja preservao esta disposio da norma penal. o centro do qual decorre a tipificao de determinada conduta. Pode-se dizer que um bem eleito pela comunidade como imprescindvel para a vida em comum. Para Von Liszt, [01] o bem jurdico visto como interesse vital para a comunidade, condies da convivncia pacfica e ordenada da vida em sociedade. O Direito Penal tem como funo a proteo do bem jurdico tutelado, devendo intervir somente quando os bens jurdicos mais importantes sofrerem graves ataques. Deste modo, s ser punido um fato se causar dano relevante a um bem jurdico tutelado pela norma. De acordo com o princpio da fragmentariedade, o qual protege somente os bens jurdicos mais importantes, somente as agresses intolerveis, que causem real leso ou perigo concreto de dano, sero penalmente punveis. Para Nelson Hungria, [02] o bem jurdico tutelado tudo aquilo que satisfaz uma necessidade da existncia humana. uma relao de disponibilidade entre pessoas e coisas, protegida pelo Estado por normas cuja desobedincia implica uma sano. So os bens vitais ou individuais que possuem grande significado social. Zaffaroni preleciona que: ... bien jurdico tutelado es la relacin de disponibilidad de um indivduo com um objeto, protegida por el Estado, que revela su interes mediante la tipificacin penal de conductas que le afectan... [03] Nenhum tipo penal institudo pela lei para existir por si mesmo, pois so elaborados visando proteo dos bens jurdicos essenciais ou relevantes.

Assim, se a conduta praticada pelo sujeito ativo no se mostra apta a colocar em perigo o bem jurdico tutelado, no haver comportamento tpico. necessrio demonstrar que se afetou o bem jurdico, lesionando-o ou criando o perigo de leso.

2.INCOLUMIDADE PBLICA A incolumidade pblica tida como um conjunto de bens particulares e indispensveis para a segurana de cada indivduo, podendo ser considerada como meio de segurana de todos os cidados, de uma maneira geral, sem determinao e/ou limitao. Possui carter coletivo devido indeterminao de seus titulares, no havendo, assim, uma vtima determinada. So bens e interesses relativos vida, integridade corprea e sade de todos os indivduos que compem a sociedade. Heleno Cludio Fragoso [04] classifica os crimes contra a

incolumidade pblica como: ... infraes penais em que a ao delituosa atinge diretamente um bem ou interesse coletivo, ou seja, a segurana de todos os cidados ou de nmero indeterminado de pessoas. Assim, nos delitos determinados contra a incolumidade pblica, temos como sujeito passivo toda a coletividade, vez que no h uma vtima determinada e no temos como prever quem vai ser atingido pela ao delituosa. Desta feita, o indivduo no pode dispor deste bem, eis que pode afetar os demais titulares. So bens indivisveis. Os crimes contra a incolumidade pblica ultrapassam uma nica pessoa, podendo se propagar, vindo a atingir um nmero indeterminado de pessoas, prejudicando, assim, a convivncia e a segurana social. Os delitos de trfico, bem como o de porte de substncia considerada entorpecente so considerados crimes contra a incolumidade pblica, tendo em vista a utilizao da suposio de dano sade coletiva. Assim, v-se que

a produo de drogas no causa danos, mas provoca um risco de ameaa sade pblica, por isso, classificados como crimes de perigo. Por conseguinte, temos que todo indivduo deve suportar, at determinado grau, o sacrifcio do bem jurdico tutelado, sem haver uma tipicidade material, cabendo ao Estado o dever basilar de defender a sade e a vida de seus cidados promovendo sua tranqilidade e punindo os prevaricadores.

3.SADE PBLICA Com o advento da Constituio Federal de 1988, tivemos a definio do setor da sade pblica como sendo de grande relevncia, vindo a obrigar o Estado garantia das condies para atendimento da populao. V-se que h uma preocupao com a sade de seus cidados tanto na esfera individual quanto na coletiva. Mas o que a sade pblica? a aplicao dos conhecimentos mdicos visando o impedimento de doenas na populao, dirigida ao bem-estar da mesma e manuteno e sustentao da vida humana em sociedade. Espcie do gnero incolumidade pblica. Pedindo vnia ilustre M. Zlia Rouquayrol, [05] passo a transcrever sua definio para sade pblica: Sade pblica a cincia e a arte de evitar doenas, prolongar a vida e desenvolver a sade fsica, mental e a eficincia, atravs de esforos organizados da comunidade, a organizao de servios mdicos e paramdicos para o diagnstico precoce e o tratamento preventivo de doenas e o aperfeioamento da mquina social que ir assegurar a cada indivduo, dentro da comunidade um padro de vida adequado manuteno da sade. Tambm pode ser vista como um conjunto de condies ambientais e sociais que propiciam o desenvolvimento saudvel do ser humano em coletividade.

Diante do exposto, a sade um interesse jurdico difuso, um bem coletivo imediato que abrange a toda a sociedade, passvel de tutela penal, tendo em vista a possibilidade de expanso de perigo sociedade.

4.PRINCPIO o alicerce. Existe justamente para dar uma maior segurana e eficcia norma penal. a base de sustentao das leis e costumes da sociedade. Um princpio no determina as condies que tornam sua aplicao necessria, assim, uma vez constatada o princpio impe-se sem alternativa de variao. Sobre os princpios fundamentais do direito, Baratta nos ensina que: ... no s h uma contnua integrao, mas tambm uma contnua evoluo do direito vigente, que esto base da interpretao integrativa e daquela evolutiva do direito. Os princpios gerais, reflexos da conscincia social, adquirem o significado de princpios orientativos para a produo, para a interpretao e para a sistematizao do direito vigente (...). Eles constituem as orientaes ticas-polticas de uma sociedade, as quais, exprimindo-se nas regras vigentes, lhe excedem sempre o contedo deontolgico, como o pensamento excede sempre as formas nas quais se expressa. [06] Rosngela Sloomp, tambm nos ensina que: Os Direitos Fundamentais, portanto, estariam consagrados

objetivamente em princpios constitucionais especiais, que seriam a densificao (CANOTILHO) ou concretizao (embora ainda em nvel extremamente abstrato) daquele princpio fundamental geral de respeito dignidade humana. [07] Para a existncia de um princpio, dever haver uma proporo entre o delito praticado e a pena que se pretende aplicar. Ronald Dworkin, [08] conceitua o princpio como uma exigncia de justia, eqidade ou outra dimenso da moral.

Um princpio deve ser visto como um limite ao magistrado para a aplicao das penas, desta maneira, quando um princpio violado, dizemos que houve um repudio ao sistema que o tem como base.

5.PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Princpio ordenador e geral do direito penal que, por no estar previsto expressamente no direito ptrio, funciona como princpio auxiliar na determinao da tipicidade. No obstante, o simples fato de no estar positivado na norma penal no implica que deva ser posto de lado. Vejamos o que nos diz o art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil a este respeito: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". (Grifo nosso) De acordo com este princpio, diante da nfima reprovabilidade produzida pelo fato, desnecessria a interveno do Direito Penal. Assim, a insignificncia da ofensa do bem jurdico tutelado afasta a tipicidade, no justificando a incidncia do direito penal. Desta forma, a punio a ser aplicada nos delitos que envolvam substncias entorpecentes devero levar em conta o perigo que estas representam para a sade pblica e no a lesividade comprovada em caso concreto. Resulta, da, que deve se considerar a quantidade da droga apreendida. Conforme o magistrio de Edlson Mougenot Bonfim e Fernando Capez sobre o referido princpio: Na verdade, o princpio da bagatela ou da insignificncia (...) no tem previso legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princpio auxiliar de determinao da tipicidade, sob a tica da objetividade jurdica. Funda-se no brocardo civil mnima non curat praetor e na convenincia da poltica criminal. Se a finalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico quando a leso, de to insignificante, torna-se imperceptvel, no ser possvel proceder a seu enquadramento tpico, por absoluta falta de correspondncia entre o fato narrado na lei e o comportamento inquo e realizado. que, no tipo, somente esto descritos os

comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razo, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atpicos. A tipicidade penal est a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurdicos, pois nem sempre ofensa mnima a um bem ou interesse juridicamente protegido capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurdico. [09] Para que a tipicidade penal seja considerada, necessrio que haja uma ofensa grave aos bens jurdicos tutelados, sob pena de no caracterizao do injusto tpico. Assim, se a ofensa for insignificante, o Estado renuncia ao jus puniendi. Mirabete afirma que, sendo o crime uma ofensa a um interesse dirigido a um bem jurdico relevante, preocupa-se a doutrina em estabelecer um princpio para excluir do direito penal certas leses insignificantes. [10] O Princpio da Insignificncia a relativa tolerncia da comunidade devido escassa gravidade da conduta. Desta forma, a conduta imputada ao acusado dever ser desprovida de impacto social. No obstante, inexiste uma definio legal do que venha a ser uma conduta insignificante. Compulsando diversas doutrinas relacionadas ao princpio em tela, podemos dizer que uma conduta insignificante vem a ser aquela onde os pequenos delitos que no ofendam, de forma grave, o bem juridicamente protegido tornam-se atpicos devendo ser desconsiderados pelo Estado; h pequenas ofensas ao bem jurdico tutelado no justificando a aplicao do direito penal; o dano dever ser nfimo em relao ao tipo. Utilizado nas condutas tpicas que no lesionam, de maneira concreta, o bem jurdico atacado, devendo ser prestigiado quando o resultado da conduta delitiva representar mnima afetao ao bem jurdico tutelado.

Sua aplicao permite que no se censurem condutas inexpressivas, que no ofendam valores sociais, condutas irrelevantes ao juzo de reprovao do ordenamento jurdico vigente. Deste modo, uma conduta insignificante aquela onde h uma ofensa concreta a um determinado bem jurdico, sendo indispensvel gravidade do resultado obtido ou que se buscava alcanar. Quanto sua aplicabilidade no delito de trfico, vejamos o que nos traz a jurisprudncia: Inadmissibilidade do princpio da insignificncia na Lei de Txicos TJRS: Uso de maconha. No a quantidade de maconha que caracteriza o tipo. Um cigarro de maconha pode ser confeccionado com at 0,3g, levando o usurio a satisfazer sua necessidade de consumo. Crime de perigo e no de dano. Inexistncia de delito de bagatela. Sentena confirmada (RJTJERGS 151/189). [11] Os tribunais ptrios tm admitido a utilizao do Princpio da Insignificncia apenas em relao ao delito de porte para uso prprio, eis que de praxe encontrarmos narcotraficantes com pequenas quantidades de droga, raramente sendo encontrados com grande quantidade. A douta jurisprudncia de nossos tribunais: MACONHA Denncia sobre a real nocividade, em funo da insignificncia da quantidade apreendida Absolvio com suporte no art. 386, VI, do CPP. Voto vencido. Se persistir dvida sobre a real nocividade da erva em termos de sua nfima posologia, o que se pode dizer que, embora individualizada a natureza da erva, pela verificao botnica e qumica, isto , tratar-se realmente de maconha, no entanto, dada sua inocuidade, pela insignificncia da dose, o caminho o da absolvio. Se no se tem certeza da nocividade real (e no hipottica) da erva, ainda que tambm no se tendo certeza absoluta de sua inocuidade, o simples juzo instalado de dvida, quando mais no seja, remanesce como roteiro para a absolvio (TJRS, Apel. 687001792, Rel. Nelson Luiz Pperi, 07.05.1987).

Segundo Bitencourt,[12]

prelecionam

Luiz

Rgis

Prado

e

Cesar

Roberto

uma ofensa insignificante vem a afastar a tipicidade. Assim, por falta No se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um

de qualidade do resultado lesivo, inexiste crime. s tempo, materialmente lesiva a bens jurdicos, ou tica e socialmente reprovveis. Este princpio serve para restringir tipos penais que abrangem comportamentos suportveis socialmente. Fundado por Claus Roxin, o princpio da insignificncia visa a punir apenas os atos indispensveis efetivao do bem jurdico tutelado. Segundo grandes guerras mundiais. A aplicao do Princpio da Insignificncia encontra uma certa resistncia por parte de quem o v como estimulante no descumprimento das leis penais. Para melhor elucidar o entendimento de nossos Tribunais, peo vnia nclita Desa. Maria da Graa Carvalho Mottin para utilizar-me dos substanciosos argumentos vazados pela ilustre relatora do recurso de apelao n. 70002927697, julgado pela Cmara Especial Criminal do TJRS em 28.11.2002, onde: (...) Com efeito, o princpio da insignificncia permite se desconsidere a tipicidade material de fato que, embora tpico formalmente, por sua reduzida expressividade, constitua ao de bagatela, a ponto de no alcanar maior significado, diante do juzo de reprovao penal. (...). Sobre o tema, o eminente Desembargador Jos Antnio Paganella Boschi leciona que os fatos bagatelares, em razo da aceitao social ou da absoluta insignificncia do resultado, agora situados em universo ainda mais restrito que o dos fatos infracionais de menor potencial ofensivo, pelo reverso, no so a melhor doutrina alem, o delito bagatelar

(Bagatelledelikte) surgiu na Europa aps as crises econmicas decorrentes das

considerados como materialmente antijurdicos, e portanto escapam dos domnios da tipicidade formal. A aplicao desta teoria permite que, bem identificados o sentimento de justia e os valores em vigor de uma sociedade, no se direcione censura penal a agente cuja conduta, por sua inexpressividade, no chegue a ofender aqueles valores. Assim, o crime de bagatela, considerando o fato em si mesmo, seria ento totalmente irrelevante ao juzo de reprovao do ordenamento jurdico vigente, onde o dano ocasionado pela conduta to irrisrio, que o tipo no se integra. Atravs deste princpio, para que haja a tipicidade penal, ser necessria a existncia de uma ofensa que possua alguma gravidade aos bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesse ser suficiente para configurar o injusto tpico.

6.PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA O Princpio da Interveno Mnima traz o direito penal como ltima ratio, devendo proteger os bens jurdicos de importncia vital de ataques insuportveis quando os mecanismos de controle social forem ineficazes. Utilizada nos fatos que demonstram a necessidade material de uma represso penal, devem receber a incidncia da lei criminal. Isto posto, v-se que nem toda a ofensa ao bem jurdico penal merecedora de uma sano penal. Baseado neste princpio, temos que o direito penal s dever intervir na proteo de bens relevantes para o indivduo e para a sociedade. Assim, o Estado s deve intervir quando houver uma violao intolervel ao bem jurdico considerado valioso pela sociedade. Desta forma, ao pr em perigo um direito que interesse sociedade, dever o Estado instituir sanes penais contra o infrator.

A norma penal, ao declarar que determinada ao dever ser punida demonstra sua pretenso de que os cidados deixem de pratic-la. Assim, deve essa ao ser dotada de potencial perigosidade, a fim de tornar sua proibio legtima. Assim sendo, por considerar determinada conduta imoral, o legislador no poder conden-la, apenas se esta foi lesiva ao bem jurdico tutelado.

7.PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Por estar previsto na Constituio Federal, caracteriza-se como um valorguia, sendo, assim, indispensvel para a ordem social, pressupondo a autonomia vital da pessoa. A consagrao deste princpio constitucional resultante da obrigao estatal na garantia pessoa humana de um patamar mnimo de recursos, capaz de prover-lhe a subsistncia. Serve como ponto referencial, visando o respeito aos direitos fundamentais do ser humano. Conforme preleciona o jurista Ingo Wolfgang, A dignidade um atributo intrnseco da pessoa humana, expressando seu valor absoluto, sua dignidade no pode ser desconsiderada, mesmo contendo as aes mais indignas e infames. [13] Deste modo, a pessoa no dever ser objeto de ofensas ou humilhaes, devendo haver condies mnimas para uma vida digna. um princpio absoluto, devendo prevalecer sobre qualquer outro valor ou princpio, assim, ainda que se opte, em determinada situao, por um valor coletivo, esta opo no pode nunca sacrificar ou ferir o valor da pessoa. Celso Antnio Fiorillo [14] afirma que, para que haja dignidade para a pessoa humana, necessrio que lhe sejam assegurados os direitos sociais previstos no artigo 6 da Constituio Federal, a sim poderemos falar em dignidade da pessoa humana.

Representa um valor absoluto de cada ser humano sendo assim, insubstituvel. Ainda de acordo com o supramencionado jurista Ingo Sarlet, a respeito do referido princpio, e de plena concordncia com seu ensinamento, passo a transcrever: ... onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver a limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias...[15] Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. [16] Finalizando, conclui-se que a dignidade da pessoa humana , antes de ser considerada um princpio jurdico, qualidade do ser humano tornando-o titular de respeito e proteo, de modo que o poder de punir do Estado no poder, de maneira alguma, e, em nenhuma hiptese, impor sanes que atinjam a dignidade da pessoa ou que venham a lesionar a constituio fsica e/ou psquica do condenado, uma vez que a pessoa humana o sujeito do processo e no o seu objeto.

8.CRIMES DE PERIGO Tambm conhecidos como crimes de perigo comum ou coletivo, tm como caracterstica a exposio ao risco de interesses de um nmero indeterminado de pessoas. Como exemplo, podemos citar que o dano gerado sade pblica potencial ou iminente.

So aqueles em que o legislador no espera a ocorrncia efetiva da leso, incriminando, assim, os comportamentos que coloquem em risco o bem jurdico tutelado. Ao se presumir o perigo, h uma agresso aos direitos e garantias fundamentais do agente, principalmente, ao princpio da presuno de inocncia. Sero, assim, crimes onde h a probabilidade de dano, representado por um perigo social. Desta maneira, nos crimes de perigo, h uma certa presuno de culpabilidade, o que pode ser visto como inconstitucional uma vez que nossa Carta Magna, em seu artigo 5, inciso LVII, em que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, onde nos traz o Princpio da Presuno de Inocncia. Dentro dos crimes de perigo, no que concerne ao delito de trfico, temos tambm o perigo abstrato, ou seja, basta que esteja presente o princpio ativo da substncia proibida para que o crime se configure. H uma presuno juris et de jure; no precisa ser provado. A lei contenta-se com a prtica da ao pressuposta perigosa. Assim, o poder de punir do Estado no pode proibir condutas, seno quando impliquem em leso ou perigo de leso aos bens jurdicos. Serve para prevenir comportamentos perigosos ou potencialmente lesivos. Para a existncia do perigo, basta a demonstrao da realizao do comportamento tpico, sem necessidade de prova de que o risco atingiu determinada pessoa. A consumao do crime de perigo acarreta a possibilidade potencial e real de dano ao bem jurdico. Conseqentemente, nos delitos de txico, onde a quantidade da substncia apreendida for nfima, no devem ser considerados crimes de perigo, uma vez que a pequena quantidade no oferece perigo real e/ou concreto sade pblica.

9.CRIME FORMAL, DE MERA CONDUTA OU DE SIMPLES ATIVIDADE

O crime uma mera atividade comportamental, no possuindo resultado material, havendo somente um desrespeito ao bem jurdico tutelado. O comportamento suficiente para a configurao do delito. A descrio legal se refere ao resultado, no exigindo sua realizao para efetiva consumao.

10.CRIME DE BAGATELA Infrao que produz leso ou perigo de leso de escassa repercusso social, no se justificando, no caso, uma reao jurdica grave. O resultado to irrisrio que o tipo penal sequer se completa. Para considerarmos um crime como bagatelar, dever ser observado o desvalor do resultado, a conduta do agente, bem como sua atitude. Tem como caractersticas principais a escassa reprovabilidade; a ofensa a bens de menor relevncia; geralmente so delitos habituais; h dispensa de aplicao de uma pena visando preveno; ocasionando leses mnimas. O que vem a ser bagatela? Segundo o dicionrio Aurlio, [17] bagatela significa, ninharia, do espanhol nieria, ao prpria de criana; coisa sem prstimo ou valor, insignificncia. Ainda, Diomar Ackel Filho [18] leciona que os delitos bagatelares so aqueles em que as aes tpicas so dotadas de inexpressividade e insignificncia, no merecendo reprovao penal.

11.INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

uma causa supralegal de excluso da culpabilidade, deste modo, no prevista na lei penal. Contudo sua admissibilidade no Direito Brasileiro no deve ser negada. Mesmo tendo cometido um fato tpico e ilcito, se inexistia a exigibilidade da prtica de uma conduta diversa pelo agente, no haver culpabilidade. Assim, o agente no sofrer a responsabilidade penal (nulla poena sine culpa). Para reconhecermos se o agente estava sob o manto da inexigibilidade de conduta diversa, necessrio sabermos se ele podia ou no agir de modo diverso, se tinha liberdade de escolha. Vejamos o que nos traz a jurisprudncia de nosso Tribunal sobre sua aplicao: (...) Alis, mais do que uma exculpante, mas denominador comum de todas as excludentes da culpabilidade (Est presente nas razes das exculpantes da coao moral irresistvel e da obedincia hierrquica), pois os elementos essenciais ao juzo de censura penal decorrem da premissa fundamental de que a ordem jurdica pode exigir do agente comportamento diverso, sendo que a exculpao sempre evidencia a inexigibilidade da prtica de outro comportamento e decorre do fato de que o direito penal somente pode exigir do indivduo o que lhe seja faticamente possvel (nesse sentido: Fernando Galvo, Estrutura Jurdica do Crime, pg. 425). "Dotado das capacidades de entender e querer, abstendo ou podendo alcanar o conhecimento da ilicitude do fato, o homem detm o poder-agirde-acordo com o Direito, pois livre na elaborao e atuao da vontade, e deve, como conseqncia jurdica, motivar a conduta em conformidade com o sentido protetivo da norma. o que a ordem jurdica lhe exige. Porm, se apesar de possuir sade mental que o capacite de entender e querer, e embora consciente de que faa algo juridicamente proibido, mesmo assim realize o fato tpico e antijurdico, mas unicamente por causa de fatores externos, tais de anormalidade, que lhe retiram a liberdade para poder-agir-de-acordo com a norma, a culpabilidade, terceiro elemento, atributo ou predicado da infrao penal (h discusso meramente

acadmica a respeito: se elemento ou predicado; se parte ou dimenso do crime), excluda. (...) [19]

12.ESTADO DE NECESSIDADE O estado de necessidade uma causa excludente de

antijuridicidade, preceituada no art. 23, I, do Cdigo Penal Ptrio, que nos traz: "no h crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade". Baseia-se num estado de perigo onde o interesse jurdico somente poder ser protegido por meio de leso a outro bem juridicamente tutelado, havendo, assim, uma coliso de bens juridicamente tutelados. necessrio que inexista qualquer possibilidade de evitao do perigo por outro modo. praticamente a previso legal de uma situao de inexigibilidade de conduta diversa, uma norma permissiva que exclui a antijuridicidade do fato tpico, onde o bem jurdico encontra-se exposto ao perigo. No h uma agresso a um direito, mas um choque entre eles. O direito prprio ou alheio deve ser visto como qualquer bem jurdico tutelado (patrimnio, integridade fsica, vida...). Segundo Luiz Alberto Machado, Berner considerou, que o estado de necessidade se fundamenta sobre um direito de necessidade ou constitui na simples causa de inculpabilidade, isto , excluindo, ultima ratio, a censurabilidade pessoal do agente. [20] causa de excluso da culpabilidade, uma vez que ao ser humano no se pode compelir a humilhao para a satisfao de suas necessidades bsicas como a alimentao. Como fica um pai ao ver seu filho beira da morte devido falta de um prato de comida?

No razovel que um indivduo sucumba fome para no infringir a lei sacrificando em nome do ordenamento jurdico seu direito mais essencial que o direito vida. Mas para que o sujeito ativo do delito se encontre em estado de necessidade, so necessrios alguns requisitos, os quais passamos a elencar: - situao de perigo (ou necessidade); - conduta lesiva. Quanto situao de perigo: - o perigo deve ser atual; - dever haver ameaa a direito prprio ou alheio; - a situao de risco no dever ter sido resultante da conduta voluntria do sujeito; Para haver a prtica da conduta lesiva, necessrio ainda: - o comportamento lesivo dever ser inevitvel; - inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado; - conhecimento da situao de fato justificante. Quanto situao de perigo acima descrita, a mesma dever ser atual (que ocorre naquele momento) ou iminente (que ameaa suceder de um momento para o outro), no tendo o agente outro meio de evitar a leso ao interesse jurdico prprio ou alheio que no o de praticar o fato necessitado, ofendendo outro bem. No lhe resta alternativa seno a de lesar bens ou interesses de outrem, nos limites de sua necessidade vital. O estado de necessidade, conforme o Direito Penal Ptrio, pode ser exculpante ou justificante.

Exculpante: naquelas condies no era razovel exigir-se do agente outro comportamento. Visa afastar perigo no evitvel por outro modo. uma ao tpica e antijurdica. O bem jurdico sacrificado de igual ou maior hierarquia. Pressupe uma situao de perigo. H um conflito de bens jurdicos. Clusula de garantia social e individual. Serve como excludente da culpabilidade. Ainda sobre o estado de necessidade exculpante, Souza Neto nos ensina que: O homem (...) que o que engendra a sua vontade, como se formam os seus afetos, porque que ama e odeia tanto, por que que resiste mais negra misria e no suporta a mais tnue ofensa moral, por que obedece voz do sangue em vez de ouvir a voz da razo, por que que o pedao da terra onde nasceu vale mais do que o lugar sagrado em que surgiu o seu Deus? [21] ... as aes humanas valem pelos motivos que as inspiram, assim, na esfera moral como na criminal. O direito criminal, alis, no visa seno defesa dos sentimentos e idias que se apiam as sociedades. A ao boa, ou social, quando o motivo que a informa, bom, isto , no atenta contra aqueles sentimentos e aquelas idias. A sociedade s se interessa em reprimir os comportamentos contrrios s normas que regulam a sua conservao e o seu desenvolvimento. Esses comportamentos so qualificados de antisociais. [22] Justificante: o que for reputado de menor valor pode ser licitamente sacrificado para proteo do bem de maior valor. O mal causado inferior ao mal evitado. o conflito entre dois bens jurdicos igualmente legtimos. Justifica-se por corresponder ao instinto de conservao inerente ao homem. causa excludente da ilicitude. No resta alternativa ao sujeito a no ser lesar os bens e interesses de seu semelhante nos limites de suas necessidades vitais. No age contra a ordem jurdica quem lesa direito de outrem para salvar o seu. Para uma conduta ser considerada culpvel, deve-se exigir do sujeito ativo, naquele momento, uma conduta diversa. Deve-se avaliar a situao em que se encontra o autor. A conduta diversa a expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haver exigibilidade de

conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma. Isto posto, sacrificar o semelhante, se necessrio, sem qualquer provocao, para salvar-se, pode no ser moral, mas certamente jurdico. "Necessitas dat legem, non ipsa accipti" Publbio Siro.

13.SUBSTNCIA ENTORPECENTE O termo droga originrio do holands antigo, onde droog significa folha seca, e reflete o fato de que, noutros tempos, quase todos os medicamentos eram compostos base de vegetais. Sua utilizao encontra-se enraizada nos hbitos e costumes dos povos desde a sua antigidade. toda aquela substncia txica que atua sobre o sistema nervoso e cuja utilizao provoca dependncia fsica ou psquica. Aps a aplicao, muda as funes do organismo, causando modificaes comportamentais, uma vez que age no sistema nervoso central. De acordo com a Organizao Mundial de Sade (OMS), droga toda substncia que, ao ser introduzida em um organismo vivo, pode modificar uma ou vrias de suas funes. Definida pela medicina como substncia capaz de modificar a funo dos organismos vivos, resultando em mudanas fisiolgicas ou comportamentais. O organismo, aps se tornar extremamente viciado substncia, pode vir a tolerar doses cada vez maiores e mais freqentes, podendo acarretar perturbaes fsicas e morais. Assim, as drogas devem ser vistas como um grave problema de sade fsica e mental.

As substncias entorpecentes so divididas entre drogas pesadas e leves. Pesadas: causam dependncia fsica (se ocorrer uma privao da droga, o organismo desenvolver a sndrome de abstinncia, independente da vontade do indivduo, potencializando a sua vontade de consumi-la) e psquica (o consumidor da substncia sente um impulso indomvel que exige o consumo da droga. Apresenta alteraes de personalidade). Leves: causam "apenas" a dependncia psquica. Os entorpecentes encontram, ainda, uma outra classificao, qual seja: - Depressores ou Psicolpticos: Faziam parte do grupo de substncias que diminuem a atividade cerebral, deprimindo seu funcionamento, fazendo com que a pessoa perca o interesse pelas coisas. Ex: lcool, ansiolticos, inalantes, solventes, opiceos, barbitricos. - Estimulantes: excitam o consumidor. Aumentam a atividade cerebral, estimulando seu funcionamento, fazendo com que a pessoa fique mais animada e sem sono. Ex. Pervitin, benzedrina, glucoenergan, cafena, nicotina, anfetamina, cocana. Perturbadores: grupo de substncias que modificam

qualitativamente a atividade do crebro. Perturbam, distorcem o seu funcionamento, fazendo com que a pessoa passe a perceber as coisas de maneira deformada. Tambm chamados de alucingenos, psicodislpticos, alucinantes. Ex. Daime, LSD25, cogumelo, maconha.

14.QUANTIDADE NFIMA DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE A pequena quantidade de entorpecente no pode ser considerada tpica se no estiver presente o perigo comum. A quantidade um indicativo, mas o que realmente importa para a configurao da conduta delitiva o fim a que se destina a droga. Em conformidade com a 3 C. Criminal do TJRS, 1 (uma) grama de maconha considerada poro insignificante. Na mesma esteira, a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia considera o porte de menos de uma grama

insignificante, eis que se limitam esfera da liberdade individuais e encarados como delitos de autoleso (tambm denominada automutilao. o lesionamento produzido em si prprio por uma pessoa, intencionalmente ou no). A mesma posio adotada pelo TJSP, a qual passamos a transcrever: Em 1 grama de maconha, o THC, que seu componente responsvel pela euforia corresponde a 10 mg. Destes, apenas metade absorvida, o que insuficiente para gerar distores psquicas no agente, em face do metabolismo (TJSP AC 24.048-3 Rel. Paulo Neves RT 585/290). Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, desimporta a quantidade de substncia entorpecente, uma vez que a tipicidade penal vincula-se s propriedades da droga, ao risco social e sade pblica. Assim, a pequena mercancia no deixa de ser crime tipificado no art. 12 da Lei 6.368/76. A violao da sade pblica e a difuso da substncia so reais, apenas atingem um alcance menor. No obstante, a apreenso de pequena quantidade no afasta o tipo legal da insignificncia. Nesse diapaso, a deciso do Egrgio Tribunal de Justia Gacho: Na vigncia da Lei 6.368/76, a circunstncia da quantidade, s por si, no basta para caracterizar a natureza do delito. O art. 37 da Lei tem o propsito de chamar a ateno do magistrado para qual aprecie todos os aspectos do crime, em vez de se prender ao critrio simplista e precrio da poro de txico encontrada em poder do agente (TJRS AC REL. Ladislau Fernando Rohnelt RJTRS 76/148). A pequena quantidade de entorpecentes para venda serve como meio de dissimulao do trfico. Assim, traficantes que vendem a droga "no varejo" no portam ou possuem depsitos com grandes quantidades.

15.LEI 6.368/76

O objetivo principal do legislador ao formular referida lei foi a proteo da sade pblica, uma vez que a deteriorao causada pela droga pe em risco a integridade social. Deste modo, tem como bem jurdico tutelado a incolumidade pblica e, em particular, a sade pblica. A legislao antidrogas no pune o agente pelo simples fato de haver feito uso de entorpecente em momento anterior sua priso. O que a lei condena a posse de droga, seja ela para consumo ou mercancia no ato da priso. Assim, vse que a toxicomania no considerada crime na esfera penal. Para que o delito cometido seja considerado fato tpico, imprescindvel a confeco de um laudo toxicolgico para fins de identificao da substncia apreendida, sob pena de configurao de crime impossvel pela impropriedade do objeto. Em seu artigo 12, a supramencionada norma penal considera o trfico um crime de perigo onde h presuno juris et de jure ameaa da sade pblica, no fazendo distino do que vem a ser maior ou menor quantidade de txico, para fins de configurao do delito de trfico, ficando esta qualificao a critrio do juiz que ir decidir a causa. O art. 12 da Lei 6.368/76, no distingue, na configurao do delito, o trfico de quantidade maior ou menor de maconha. A represso ao uso e trfico de substncias entorpecentes capazes de causar dependncia fsica ou psquica, que a lei tutela, no visa ao dano estritamente. Sua punio leva em conta o perigo que as substncias entorpecentes representam para a sade pblica, e no a lesividade comprovada em concreto. STF RE 109.435 4 - Rel. Clio Borja RT 618/407).

16.TRFICO A Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988) demonstra uma proteo rigorosa sade pblica, proibindo o comrcio de entorpecentes. Em seu artigo 5, inciso XLIII, nos traz que o trfico ilcito de entorpecentes crime inafianvel, bem como insuscetvel de graa ou anistia.

Sabe-se que os principais envolvidos com o trfico so os traficantes, viciados ou toxicmanos e experimentadores. Passamos ento a especificar qual o papel de cada um. Traficante o responsvel pela difuso do vcio. Hoje ele deixou de ser aquele marginal que morava em favelas para se tornar um criminoso sofisticado. quem responde pela trajetria da substncia entorpecente. Detentor do cargo mais alto da carreira criminosa. Microtraficante no possui fornecedores prprios. Possui estoque pequeno para vender durante um curto perodo (Ex.: Uma noite). Utiliza-se deste ofcio para suprir suas necessidades. Compra diretamente do traficante, conseguindo um preo menor, trabalhando em seu prprio benefcio e, at mesmo, de sua famlia. O microtraficante faz todas as misturas possveis a fim de ganhar no peso, reduzindo, assim, o custo da droga. Quanto menor o traficante, maior a probabilidade de a droga estar batizada. Visto pelo legislador como a ponta de lana do grande traficante, pois encarregado da distribuio da mercadoria e do aliciamento de consumidores. Considera-se pequeno traficante o indivduo que exerce o trfico com as caractersticas da habitualidade e do intuito de auferir vantagem econmica. [23] Salo de Carvalho nos descreve o microtraficante: Ousaramos, atividade para inclusive, classificar este pequeno traficante de um

como traficante famlico, visto que, pelas condies do mercado, s lhe resta esta sobrevivncia, caracterizando, logicamente, excludente um doente, antijuridicidade, que o estado de necessidade. [24] Viciado/Toxicmano deve ser considerado inimputvel, pois, em conformidade com a ordem mdico-legal, tem o vcio como fator excludente da imputabilidade, sendo considerado incapaz de entender o carter criminoso do fato em cometimento, quando est sob os efeitos da droga. Ao condenarmos um viciado, estaremos apenando um enfermo. Ao fazer uso de substncia entorpecente, o viciado est agindo diretamente contra si, no podendo ser condenado, pois est se autolesionando. No obstante, tambm pode ser considerado um perigo para a sociedade. Visto sob o aspecto jurdico, absurda a

punio de uma pessoa pela causao de um mal que atinge a si prpria. Isto posto, v-se que o direito no pode punir o autoprejuzo, eis que no tem potencialidade para afetar a terceiros. Atualmente, a tendncia do Direito Penal tratar e considerar o toxicmano como um doente, submetendo-o a tratamento compulsrio, de natureza sancionatria. Na grande maioria das vezes, o viciado/toxicmano mantm ntegro o discernimento de seus atos, porm h uma forte atuao sobre seu carter volitivo, havendo, assim, uma afetao na inibio prtica dos fatos tipificados como infrao penal. Deste modo, diante da perda do autocontrole, inegvel a aplicao da inimputabilidade absoluta ou relativa. A toxicomania vista como a intoxicao peridica ou crnica, nociva ao indivduo. Determinada pelo consumo repetido de uma droga. O viciado, alm de difundir o seu vcio, estimula e sustenta o trfico. Assim, pune-se o consumidor visando preveno geral. Experimentador age dolosamente. considerado imputvel, pois tem plena conscincia do carter criminoso do ato praticado. Geralmente, utiliza-se da droga apenas por curiosidade. O delito de trfico considerado plurisubjetivo, supem-se haver uma associao de vrios indivduos para a sua perpretao. No crime hediondo, mas assemelhado a ele. ainda classificado como crime de perigo abstrato, eis que pe em risco a integridade social, delito de ao mltipla ou de contedo variado, (apresentando diversas maneiras de violar a mesma proibio). Tambm classificado como crime de efeito permanente, pois gera uma situao que se prolonga com o tempo, consumando-se com a mera guarda ou depsito para fins de comrcio. Por ser crime de perigo abstrato, no momento em que o sujeito ativo estiver realizando a conduta descrita no tipo, este j estar colocando em risco a incolumidade pblica. Se houver dvida entre a condio de traficante ou usurio, deve sempre se resolver a situao em favor do acusado (in dbio pro reo).

No crime de trfico de entorpecentes, o sujeito ativo desencadeia um perigo para toda a coletividade. O trfico origina o cometimento de outros diversos crimes, a maioria originada no sacrifcio financeiro gerado para manuteno do vcio. Os delitos patrimoniais so mais freqentes, concorrendo, assim, para o aumento da pequena criminalidade. Tem como sujeito passivo qualquer pessoa da coletividade, uma vez que esta se encontra exposta ao perigo. O dolo genrico, no havendo necessidade de dolo especfico, bastando, assim, o animus de traficar. A conduta do sujeito ativo representa um alto risco sade pblica, sendo incabvel a tentativa. Tem como peculiaridade a quantidade da droga apreendida, obteno de lucro e graves conseqncias sade pblica. O objeto jurdico nos delitos de trfico a sade pblica; a incolumidade fsica e a sade individual. O sujeito passivo imediato vem a ser a coletividade e o eventual a pessoa humana. O objeto material a substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. Por ser um crime de perigo, a capacidade de causar a dependncia diz respeito s propriedades e no quantidade. Tem como elemento subjetivo as condutas previstas no art. 12 da Lei n 6.368/76, as quais so todas dolosas, havendo uma necessidade de que o agente saiba que a substncia entorpecente. De acordo com a Lei n. 6.368/76:

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar; Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente: I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda matria-prima destinada a preparao de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica; II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas preparao de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica. 2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem: I - induz, instiga ou auxilia algum a usar entorpecente ou substncia que determine dependncia fsica ou psquica; II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou trfico ilcito de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica. III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica". Vejamos o significado de cada verbo nuclear do tipo penal acima descrito:

- Importar fazer entrar no territrio nacional coisas provenientes de pases estrangeiros. Considera-se tipificado o delito de importao de substncia entorpecente no momento em que a droga transpe as fronteiras ou penetra no mar territorial. - Exportar fazer sair dos limites do territrio nacional. - Remeter enviar, encaminhar, expedir. - Preparar compor, dispor, predispor, aprontar, dosar, obter por meio de operaes qumicas. - Produzir gerar, criar, fabricar, originar, fornecer. - Fabricar preparar, produzir, construir, manufaturar, executar. - Adquirir alcanar, conseguir, obter, ganhar, vir a ter, comprar. - Vender alienar mediante contra-prestao, negociar, trocar, ceder por certo preo. - Expor a venda mostrar a eventuais compradores. - Oferecer ofertar, mostrar, exibir, expor, sugerir, propor, dar como oferta, apresentar ou propor uma coisa para que seja aceita. - Ter em depsito guardar, encobrir, armazenar, depositar, ocultar. - Transportar conduzir ou levar de um lugar para outro. - Trazer consigo ter, manusear, ser portador de. conservar a coisa junto da prpria pessoa. - Guardar vigiar para proteger ou defender, conservar, reservar, encobrir, ocultao pura e simples, permanente ou precria da coisa. - Prescrever preceituar, estabelecer, receitar, indicar, determinar, ordenar de antemo;

- Ministrar aplicar, servir, inocular, administrar; - Entregar dar, depor nas mos de algum, confiar, depositar, dar a algum a posse definitiva ou temporria de algo. visto por muitos estudiosos de nossa sociedade como sintoma de uma srie de outros problemas, dentre os quais, a excluso social, a marginalizao e a pobreza. Se o trfico varejista fosse uma forma de crime organizado, a situao seria bem mais grave (as quadrilhas so formadas por jovens pobres das favelas e periferias). Alguns dos motivos que levam a juventude ao comrcio de entorpecentes a busca de dinheiro fcil, prestgio e poder. Atualmente, o trfico de drogas a atividade comercial mais rentvel, afinal de contas, necessita de baixo investimento, gerando altos lucros auferidos, fazendo aumentar o nmero de pessoas que se disponibilizam a trabalhar em seu comrcio ilegal. O capital de giro do trfico incrementou outras atividades, como o trfico de armas e o prprio contrabando. Alm do comrcio varejista, h a ponta do comrcio atacadista, o qual processado e operado por criminosos do colarinho branco. No adianta combater o comrcio varejista se no houver operaes internacionais/interestaduais visando dificultar o comrcio atacadista. A polcia se atm apenas ao trfico varejista, pois estes microtraficantes, alm de serem menos perigosos, oferecem menor resistncia. Pode-se dizer que h uma lei da oferta e da procura, ou seja, enquanto houver procura por parte dos consumidores, haver traficantes para fornecer a droga.

O maior problema gerado pelas drogas ilcitas no so os efeitos gerados no usurio (o qual pode receber tratamento), mas nas organizaes criminosas que se sustentam com o seu comrcio. Em um pas onde a maioria da populao vive em miserabilidade, o trfico vem se tornando um atrativo comum para a obteno de riqueza. Os pequenos traficantes vem nesse mercado um meio de sobrevivncia, em razo da escassa oferta de trabalho. So traficantes espordicos ou de pequena monta.

17.HABEAS CORPUS E OS DELITOS DE TRFICO Expresso latina, onde habeas (habeo ter, tomar, andar com) e corpus (corpo), significando ande com o corpo, traga o corpo. Remdio constitucional, previsto no art. 5, LXVIII da Magna Carta de 1988 e regulado pelo Cdigo de Processo Penal em seus artigos 647-667. uma garantia individual do homem, visando a assegurar seu direito de locomoo. Considerado por muitos doutrinadores como um remdio jurdico que tem como objetivo a tutela da liberdade do ser humano contra violncia ou coao ilegal de alguma autoridade. Segundo o professor Pontes de Miranda, [25] o habeas corpus uma ao mandamental. Tem como intento o mandamento fixado pelo juzo, de maneira imediata. uma ao penal popular, eis que pode ser impetrado por qualquer pessoa. No delito de trfico de entorpecentes, por estar este elencado no rol de crimes hediondos, no h progresso do regime, muito menos o benefcio da liberdade, mesmo assim, impetram-se cada vez maishbeas corpus, visando liberdade de seus pacientes. No obstante, a jurisprudncia de nossos tribunais vem decidindo contra legem, seno vejamos:

... meras consideraes sobre a gravidade do delito, bem como a sua classificao como hediondo, no justificam a custdia preventiva, por no atender os pressupostos inscritos no art. 312, do CPP. Habeas Corpus n 5870, STF, rel. Ministro Vicente Leal.

18.REVISO CRIMINAL NOS DELITOS DE TRFICO Recurso de carter especial e desconstitutivo, com natureza de ao penal de conhecimento. Serve como reexame da deciso penal concedida ao condenado para anlise processual, visando absolvio ou eventual benesse, buscando a reparao de injustias ou erros judicirios. Cabvel a qualquer tempo em processos findos. No pode ser vista como uma segunda apelao, uma vez que a apreciao da prova j se deu em primeira e at em segunda instncia. De acordo com o STF, ser incabvel a reviso que se basear na mudana de posio do tribunal, no que concerne corrente jurisprudencial.

19.CRIMES HEDIONDOS X CRIMES PRATICADOS COM HEDIONDEZ O adjetivo hediondo deriva do latim hoedus, que quer dizer bode, ftido, malcheiroso (Antonio de Moraes Silva, Diccionario da Lngua Portugueza, 7 ed., 2 v.). Da, o espanhol hedor, em portugus, fedor. Alexandre de Moraes, em sua obra Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, So Paulo: Atlas, 2002, p. 319, nos traz uma definio do que vem a ser um delito hediondo: O legislador brasileiro optou pelo critrio legal na definio dos crimes hediondos, prevendo-os, taxativamente, no art. 1 da Lei 8.072/90. Assim, crime hediondo, no Brasil, no o que se mostra repugnante, asqueroso, srdido, depravado, abjeto, horroroso, horrvel, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo

ou meio de execues, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ao criminosa, ou pela adoo de qualquer critrio vlido, mas o crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador ordinrio, uma vez que no h em nvel constitucional nenhuma linha mestra dessa figura criminosa. Alberto Silva Franco (in. Crimes Hediondos, 4 ed., atual. e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000) preleciona que a norma legal, ao tentar conceituar os delitos hediondos pecou, uma vez que no encontrou uma definio clara do que venha a ser, vindo a classificar como hediondos aqueles j descritos na legislao penal especial. Desse modo: A insuficincia do critrio manifesta e d azo a distores sumamente injustas, a partir da seleo feita pelo legislador, das figuras criminosas ou da forma, extremamente abrangente, de sua aplicao pelo juiz. A predeterminao de tipos delitivos, sem fixao conceitual de hediondez, provoca um certo grau de rigidez na aplicao tipolgica.

20.A PROGRESSO DE REGIME NOS CRIMES EQUIPARADOS AOS HEDIONDOS Ao analisarmos a proibio da progresso do regime prevista no pargrafo 1, do art. 2, da Lei 8.072/90, vemos que esta vem a contrariar o princpio da individualizao da pena, o qual deve ser visto como um direito fundamental da pessoa humana. No que concerne a este assunto, peo vnia ao professor Alberto Silva Franco para transcrever parte de sua obra, onde: (...) mais importante do que a sentena em si o seu cumprimento na prtica, porque na execuo que a pena cominada pelo legislador, em abstrato, ajustada pelo juiz ao caso particular, encontra o seu momento de maior concreo. a que o processo individualizador chega sua derradeira fase: adere, de modo definitivo, pessoa do condenado. Excluir, portanto, o sistema progressivo impedir o princpio constitucional da individualizao das penas. Lei ordinria que estabelea regime prisional nico, sem possibilidade de nenhuma progresso, atenta contra a Constituio Federal. [26]

Os acusados da prtica de trfico de substncia entorpecente, em razo da Lei n 8.072/90, devem permanecer presos durante toda a instruo processual, sem direito liberdade provisria. Ora, essa norma fere escancaradamente o princpio constitucional da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da Constituio Federal). A proibio de progresso no regime da pena vem em sentido contrrio finalidade da mesma ressocializao, recuperao e reabilitao do indivduo eis que um indivduo, aps cumprir toda a pena em regime integralmente fechado no ter a mnima condio de readaptar-se ao convvio social. Estar sendo jogado de volta na sociedade. como se largssemos um "animal selvagem", no domesticado, no meio social. Este, visando o instinto da sobrevivncia, voltar a delinqir, j que no foi gradualmente reinserido na sociedade da qual fora retirado por portar-se de maneira contrria conduta exigida. Se for retirada do condenado a progresso do regime carcerrio sua esperana de alcanar a liberdade pela conduta e trabalho durante a execuo penal , estaremos acendendo o pavio para o incio de fugas, revoltas e rebelies. Neste sentido, a jurisprudncia de nossos tribunais j vinha nos trazendo os seguintes julgados: O regime integral fechado colide com o princpio constitucional da individualizao da pena, referido no art. 5, XLVI, da Carta Magna. (TJSP, Tacrim. 167.338-3/2, 3 C. Crim, rel. Des. Silva Leme, j. 20-3-1995, m.v.). imprpria a imposio de regime integralmente fechado, ante o sistema progressivo dos regimes de cumprimento de pena, constante do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal, recepcionados pela Constituio Federal. (TJMG, Ap. 1.0000.00.353162-1/000 (1), 3 Cm., rela. Desa. Jane Silva, j. 7-102003, DOMG, 30-10-2003, RT 822/658). RECURSO DE AGRAVO Narcotraficncia Crime hediondo Possibilidade de progresso do regime fechado para o semi-aberto Inconstitucionalidade do 1, do art. 2, da Lei 8.072/90 frente ao princpio da individualidade da pena Art. 5, inc. XLVI, da Carta Magna.

A constituio da Repblica consagra o princpio da individualizao da pena. Compreende trs fases: cominao, aplicao e execuo. Individualizar ajustar a pena cominada, considerando os dados objetivos e subjetivos da infrao penal, no momento da aplicao e da execuo. Impossvel, por isso, legislao ordinria impor (desconsiderando os dados objetivos e subjetivos) regime nico e inflexvel. (STJ RE 19.420-0 Rel. Vicente Cernicchiaro DJU, de 7.6.93, p. 11.276) D. J. S. C. n. 9.436, de 12.03.96, Des. lvaro Wandelli. Em recente deciso do Pleno do STF, foi afastada a proibio da progresso do regime de cumprimento da pena aos rus condenados por crimes hediondos, onde fora reconhecida a inconstitucionalidade do 1, art. 2, da Lei 8.072/90 (HC 82959).

21.O TRFICO VISTO COMO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE O estado de necessidade exculpante configura-se quando, naquela ocasio, no era exigvel uma conduta diversa por parte do sujeito ativo do delito, sendo o bem jurdico sacrificado de igual ou maior hierarquia. O traficante famlico pratica o comrcio de drogas por estar em necessidade, pelas condies do mercado de trabalho s restou esta atividade para o homem mdio considerado um infrator garantir sua subsistncia. Dessa forma, deve ser feita uma minuciosa anlise sobre o perfil subjetivo do acusado. Devemos nos perguntar porque o direito penal ptrio aceita o furto famlico (que tem como bem jurdico tutelado o patrimnio) e despreza a aceitao do trfico famlico (o bem jurdico tutelado a sade pblica). Tudo bem que a sade pblica deve ser tutelada de uma maneira rigorosa, uma vez que diz respeito a toda a coletividade. No obstante, devemos atentar para o fato de que o cidado que procura a substncia entorpecente sabe o que est fazendo. Est provocando uma autoleso, j que cada um pode fazer da sua sade o que bem entender. Desse modo, aquele traficante que, por uma eventualidade, por estar necessitando daquele quantum auferido com o trfico visando subsistncia da entidade familiar, no deveria ser punido com o tipo penal previsto no caput do art. 12 da Lei n. 6.368/76, e sim ter reconhecido o estado de necessidade, desde que, naquela

ocasio, no tinha outro meio para prov-la, desde que no podia de outro modo evitar, no lhe sendo exigvel passar por tal sacrifcio. No justo punirmos com a mesma pena um traficante profissional, que vive exclusivamente do trfico e para o trfico, e o traficante famlico ou eventual, que se utilizou deste meio para suprir uma necessidade imediata, de maneira espordica. Devemos analisar caso a caso, de uma forma meticulosa, passando desde o comportamento do agente, sua atual situao financeira, at concluirmos qual sua real inteno com aquela transao (trfico), se visava satisfao de uma necessidade bsica ou se a conduta j cometida de maneira habitual, tornando-se quase que uma atividade laboral. Assim, para que o trfico possa ser considerado famlico, deve haver uma proporcionalidade entre a gravidade do perigo de leso que ameaa o bem jurdico e a intensidade da ofensa causada pelo fato necessitado. No furto famlico, que no considerado delito, o sujeito para afastar a morte ou leso fisiolgica por inanio, sua ou de terceiro, subtrai coisa alheia como nica conduta disponvel. O mesmo acontece com o trfico de pequena quantidade de substncia entorpecente. a inevitabilidade do comportamento diverso. Nesse caso, o sujeito tem como nica sada prtica de um fato tpico, sendo inexigvel uma conduta diversa. S sendo admitido se visar sobrevivncia, diante da iminncia de um mal, o qual no poder ser incerto, futuro ou remoto, sob pena de incorrer em crime. Vejamos o que vem a ser estado de necessidade e estado de preciso. A douta jurisprudncia de nossos tribunais nos traz que: TACRSP: O estado de necessidade diferencia-se enquanto causa excludente da ilicitude e enquanto manifestao da debilidade da capacidade aquisitiva, pois na primeira contingncia, o agente compelido a praticar o fato para afastar perigo atual, involuntrio e inevitvel, pairante sobre direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio inexigvel, e, na segunda, supe-se ou que o indivduo deva resignar-se privao, porque no se trata do suprimento da capacidade vital ou primria, ou, quando disso porventura se cuide, que lhe seja possvel atender a carncia por meio lcito, em uma e outra hiptese no se justificando leso ao interesse de outrem. (RJDTACRIM 11/85)

ESTADO DE NECESSIDADE Simples alegao de dificuldade financeira, por estar o agente desempregado Caracterizao da excludente de ilicitude Inocorrncia. - A simples alegao de dificuldade financeira, por estar o ru desempregado, no apta, por si s, a caracterizar a excludente de ilicitude, uma vez que no se confunde estado de preciso econmica com estado de necessidade. Apelao 1.278.297/0 Americana 11 Cmara Rel. Wilson Barreira 12/11/2001 V.U. (Voto n. 5.835).

22.O DELITO DE TRFICO VISTO COMO CRIME BAGATELAR Para a ocorrncia de um delito bagatelar, necessrio, antes de tudo, que o bem atingido sofra uma ofensa leve, sendo nfimo o dano causado. Contudo o delito de trfico de substncia entorpecente no visto como uma infrao bagatelar, uma vez que, mesmo sendo nfima a quantidade vendida, h uma suposio de dano sade coletiva, restando, assim, configurado o risco sade e incolumidade pblicas. Isto ocorre porque o crime de trfico, mesmo que de pequena quantidade, considerado pelo legislador como de perigo abstrato, ou seja, basta presena do princpio ativo da substncia, no importando se ocorreu ou no a leso, mas sim se existe o perigo dela ocorrer. Assim sendo, por atingir um nmero indeterminado de pessoas, inaceitvel a aplicabilidade do Princpio da Insignificncia ou Bagatela no delito de trfico, pois a caracterstica principal desse tipo penal no a quantidade de substncia entorpecente, mas o perigo a que est exposta a incolumidade pblica.

CONCLUSO Diante do quadro exposto, conclui-se que o sujeito ativo do crime de trfico, que vem praticar essa conduta tpica eventualmente, v.g., no caso em que

movido pela necessidade de sustento prprio, a fim de evitar um estado de miserabilidade, dever este ser visto como uma vtima da sociedade capitalista em que est inserido. A soluo para uma preveno quanto ao uso de entorpecentes e com relao aos delitos praticados em decorrncia destes no ser encontrada no Direito Penal, mas sim numa reorganizao das polticas de educao, sade pblica e no respeito aos direitos e garantias individuais do cidado. Para que possamos fazer uso do estado de necessidade como excludente de ilicitude nos crimes de trfico de pequena quantidade de substncia entorpecente, necessrio, antes de tudo, apurar se o microtraficante pratica essa conduta de maneira eventual, visando o sustento de sua prole, a qual encontra-se em estado de miserabilidade. Caso negativo, se o trfico se d apenas com o intuito da obteno de lucro para fins de suprir uma dificuldade financeira, injustificvel a leso a qualquer bem jurdico tutelado, de maneira que no se trata de suprir uma necessidade vital ou primria, mas de mero capricho, caso este em que dever atender a essa carncia atravs de um meio lcito. No obstante, se o trfico se der de maneira eventual, numa situao em que era inexigvel a prtica de uma conduta diversa pelo agente delitivo, ou seja, se este no tiver outra escolha, encontrar-se- em estado de necessidade exculpante. No que concerne ao trfico habitual, mesmo que de uma quantidade muito pequena, jamais dever ser considerado estado de necessidade, eis que ausentes os requisitos elencados no art. 23 do Cdigo Penal Ptrio, no temos uma situao eventual, passageira ou ocasional, a qual leva o agente, em situao desesperadora, a cometer o delito. Temos sim algo rotineiro, no justificando a aplicabilidade da excludente em comento. No tocante ao trfico visto como delito bagatelar, cumpre salientar o fato de que a ofensa gerada por este tipo penal, segundo o direito penal ptrio, no considerada leve, eis que classificado como crime de perigo abstrato, sendo necessria apenas a presena da substncia, no importando a quantidade encontrada com o agente delitivo que expe a perigo a populao.

Isto posto, conclui-se que, dever ser feita uma anlise minuciosa do caso em concreto, a fim de buscar a excluso da culpabilidade para o agente delitivo. "Uma das poucas coisas que se sabe sobre txicos que nenhuma lei conseguiu bani-los". Michael Schiray.

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NOTAS01 COSTA ANDRADE, Manoel da. Consentimento e acordo em Direito Penal. Coimbra: Coimbra, 1991, pg. 39. 02 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. I, Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1958, pg. 10. 03 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal. 6.ed. Buenos Aires: Ediar, 1991, pg. 389. 04 BUSHATSK, Jos. Lies de Direito Penal. 3. vol. 2.ed., pg. 765. 05 ROUQUAYROL, M. Zlia. Epidemiologia e Sade. 3.ed. Rio de Janeiro: Mdica e Cientfica Ltda, 1988. 06 DWORKIN, Ronald. "Is law a system of rules?". The philosophy of law. Oxford, UK: Oxford University Press, 1977. 07 SLOOMP, Rosngela. Inconstitucionalidade do Crime de Apropriao Indbita Previdenciria. (art. 168-A, 1, inc. I do Cdigo Penal). Rio de Janeiro: Forense, 2003. Pg. 83. 08 BARATTA, Alessandro. Antinomie giudiche e conflitti di conscienza. Milo, Girffr Editore, 1963. Pg 72-73. 09 CAPEZ, Fernando. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2004, P. 121/122, item n. 2.1. 10 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 14. So Paulo: Atlas, 1994, pg. 134. 11 ______. Cdigo Penal Interpretado. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003 p. 141. 12 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 1994, pg. 52. 13 SCARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

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16 Op. cit., pg. 60.

17 HOLANDA, Aurlio Buarque de. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2.ed. 7 impresso. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, pgs. 218 e 1194. 18 ACKEL FILHO, Diomar. O Princpio da Insignificncia no Direito Penal. Julgados do TACRIM/SP. Ano 22, 2 trimestre, abr./jun. 1988, v. 94, pg. 72-77. 19 Apelao Crime n 70003528098, Segunda Cmara Criminal, Rel. Des. Jos Antnio Hirt Preiss, TJRS, j. em 28.03.2002, unnime.

20 MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, pg.138. 21 SOUZA NETO. O motivo e o dolo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, pg.39. 22 Op. cit., pg.60.

23 GRECO, Lus. Tipos de Autor e Lei de Txicos ou interpretando democraticamente uma lei autoritria. Revista IBCCRIM n. 43, abr./jun. 2003, So Paulo, RT, p. 226. 24 CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial s razes da descriminalizao. Rio de Janeiro: Luam, 1996. 25 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das Aes. V. 8. Campinas: Bookseller, 1998, pg. 53. 26 FRANCO, Alberto Silva. Lei de Crimes Hediondos. Fascculos de Cincias Penais. Porto Alegre: SaFe, v.5, n. 2, p. 52-53, abr/jun. 1992.

Sobre o autor

Aline Sinhorelli Mller bacharelanda em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA), campus Gravata (RS) Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNTMLLER, Aline Sinhorelli. A mercancia de pequena quantidade de substncia entorpecente em face da objetividade jurdica da Lei n 6.368/76. Crime de bagatela ou estado de necessidade exculpante?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1129, 4 ago. 2006. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/8716. Acesso em: 19 maio 2011.