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A P O S T I L A D E D I R E I T O P E N A L - I I

PROFESSOR: CARLOS ERNANI CONSTANTINO

UNIDADE I

1º PONTO: DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE:

Este assunto encontra-se na Parte

Geral do Código Penal, no Título VIII.

1) Conceito de Punibilidade: é a

possibilidade jurídica de o Estado punir alguém (de exercer,

em nome da sociedade, o "jus puniendi" contra aquele que

infringe a lei penal [*]).

Observação [*]: Para que o infrator

da lei penal possa ser punido, é necessário que ele haja

cometido a conduta típica e ilícita de maneira culpável. Por

isso, entendemos correto o conceito analítico de crime,

chamado pela Doutrina Européia e por parte da Doutrina

Brasileira de trinômico ou tridimensional, ou seja: Conduta

Típica [1], Antijurídica [2] e Culpável [3]; e classificado

pela Doutrina alemã de quadrimembrado ou quadrangular

("Viergliedrige Definition", segundo o Prof. JESCHECK), isto

é: Conduta [1] Típica [2], Antijurídica [3] e Culpável [4].

Este conceito, por incluir no delito o requisito da

culpabilidade, torna possível, no dizer de VON LISZT, ligar

ao crime, como fato, a pena como conseqüência; ou, seguindo

os ensinamentos de HANS KELSEN e considerando, deste modo,

que os tipos penais incriminadores são dotados de norma

primária e norma secundária, esta conceituação possibilita

que, ocorrendo um fato penalmente relevante (norma

primária), aplique-se ao infrator a conseqüência jurídica,

ou seja, a pena (norma secundária), prevista logo após a

descrição da conduta proibida. Exemplificando:

"Art. 121 (do C.P.). Matar alguém (norma primária):

Pena - reclusão, de 6 a 20 anos (norma secundária)".

Só se poderá aplicar a pena (de 6 a

20 anos de reclusão) ao sujeito ativo, se este houver

cometido um crime (conduta típica, antijurídica e culpável);

ausente o requisito da culpabilidade ("verbi gratia", se o

indivíduo for louco), terá ele praticado apenas um injusto

penal (conduta típica e antijurídica, sem culpabilidade), o

que não outorga ao Estado o direito de aplicar pena - a

norma secundária do tipo incriminador -, mas apenas u'a

medida de segurança, que é não é a regra, mas a exceção, não

havendo, assim, falar-se em punibilidade.

2) Art. 107 do C.P.:

As causas extintivas da punibilidade

nele contidas não representam um rol taxativo, mas apenas

exemplificativo. Há outras hipóteses, no Código, de causas

de extinção da punibilidade, fora do art. 107; por exemplo:

os arts. 82 e 90 do C.P.. Estudemos, agora, o elenco das

causas contidas no art. 107:

2.a) Inc. I - A morte do agente -

extingue-se a punibilidade pela morte do réu (ou, se ainda

não houver processo, pela morte do indiciado, no inquérito):

"Mors omnia solvit" = a morte tudo

apaga (no sentido penal). O "eventus mortis" deve ser

comprovado através de certidão de óbito do réu, autenticada:

no Brasil, não existe a revisão criminal "pro societate",

mas somente "pro reo"; assim, eventual decretação de

extinção da punibilidade, pela morte do agente, com base em

certidão falsa, uma vez transitada em julgado, não pode ser

rescindida.

2.b) Inc. II - Anistia, Graça e

Indulto:

2.b.1) Anistia - é o esquecimento

jurídico da infração penal. É concedida normalmente em

relação a crimes políticos. Apaga todos efeitos penais da

condenação, "ex tunc", de maneira que o anistiado não cumpre

a pena e, se praticar eventual novo crime, não é reincidente

face ao delito alcançado pela anistia. Compete ao Poder

Legislativo, ou seja, ao Congresso Nacional (art. 48, inc.

VIII, da C.F./88);

2.b.2) Graça e Indulto - são formas

de indulgência (de dispensa da aplicação da pena), em

relação a crimes comuns. Operam "ex nunc", portanto apagam

só o efeito primário da condenação (aplicação da pena), mas

não os efeitos secundários (pressuposto da reincidência,

lançamento do nome do réu no rol dos culpados, etc.); assim,

aquele que recebeu a graça ou o indulto, se cometer um novo

crime, é considerado reincidente.

Diferenças entre os dois institutos:

. A graça é individual e solicitada;

. O indulto é coletivo e espontâneo.

Ambos competem ao Poder Executivo,

isto é, ao Presidente da República (art. 84, inc. XII, da

C.F./88).

2.b.3) Comutação - é a substituição

de uma pena mais grave por outra mais branda; pode ser

concedida através de graça ou indulto.

2.c) Inc. III - "Abolitio Criminis"

- é a nova lei que deixa de considerar como crime um fato

anteriormente considerado como tal. Opera retroativamente e

apaga todos os efeitos penais.

2.d) Inc. IV - (Prescrição),

Decadência e Perempção:

A prescrição será tratada no 2º

Ponto desta Unidade, pelo que agora nos ocuparemos da

decadência e da perempção:

2.d.1) Decadência - é a perda, pelo

ofendido, do direito de oferecer representação ou ajuizar

queixa-crime, ante o decurso do prazo legal (art. 103).

. Ação Penal Pública - Incondicionada;

- Condicionada a:

. Representação do ofendido;

. Requisição do Ministro da

Justiça.

. Ação Penal Privada - Propriamente Dita;

- Subsidiária da Pública.

Observações:

- A ação penal pública é sempre iniciada através de denúncia

do Promotor, ao passo que a ação penal privada é sempre

iniciada por uma queixa-crime;

- A queixa-crime é chamada pelos italianos de "querela",

razão pela qual, na Língua Portuguesa, o autor da queixa é

denominado "querelante" e o réu "querelado".

2.d.2) Perempção - é a perda, pelo

querelante, do direito de prosseguir com a ação penal

privada propriamente dita, por inércia de sua parte.

Exemplo: art. 60 do C.P.P..

2.e) Inc. V:

2.e.1) Renúncia ao direito de queixa

(antes de ingressar em Juízo);

2.e.2) Perdão aceito pelo querelado

(após ajuizada a ação penal privada).

Vide arts. 104 a 106 do C.P. = podem

ser de maneira expressa ou tácita.

2.f) Inc. VI - Retratação do agente,

nos casos permitidos por lei:

Retratar-se significa desdizer-se do

que foi dito antes. Exemplo: art. 143 do C.P. = calúnia e

difamação (injúria, não).

2.g) Inc. VII - Revogado pela Lei nº

11.106, de 28/03/2.005 - Este inciso dispunha que o

casamento do agente com a vítima extinguia a punibilidade em

qualquer crime sexual, ainda que praticado violência real ou

grave ameaça.

2.h) Inc. VIII - Revogado pela Lei

nº 11.106, de 28/03/2.005 - Este inciso dispunha que o

casamento da vítima com terceiro extinguia a punibilidade do

agente, desde que: I) o crime não fosse cometido com

violência real ou grave ameaça (poderia, entretanto, ter

ocorrido violência presumida = art. 224 do C.P.); e II) a

vítima não requeresse o prosseguimento do inquérito policial

ou da ação penal até 60 (sessenta) dias após a celebração do

casamento.

OBSERVAÇÃO: Como a revogação dos

incisos VII e VIII deve ser tida como uma "novatio legis in

pejus", só se aplica da data da publicação da Lei 11.106 em

diante (do dia 29/03/2.005: a lei entrou em vigor na data de

sua publicação); de modo que o casamento da vítima com o

agente ou com terceiro não mais extingue a punibilidade, a

partir da vigência do novo texto legal. Entretanto, aos

fatos ocorridos até o dia 28/03/2.005, aplica-se a lei mais

benéfica, ou seja, o Código Penal com sua redação anterior

que continha os incisos em questão (isto é: aplicam-se os

incisos VII e VIII, conforme eles eram antes de sua

revogação).

2.i) Inc. IX - Perdão Judicial:

A sentença que concede o perdão

judicial, a nosso ver, é condenatória, mas não fixa a

reincidência (art. 120 do C.P.). Exemplo de perdão judicial:

art. 121, § 5º, do C.P..

Entretanto, a posição do S.T.J. é no

sentido de que a sentença concessiva de perdão judicial tem

natureza meramente declaratória da extinção da punibilidade

(Súmula nº 18).

3) Art. 108 do C.P.:

3.a) Crime pressuposto = ocorrendo

um crime acessório, este está sempre ligado a um crime

principal, denominado também pressuposto.

Exemplo: Furto - crime principal (pressuposto);

Receptação - crime acessório.

Extinguindo-se a punibilidade do

crime pressuposto (principal), o furto "in casu", não se

extingue a do crime acessório, a receptação.

3.b) Elemento Constitutivo = as

seguintes são as hipóteses em que um crime funciona como

elemento constitutivo de outro:

3.b.1) Crime Complexo = é a fusão de

dois ou mais tipos penais. Ex.: Roubo (art. 157) = lesão

corporal (art. 129) + ameaça (art. 147) + furto (art. 155).

Extinguindo-se a punibilidade da ameaça, não se extingue a

do roubo (crime complexo).

3.b.2) Crime Progressivo = ocorre

quando o agente, para cometer um crime maior (crime-fim),

tem que necessariamente praticar um crime menor (crime-

meio), que é um caminho inevitável para se chegar ao delito

maior. Ex.: a lesão corporal (art. 129) é um caminho

necessário para o cometimento do homicídio (art. 121).

Extinguindo-se a punibilidade do crime menor (lesão

corporal), não se extingue a do crime maior (homicídio).

Observação: Não confundir crime

progressivo com progressão criminosa, pois, nesta, em

princípio, o agente quer praticar um crime menor; depois,

numa resolução à parte, decide cometer outro delito maior.

Exemplo de progressão criminosa: "A" desfere um golpe, com

um pedaço de madeira, na cabeça de "B", querendo apenas

feri-lo (lesão corporal), num primeiro momento; uma hora

depois, "A" passa novamente pelo local do fato e vê "B",

ainda tonto pela pancada e caído no solo, e resolve, então,

desferir-lhe mais uma série de golpes, com o mesmo

instrumento, e matá-lo.

3.c) Crimes Conexos = são aqueles

praticados, para assegurar a execução, a ocultação, a

impunidade ou a vantagem de outros (trata-se da chamada

conexão teleológica). Ex.: homicídio do guarda-costas, para

estuprar a pessoa protegida. Extinguindo-se a punibilidade

do estupro (por falta de representação, por exemplo), não se

extingue a do homicídio conexo.

2º PONTO: PRESCRIÇÃO PENAL:

Geral do Código Penal, no Título VIII. Os apontamentos

abaixo estão já de acordo com a Lei nº 12.234, de 05/05/10,

que alterou o Código Penal, no tema prescrição.

1) Conceito de Prescrição: é a

perda, pelo Estado, do direito de aplicar a pena ou a medida

de segurança, porque ou a denúncia, ou a sentença, ou a

execução da respectiva sanção não ocorreu a tempo.

2) Espécies (duas):

2.a) Prescrição da Pretensão

Punitiva (Prescrição da ação), que se subdivide em:

2.a.1) Prescrição da Pretensão

Punitiva Propriamente Dita;

2.a.2) Prescrição Retroativa;

2.a.3) Prescrição Virtual;

2.a.4) Prescrição Intercorrente ou

Superveniente.

2.b) Prescrição da Pretensão

Executória (Prescrição da pena).

3) Prescrição da Pretensão Punitiva

- Subespécies:

3.a) Prescrição da Pretensão

Punitiva Propriamente Dita - Art. 109:

Dá-se pela pena em abstrato (a pena

máxima prevista em lei) e vai do fato ao recebimento da

denúncia (1ª causa de interrupção). Esquema:

Art. 129 "caput" - pena: 03 meses a 01 ano = pena em

abstrato. Vai-se ao art. 109 e chega-se ao inc. V =

prescrição de 04 anos.

Fato Rec. Denúncia

|________________________________|

(03 anos)

Assim, pela pena em abstrato ou "in abstracto", não ocorreu

a prescrição.

3.b) Prescrição Retroativa - Art.

110, § 1º, última parte:

Dá-se pela pena em concreto (a pena

real, aplicada pelo Juiz) e é cabível somente após a

sentença condenatória de 1º grau, havendo recurso da Defesa:

por esta via recursal, o Tribunal verificará retroativamente

o lapso já decorrido entre o recebimento da denúncia e a

sentença condenatória de 1º grau, não mais tendo em mente a

pena em abstrato, mas sim a pena em concreto. A prescrição

retroativa pressupõe trânsito em julgado para a Acusação,

por não ter havido recurso de sua parte ou pelo não

acolhimento deste, mas a inocorrência de trânsito para a

Defesa. Esquema:

Art. 129 "caput" - o Juiz aplicou 03 meses de pena = pena em

concreto. Vai-se ao art. 109 e chega-se ao inc. VI =

Fato Denúncia Sentença Condenatória

|____________________________|_____________________________|

**************************** rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr

(03 anos) (03 anos)

O lapso marcado com asteriscos (***), ou seja, entre o fato

e o recebimento da denúncia, é inatingível pela prescrição

retroativa, por expressa vedação legal (art. 110, § 1º,

parte final, do C.P.). Porém, o lapso marcado com a letra

“r” (rrr), isto é, entre o recebimento da denúncia e a

sentença condenatória de 1º grau, o Tribunal o analisará,

retroativamente, e verá que ocorreu a chamada prescrição

retroativa, pois o inc. VI do art. 109 estabelece o prazo de

03 anos e, neste último lapso, o tempo decorrido foi de

exatamente 03 anos.

3.c) Prescrição Virtual:

Esta é a antecipação da prescrição

retroativa, nos casos em que o cálculo, se for efetuado pela

regra da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita

(item 3.a acima), parecerá não resultar em uma situação de

ação penal já prescrita; mas, se o operador do Direito se

utilizar, para o cálculo, da pena mínima prevista para o

delito como a provável pena, chegará forçosamente a uma

hipótese de prescrição retroativa antecipada, havendo, pois,

falta de justa causa para a instauração da ação penal.

Observação: a prescrição virtual, como a retroativa, aplica-

se apenas ao lapso compreendido entre o recebimento da

denúncia e a sentença condenatória de 1º grau, sendo vedada

entre o fato e o recebimento da denúncia.

3.d) Prescrição Superveniente ou

Intercorrente - Art. 110, § 1º:

Dá-se pela pena em concreto e vai da

sentença condenatória (1º grau) até o acórdão do Tribunal.

Como ocorre com a retroativa, a prescrição intercorrente

pressupõe trânsito em julgado para a Acusação, por não ter

havido recurso de sua parte ou pelo não acolhimento deste,

mas a inocorrência de trânsito para a Defesa. Esquema:

Fato Denúncia Sent. Condenatória Acórdão Trib.

|_____________________|_______________|____________________|

********************* rrrrrrrrrrrrrrr ssssssssssssssssssss

(03 anos) (02 anos) (03 anos)

Assim, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva

propriamente dita ou a retroativa, mas sim a superveniente

(no último lapso - da sentença condenatória de 1º grau até o

acórdão do Tribunal – marcado com “sss”), pelo decurso de 03

As quatro subespécies da prescrição

da pretensão punitiva (a propriamente dita, a retroativa, a

virtual e a intercorrente) apagam todos os efeitos da

sentença condenatória, primários (aplicação da pena) e

secundários (lançamento do nome do réu no rol dos culpados e

reincidência).

4) Prescrição da Pretensão

Executória - Art. 110 "caput":

Dá-se pela pena em concreto e

pressupõe o trânsito em julgado para ambas as partes. Começa

-se a contagem do prazo, porém, a partir do trânsito em

julgado para a Acusação (art. 112). Esta modalidade de

prescrição só apaga os efeitos primários da sentença

condenatória (ou seja, a aplicação da pena). Esquema:

Fato Denúncia Sent. Condenatória Acórdão Trib.

|_______________|_________________|__ _____________________|

10.03.09 10.03.2010 10.03.2011| 10.03.2012

15.03.2011

Trânsito em julgado para o M.P.

|_____________________|

15.03.2011 14.03.2014

(três anos)

A prescrição da pretensão executória "in casu" ocorrerá em,

exatamente, três anos a partir do trânsito em julgado para a

Acusação, ou seja, o Estado terá até 03 anos menos 01 dia

(no exemplo dado, até 13.03.2014), para obrigar o réu a

cumprir a pena.

5) Causas de Interrupção da

Prescrição - Art. 117:

Na interrupção, a cada causa

interruptiva, começa-se a contar o prazo prescricional todo

novamente. Exceção: inc. V = no início ou reinício do

cumprimento da pena = calcula-se pelo restante da pena.

Reincidência - inc. VI = interrompe

a prescrição executória do 1º crime, recontando-se o prazo

novamente, mas aumenta 1/3 no lapso prescricional executório

só do 2º crime. Exemplo: o indivíduo comete um furto e é

condenado; após o trânsito em julgado da condenação pelo

furto, pratica um estelionato; a prescrição executória do

furto é interrompida no dia do 2º crime (estelionato),

contando-se novamente o lapso, por inteiro; o prazo

prescricional executório do estelionato é aumentado de 1/3

(um terço).

6) Causas de Suspensão da Prescrição

- Art. 116:

Na suspensão, o prazo prescricional

não é contado por inteiro novamente, mas considera-se apenas

o restante do prazo. Exemplo: imagine-se um crime, cujo

lapso prescricional seja de 04 anos:

Fato Denúncia Processo Cível Prejudicial Sent.Penal

|_______________|_______________|__________________________|

(01 ano) (01 ano) (restante: 03 anos)

Observações: o processo cível prejudicial pode demorar o

tempo que for, mas, quando a questão cível for resolvida e o

prazo, que fora suspenso 01 ano após o recebimento da

denúncia, voltar a correr de novo, levar-se-á em conta

somente o restante do lapso, ou seja, 03 anos (04 anos,

menos 01 ano já decorrido).

Antes do trânsito em julgado, há

duas causas suspensivas:

- Questão prejudicial (inc. I);

- Pena no estrangeiro (inc. II).

Depois do trânsito em julgado =

prisão por outro motivo (§ único).

7) Redução dos Prazos Prescricionais

- Art. 115:

- Agente menor de 21 anos, à época

do cometimento do crime;

- Agente maior de 70 anos, à época

da sentença.

Ex.: Art. 129 "caput" = 03 meses de

pena = lapso prescricional de 03 anos dividido por 2 = 01

ano e meio.

8) Prescrição da Multa:

- Se a pena de multa é a única

prevista, foi a única aplicada ou só ela resta a ser

cumprida, a prescrição é de 02 anos (art. 114, inc. I);

- Se a multa foi aplicada

cumulativamente com uma pena privativa de liberdade e ambas

não foram cumpridas, a pena mais leve (multa) prescreve

juntamente com a mais grave (privativa de liberdade) = arts.

114, inc. II, e 118.

9) Penas Restritivas de Direitos:

Estas são aplicadas sempre em

substituição às penas privativas de liberdade; portanto, sua

prescrição, em regra, deve ser calculada pela respectiva

pena privativa. Entretanto, face ao novo art. 44, § 4º, do

C.P., parece-nos que, quando o réu houver cumprido parte da

pena restritiva, deve-se calcular a prescrição pelo tempo

que resta a cumprir da sanção substitutiva.

10) Medidas de Segurança:

10.a) Antes da sentença, calcula-se

a prescrição pela pena máxima;

10.b) Depois da sentença:

- Se o Juiz menciona uma pena

referencial, calcula-se a prescrição por esta;

- Se o Juiz não menciona uma pena à

guisa de referência, calcula-se pela pena mínima.

11) Tentativa:

- Antes da sentença, calcula-se a

prescrição pela pena em abstrato, diminuída de 2/3 (art. 14,

§ único);

- Depois da sentença = pela pena em

concreto.

12) Concurso Material (art. 69):

A prescrição é calculada pela pena

de cada crime isoladamente, como se não houvesse concurso

(art. 119).

13) Concurso Formal (art. 70):

- Antes da sentença, calcula-se a

prescrição pela pena de cada crime isoladamente (art. 119);

- Depois da sentença, o cálculo é

feito pela pena "singela", isto é, pela pena aplicada,

descontando-se o acréscimo do concurso formal.

14) Crime Continuado (art. 71):

- Antes da sentença = regra do art.

- Depois da sentença = pela pena

"singela", ou seja, pela pena aplicada, descontando-se o

acréscimo do art. 71.

15) Termo Inicial da Prescrição:

- Antes do trânsito em julgado =

art. 111;

- Depois do trânsito em julgado =

art. 112.

16) Efeitos Prodrômicos da Sentença

Penal Anulada:

Havendo recurso só da Defesa e dando

o Tribunal provimento, para acolher uma alegação preliminar

e anular a 1ª sentença, baixando os autos do processo à 1ª

Instância, na 2ª sentença a ser proferida, o Juiz somente

pode aplicar, como pena máxima, aquela dada na 1ª sentença

anulada. A pena da 1ª sentença servirá como molde ou modelo

para a 2ª sentença.

. Efeitos prodrômicos vêm do termo

"pródromos", que significa "preliminares".

UNIDADE II

1º PONTO: ART. 121 DO C.P. - DO HOMICÍDIO:

Especial do Código Penal, no Título I ("Dos Crimes Contra a

Pessoa") e no Capítulo I ("Dos Crimes Contra a Vida").

1) Conceito de Homicídio: é a

supressão da vida de um ser humano, por outro.

2) Objeto Jurídico: é o direito à

3) Objeto Material: é o homem vivo.

Se se tratar de um homem morto, haverá crime impossível,

pela absoluta impropriedade do objeto material (exemplo: o

agente atira contra um ser humano já morto, no momento de

sua atuação).

4) Sujeito Ativo: qualquer pessoa

(humana).

5) Sujeito Passivo: é a pessoa

humana viva.

6) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo = Matar: tirar a vida

de. Alguém = ser humano vivo.

7) Tipo Subjetivo:

- Dolo = "caput" e §§ 1º, 2º e 4º,

última parte;

- Culpa = §§ 3º e 4º, primeira

parte.

8) Consumação: com a morte

(biológica + cerebral). Deve haver a parada de todas as

funções biológicas, bem como a morte cerebral (encefálica).

8.a) Tentativa: é possível.

9) Pontos a Serem Lembrados, da

Parte Geral (Teoria Geral do Delito):

9.a) Conceito Analítico de Crime:

Conduta Típica, Antijurídica e Culpável.

9.b) Conduta:

9.b.1) Todo o ser humano possui

capacidade de conduta (isto é: capacidade de praticar, por

si mesmo, ações ou omissões), independentemente de sua idade

ou estado psíquico (os doentes mentais, portanto, têm esta

capacidade, que depende apenas das forças ou impulsos

naturais da vontade);

9.b.2) As pessoas jurídicas e

associações não são capazes de ação em sentido natural e não

podem, via de conseqüência, ser afligidas com pena criminal,

segundo JOHANNES WESSELS, ardoroso defensor da teoria social

da conduta;

9.b.3) Hipóteses de ausência de

conduta:

- atos impulsionados por força

irresistível da Natureza ou por coação física (humana)

irresistível;

- atos meramente somáticos;

- atos praticados durante o sono

(desde que não seja em situação de "actio libera in causa");

- atos praticados durante o

sonambulismo ou a 1ª crise epilética.

9.b.4) Teorias da Conduta:

Como este é um dos assuntos mais

polêmicos da Dogmática Penal, apresentaremos, a seguir, um

gráfico com as três teorias da conduta mais citadas pela

doutrina brasileira (a teoria causal, a teoria finalista e a

teoria social). Depois, faremos as críticas pertinentes a

cada uma delas e partiremos para o estudo das teorias mais

modernas (as teorias pós-sociais). Cremos que, assim,

seremos capazes de mostrar aos alunos uma visão global que

contenha tanto o pensamento da doutrina brasileira, quanto

uma abordagem das tendências mais recentes surgidas na

Europa (Alemanha). O escopo da teoria da conduta é abarcar,

em um único conceito (superior), todas as formas da atuação

humana: a ação e a omissão; a omissão própria e a omissão

imprópria; o dolo e a culpa – neste ponto, é que as três

teorias mais antigas e mesmo algumas dentre as mais modernas

(pós-sociais) têm falhado; costuma-se dizer, entre os

penalistas, que fornecer um conceito superior de conduta,

que abarque todas as formas de atuação, tem sido o grande

“Cabo de Horn” da Ciência Penal, onde muitos sistemas têm

naufragado. Vejamos na seqüência:

9.b.5) Críticas às Teorias da

Conduta:

- A Teoria Causal, ao falar em

"movimento corporal", explica bem a ação, mas não a omissão.

Beling chegou ao absurdo de dizer que a omissão é uma

contração dos nervos, para tentar enquadrá-la em "movimento

corporal".

- A Teoria Finalista, ao falar em

"comportamento humano dirigido a uma finalidade", explica

bem a ação dolosa e a omissão imprópria dolosa. Mas não

consegue explicar a omissão própria, pois esta não contém

nenhuma finalidade; também não convence no que diz respeito

à culpa.

- A Teoria Social consegue abarcar,

com seu conceito, a ação e a omissão (própria e imprópria),

bem como o dolo e a culpa, ao afirmar que conduta é um

comportamento "socialmente relevante". Entretanto, existem

atos socialmente relevantes que não podem ser classificados

como "conduta"; exemplo: os atos praticados por uma pessoa

jurídica (exemplo do PROF. CLAUS ROXIN). Por outro lado,

existem atos socialmente irrelevantes, que no entanto devem

ser considerados como "conduta"; "verbi gratia": atos como

coçar a barba ou pentear o bigode.

9.b.6) Teorias Pós-Sociais:

- Teoria Negativa da Conduta –

HERZBERG e JAKOBS: a conduta é “não evitar o evitável, na

posição de garante”;

- Teoria da Absorção da Conduta pelo

Tipo – RADBRUCH: como é muito difícil chegar-se a um

conceito superior de conduta, que abarque todas as formas de

atuação humana (ação e omissão; dolo e culpa), esta teoria

não se preocupa com a formulação de um conceito universal de

conduta e deixa tal tarefa para o tipo penal, pois este

absorve a conduta;

- Teoria Liberal da Conduta - ARTHUR

KAUFMANN: conduta é exteriorização da liberdade humana de

modo consciente;

- Teoria Pessoal da Conduta - CLAUS

ROXIN: conduta é uma manifestação da personalidade do homem

(e só do homem).

9.c) Sistemáticas de Direito Penal:

sistemática clássica, neoclássica, finalista e funcionalista

(ou funcional):

- A Sistemática Clássica criou o

tipo objetivo, que continha apenas elementos objetivos-

descritivos;

- A Sistemática Neoclássica criou os

elementos normativos do tipo e os elementos subjetivos do

injusto;

- A Sistemática Finalista criou o

tipo subjetivo, ao lado do tipo objetivo, ficando assim:

Tipo - Conduta Tipo - Dolo

Objetivo - Nexo Causal Subjetivo - Culpa

- Resultado

- A Sistemática Funcionalista

desenvolveu a imputação ao tipo objetivo, criando neste o

nexo de imputação:

Tipo - Conduta Tipo - Dolo

Objetivo - Nexo Causal Subjetivo - Culpa

- Nexo de Imputação *

- Resultado

* Não haverá nexo de imputação quando o agente, com sua

atuação, causar um risco tolerável para a sociedade; quando,

porém, o agente, com sua conduta, provocar um risco acima do

tolerável, haverá nexo de imputação contra ele.

* Aliás, cinco critérios afastam o nexo de imputação, ou

seja, a imputação objetiva, segundo CLAUS ROXIN:

a) o risco, no caso, era tolerável ou permitido; b) o agente diminuiu o risco para o bem jurídico; c) o agente não aumentou o risco para o bem jurídico; d) o risco não se materializou no resultado típico; e) o fato, como ocorreu, está fora do alcance do tipo

penal.

Neste sentido, vide o Prof. JUAREZ

TAVARES (in Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del

Rey, 2.000, p. 224).

Mas não podemos nos esquecer, neste

ponto, que a primeira teoria da imputação foi formulada por

HEGEL (1.770/1.831) e, segundo este Filósofo alemão, uma

conseqüência ocorrida no mundo exterior só pode ser imputada

a alguém, se ela puder ser caracterizada como “uma obra sua”

(do agente); ou seja: tudo aquilo que for uma obra do Acaso

ou de fatores incontroláveis pelo homem não há como ser

reconhecido como uma “obra sua” e, portanto, em tais casos,

não há imputação.

9.c.1) Componentes do Fato Típico:

- Para o Finalismo:

Tipo Objetivo - Conduta, Nexo Causal

e Resultado;

Tipo Subjetivo - Dolo e Culpa.

- Para o Funcionalismo:

Tipo Objetivo - Conduta, Nexo

Causal, Nexo de Imputação e Resultado;

Tipo Subjetivo - Dolo e Culpa.

9.d) Nexo de Causalidade:

9.d.1) Teoria da "Conditio Sine Qua,

Non" = consideram-se causa todos os fatores sem os quais o

resultado não teria ocorrido; ou seja, tudo aquilo que

efetivamente contribuiu para a produção do resultado de um

crime, seja em maior ou menor escala é considerado “causa”.

Esta é uma análise que deve ser feita segundo as leis da

Física. Foi a teoria adotada pelo nosso C.P. (art. 13

"caput").

Há que se lembrar, aqui, do chamado

procedimento hipotético de eliminação de Maximilian von Buri

e Thyrén = elimina-se "in mente" uma suposta causa, para se

saber se, sem ela, o resultado teria ou não ocorrido.

9.d.2) A outra teoria, acerca do

nexo de causalidade, que não foi aceita pelo nosso Código, é

a Teoria da Prognose Objetiva Póstuma ou do "Id Quod

Plerumque Accidit" (Sauer, Von Hippel), segundo a qual um

acontecimento que, pela experiência comum, normalmente

desencadeia certo resultado, deve ser analisado pelo Juiz,

segundo uma estatística (uma "prognose objetiva posterior ao

fato"), considerando-se tal acontecimento como causa.

9.d.3) As Teorias da Relevância e da

Imputação Objetiva (que não é uma teoria da causalidade, mas

sim uma teoria da imputação jurídica, para limitar o nexo

causal) serão vistas no momento oportuno, ou seja, no item

9.d.6, abaixo. Isto, em razão da complexidade do assunto.

9.d.4) Concorrência de Causas:

Estudemos, agora, o interessante

tema da concorrência de causas ou causas concorrentes,

chamadas impropriamente de “concausas”:

---------------------------------

Observação: na hipótese de uma causa

superveniente relativamente independente da conduta do

infrator, a fim de se saber se a mesma causou por si só o

resultado, há que se analisar se ela está ou não em posição

de homogeneidade em relação à conduta do agente. Exemplos:

- O infrator "A" desfere uma facada

em "B", que vai para o hospital e morre, não da facada, mas

em razão de um terremoto no hospital (a causa superveniente

- terremoto - não está em posição de homogeneidade em

relação à facada e, portanto, provocou por si só a morte da

vítima);

- O agente "C" desfere uma facada em

"D", que vai para o hospital e morre, em virtude de uma

infecção hospitalar que lhe entra no corpo justamente pela

ferida da facada (a causa superveniente - infecção

hospitalar - está em posição de homogeneidade em relação à

facada, ou seja, na mesma linha de desdobramento físico

dela; neste caso, o agente responde pela morte).

9.d.5) Causalidade na Omissão = art.

13, § 2º, do C.P. = a causalidade na ação é física; já na

omissão é normativa, pois o agente fica inerte, deixando de

fazer algo que a lei espera que ele faça (e que, se ele

fizesse, evitaria o resultado).

9.d.6) Histórico das teorias da

causalidade até que se chegasse à teoria da imputação

objetiva:

ABRE-ASPAS:

TEORIAS DA CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO OBJETIVA, NO DIREITO

Muito se tem falado, ultimamente, no

Brasil, em imputação objetiva, no âmbito do Direito Penal,

como se se tratasse de algo totalmente novo. Em nosso País,

talvez, o tema imputação objetiva do resultado ao autor da

conduta tenha ainda um certo sabor de novidade; mas, na

Europa, não: lá, o assunto vem sendo debatido, desde longa

Segundo LARENZ, a origem mais remota

da imputação objetiva (Objektive Zurechnung) está na teoria

da imputação de HEGEL (1770-1831), portanto no final do

século XVIII e início do século XIX. Depois, a citada teoria

entrou franca decadência, a partir da segunda metade do

século XIX, devido à fascinação que surgiu em torno do

pensamento causal, orientado pelas Ciências Naturais,

conforme lembra CLAUS ROXIN 1. Somente no século XX,

reiniciaram-se os estudos acerca do tema, com LARENZ (1927)

e HONIG (1930); porém, foi da década de 60 em diante, que os

penalistas começaram a dedicar especial atenção à teoria da

imputação, a partir do escrito de HARDWIG (Die Zurechnung;

Ein Zentralproblem des Strafrechts, isto é: A Imputação; um

problema central do Direito Penal, em 1957); desde então,

escreveram sobre ela BOCKELMANN, SCHAFFSTEIN, MAURACH,

SCHMIDHÄUSER, WESSELS, JESCHECK, STRATENWERTH, ROXIN e

JAKOBS (a maioria deles, nas décadas de 70 e 80).

Para que haja um melhor entendimento

do assunto sob exame, é necessário que façamos um

retrospecto histórico sobre as teorias da causalidade que se

sucederam, até chegarmos à da imputação objetiva do

resultado (e, aqui, é necessário que fique bem claro que

toda esta discussão só se justifica, em função dos crimes de

conduta e resultado – ou seja, os crimes materiais e os de

perigo concreto, na visão brasileira):

1) A primeira teoria é da condição

ou da equivalência (Bedingungstheorie ou Äquivalenztheorie),

chamada no Brasil de teoria da equivalência dos antecedentes

causais e adotada pelo nosso Código Penal (art. 13). Seus

fundadores são o austríaco JULIUS GLASER (1858) e o alemão

MAXIMILIAN VON BURI (1860). É ela a mais amplamente aceita

pela doutrina e jurisprudência na Alemanha, como teoria da

causalidade, segundo lembram HANS-HEINRICH JESCHECK e CLAUS

ROXIN 2. Tal teoria considera causa tudo aquilo que tenha

contribuído, em maior ou menor escala, para a produção de um

resultado. Excluindo-se mentalmente algo, se se concluir que

o resultado - sem isto - não poderia ocorrer, este algo é

causa do evento; se se excluir in mente a pretensa causa e

se chegar à conclusão de que, mesmo assim, o resultado

sucederia, então, o que foi excluído é uma não-causa; por

esta exata razão, tal posicionamento doutrinário é também

denominado teoria da conditio sine qua non, pois, consoante

os seus postulados, causa é toda a condição sem a qual o

evento não teria ocorrido.

Esta doutrina, tendo sofrido forte

inspiração das Ciências Naturais, vê apenas uma relação de

causa e efeito, entre a conduta do agente e o resultado

naturalístico; se, junto ao comportamento do sujeito ativo,

atuarem outras condições, estas - em regra - serão levadas

em conta como causas (ou concausas), não se excluindo a

relação de causalidade (salvo nas hipóteses de interrupção

do nexo causal, como na ocorrência de uma causa pré-

existente, concomitante ou superveniente, absolutamente

independente da conduta do indivíduo; ou de uma causa

superveniente, relativamente independente da conduta do

autor, que por si só desencadeie o resultado). Assim, a

grande crítica que se faz a esta teoria é o chamado

regressus ad infinitum: se tudo o que contribuiu para um

evento criminoso é causa, tomando-se como exemplo um

atropelamento por veículo automotor, dirigido por um

indivíduo ébrio, que cause a morte da vítima, deve-se

concluir que a ação culposa (imprudente) do motorista é

causa, mas também são causas: o automóvel, quem fabricou as

peças e montou o veículo, quem extraiu o minério para a

confecção das autopeças; a bebida alcoólica, bem como quem

industrializou e vendeu a citada bebida ao motorista; os

pais do motorista, que o geraram, etc.. Entretanto, a

doutrina procurou excluir tais situações remotas do nexo

causal, através da tipicidade (WELZEL dizia faltar dolo ou

culpa [previsibilidade] na conduta do fabricante do veículo

ou da bebida, etc.) ou afastando-se a culpabilidade (solução

dos causalistas). Também, no caso da superveniência de

certos fatores anormais na cadeia causal, embora se afirme o

nexo de causalidade, afasta-se a responsabilização penal do

agente, nos setores da tipicidade ou da culpabilidade.

Mas, não sendo tais construções

totalmente convincentes, os estudiosos do Direito Penal

passaram a buscar, ao lado da causalidade mecânica ou

ontológica, um modo de se imputar o resultado ao autor da

conduta típica, a partir de um conceito jurídico (e não

físico) de causalidade; retomou-se, então, a preocupação

para com a teoria da imputação objetiva do resultado ao

indivíduo, na hipótese de ser ele o responsável pela prática

da ação ou omissão de que o evento derivou.

2) Surgiu, pois, a segunda teoria: a

da adequação (Adäquanztheorie). São seus adeptos SAUER, VON

HIPPEL, ENGISCH e MAURACH, entre outros. Segundo ela, causa

,- no sentido jurídico -, é tão-somente a condição adequada

ao tipo e ao resultado concreto, no dizer de WESSELS 3. É

ela também chamada de teoria da prognose objetiva póstuma ou

posterior, pois, para aferir tal adequação, baseia-se no

princípio do id quod plerumque accidit (causa é aquilo que

normalmente acontece, segundo a experiência comum da vida

cotidiana das pessoas); em outras palavras: o Juiz penal,

para saber se algo é causa ou não de um determinado evento,

deve proceder a uma análise objetiva do fato, numa prognose

posterior (durante o processo) e com base na experiência do

homem médio; se o acontecimento estudado normalmente

desencadeia certo resultado, dentro de uma estatística,

então deve ser considerado como causa. Portanto, para esta

doutrina, causa é só aquilo que a normalidade do cotidiano e

a experiência média indicam como tal.

3) A terceira teoria é a da

relevância jurídica (Relevanztheorie). Foi MEZGER o seu

criador, compartilhando de seu pensamento BOCKELMANN e

WESSELS. Para esta corrente doutrinária, a determinação do

nexo de causalidade deve ser feita através da teoria da

conditio sine qua non, mas a imputação do resultado deve-se

efetivar com base na relevância jurídica da respectiva

cadeia causal, observando-se a finalidade da norma e os

caracteres de cada tipo penal. Destarte, em um dado

acontecimento, muitas vezes, o nexo causal é afirmado entre

a conduta do agente e o resultado, porém tal evento não pode

ser juridicamente imputado ao autor do fato, porque sua

atuação não se reveste de relevância, frente às finalidades

da norma ou às elementares do tipo penal.

4) Por fim, a teoria da imputação

objetiva (Objektive Zurechnung) deslocou, decisivamente, o

cerne da discussão, do plano da causalidade meramente

mecânica ou ontológica, para o plano jurídico. Tal doutrina

toma por base, para imputar o resultado ao agente, se ele

criou, com sua conduta, um risco permitido ou não permitido,

para a vítima (ou se aumentou significativamente a

incidência desse risco para o bem jurídico protegido). Para

alguns doutrinadores, a teoria da imputação objetiva não

pretende acabar com a teoria da conditio sine qua non, mas

limitá-la e adequá-la ao plano normativo; conforme as

palavras de MAURACH e ZIPF: "la investigación de la

causalidad tiene lugar en dos etapas, estructuradas una

sobre la otra, en quanto en primer lugar debe ser examinada

la causalidad (empírica) del resultado y, afirmada que ella

sea, la imputación (normativa) del resultado" 4.

Assim, analisando-se o tão citado

exemplo de o indivíduo "A" induzir "B" a sair, em meio a uma

tempestade, e ingressar em um bosque, para desempenhar uma

certa tarefa, tendo "A" em si o desejo de que um raio caia

sobre "B" e o mate,- se tal evento acabar por ocorrer -,

teremos as seguintes soluções, conforme a teoria adotada:

- A teoria da conditio dirá que

tanto o induzimento de "A" em relação "B", quanto o raio

foram causas do evento-morte (houve, inclusive, no tocante à

imputação subjetiva, o dolo de "A" em matar "B", coincidindo

tal desejo maléfico com o fenômeno natural); três serão,

porém, as soluções para o caso em tela, uma vez que a

presente teoria é aceita por muitos causalistas (clássicos)

e finalistas:

a) a maioria dos causalistas tende a

afirmar a relação de causalidade entre o induzimento e o

raio que desencadeou a morte, contudo propugna por afastar a

responsabilidade penal de "A" no setor da culpabilidade, uma

vez que o fenômeno ocorrido está fora da linha de

calculabilidade do agente;

b) porém, segundo o pensamento de

BAUMANN, o nexo causal deve ser negado excepcionalmente

(deve-se entender que houve uma ruptura da relação de

causalidade), pois o indivíduo não tem controle sobre as

forças da Natureza (in casu, sobre o raio);

c) por fim, os finalistas também

tendem a afirmar o nexo de causalidade entre o induzimento e

o raio (dizendo estar configurado o tipo objetivo – conduta,

nexo causal e resultado), no entanto dizem que o tipo

subjetivo não se perfez (o agente “não agiu com dolo, nem

com culpa”...).

- A teoria da adequação afirmará que

o comportamento de "A" (de induzir "B" a sair pelo bosque,

em meio a uma tempestade) não é adequado ao tipo penal,

pois, segundo a experiência da vida cotidiana, nenhuma

pessoa tem poderes mágicos sobre as forças da Natureza, para

fazer um raio cair, ou não, sobre outrem;

- A teoria da relevância argumentará

que o fato não é relevante no plano jurídico, perante o tipo

penal em questão (homicídio – matar alguém), pelo seguinte

raciocínio: embora o nexo causal deva ser afirmado entre a

conduta e o evento, não há como se imputar juridicamente o

resultado-morte a "A": não há como se fazer a afirmativa

jurídica de que o agente tenha perfeito domínio sobre o raio

e a morte da vítima;

- A teoria da imputação objetiva

dirá que "A", ao induzir "B" a sair, durante uma tempestade,

e ir a um bosque, criou apenas um risco tolerável ou

permitido em relação à vítima, porque não há como se

calcular, com segurança, a ocorrência ou não de um raio, e

tal risco é tolerável dentro das relações sociais (exemplo:

o patrão pode mandar seu empregado sair, durante uma forte

tempestade, para cumprir uma tarefa, pois a legislação

trabalhista prevê a obrigação de o empregado desempenhar

certas tarefas perigosas, insalubres ou penosas, desde que

lhe sejam pagos os adicionais de periculosidade etc., bem

como lhe sejam fornecidos equipamentos e vestuários de

segurança). Assim, para os funcionalistas, o tipo objetivo

não se completou, pela falta do nexo de imputação: o

referido tipo, hoje, é composto por conduta, nexo causal,

nexo de imputação e resultado; como o risco foi tolerável,

ocorreu a falta de nexo de imputação e o tipo objetivo caiu

por terra, pois não basta o preenchimento dos três elementos

tradicionais, ou seja: conduta, nexo causal e resultado,

sendo também necessária a produção de um risco acima do

tolerável pela conduta do agente.

À guisa de conclusão: na mesma linha

de raciocínio e de exemplo, se "A" souber que, no caminho a

ser trilhado por "B" em meio ao bosque, há uma vala

profunda, coberta por folhas caídas das árvores ali

existentes, e que, se "B" passar por tal estrada (a única

disponível), certamente cairá na referida vala e se ferirá e

morrerá - e tal vier a acontecer -, "A" responderá pelo

homicídio doloso, pois criou um risco não permitido ou acima

do tolerável em relação ao ofendido "B", induzindo-o a

passar pelo referido caminho.

Carlos Ernani Constantino

Promotor de Justiça no Estado de São

Paulo; Professor de Direito Penal no

curso de graduação da Faculdade de

Direito de Franca-SP e no curso de

especialização da Escola Superior do

Ministério Público Paulista.

Notas de rodapé: 1 ROXIN, Claus. Derecho Penal; Parte General. tradução de

Diego-Manoel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e

Javier de Vicente Remesal. Madri/Espanha: Civitas, 1997,

tomo I, p. 363. 2 JESCHECK, Hans-Heinrich. Lehrbuch des Strafrechts;

Allgemeiner Teil (id est: Manual do Direito Penal; Parte

Geral). 4ª ed. Berlim/Alemanha, Editora Duncker & Humblot

GmbH, 1988, p. 250; e ROXIN, Claus, cit. obra, p. 347. 3 WESSELS, Johannes. Direito Penal. tradução de Juarez

Tavares. Porto Alegre: Fabris, 1.976, p. 43. 4 MAURACH, Reinhart e ZIPF, Heinz. Derecho Penal; Parte

General. tradução de Jorge Bofill Genzsch e Enrique Aimone

Gibson. Buenos Aires/Argentina: Astrea, 1994, vol. 1, p.

FECHA-ASPAS.

9.e) Resultado - Naturalístico e

Normativo.

9.f) Tipicidade - é o enquadramento

da conduta do agente no tipo legal (na exata descrição do

fato criminoso, feita pela lei penal, com todos os seus

elementos). A tipicidade é indiciária da antijuridicidade.

9.f.1) Erro de Tipo - é aquele que

recai sobre um ou mais elementos do tipo penal; trata-se do

"Tatbestandsirrtum" dos alemães.

9.g) Tipo Subjetivo:

9.g.1) Dolo - Direto, Eventual e

Alternativo.

9.g.1.1) Dolo Direto de primeiro

grau (Absicht) e dolo direto de segundo grau.

9.g.1.2) Dolo Eventual X Culpa

Consciente:

Em uma visão simplista, a doutrina

brasileira tradicional costuma a fazer a seguinte distinção,

quanto a este tema: no dolo eventual, o agente diz para si

mesmo, ao agir: "Dê no que der, aconteça o que acontecer, eu

não paro de atuar", assumindo, assim, o risco do resultado

(consentindo mentalmente com o evento). Isto com base nas

teorias do consentimento de FRANK (teoria hipotética do

consentimento e teoria positiva do consentimento), bem como

a teoria da motivação de MAX ERNST MAYER:

. Teoria Hipotética do Consentimento

de FRANK = num cálculo de possibilidade, a previsão do

resultado como certo não teria detido o agente de continuar

com sua atuação;

. Teoria Positiva do Consentimento

de FRANK = o agente diz a si próprio: "dê no que quer, seja

como for, em qualquer caso (aconteça ou não o resultado), eu

não deixo de atuar";

. Teoria da Motivação de MAYER =

para se saber se o sujeito ativo atuou com dolo eventual ou

culpa consciente, deve-se indagar qual foi sua posição

frente ao provável resultado (concordou ele com o evento ou

não ?), isto tomando-se por base os seus motivos.

Já na culpa consciente, o infrator

diz para si mesmo, ao agir: "Se Deus quiser, não vai

acontecer o pior", ou seja: o agente confia em uma grande

habilidade para evitar o resultado, que ele não possui, mas

não consentindo mentalmente, nem de maneira remota, com o

resultado.

Exemplo: O sujeito ativo "A",

pretendendo tirar, com o seu carro, uma "fina" de "B", acaba

atropelando e matando a vítima; se ele disse para si mesmo,

antes do atropelamento: "não estou nem aí", trata-se de dolo

eventual; se ele pensou consigo: "não vai acontecer o pior",

cuida-se de culpa consciente.

Porém, a doutrina moderna (com os

avanços galgados pelo Funcionalismo Penal alemão) traz à

baila diversas outras teorias muito esclarecedoras sobre o

assunto:

Complemento ao item 9.g.1.2: AS

DIVERSAS TEORIAS QUE TRATAM DO ASSUNTO:

Teorias Subjetivas:

. Teoria da Vontade (da Aprovação ou

do Consentimento) - adotada pelo Reichsgericht na Alemanha

(o Tribunal Imperial alemão);

.Teoria da Representação ou da

Possibilidade;

.Teoria da Indiferença, de ENGISCH;

.Teoria Hipotética do Consentimento,

de FRANK;

.Teoria Positiva do Consentimento,

de FRANK;

.Teoria da Motivação, de MAX ERNST

MAYER (estas últimas três já mencionadas acima);

.Teoria da Não-Colocação em Prática

da Vontade de Evitar o Evento, do finalista ARMIN KAUFMANN.

Teorias Objetivas:

.Teoria da Probabilidade, de

HELLMUTH MAYER;

.Teoria do Risco, de WOLFGANG

FRISCH;

.Teoria da Habituação ao Risco, de

GÜNTHER JAKOBS;

.Teoria do Perigo Não Coberto, de

HERZBERG;

9.g.2) Culpa = é causação de um

resultado não almejado pelo agente, em razão da falta de

cuidado objetivo, nas modalidades imprudência, negligência e

imperícia.

- Espécies de Culpa: Inconsciente,

Consciente, Própria e Imprópria.

- Culpa imprópria = derivada de erro

de tipo vencível = permite a tentativa.

* A Teoria da Imputação Objetiva

trouxe grandes avanços no tocante aos crimes culposos, ao

afastar a tipicidade já no tipo objetivo (excluindo o nexo

de imputação), nas seguintes hipóteses:

. Quebra do princípio da confiança;

. Cumprimento correto de uma regra

atinente a determinada profissão ou atividade;

. Causação de um risco permitido.

9.h) Antijuridicidade ou ilicitude -

é a desconformidade entre a conduta do agente e as

exigências da ordem jurídica.

9.h.1) Excludentes da Ilicitude:

. Legítima Defesa;

. Estado de Necessidade;

. Estrito Cumprimento do Dever

Legal;

. Exercício Regular de Direito;

. Excesso Doloso e Culposo.

9.i) Descriminantes Putativas:

. Legítima Defesa Putativa;

. Estado de Necessidade Putativo;

. Estrito Cumprimento do Dever Legal

Putativo;

. Exercício Regular de Direito

Putativo.

9.j) Culpabilidade - juízo de

censura ou reprovação. Imputabilidade: menoridade penal;

doenças e distúrbios mentais.

- Dirimentes:

. Embriaguez fortuita;

. Erro de proibição;

. Coação Moral Irresistível;

. Obediência Hierárquica.

9.j.1) Espécies de Embriaguez.

- "Actio Libera in Causa" ou

"Actiones Liberae in Causa Sive ad Libertatem Relatae" =

ações livres em sua causa = sono e embriaguez (pré-ordenada,

voluntária e culposa).

9.j.2) Coação Irresistível:

- Coação Física Irresistível =

"coactus non agit, sed agitur" = há ausência de conduta por

parte do coacto;

- Coação Moral Irresistível =

"coactus sed agit" = aplica-se a regra do art. 22 do C.P.: o

coacto pratica uma conduta típica e antijurídica, mas

somente o coator é culpável.

9.j.3) Erro de Proibição - o

indivíduo crê erroneamente que o fato por ele praticado é

lícito; cuida-se do "Verbotsirrtum" do Direito alemão.

9.l) "Error in persona" (erro sobre

a pessoa - art. 20, § 3º).

9.m) "Aberratio Ictus" - art. 73.

9.n) "Aberratio Criminis" - art. 74.

9.o) "Aberratio Causae" = erro sobre

o nexo causal = dolo geral.

10) Homicídio Privilegiado - art.

121, § 1º:

Três figuras:

10.a) O sujeito ativo age impelido

por motivo de relevante valor moral = valor pessoal/

individual;

10.b) O sujeito ativo age impelido

por motivo de relevante valor social = valor de caráter

coletivo (ex.: por patriotismo);

10.c) O sujeito ativo age sob o

domínio de violenta emoção, logo após a injusta provocação

da vítima.

- Pode o homicídio ser, ao mesmo

tempo, privilegiado e qualificado ? Sim, desde que a

qualificadora seja de natureza objetiva, em contraste com o

privilégio, cujas figuras são subjetivas.

11) Homicídio Qualificado - art.

121, § 2º:

11.a) Natureza das Qualificadoras:

- subjetivas = incs. I, II e V;

- objetivas = incs. III e IV, exceto

a crueldade (contida no inc. III).

11.b) Conceito de Cada

Qualificadora:

- Inc. I:

. mediante paga = pagamento antes;

. promessa de recompensa = a

recompensa é prometida para depois do crime;

. motivo torpe = abjeto, que causa

aversão à sociedade em geral.

- Inc. II:

. motivo fútil = é o motivo pequeno,

para ser causa moral do homicídio;

. ausência de motivo = equipara-se.

- Inc. III (meios):

. veneno = venefício;

. fogo;

. explosivo;

. asfixia: tóxica = resulta da

ausência de oxigênio ou ar contaminado; mecânica = resulta

da constrição no aparelho respiratório da vítima.

. tortura = matar a vítima aos

poucos;

. meio insidioso = é o que vem

imbuído de engano;

. meio cruel = é o que causa um

desnecessário sofrimento à vítima e revela a falta de um

mínimo de piedade por parte do agente;

. meio de que possa resultar perigo

comum = semelhante ao fogo ou ao explosivo.

- Inc. IV:

. à traição: golpear a vítima pelas

costas ou quebrar uma confiança que o ofendido possuía

anteriormente no sujeito ativo;

. emboscada = de "bosco", que quer

dizer "bosque" em Italiano = de tocaia, escondido em um

"bosque";

. dissimulação = o agente se

disfarça ou finge falsa amizade para com a vítima;

. recurso que dificulte ou

impossibilite a defesa do ofendido = surpresa.

- Inc. V:

Casos de conexão teleológica = o

agente comete o homicídio, em função do outro crime.

12) Homicídio Culposo - art. 121, §

12.a) Previsibilidade = é a

possibilidade de o agente prever o resultado danoso, em

razão de sua atuação descuidada; há duas espécies:

- Previsibilidade Objetiva = é a do

homem médio;

- Previsibilidade Subjetiva = é a do

próprio agente em si, com suas condições intelectivas e de

conhecimento.

12.b) Dirigibilidade = é a condição

que o ser humano tem de dirigir os seus atos com cuidado, na

consecução de suas metas na vida social, para não atingir os

bens jurídicos das outras pessoas.

12.c) Se o indivíduo matar alguém

culposamente, na direção de veículo automotor, sua conduta

se amoldará ao art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro; se

o fizer em qualquer outra circunstância, seu comportamento

se enquadrará no art. 121, § 3º, do C.P..

Conduta Tipicidade Antijuridicidade Culpabilidade Responsabilidade

Vontade Natural (dos impulsos

naturais)

E Estado de consciência

Tipo Objetivo:

. Conduta;

. Nexo Causal;

. Nexo de Imputação *;

. Resultado.

* Risco acima do tolerável:

Há nexo de imputação;

Risco até o tolerável: Não há nexo

de imputação.

É a desconformidade da conduta em

relação aos requisitos da ordem

jurídica, sendo excluída quando

existirem as seguintes causas:

CAUSAS EXCLUDENTES:

. Legítima defesa real;

. Estado de necessidade real;

. Estrito cumprimento do dever legal

. Exercício regular de direito real.

Excesso doloso;

Excesso culposo.

Elementos:

. Imputabilidade;

. Consciência potencial da ilicitude;

. Exigibilidade de conduta diversa.

Formas:

. Dolosa (Dolo);

. Culposa (Culpa);

Medida do desvalor da conduta

(Pena).

Motivos de Política Criminal que

legitimam ou não a persecução penal.

Afastam a responsabilidade:

. Bagatela;

. Fato episódico;

. Falta de justa causa para o exercício

da ação penal ( Ex: prescrição

virtual);

. Quando os demais ramos do direito

tenham resolvido satisfatoriamente o

caso concreto.

Excluem a Consciência Potencial da

Ilicitude:

. Erro de Proibição;

. Discriminante Putativa derivada de

erro de proibição.

Excluem a Exigibilidade de Conduta

Diversa:

. Coação Moral Irresistível;

. Obediência Hierárquica a ordem

superior não manifestamente ilegal.

Excluem-na:

. Coação Física Irresistível;

. Sonambulismo;

. Atos meramente somáticos;

. Atos praticados durante o sono

(exceto “actio libera in causa”);

. Primeira crise epilética.

Tipo Subjetivo:

. Dolo;

. Culpa

Eventualmente elemento subjetivo

do injusto além do dolo.

Excluem o tipo subjetivo:

. Erro de Tipo;

. Discriminante putativa derivada de

erro de tipo.

Os três delitos, que vêm a seguir

(induzimento, instigação e auxílio a suicídio; infanticídio;

e aborto), encontram-se no Título I ("Dos Crimes Contra a

Pessoa") e no Capítulo I ("Dos Crimes Contra a Vida"), da

Parte Especial do C.P..

2º PONTO: ART. 122 DO C.P. - DO INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU

AUXÍLIO AO SUICÍDIO:

1) Observações Preliminares:

1.a) Autoria, Co-autoria e

Participação:

Autor é aquele que pratica o verbo

típico do crime (ex: "matar", no homicídio).

Na co-autoria, os co-autores

praticam, em conjunto, o verbo típico (ex: "A" e "B" matam

"C", ambos dando-lhe golpes).

Já na participação, o partícipe dá

uma ajuda extra-típica (fora do tipo) ao autor principal (ou

aos co-autores). E essa ajuda ocorre através dos seguintes

verbos:

- induzir = introduzir, pela

primeira vez, a idéia do crime na mente do autor; a idéia do

delito não pré-existe no mundo subjetivo do agente;

- instigar = reforçar a idéia do

crime já existente na mente do autor;

- auxiliar = fornecer meios

materiais ao autor principal, para a prática do crime (ex:

no homicídio, fornecer um revólver ao agente).

1.b) O suicídio e a tentativa de

suicídio em si não são considerados crimes, por uma razão de

política criminal; entretanto, a participação de terceiros

no ato do suicida é considerada crime, conforme art. 122 do

3) Objeto Material: é o homem vivo.

(física).

5) Sujeito Passivo: qualquer pessoa

humana, com capacidade de resistência, ainda que diminuída.

- Pessoa de resistência nula

(criança, louco) = o agente responde por homicídio.

6) Tipo Objetivo:

Verbos Típicos = induzir, instigar e

auxiliar.

- O ato causador da morte deve ser

praticado pelo suicida e o agente deste crime só o instiga,

induz ou auxilia;

- Se o agente submete a vítima a

coação física ou moral irresistível, para que esta se mate =

há homicídio.

7) Tipo Subjetivo: só o dolo.

8) Consumação: ocorre com a morte ou

com a lesão corporal grave (ou gravíssima).

9) Tentativa: é inadmissível; trata-

se do único crime material do Código que não permite a

tentativa. Se o ofendido sofre apenas lesão corporal leve, o

fato é atípico.

10) Causa de Aumento de Pena (§

único):

- inc. I = motivo egoístico é aquele

ligado aos interesses do agente;

- inc. II:

a) vítima menor = mais de 14 e menos

de 18 anos;

b) vítima com capacidade de

resistência diminuída.

11) Relevância da Omissão:

- art. 13, § 2º, "a", "b" e "c";

- art. 24, § 1º.

12) Pactos de Morte:

Quem praticou a conduta causadora da

morte ? "A", "B", ou ambos ? Quem sobreviveu ?

Há duas hipóteses:

a) Quando há apenas um sobrevivente:

- Se o sobrevivente foi o que

praticou a ação ou omissão causadora da morte do outro,

responderá por homicídio;

- Se o sobrevivente não foi o que

praticou a ação ou omissão causadora da morte do outro, mas

apenas instigou este último a praticar tal ato, o

sobrevivente responderá pelo art. 122.

b) Quando os dois ("A" e "B")

sobrevivem:

- Aquele que praticou a ação ou

omissão causadora de lesões corporais ou perigo de morte em

relação ao outro, responde por tentativa de homicídio;

- Aquele que não praticou a ação ou

omissão causadora das lesões corporais, mas apenas instigou

o outro, responderá pelo art. 122, desde que no outro as

lesões sofridas sejam, no mínimo, lesões graves.

3º PONTO: ART. 123 DO C.P. - DO

INFANTICÍDIO:

2) Objeto Material: é a criança que

está nascendo ou a recém-nascida, com vida.

3) Sujeito Ativo: é a mãe puérpera

(trata-se de crime próprio, que, assim, permite co-autoria e

participação).

4) Sujeito Passivo: é o nascente (o

que está nascendo) ou o neonato (o recém-nascido).

Diferença entre aborto e

infanticídio:

- O aborto ocorre até antes do

início do parto;

- O início do parto se dá com a

dilatação;

- Se a conduta ocorrer após o início

da dilatação, ou seja, após o início do parto, haverá

infanticídio.

5) Concurso de Agentes:

Face à regra do art. 30 do C.P., as

condições de caráter pessoal, quando elementares do tipo,

comunicam-se entre os participantes do delito; sendo o

estado puerperal uma elementar do tipo, ela se comunica

entre os participantes (mãe e terceiros), em todos os casos

de co-autoria ou participação.

6) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: matar significa

"tirar a vida de".

Estado puerperal é o conjunto de

sintomas físicos e psíquicos, que causam na mulher um abalo

moral, em razão do fenômeno obstétrico do parto.

Observação:

- Nos casos de alienação ou loucura

puerperal, aplicam-se os arts. 123, c/c 26 "caput", ambos do

- Nos casos de semi-alienação

puerperal, aplicam-se os arts. 123, c/c 26, § único, ambos

do C.P.;

- Quando ocorre somente o abalo de

tal estado, aplica-se o art. 123, puro e simples.

7) Tipo Subjetivo: é o dolo (direto

ou eventual).

8) Consumação: com a morte da

criança nascente ou neonata.

9) Tentativa: é possível.

4º PONTO: ART. 124 a 128 DO C.P. -

DO ABORTO:

1) Conceito de Aborto: é a

eliminação da vida intra-uterina, ou seja, do feto (do

produto da concepção).

Produto da concepção:

- Ovo = da fecundação à 2ª semana;

- Embrião = da 3ª à 5ª semana;

- Feto = daí em diante.

2) Objeto Jurídico:

- No auto-aborto = a vida do feto

(da vida intra-uterina);

- No aborto provocado por terceiro =

a vida do feto, bem como a vida e a integridade física e

psíquica da gestante.

3) Objeto Material: é o produto da

concepção, vivo. Basta que seja um ovo viável.

Não se enquadram, aqui, a gravidez

molar e a extra-uterina.

4) Sujeito Ativo:

- No auto-aborto = só a gestante

(art. 124);

- Na hipótese de ocorrer auto-aborto

com participação (induzimento, instigação ou auxílio de

terceiro) = o partícipe responde pelos arts. 124, c/c 29

"caput", ambos do C.P.;

- Nos casos de aborto provocado por

terceiro = qualquer terceira pessoa (arts. 125 e 126).

5) Sujeito Passivo:

- No auto-aborto = o feto;

- No aborto provocado por terceiro =

o feto e a gestante (crime de dupla subjetividade passiva).

6) Tipo Objetivo:

Verbos Típicos:

- Provocar = a gestante ou o

terceiro pratica (de modo direto) a ação ou a omissão

causadora da morte do feto;

- Consentir = a gestante concorda,

dá permissão para que terceiro lhe provoque o aborto.

7) Tipo Subjetivo: só o dolo, direto

ou eventual.

8) Consumação: com a morte do feto.

10) Espécies de Aborto:

- Natural (espontâneo) = impunível;

- Acidental = impunível;

- Criminoso = arts. 124, 125 e 126;

- Legal = art. 128:

. inc. I - para salvar a vida da

gestante (aborto terapêutico);

. inc. II - concepção resultante de

estupro (aborto sentimental).

Não é permitido o aborto eugenésico,

em nosso Direito Penal (para se evitar que nasça uma criança

defeituosa).

5º PONTO: ART. 129 DO C.P. - DAS

LESÕES CORPORAIS:

O assunto deste ponto encontra-se no

Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa") e no Capítulo II

("Das Lesões Corporais"), da Parte Especial do C.P..

1) Conceito: é todo o ferimento na

parte exterior do corpo humano, bem como qualquer dano

efetivo em seus órgãos internos ou respectivas funções e,

ainda, qualquer dano efetivo na saúde física ou mental do

indivíduo.

Assim, o eritema (rubor na pele), a

dor, o mal-estar ou o desmaio não são lesões corporais. O

eritema pode configurar vias de fato (art. 21 da L.C.P.).

2) Objeto Jurídico: é a integridade

física e mental da pessoa.

3) Objeto Material: é a pessoa

humana.

4) Sujeito Ativo: qualquer pessoa.

5) Sujeito Passivo: em regra,

qualquer pessoa; exceção: §§ 1º, inc. IV, e 2º, inc. V =

gestante.

6) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: ofender = ferir,

causar dano, etc.

7) Tipo Subjetivo:

- "caput" = dolo;

- §§ 1º e 2º = preterdolo, em regra;

- § 3º = sempre preterdolo;

- § 6º = culpa;

- § 9º = dolo.

8) Consumação: com o efetivo dano à

integridade física ou mental da vítima.

10) Espécies:

- Lesão Corporal Dolosa Leve =

"caput" = ação penal pública condicionada (art. 88 da lei nº

9.099/95);

- Lesão grave = § 1º;

- Lesão gravíssima = § 2º;

- Lesão culposa = § 6º = ação penal

pública condicionada;

- Violência doméstica = se se tratar

de lesão corporal leve = vítima homem -> ação penal pública

condicionada à representação; vítima mulher -> ação penal

pública incondicionada (decisão do Egrégio S.T.F.).

Os delitos, que vêm a seguir,

encontram-se no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa") e no

Capítulo III ("Da Periclitação da Vida e da Saúde"), da

6º PONTO: ART. 130 DO C.P. - PERIGO

DE CONTÁGIO VENÉREO:

1) Objeto Jurídico: é a saúde física

da pessoa.

humana.

contaminada.

não contaminada.

5) Tipo Objetivo:

- Núcleo do Tipo: expor = colocar

(em perigo).

- A divisão clássica entre conjunção

carnal e atos libidinosos é a seguinte:

a) Conjunção Carnal é a cópula

peniano-vagínica;

b) Atos libidinosos são:

. As cópulas ectópicas (anal, oral,

vestibular, "inter femora", etc.);

. Beijo lascivo;

. Sucções;

. Toques impudicos (apalpadelas

lascivas, etc.).

Mas, face à elementar "relações

sexuais", inserida neste tipo, tal expressão abrange a

cópula peniano-vagínica e as cópulas ectópicas, sendo os

demais atos libidinosos.

- Doenças Venéreas são as contidas

no Dec. nº 16.300/23, ou seja: sífilis, blenorragia, cancro

mole e cancro simples; trata-se de norma penal em branco.

6) Tipo Subjetivo:

- No "caput" = dolo de perigo;

- § 1º = crime formal, com dolo de

dano (basta que o réu aja "com o fim de" = não precisa

ocorrer o dano, isto é, o efetivo contágio).

Observação: a expressão "de que

sabe" indica dolo direto e a "de que deve saber" indica dolo

eventual.

7) Consumação: com a relação sexual

ou ato libidinoso, provando-se que o réu está doente. O

perigo em relação à vítima é presumido (abstrato).

8) Tentativa: é possível, desde que

sejam necessários vários atos para a colocação em perigo.

9) Art. 130 X Lesões Corporais X

Morte:

- No "caput":

. Se resultar lesão corporal

(independentemente da natureza = leve, grave ou gravíssima),

esta seria culposa e, assim, fica absorvida pelo tipo;

. Se resultar morte, o agente

responde por homicídio culposo.

- § 1º:

. Se resultar lesão corporal leve,

esta fica absorvida pelo tipo;

. Se resultar lesão corporal grave

ou gravíssima, o agente responde pelo art. 129, § 1º ou 2º;

. Se resultar morte, o agente

responde por lesão corporal seguida de morte (art.129, §

DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE:

1) Objeto Jurídico: é a vida e a

saúde do ser humano.

humana.

contaminada.

não contaminada com a doença em questão.

5) Tipo Objetivo:

- Núcleo do Tipo: praticar =

realizar, etc.

- Ato capaz = qualquer ato hábil à

transmissão da doença, seja ele direto ou indireto.

- A doença, além de grave, tem que

ser contagiosa.

6) Tipo Subjetivo: é o dolo; trata-

se de crime formal, com dolo de dano (não precisa ocorrer o

efetivo contágio = basta que o agente aja "com o fim" do

mesmo).

7) Consumação: com a prática do ato

capaz de produzir o contágio, provando-se a doença do réu e

o perigo da vítima; trata-se, portanto, de crime de perigo

concreto.

PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM:

humana.

4) Sujeito Passivo: qualquer pessoa.

5) Tipo Objetivo:

(em perigo).

- O perigo deve ser:

. Direto: direcionado a uma ou mais

pessoas determinadas;

. Iminente: imediato.

6) Tipo Subjetivo: é o dolo.

7) Consumação: com a colocação da

vítima em perigo (concreto).

9º PONTO: ART. 133 DO C.P. -

ABANDONO DE INCAPAZ:

1) Objeto Jurídico: é a segurança, a

vida e a saúde das pessoas incapazes.

humana.

3) Sujeito Ativo: só quem tem o

dever (legal ou contratual) de cuidado, guarda, etc.

4) Sujeito Passivo: é a pessoa

incapaz; não se trata da incapacidade civil, mas sim daquela

causada pela idade (criança, velho), doença física ou

mental, ou certos estados (como a embriaguez).

5) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: abandonar, que tem

os seguintes significados:

- Simplesmente deixar a pessoa

indefesa no local onde deveria receber o cuidado, etc. =

crime omissivo próprio;

- Levar a pessoa indefesa a outro

local e lá deixá-la = crime de conduta mista.

vítima em perigo (concreto).

8) Tentativa: é possível, no

abandono em que a vítima é levada a outro local.

EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO:

1) Objeto Jurídico: é a segurança, a

vida e a saúde da pessoa humana recém-nascida.

humana.

3) Sujeito Ativo: é a mãe que

concebeu fora do matrimônio ou o pai adulterino ou

incestuoso.

4) Sujeito Passivo: é o recém-

nascido (considera-se recém-nascida a criança, até a queda

do cordão umbilical).

5) Tipo Objetivo:

Núcleos do Tipo:

- Abandonar = simplesmente deixar o

recém-nascido no local onde deveria receber o cuidado, sem

qualquer assistência = crime omissivo próprio;

- Expor = levar o recém-nascido a

outro local (diverso daquele onde a criança deveria receber

a assistência) e lá deixá-la = crime de conduta mista.

6) Tipo Subjetivo: só o dolo; fim

especial de agir (elemento subjetivo do injusto): está

contido na expressão "para ocultar desonra própria"

("honoris causa").

7) Elemento Normativo: encontra-se

na expressão "desonra própria".

vítima em perigo (concreto) = tem que ser comprovado.

9) Tentativa: é possível, no verbo

"expor", em que a vítima é levada a outro local.

OMISSÃO DE SOCORRO:

1) Objeto Jurídico: é a

solidariedade humana que deve haver entre os membros de uma

sociedade.

humana.

3) Qualificação do Crime: é omissivo

próprio (de mera conduta).

(exceto o condutor de veículo automotor, que se envolve em

acidente, sem culpa - art. 304 do C.T.B.).

5) Sujeitos Passivos:

- Criança abandonada;

- Criança extraviada (perdida);

- Pessoa inválida, ao desamparo;

- Pessoa ferida, ao desamparo;

- Pessoa em grave e iminente perigo.

As quatro primeiras figuras são de

perigo abstrato, ao passo que a última é de perigo concreto.

6) Tipo Objetivo:

Núcleos do Tipo:

- Deixar de prestar assistência =

não dar ajuda;

- Não pedir o socorro da autoridade

= não solicitar ajuda.

A conduta não consiste somente em um

"non facere" (não fazer), mas também em um "aliud agere"

(agir de outro modo).

- A assistência pode ser:

. Imediata: é a dada pelo próprio

agente (sem risco pessoal);

. Mediata: o agente chama a

autoridade (em razão do risco).

8) Elemento Normativo: expressões

“quando possível faze-lo” e "sem risco pessoal".

9) Consumação: com o ato de deixar a

vítima exposta a perigo abstrato ou concreto.

10) Tentativa: é impossível.

11) Observações Finais:

Homicídio ou Lesão Corporal +

Omissão de Socorro, após o novo Código de Trânsito:

- Homicídio com culpa + omissão de

socorro = art.121, §§ 3º e 4º, do C.P., ou art. 302, §

único, inc. III, do C.T.B. (nesta última hipótese, se o

agente estiver na direção de veículo automotor);

- Homicídio sem culpa + omissão de

socorro = art. 135 do C.P. ou 304 do C.T.B. (nesta última

hipótese, se o agente se envolver em acidente, na direção de

veículo automotor);

- Lesão Corporal com culpa + omissão

de socorro = art.129, §§ 6º e 7º, do C.P., ou art. 303, §

único, do C.T.B. (nesta última hipótese, se o agente estiver

na direção de veículo automotor);

- Lesão Corporal sem culpa + omissão

de socorro = art. 135 do C.P. ou 304 do C.T.B. (nesta última

hipótese, se o agente se envolver em acidente, na direção de

veículo automotor).

12) Contributo aos Alunos:

Reproduzimos abaixo um trabalho por

nós elaborado acerca do crime de omissão de socorro:

POLÊMICA SOBRE TRANSFUSÃO DE SANGUE - PARTE 1

Tempos atrás, publicamos o artigo

intitulado "Transfusão de Sangue e Omissão de Socorro" na

Revista Jurídica da Síntese nº 241 e no Jornal Tribuna do

Advogado de Ribeirão Preto. A divulgação de nosso estudo

gerou uma reação por parte de determinada seita religiosa,

que nos remeteu, pelo correio, uma contestação escrita; nós,

de nosso lado, escrevemos uma réplica à contestação enviada.

Aqui, reproduzimos o artigo "TRANSFUSÃO DE SANGUE E OMISSÃO

DE SOCORRO", a contestação da referida seita e a nossa

resposta.

ABRE-ASPAS:

TRANSFUSÃO DE SANGUE E OMISSÃO DE SOCORRO

Tornam-se cada vez mais freqüentes

os casos de pessoas que perdem inutilmente a vida,

recusando-se a receber transfusões de sangue, por

pertencerem a determinada seita religiosa, que proíbe esse

tipo de intervenção médica. Há poucos dias, ocorreu um

triste caso desses na Cidade de Morro Agudo-SP.

Na tentativa de se evitarem outras

ocorrências semelhantes e para que preciosas vidas humanas

deixem de ser desnecessariamente ceifadas, decidimos abordar

aqui o tema sob o aspecto jurídico, mormente sob o prisma

jurídico-penal, que é o nosso mister.

Em primeiro lugar, há que se

analisar se a liberdade religiosa, assegurada pela

Constituição Federal, está ou não sujeita a certos limites

no campo do Direito, face ao artigo 5º, inc. VI, da Carta

Magna de 1.988, que diz: "é inviolável a liberdade de

consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício

dos cultos religiosos", pois o atual texto constitucional

não menciona expressamente que o exercício desse direito

pressupõe o respeito "à ordem pública e aos bons costumes",

como a anterior Constituição o fazia. Quanto a este aspecto,

pedimos vênia para acompanharmos a linha de raciocínio dos

eminentes Profs. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins:

"O direito de que ora tratamos tinha

uma redação muito precisa no direito anterior: 'é plena a

liberdade de consciência e fica assegurado aos crentes o

exercício dos cultos religiosos que não contrariem a ordem

pública e os bons costumes'. O Texto atual preferiu omitir-

se quanto à exigência de não-contrariedade da ordem pública

e dos bons costumes. Isto não significa, no entanto, que a

atual Constituição esteja a proteger cultos que agridam

estes valores. A sua omissão do Texto Constitucional não os

exclui do direito vigente. Neste, remanescem por

implicitude. É pressuposto de todo o direito o ser utilizado

de forma a não prejudicar igual direito de outrem, como

também é requisito de toda a faculdade juridicamente

protegida o só poder ser exercida de molde a não ferir os

valores ético-morais, estruturantes de uma sociedade... O

campo religioso, além de ser por excelência o das faculdades

mais altas do ser humano, campo de realização dos anseios

mais profundos da alma humana, é também espaço invadido por

impostores, falsos profetas, que desnaturam esta atividade,

movidos por toda a sorte de vícios. O Estado não pode pois

deixar de estar alerta para coibir estas falsas expressões

de religiosidade. Esta há de estar adstrita sempre a dois

requisitos essenciais: à boa-fé dos promotores do culto ou

da seita; e também à exclusão de qualquer prática que,

independentemente do seu pretenso caráter religioso, seria

algo repugnável pela ordem jurídica" (in Comentários à

Constituição do Brasil. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1.989,

vol. 2, pág. 52).

Ora, quando os ensinamentos de uma

seita religiosa provocam o sacrifício desnecessário de vidas

humanas, estão sem dúvida a ferir os preceitos da ordem

pública, devendo o Estado, por conseguinte, coibir tais

abusos.

Vejamos, agora, o problema sob o

aspecto jurídico-penal. O fato de omitir-se de aplicar uma

transfusão de sangue a uma pessoa enferma ou acidentada, que

esteja correndo perigo de vida ou saúde, é crime,

independentemente da crença de tal pessoa.

O delito de omissão de socorro vem

assim descrito no art. 135 do Código Penal: "Deixar de

prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco

pessoal,... à pessoa em grave e iminente perigo". A lei pune

a simples omissão, independentemente de qualquer resultado,

com detenção de um a seis meses ou multa (trata-se de crime

omissivo próprio, de mera conduta); se, no entanto, em razão

da omissão, ocorrer lesão corporal grave, a pena é aumentada

de metade, e é triplicada, se resultar a morte da vítima. O

sujeito ativo de tal delito é aquele que tem o dever de

prestar assistência (no caso de transfusão de sangue, é o

médico).

Portanto, se uma pessoa pertencente

à tal seita entrar em um hospital, estando em grave e

iminente perigo de vida ou saúde, e o médico deixar de

prestar-lhe assistência (no caso, de aplicar-lhe transfusão

de sangue), responderá pelo crime de omissão de socorro,

simples ou qualificado pela lesão corporal grave ou morte

(conforme for o caso concreto), ainda que a pessoa ou seus

parentes não queiram tal tratamento. É que, como já foi

dito, a liberdade religiosa não pode ferir o direito à vida,

que é de ordem pública.

Se o paciente for criança ou pessoa

em estado de inconsciência (devido a um acidente, por

exemplo) e os parentes de tal pessoa incentivarem, ou seja,

induzirem o médico a omitir-se de efetuar a transfusão de

sangue e o profissional da medicina assim agir, eles (os

parentes) responderão por participação no delito de omissão

de socorro praticado pelo médico, nos termos do art. 29 do

Código Penal: "Quem, de qualquer modo, concorre para o

crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua

culpabilidade" (os parentes, no exemplo dado, participam do

crime por induzimento do omitente); e o médico responde pelo

delito em si.

Mas, certamente os profissionais da

área médica se perguntarão: como solucionar o problema, face

à lei penal ? Seria o caso de se efetuar a transfusão de

sangue no paciente, mesmo contra sua vontade ou de seu

representante legal (se se tratar de criança) ? A resposta é

sim, desde que haja perigo de vida ou de saúde para o

paciente.

Indagar-se-á, então: se o médico

ministrar a transfusão de sangue ao paciente contra sua

vontade, não estaria cometendo outro crime, isto é, o

constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do Código

Penal, que consiste em constranger alguém a fazer o que a

lei não manda ? Não, pois o parágrafo 3º do art 146 reza "in

verbis": "Não se compreende na disposição deste artigo:

inciso I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o

consentimento do paciente ou de seu representante legal, se

justificada por iminente perigo de vida". Nesta hipótese,

não há constrangimento ilegal. Face a este dispositivo, o

médico deve agir da seguinte forma, nos casos abaixo

elencados, sempre que houver iminente perigo de vida ou de

saúde para o paciente e independentemente de qualquer outra

providência (como pedir autorização judicial, etc.):

1) Se o paciente se recusar a

receber a transfusão de sangue, o médico deve aplicar-lhe um

sedativo e ministrar-lhe o referido tratamento, mesmo contra

sua vontade;

2) Se o paciente estiver

inconsciente ou tratar-se uma criança e seus parentes ou

representantes legais disserem que não desejam que se faça

transfusão de sangue, o médico deve fazê-la, mesmo contra a

vontade deles;

3) Se o paciente estiver

inconsciente e desacompanhado, encontrando-se com ele uma

carteira de identificação de membro da seita, em que se

solicite a não transfusão de sangue, o médico deve ir contra

a presumível vontade do paciente.

Em suma: o médico deve agir, mesmo

contra a vontade da vítima ou de seus parentes, e não se

omitir, e estará acobertado pelo Direito Penal.

Embora o art. 146, § 3º, inc. I, do

Código Penal, se refira apenas a "iminente perigo de vida",

se existir iminente perigo de saúde para a vítima, há que

se fazer "in casu" uma analogia "in bonam partem" em favor

do médico, uma vez que são situações semelhantes.

Por outro lado, se não houver

iminente perigo de vida ou saúde para a pessoa, então deve o

médico respeitar o pensamento religioso de seu paciente

(ainda que absurdo e errôneo).

FECHA-ASPAS.

Promotor de Justiça no Estado de São Paulo, Professor

de Direito Penal na Faculdade de Direito de Franca-SP

e Pesquisador, junto à UNIFRAN, em Mestrado, na área

de Direito Público.

Abaixo, reproduzimos as críticas

enviadas pelo Sr. Presidente da "Comissão de Ligação com

Hospitais Para as Testemunhas de Jeová", no que se refere ao

nosso artigo "TRANSFUSÃO DE SANGUE E OMISSÃO DE SOCORRO":

ABRE-ASPAS:

CONTESTAÇÃO AO ARTIGO, ENVIADA AO AUTOR PELO PRESIDENTE DA

COMISSÃO DE LIGAÇÃO COM HOSPITAIS PARA AS TESTEMUNHAS DE

JEOVÁ

Senhor Editor:

Recentemente, a Revista Jurídica e o

Jornal Tribuna do Advogado publicaram o artigo "Transfusão

de Sangue e Omissão de Socorro", no qual o autor discorre

sobre dispositivos legais que supostamente forçam um

paciente a receber transfusão de sangue, recusada por

convicções religiosas. O artigo mencionou inicialmente um

lamentável acidente envolvendo uma senhora, na cidade de

Morro Agudo-SP, que era Testemunha de Jeová. Ela foi levada

ao hospital local sofrendo de hemorragia, após ser mordida

nas pernas por um cão deixado solto. Por causa de suas

convicções religiosas, porém, ela recusou a transfusão de

sangue mas mostrou um documento que indicava que ela

aceitava todo outro tipo de tratamento médico razoável, para

os quais ela estava dando seu consentimento. Ela faleceu

alegadamente por não ter recebido transfusões de sangue.

No entanto, algumas perguntas devem

ser feitas antes de atribuir a morte dessa senhora à sua

recusa às transfusões de sangue: Embora as alternativas

médicas para as transfusões de sangue tenham sido trazidas à

atenção da equipe médica no Hospital de Morro Agudo, por que

nenhuma alternativa foi utilizada naquele caso ? Será que a

equipe médica concentrou-se tão arduamente na questão da

transfusão de sangue que desconsiderou as diversas opções de

tratamento que se lhe apresentavam, as quais poderiam ser

igualmente salvadoras de vida ?

Há inúmeras alternativas médicas

para a transfusão de sangue. Além disso, considerar que a

transfusão de sangue sempre equivale à sobrevivência do

paciente e a recusa à transfusão, à sua morte é uma falácia.

Não foram poucos os casos em que pessoas morreram mesmo

recebendo transfusão de sangue - e, às vezes, por causa

delas -, ao passo que outras sobreviveram com tratamento

médico isento de sangue.

Por exemplo, o Dr. Nelson

Hamerschlack, então presidente da Sociedade Brasileira de

Hematologia e Hemoterapia, escreveu sobre sua "certeza" de

que "a população em geral ainda acha que sangue examinado é

seguro e (da) impressão de que alguns colegas também

acreditam nesta falsa premissa" ("Transfusão de Sangue é um

Procedimento de Risco", Gazeta Hematológica, nº 10,

setembro/outubro, 1992).

Ademais, tem o paciente o direito

constitucionalmente garantido de recusar um tratamento

médico por causa de sua consciência ? Segundo Manoel

Gonçalves Ferreira Filho, entre outros juristas, "o direito

do paciente de aceitar, ou não, um tratamento, ou um ato

médico, é expressão de sua liberdade-direito seu de ordem

fundamental, declarado e garantido pela Constituição"

(Parecer, 24.10.1994). Ferreira Filho refere-se ao art. 5º,

caput, e incisos VI e X.

À CF devem-se amoldar os

dispositivos dos Códigos Penal e Civil, não o contrário.

Assim, quando há qualquer incoerência entre os direitos

fundamentais garantidos pela CF e os deveres ou obrigações

criados pela legislação, tais como o CP, o menor

(legislação) deve se curvar perante o maior (a CF).

Quanto à aplicação do art. 135 do

CP, o Estado tem o dever e o interesse de assegurar que o

paciente receba tratamento médico adequado, mas não pode

cercear a liberdade de escolha do tipo de tratamento médico

a que seus cidadãos se submeterão. Portanto, quando um

médico trata seu paciente com alternativas às transfusões de

sangue, ele não está violando o art. 135 do CP uma vez que

ele não está "deixando de prestar assistência à pessoa em

grave e iminente perigo".

No que se refere ao entendimento de

menores, filhos de Testemunha de Jeová e, como tais, querem

que seus filhos recebam tratamento isento de sangue, uma

decisão da 9º C. do TACRIMSP, diz: "O que o art. 135 do CP

define como crime é a falta de assistência. Comprovado que

as acusadas estão assistindo a menor, ainda que através de

terapêutica distinta, mas abonada por critério médico,

inexiste justa causa, sob esse título, para a ação penal."

(RJDTDA-CRIM, Julgados do Tribunal, pp. 175/179, 1989).

Naturalmente, o princípio dessa razoável decisão se aplica

com mais vigor nos casos de pacientes adultos.

No que se refere ao art. 146 do CP,

ele é claro em dizer que no iminente risco de vida os

médicos podem intervir nos casos em que o paciente não tenha

condições ou se recuse dar seu consentimento para tratamento

médico. Porém, a lei não o obriga a utilizar transfusões de

sangue, assim como não o obrigaria a usar soro glicosado num

paciente diabético. Existem alternativas para ambas as

restrições. (Vale lembrar que as Testemunhas não se opõem a

tratamento médico, nem cirúrgico). Constitui, assim, um

grave equívoco recomendar ao médico "aplicar (no paciente)

um sedativo e ministrar-lhe o referido tratamento, mesmo

contra a sua vontade". Ao recomendar essa conduta, o artigo

está dizendo que os médicos têm muito mais poderes do que a

lei realmente lhes outorga. É um curso perigoso a seguir, em

termos jurídicos.

Assim, é injusto classificar a

religião a que a paciente pertencia como "contrária à ordem

pública e aos bons costumes", e assim desrespeitar o direito

de escolha de tratamento médico isento de sangue, por uma

razão básica: recusar transfusão de sangue não significa

desejar morrer ou exercer o direito de morrer, em vista das

várias alternativas médicas às transfusões.

Atenciosamente,

João Sérgio Moreira

Presidente da Comissão de Ligação com Hospitais Para as

Testemunhas de Jeová.

Ribeirão Preto, SP.

FECHA-ASPAS.

Abaixo, reproduzimos a nossa

resposta às críticas enviadas pelo Sr. Presidente da

"Comissão de Ligação com Hospitais Para as Testemunhas de

Jeová", ao nosso artigo "TRANSFUSÃO DE SANGUE E OMISSÃO DE

SOCORRO":

ABRE-ASPAS:

RÉPLICA ÀS CRITICAS TECIDAS AO NOSSO ARTIGO

"TRANSFUSÃO DE SANGUE E OMISSÃO DE SOCORRO"

Recebemos, pelo correio, uma carta

da Comissão de Ligação com Hospitais Para as Testemunhas de

Jeová, subscrita por seu ilustre Presidente, tecendo

críticas ao nosso artigo "Transfusão de Sangue e Omissão de

Socorro", publicado na Revista Jurídica da Síntese, nº 241,

págs. 57/59, e no Jornal Tribuna do Advogado, edição de

outubro/novembro de 97, pág. 11.

Em nosso artigo, abordamos qual o

procedimento médico a ser tomado, face à legislação penal

vigente, no caso de não aceitação de transfusões de sangue,

por parte de membros de determinada seita religiosa (não

mencionamos textualmente qual), em situações de iminente

perigo de vida ou de saúde. Dissemos, em suma, que, se o

médico, em razão da crença de seu paciente ou de familiares

deste, deixar de ministrar uma transfusão de sangue, quando

necessária, cometerá o crime de omissão de socorro (art. 135

do C.P.); e que, se os familiares do enfermo ou acidentado

incentivarem o médico a tal conduta omissiva, serão

partícipes do seu delito, nos termos do art. 29 do C.P..

Sustentamos, de outro lado, que, se, nas situações acima

referidas, o profissional da medicina fizer a transfusão de

sangue, mesmo contra a vontade de seu paciente ou de seus

representantes legais, aplicando um sedativo à pessoa em

tratamento, se necessário, não cometerá constrangimento

ilegal (art. 146 do C.P.), pois não configura este delito "a

intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do

paciente ou de seu representante legal, se justificada por

iminente perigo de vida" (inc. I do § 3º do art. 146). Mas,

se não houver iminente perigo de vida ou de saúde, deve-se

respeitar o pensamento religioso do paciente (vide nosso

artigo na íntegra, na Revista e Jornal acima mencionados

[bem como no "Diário", edição de 01/11/98]).

A carta da aludida Comissão evoca,

basicamente, a liberdade religiosa, garantida pela

Constituição Federal, e os chamados tratamentos alternativos

à transfusão de sangue.

Frisamos, em nosso artigo, com toda

a clareza, que a liberdade religiosa é assegurada pela C.F.

de 88, mas que está sujeita a certos limites no campo do

Direito. Embasamos nosso raciocínio nos ensinamentos dos

eminentes Constitucionalistas, Profs. Celso Ribeiro Bastos e

Ives Gandra Martins. E tal conclusão é óbvia: nenhum direito

é ilimitado; a liberdade religiosa não pode, portanto, sê-lo

(afirmamos tal coisa acerca de todas as religiões,

indistintamente, até mesmo porque o autor do artigo e desta

réplica possui uma fé sincera na Doutrina Cristã-

Apostólica). Mas, apenas "ad argumentandum", se erigíssemos

a liberdade religiosa em direito ilimitado, teríamos que

lidar com situações literalmente catastróficas para a

sociedade, como, por exemplo: se amanhã surgisse uma nova

religião, pregando que o sacrifício de vidas humanas é

"correto" e matando pessoas, durante os seus cultos, tal

comportamento repugnável estaria assegurado pela liberdade

religiosa, garantida na Carta Magna ?!... É lógico que não;

os seguidores de tal seita estariam cometendo homicídios,

provavelmente qualificados. Ora, se, por um lado, uma

religião não pode incentivar sacrifícios humanos por ação

(exemplo: a matança de vítimas com uma facada no peito,

durante os seus cultos), por outro lado, não pode um grupo

religioso induzir sacrifícios de vidas humanas por omissão

(isto é: ensinando seus membros a recusarem determinado

tratamento médico, ainda que tal recusa lhes cause a morte).

Quanto aos chamados tratamentos

alternativos à transfusão de sangue, a Medicina hodierna

evoluiu bastante e procura aplicar a todos os pacientes,

independentemente de sua religião, métodos substitutivos,

sempre que possível, deixando a transfusão como um último

recurso. Entretanto, segundo nos informou o Dr. Sinésio

Grace Duarte, CRM 61.630, Médico Neurologista e

Neurocirugião, muito conceituado em nossa Cidade e região:

"Há casos de perda sangüínea em grande escala, como, por

exemplo, uma hemorragia aguda, em que ocorre perda de grande

quantidade de hemácias e estas não podem ser substituídas

por nenhum outro elemento, a não ser, mesmo, por outras

hemácias, vez que nenhuma outra célula as substitui em sua

função de transportar o oxigênio; num caso como este, não é

possível qualquer tratamento alternativo, mas só mesmo a

transfusão de sangue". O médico supra-citado já se deparou,

diversas vezes, com situações assim; e, nos casos em que

ocorre iminente perigo de vida ou de saúde, o médico é o

único árbitro a definir se é necessária uma transfusão de

sangue ou outro tratamento alternativo; sendo a transfusão

necessária, o profissional da medicina não pode omitir-se de

aplicá-la, em razão da religião de seu paciente, pois a vida

é o direito maior, irrenunciável, de ordem pública.

As denominadas Testemunhas de Jeová

interpretam erroneamente a passagem bíblica de Atos, cap.

15, vers. 20, em que os Apóstolos, trazendo algumas regras

do Antigo para o Novo Testamento, recomendaram aos novéis

cristãos (isto é, aos recém-convertidos do Paganismo ao

Cristianismo), que se abstivessem do sangue; a sobredita

seita vê, aqui, uma proibição implícita da realização de

transfusões sangüíneas. Entretanto, o leitor atento, lendo

todo o capítulo 15 de Atos, entende que a questão posta em

debate era se algumas normas do Judaísmo (Antigo Testamento)

deveriam ou não prevalecer no Cristianismo (Novo

Testamento); a conclusão foi a de se conservarem as regras

contidas no versículo 20, entre elas, a abstenção do sangue;

porém, tal proibição, oriunda do Antigo Concerto, era a de

se comer o sangue dos animais (Gênesis, 9:4; Levítico,

3:17). Só dos animais, pois, naquela época, nem se sonhava

com transfusões sangüíneas, entre seres humanos... As

Testemunhas retrucam que o sangue humano equipara-se ao

sangue dos animais, o que é uma falácia, pois a própria

Bíblia diz que "a carne (natureza física) dos homens é uma e

a carne dos animais é outra" (I Coríntios, 15:39). Por fim,

argumentam as Testemunhas que, se não se pode comer, pela

boca, o sangue, não se pode, também, ingeri-lo pela veia, em

uma transfusão. Contudo, o Médico acima mencionado, Dr.

Sinésio, esclarece o seguinte: "A reação metabólica é

completamente diferente, ao se comer o sangue (de animais) e

ao se tomar uma transfusão de sangue (humano) pela veia:

quando se come o sangue (animal) - pela boca, é óbvio -, o

organismo absorve as gorduras e proteínas, mas a massa

sangüínea é posta fora, após a digestão, pelas fezes; quando

se toma uma transfusão de sangue (humano), pela veia, a

massa sangüínea aplicada não é eliminada pela digestão, mas

incorpora-se no sangue do paciente".

Assim, pelas razões jurídicas e

bíblicas acima expostas, o autor do artigo e desta réplica,

como Promotor de Justiça, continuará a processar, por

omissão de socorro, eventuais omitentes ou partícipes do

delito, nas situações anteriormente explicitadas.

Promotor de Justiça no Estado de São

Paulo e Professor de Direito Penal

na Faculdade de Direito de Franca-SP

FECHA-ASPAS.

E o nosso pensamento jurídico-penal

acerca do tema continua o mesmo, desde então.

O delito, que vem a seguir,

encontra-se no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa") e no

Capítulo III ("Da Periclitação da Vida e da Saúde"), da

12º PONTO: ART. 136 DO C.P. - MAUS-

TRATOS:

humana.

3) Sujeito Ativo: quem detém

autoridade, guarda ou vigilância sobre a vítima (ex: pais,

tutores, curadores, enfermeiros, professores, etc.).

4) Sujeito Passivo: quem está sob a

guarda, autoridade ou vigilância do agente, para fins de

educação, ensino, tratamento ou custódia. Observação:

- Educação = ensino dado pelos pais

aos filhos, por exemplo;

- Ensino = é o dado nas escolas;

- Tratamento = é a ministração de

meios para se curar uma enfermidade ou para a subsistência

de alguém;

- Custódia = “detenção de uma

pessoa, para fim autorizado em lei” (Nélson Hungria).

5) Tipo Objetivo:

(em perigo).

Pode ocorrer:

a) Por Omissão:

- Privação de alimentação = deve ser

relativa;

- Cuidados indispensáveis = a

criança ou enfermo;

b) Por Ação:

- Trabalho excessivo ou inadequado =

crianças ou adolescentes;

- Abuso do "jus corrigendi vel

disciplinandi" = espancamento de crianças ou adolescentes.

6) Tipo Subjetivo: é o dolo + a

consciência do abuso + o fim especial de agir.

7) Consumação: com a exposição da

vítima a perigo (concreto). Eventual lesão corporal leve

fica absorvida pelo tipo.

encontra-se no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa") e no

Capítulo IV ("Da Rixa"), da Parte Especial do C.P..

13º PONTO: ART. 137 DO C.P. - RIXA:

1) Conceito: é a briga que ocorre

entre três ou mais pessoas, na qual cada uma luta por si e

contra todas as outras, não se conseguindo individualizar a

conduta de cada agente; não pode haver formação de partidos.

incolumidade física do ser humano.

humana.

4) Sujeitos Ativos: os rixosos (no

mínimo, três).

5) Sujeito Passivo: os rixosos.

6) Tipo Objetivo:

- Núcleo do Tipo: participar = tomar

parte.

A participação pode ser:

- Material = praticando vias de fato

ou lesões corporais (participação na rixa);

- Moral = induzindo ou instigando,

de fora, os rixosos (participação no crime de rixa).

7) Espécies de Rixa:

- Rixa simples = "caput";

- Rixa qualificada = § único;

- Rixa "ex improviso" = surgida no

momento;

- Rixa "ex proposito" = há

provocação prévia entre os rixosos.

8) Tipo Subjetivo: é o dolo de

perigo.

9) Consumação: com a exposição dos

rixosos reciprocamente a perigo abstrato.

10) Tentativa: é possível na rixa

"ex proposito".

a) A expressão "salvo para separar

os contendores" é excludente da antijuridicidade;

b) Os rixosos não podem alegar

legítima defesa, pois todos praticam agressões injustas, uns

contra os outros;

c) Individualizando-se a conduta de

alguém (lesão grave ou morte), este contendor responde pelo

evento mais grave e rixa qualificada; os demais contendores,

pela rixa qualificada.

Os três delitos, que vêm a seguir,

encontram-se no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa") e no

Capítulo V ("Dos Crimes Contra a Honra"), da Parte Especial

do C.P..

14º PONTO: ARTS. 138 A 145 DO C.P. -

CRIMES CONTRA A HONRA:

1) Generalidades:

- Conceitos dos Crimes:

a) Calúnia = é a falsa imputação a

outrem, de fato definido como crime; não se incluem aqui

ilícitos administrativos, civis, contravencionais, etc.,

sendo estes considerados difamação, que é mais abrangente. O

agente deve ter consciência da inverdade. Ex: X, no dia tal,

furtou um objeto de Fulano.

b) Difamação = é a imputação a

outrem, de um fato ofensivo à sua reputação (pode ser uma

contravenção penal, um ilícito administrativo ou civil, ou

até mesmo um fato desonroso). Ex: X praticou a contravenção

penal de "jogo-do-bicho"; Y cometeu incesto com sua filha.

c) Injúria = é a atribuição a

outrem, de uma qualidade negativa. Ex: Chamar alguém de

"burro".

- Espécies de Honra:

. Honra Objetiva = é o conceito que

os outros fazem de nós = calúnia e difamação;

. Honra Subjetiva = é o conceito que

a pessoa faz de si mesma = injúria.

2) Objetos Jurídicos:

- Honra Objetiva = na calúnia e na

difamação;

- Honra Subjetiva = na injúria.

3) Calúnia - art. 138:

3.a) Objeto Material: é a pessoa

humana.

3.b) Sujeito Ativo: qualquer pessoa.

3.c) Sujeito Passivo: só a pessoa

física.

3.d) Tipo Objetivo:

- Núcleo do Tipo: caluniar alguém,

imputando-lhe = atribuir a alguém.

3.e) Tipo Subjetivo: é o dolo

("animus calumniandi") + a seriedade com que o ato é

praticado. Portanto, descaracterizam o tipo: o "animus

narrandi", o "animus criticandi", o "animus defendendi", o

"animus jocandi" (de brincadeira).

3.f) Elemento Normativo: falsamente.

3.g) Consumação: quando a imputação

chega ao conhecimento de um terceiro.

3.h) Tentativa: só é possível na

forma escrita.

4) Difamação - art. 139:

4.a) Objeto Material: é a pessoa

humana.

4.b) Sujeito Ativo: qualquer pessoa.

4.c) Sujeito Passivo: qualquer

pessoa, física ou jurídica.

4.d) Tipo Objetivo:

- Núcleo do Tipo: difamar alguém,

imputando-lhe = atribuir a alguém.

4.e) Tipo Subjetivo: é o dolo

("animus difammandi") + a seriedade com que o ato é

4.f) Consumação: quando a imputação

chega ao conhecimento de um terceiro.

4.g) Tentativa: só é possível na

forma escrita.

5) Injúria - art. 140:

5.a) Distinção entre injúria a

funcionário público e desacato:

Na injúria, não há necessidade da

presença da vítima, enquanto, no desacato, há.

5.b) Objeto Material: é a pessoa

humana.

5.c) Sujeito Ativo: qualquer pessoa.

5.d) Sujeito Passivo: só a pessoa

física, com compreensão do teor da injúria.

5.e) Tipo Objetivo:

- Núcleo do Tipo: injuriar =

insultar, etc.

- Dignidade = atributos morais;

- Decoro = atributos físicos e

intelectuais.

5.f) Tipo Subjetivo: é o dolo

("animus injuriandi") + a seriedade com que o ato é

5.g) Consumação: quando a vítima

toma conhecimento da atribuição da qualidade negativa.

5.h) Tentativa: só é possível na

forma escrita.

5.i) Observações:

. § 1º = Causas de Perdão Judicial:

I - Provocação da injúria pela

própria vítima;

II - Retorsão imediata = resposta

com outra injúria.

. § 2º = Injúria Real -> é a injúria

cometida através de lesão corporal ou vias de fato, de modo

aviltante.

A pena da violência (lesão corporal)

é somada.

. Pode haver injúria por omissão = o

agente deixa de estender a mão à vítima, depois de ter

cumprimentado todas as demais pessoas em uma sala.

6) Disposições Comuns:

6.a) Art. 141 = causas de aumento de

6.b) Art. 142 = imunidades.

6.c) Art. 143 = retratação do agente

(querelado), em caso de calúnia ou difamação; injúria, não.

6.d) Art. 144 = Pedido de

Explicações em Juízo:

- Crimes cometidos de modo não muito

claro;

- Não há condenação dentro dos autos

do pedido -> é necessária uma posterior queixa-crime.

6.e) Art. 145:

. "Caput":

-> ação penal privada = regra geral;

-> ação penal pública incondicionada

no caso de injúria real com lesão corporal.

. § único:

-> Art. 141, I = ação penal pública

condicionada à requisição;

-> Art. 141, II = ação penal pública

condicionada à representação.

Os quatro delitos, que vêm a seguir,

encontram-se no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa"), no

Capítulo VI ("Dos Crimes Contra a Liberdade Individual") e

na Seção I ("Dos Crimes Contra a Liberdade Pessoal"), da

CONSTRANGIMENTO ILEGAL:

1) Objeto Jurídico: é a liberdade de

autodeterminação.

humana.

física, com capacidade de autodeterminar-se (deve ser

portadora de, pelo menos, um resquício desta capacidade).

5) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: constranger =

obrigar, coagir, etc.

. Violência:

- Real = lesão corporal/vias de

- Presumida = redução da capacidade

de resistência, por qualquer outro meio (narcose, hipnose,

etc.);

- Moral = grave ameaça;

- Direta = contra a própria vítima;

- Indireta = contra pessoas ligadas

à vítima.

consciência do agente de que sua pretensão quanto à vítima é

ilegal.

7) Consumação: com a conduta da

vítima, de fazer ou não fazer algo (ilegítimo) que o agente

pretende.

9) Observações:

. § 1º = Causa de aumento de pena:

- No mínimo, 04 pessoas;

- Armas = basta uma.

. § 2º = Somam-se as penas deste

crime + as da violência (lesão corporal).

. § 3º = Causas de Exclusão da

Antijuridicidade.

AMEAÇA:

1) Conceito: é o prenúncio de um mal

injusto e grave (de um dano físico, econômico ou moral) à

vítima. O mal não necessita ser futuro, podendo ser iminente

(Damásio).

2) Objeto Jurídico: é a paz de

espírito.

humana.

capaz de entender o teor da ameaça.

Não podem ser vítimas: a criança, o

louco, a pessoa jurídica. Nestes casos, o crime refletirá em

seus representantes legais.

6) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: Ameaçar = intimidar,

incutir medo.

Meios:

- Palavra = falada;

- Escrito = carta, bilhete;

- Gesto = brandir ou apontar uma

- Outro Meio Simbólico = desenho,

gravuras.

7) Tipo Subjetivo: é o dolo de

intimidar + a seriedade do ato. O "animus jocandi" (de

brincadeira) descaracteriza o tipo.

8) Elementos Normativos do Tipo:

injusto e grave.

- Injusto = contrário ao Direito;

- Grave = capaz de incutir medo no

homem de inteligência média.

9) Consumação: tratando-se de crime

formal, o delito consuma-se quando a vítima toma

conhecimento do teor da ameaça = não necessita sentir-se

ameaçada.

10) Tentativa: é possível, na forma

escrita ou por desenho.

. § único = ação penal pública

condicionada.

. A embriaguez não afasta, de

pronto, a ameaça, a menos que o ébrio esteja em estado

profundo, retirando a seriedade do fato.

. O delito não exige ânimo calmo e

refletido. Há posição contrária.

. Espécies de ameaça:

- Direta = contra a própria vítima;

- Indireta = contra pessoa ou bem

ligado à vítima;

- Explícita = feita às claras;

- Implícita = por via oblíqua;

- Condicional = "se você for ao

baile, eu o mato".

SEQÜESTRO E CÁRCERE PRIVADO:

1) Objeto Jurídico: é a liberdade de

ir e vir.

humana.

5) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: privar = tirar de,

Modalidades:

- Seqüestro = em local mais amplo;

- Cárcere Privado = em recinto

fechado.

Ambas podem ser cometidas através

- Detenção = o agente leva e coloca

a vítima no local do delito;

- Retenção = o agente não leva, mas

impede que a vítima saia do local.

7) Consumação: dá-se no momento em

que a vítima é privada de sua liberdade de locomoção. Mas,

tratando-se de delito permanente, a sua consumação prolonga-

se no tempo, enquanto o agente não soltar a vítima. Assim,

mesmo que se passarem vários dias do início do delito, a

Polícia poderá autuar em flagrante o agente, enquanto durar

a permanência.

comissiva.

9) Consentimento do Ofendido: se

válido (acima de 14 anos), descaracteriza o delito.

REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO:

1) Conceito: é a completa sujeição

de fato da vítima à vontade do agente.

Chama-se, também, "plagium" (plágio)

= comércio de escravos.

Não se trata de escravidão

propriamente dita, mas da colocação da vítima em situação

análoga (parecida) à de um escravo.

2) Objeto Jurídico: é a liberdade em

todas as suas formas.

humana.

6) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: Reduzir = submeter,

subjugar (com violência, ameaça ou fraude).

vítima totalmente submissa à vontade do agente.

encontra-se no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa"), no

Capítulo VI ("Dos Crimes Contra a Liberdade Individual") e

na Seção II ("Dos Crimes Contra a Inviolabilidade do

Domicílio"), da Parte Especial do C.P..

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO:

1) Objeto Jurídico: é a

tranqüilidade no lar (a paz doméstica).

2) Objeto Material: é a casa alheia.

4) Sujeito Passivo: é o "quem de

direito" referido no tipo penal; é o titular do "jus

prohibendi vel acceptandi" (do direito de proibir ou aceitar

a entrada de alguém em seu lar).

Com referência a este direito, pode

haver:

- Relação de Igualdade entre os

titulares = marido e mulher -> o dissenso de um deles

resolve-se pelo provérbio "melior est conditio prohibentis",

ou seja, melhor é a condição do proibinte que a do

aceitante;

- Relação de Subordinação entre os

moradores = pais e filhos -> os subordinados têm direito de

aceitação ou exclusão no seu próprio aposento, desde que

isto respeite a vontade daqueles a quem estão subordinados.

5) Tipo Objetivo:

Núcleos do Tipo:

a) Entrar = ingressar, adentrar,

b) Permanecer = há, em princípio,

uma entrada permitida, mas o agente continua no local

depois, contra a vontade da vítima.

consciência do agente acerca do dissenso da vítima.

7) Elementos Normativos:

- Clandestinamente = às escondidas;

- Astuciosamente = mediante fraude;

- Contra a vontade expressa ou

tácita de quem de direito:

. O dissenso pode ser:

a) Expresso = quando a vítima diz

claramente: "não quero que você entre";

b) Tácito = a vítima, embora não

fale, dá a entender, com seus atos, sua discordância (ex:

inimizade);

c) Presumido = a vítima não está no

local, mas sua discordância é presumida.

8) Consumação: com a entrada ou

permanência na casa alheia (trata-se de crime de mera

conduta).

comissiva (entrada).

UNIDADE III

encontram-se no Título II ("Dos Crimes Contra o Patrimônio")

e no Capítulo I ("Do Furto"), da Parte Especial do C.P..

20º PONTO: ART. 155 DO C.P. - FURTO:

1) Espécies de Furto:

- Furto Simples - "caput";

- Furto Noturno - § 1º;

- Furto Privilegiado - § 2º;

- Furto Qualificado - §§ 4º e 5º.

2) Objetos Jurídicos: são a posse e

a propriedade. A posse deve ser legítima.

3) Objeto Material: é a coisa alheia

móvel.

a) Não são coisas alheias:

- A "res communis omnium" = coisa de

todos os homens (água do mar, ar atmosférico, a menos que

estejam em recipientes individualizados, para fins

comerciais ou industriais);

- A "res nullius" = coisa de ninguém

-> aquela que nunca esteve na posse de qualquer pessoa (ex:

u'a manada de cavalos selvagens);

- A "res derelicta" = coisa

abandonada;

- A "res deperdita" = coisa perdida

-> pode ser objeto de apropriação indébita de coisa achada

(art. 169, inc. II), mas não de furto.

b) Coisas que, embora o Código Civil

considere imóveis, são móveis para o Direito Penal e podem

ser, portanto, furtadas:

- Materiais provisoriamente

destacados do prédio (art. 81, inc. II, do C.C.);

- Navios e aeronaves hipotecados

(art. 1.473, inc. VI e VII, C.C.);

- Árvores (desde que destacadas do

solo) e frutos pendentes;

- Minerais (desde que destacados do

subsolo).

c) Outras coisas que também podem

ser objeto material de furto:

- Semoventes;

- O cadáver, com a seguinte

observação: se pertencer a uma Faculdade de Medicina,

configurar-se-á o furto; se estiver em um velório ou

cemitério, ocorrerá o delito do art. 211 do C.P.;

- Energia elétrica ou outra = sim,

por equiparação, conforme art. 155, § 3º;

- O sêmen de um cavalo de raça ?

Sim, por ser material genético (utilizado para inseminação

artificial).

5) Sujeito Passivo: é o titular da

propriedade ou da posse. Faz-se, ainda, a seguinte

distinção:

- Vítima = é quem sofre a subtração

de forma imediata;

- Prejudicado pelo delito = é o dono

da coisa.

6) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: Subtrair = retirar,

tirar, etc..

O apossamento pode ser:

- Direto = o próprio agente em

pessoa subtrai o objeto;

- Indireto = o agente usa de um

animal adestrado ou de uma pessoa insciente, para praticar a

subtração para ele.

consciência de que a coisa é alheia + o ânimo de apossamento

definitivo ("animus furandi"), contido na expressão "para si

ou para outrem".

- Erro de Tipo = o agente pensa que

algo alheio é seu, por engano.

8) Elemento Normativo: "alheia". A

retirada de coisa própria em poder de outrem (como no caso

do penhor) configura o delito do art. 346 do C.P..

9) Consumação:

Teorias:

- "Contrectatio" = quando o agente

põe a mão sobre o objeto, com intenção de furtar;

- "Amotio" = quando o agente remove

(desloca) o objeto;

- "Aprehensio" = com a apreensão do

objeto;

- "Ablatio" = quando o agente

consegue levar o objeto ao lugar desejado.

Estas teorias, mais antigas, não

convencem.

VISÃO MODERNA DO MOMENTO CONSUMATIVO

DO FURTO: O delito consuma-se com a retirada da coisa da

esfera de vigilância do dono.

A Jurisprudência é no seguinte

sentido, a esse respeito: "A posse tranqüila, ainda que

efêmera, do objeto, gera a consumação".

11) Outras Observações:

a) Furto de Uso = o agente somente

usa o objeto, devendo devolvê-lo nas mesmas condições e

local de onde foi retirado (para uma parte da

Jurisprudência). Pode configurar ilícito civil, mas não

penal.

b) Furto Famélico = o agente tem o

ônus de provar o estado de necessidade (fome/miserabilidade

+ inevitabilidade do furto + que a coisa furtada era gênero

de 1ª necessidade).

c) Furto Continuado:

- Delitos da mesma espécie =

previstos no mesmo tipo penal:

Furto simples + furto simples;

Furto simples + furto noturno;

Furto simples + furto privilegiado.

Furto + Estelionato = NÃO!

Furto + Roubo = NÃO!

- Fator tempo = no máximo, 1 mês

entre um furto e outro;

- Fator espaço = cidades vizinhas,

quando muito;

- Modo de Execução = Furto simples +

furto qualificado = NÃO, pois o "modus operandi" num e

noutro é diferente.

d) O sujeito põe a mão no bolso

esquerdo da calça da vítima e:

- Em nenhum bolso havia carteira =

crime impossível;

- A carteira estava no bolso direito

= tentativa.

e) Valor Econômico = se for muito

ínfimo (um alfinete, um palito de fósforo), não se configura

o furto. Princípio da insignificância ou da bagatela, que

deve ser aplicado com cuidado no Direito Penal.

12) Furto Noturno - § 1º:

- Durante o repouso noturno = não é o mesmo que noite (pois este é conceito mais amplo,

abrangendo das 18:00 às 6:00); repouso noturno é o período

em que a cidade usualmente repousa = análise dos costumes

locais;

- O que importa é que o furto tenha

ocorrido naquele período, sendo irrelevante o fato de a

vítima estar presente no local ou não, ou estar dormindo no

momento do furto ou não.

13) Furto Privilegiado - § 2º:

- Requisito Subjetivo = primariedade

e bons antecedentes;

- Requisito Objetivo = pequeno valor

-> até um salário mínimo.

OBSERVAÇÃO: o furto noturno e o

furto privilegiado só se aplicam ao furto simples.

14) Furto Qualificado - § 4º:

inc. I - destruição ou rompimento de

obstáculo = violência ao obstáculo que protege o objeto a

ser furtado.

A destruição (total) ou o rompimento

(parcial) deve ser em relação ao obstáculo (proteção da

coisa) e não contra a coisa em si. É necessária a perícia.

inc. II:

a) com abuso de confiança =

pressupõe uma amizade sólida entre a vítima e o agente. É

necessária uma análise, se há, no caso concreto, uma

verdadeira relação de intimidade/confiabilidade entre as

partes.

b) mediante fraude = o agente usa de

um engodo, para furtar, ou seja, emprega um ardil ou

estratagema para distrair a vigilância da vítima.

. No furto mediante fraude, a vítima

é enganada e não vê o objeto ser retirado; no estelionato, a

vítima é enganada e espontaneamente entrega o objeto.

c) escalada = exige um esforço

físico maior do agente (ex: subir em muros, telhados, mas

não pular cercas pequenas). É necessária a perícia.

d) destreza = é uma habilidade

incomum do agente, em retirar o objeto, sem que a vítima

perceba. Ex: punga.

inc. III - chave falsa = qualquer

chave ou instrumento utilizado para abrir uma fechadura ou

tranca (ex: gazua, chave "micha", grampo, etc.), desde que

não seja a chave verdadeira ou uma cópia idêntica desta.

inc. IV - concurso de agentes = no

mínimo, dois agentes, ainda que um deles seja menor ou

louco.

21º PONTO: ART. 156 DO C.P. - FURTO

DE COISA COMUM:

1) Objeto Jurídico: a propriedade e

a posse legítima.

2) Objeto Material: é a coisa móvel

(fungível ou infungível) comum.

3) Sujeito Ativo: é o condômino (co-

proprietário), o co-herdeiro ou o sócio (de uma sociedade de

fato, apenas). Trata-se de crime próprio - vide o art. 30 do

4) Sujeito Passivo: é o outro

condômino, co-herdeiro ou sócio, que sofre a subtração.

5) Tipo Objetivo:

tirar, etc..

A coisa comum pode ser:

- Fungível (art. 85 do C.C. = aquela

que pode ser substituída por outra da mesma espécie,

qualidade ou quantidade), desde que:

. O agente subtraia além de sua

quota-parte;

. Ou o agente subtraia apenas a

melhor parte da coisa comum (1ª escolha), deixando para a

vítima a pior parte (chamada de 2ª escolha);

- Infungível (art. 85 do C.C.) =

sempre constituirá crime.

consciência de que a coisa está legitimamente na posse de

outrem (embora o agente seja condômino) + o ânimo definitivo

(de ter a coisa só para si).

7) Elementos Normativos: estão

contidos nas expressões legitimamente, comum e fungível.

8) Consumação: idem como no art.

9) Tentativa: idem como no art. 155.

10) Observação Final: § 1º -> crime

de ação penal pública condicionada à representação.

encontram-se no Título II ("Dos Crimes Contra o

Patrimônio").

22º PONTO: ART. 157 DO C.P. - ROUBO:

1) Objetos Jurídicos: são a

propriedade e a posse, bem como a integridade física, a vida

e a liberdade individual da pessoa humana (trata-se de crime

pluriofensivo).

2) Objetos Materiais: são a coisa

móvel e a pessoa humana.

4) Sujeito Passivo: é o titular da

propriedade ou da posse, e quem sofre a violência ou ameaça

(pode ser a mesma pessoa ou não).

5) Tipo Objetivo:

tirar, etc..

A violência pode ser:

- Própria = física (lesão corporal

ou vias de fato);

- Imprópria = "qualquer outro meio"

-> embriaguez, narcose, hipnose;

- Imediata = contra a própria

vítima;

- Mediata = contra terceiro ligado à

vítima;

- Real = física -> "vis corporalis"

ou "vis absoluta";

- Moral = é a grave ameaça -> "vis

compulsiva".

A gravidade da ameaça deve ser

medida de acordo com o tamanho, sexo, idade da vítima e

local do delito.

6) Espécies de Roubo:

- Roubo Próprio - "caput" -> o

agente aplica a violência ou a ameaça, antes ou durante a

subtração;

- Roubo Impróprio - § 1º -> o agente

aplica a violência ou ameaça, logo depois da subtração.

7) Tipo Subjetivo:

- No Roubo Próprio = é o dolo + o

ânimo de apossamento definitivo;

- No Roubo Impróprio = é o dolo + o

ânimo de apossamento definitivo + o elemento subjetivo do

injusto (contido na expressão "a fim de assegurar a

impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para

terceiro").

8) Elemento Normativo: "alheia".

9) Consumação:

- No Roubo Próprio = com a tomada da

posse (ainda que efêmera) por parte do agente;

- No Roubo Impróprio = com a prática

da violência ou grave ameaça.

10) Tentativa:

- No Roubo Próprio = quando o agente

pratica a violência ou grave ameaça e não consegue retirar o

objeto da vítima;

- No Roubo Impróprio = não há

tentativa.

11) Outras Observações:

a) "Trombada" ou "arrebatamento de

inopino" -> a Jurisprudência majoritária aponta para o

roubo;

b) O agente, no mesmo contexto de

fato, assalta diversas vítimas -> concurso formal;

c) Roubo Continuado -> diversos

roubos numa mesma noite e cidade -> art. 71, § único.

12) Roubo Agravado - § 2º:

- Inc. I = emprego de arma:

. pode ser arma própria (instrumento

de ataque e de defesa) ou imprópria (instrumento que pode

ser eventualmente empregado como arma: faca de cozinha,

etc.);

. arma de fogo descarregada ou

defeituosa -> configura o roubo agravado;

. arma de brinquedo -> configura o

roubo agravado.

- Inc. II = concurso de agentes:

. bastam duas pessoas, ainda que uma

delas seja louca, menor ou um dos agentes não seja

identificado.

- Inc. III = vítima em serviço de

transporte de valores:

. o agente deve conhecer tal

circunstância.

- Inc. IV = subtração de veículo

automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou

País;

- Inc. V = a restrição da liberdade

da vítima deve ser rápida e consistir em meio para a prática

do roubo em si; caso contrário, haverá concurso material de

roubo e seqüestro (art. 148).

13) Roubo Qualificado Pela Lesão

Corporal Grave - § 3º, primeira parte:

- Pressupõe violência física;

- Qualquer das hipóteses do art.

129, §§ 1º ou 2º, configura a qualificadora;

- O agente responde:

. Pelo Roubo -> sempre a título de

. Pela Lesão Grave:

-> dolo ou

-> culpa (preterdolo).

14) Latrocínio - § 3º, segunda

figura:

- A morte pode advir da violência ou

da grave ameaça;

- Diversas situações envolvendo o

latrocínio:

. Homicídio Consumado + Subtração

Consumada = Latrocínio Consumado;

. Homicídio Consumado + Subtração

Tentada = Latrocínio Consumado (Súmula 610 do STF);

. Homicídio Tentado + Subtração

Consumada = Latrocínio Tentado;

. Homicídio Tentado + Subtração

Tentada = Latrocínio Tentado.

- Concurso de agentes -> se um deles

está armado e o outro sabe = ambos respondem por latrocínio.

- No latrocínio, o agente responde:

. Pelo Roubo -> sempre a título de

. Pela Morte:

-> dolo ou

-> culpa (preterdolo);

- O latrocínio é sempre de

competência do Juiz singular (Súmula 603 do STF).

EXTORSÃO:

1) Diferença entre Roubo e Extorsão:

- No roubo, é dispensável qualquer

atitude da vítima; na extorsão, é imprescindível o

comportamento da vítima, exigido pelo extorqüente;

- No roubo, a ameaça é de mal

iminente e a vantagem é imediata; na extorsão, a ameaça é de

mal futuro e a vantagem é futura.

2) Objetos Jurídicos: o patrimônio,

a integridade física, a paz de espírito, a liberdade

individual e a vida da pessoa humana (trata-se de delito

pluriofensivo).

3) Objetos Materiais: é a coisa

(representativa da vantagem econômica) e a pessoa humana.

5) Sujeito Passivo: quem recebe a

violência ou grave ameaça, e quem sofre o desfalque

patrimonial (pode ser a mesma pessoa ou pessoas distintas).

6) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: Constranger =

coagir, obrigar, etc..

Violência e Ameaça -> como no roubo

(art. 157);

Na extorsão, não há "outro meio"

como a narcose, a hipnose, etc..

7) Tipo Subjetivo:

- Dolo;

- Elemento Subjetivo do Injusto =

está contido na expressão "com o intuito de obter para si ou

para outrem indevida vantagem econômica".

8) Elemento Normativo: indevida.

9) Consumação: aplicada a violência

ou a grave ameaça, a vítima faz ou deixa de fazer aquilo que

o agente quer, independentemente de a vantagem econômica ser

ou não obtida (trata-se de crime formal).

10) Tentativa: o agente aplica a

violência ou grave ameaça e a vítima não faz o que o agente

quer (comportamento positivo ou negativo, tendente a

proporcionar-lhe a vantagem).

- § 1º -> causa de aumento de pena:

. concurso de pessoas;

. emprego de arma.

- § 2º -> aplicam-se as

qualificadoras do roubo à extorsão.

- § 3º -> Seqüestro-relâmpago:

Vide abaixo a comparação dos tipos

penais que envolvem uma restrição da liberdade de ir e vir

da vítima, neste capítulo:

a) Roubo – art. 157, § 2º, inc. V: O agente subtrai da vítima um bem

móvel, restringindo-lhe a liberdade

de ir e vir (por pouco tempo);

O comportamento da vítima é

dispensável.

b) Seqüestro-relâmpago – art. 158, § 3º (que faz parte da extorsão):

O agente constrange a vítima,

mediante privação de sua liberdade,

a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa tendente a proporcionar-lhe

uma indevida vantagem econômica;

indispensável.

c) Extorsão mediante seqüestro –

art. 159:

O agente seqüestra a vítima,

exigindo um preço ou condição por

seu resgate;

dispensável (o pagamento do preço ou

condição depende de terceiro).

EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO:

1) Objetos Jurídicos: o patrimônio,

a liberdade de ir e vir, a integridade física e a vida da

pessoa humana (crime pluriofensivo).

humana.

4) Sujeito Passivo: é o seqüestrado

e quem sofre o desfalque patrimonial (pode ser a mesma

pessoa ou pessoas distintas).

5) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: Seqüestrar = privar

alguém de sua liberdade de ir e vir, mediante seqüestro ou

cárcere privado.

Vantagem -> pode ser econômica ou

não ("qualquer");

Condição -> é um ato positivo ou

negativo que o seqüestrador quer da vítima;

Preço -> é o valor econômico;

Resgate -> libertação da vítima.

6) Tipo Subjetivo:

- Dolo;

- Elemento Subjetivo do Injusto =

está contido na expressão "com o fim de obter, para si ou

para outrem, qualquer vantagem".

7) Consumação: com a privação da

liberdade da vítima, mesmo que a vantagem não seja recebida

(trata-se de crime formal). É também crime eventualmente

permanente.

- § 1º:

. durar mais de 24 horas significa a

decorrência de 24 horas + um segundo;

. seqüestrado menor de 18 anos -> 18

anos menos 1 dia;

. bando ou quadrilha -> mesmos

requisitos do art. 288 = permanência e estabilidade de um

grupo de, pelo menos, 03 pessoas.

- §§ 2º e 3º -> são qualificadoras e

o agente pode responder a título de:

. dolo + dolo;

. dolo + culpa (preterdolo).

- § 4º -> é uma causa obrigatória de

diminuição de pena, ocorrendo as seguintes condições:

. basta haver concurso de agentes;

. deve haver a efetiva libertação da

vítima.

EXTORSÃO INDIRETA:

1) Objetos Jurídicos: o patrimônio e

a liberdade de autodeterminação da pessoa humana.

2) Objetos Materiais: o documento

incriminador e a pessoa humana.

4) Sujeito Passivo: é a vítima e o

"terceiro" mencionado no tipo.

5) Tipo Objetivo:

Núcleos do Tipo -> são os verbos

exigir e receber:

Exigir -> impor à vítima a entrega

do documento incriminador;

Receber -> atitude passiva do

agente, que apenas aceita o documento.

. O documento incriminador ->

confissão de crime, cheque sem fundos recebido dolosamente,

6) Tipo Subjetivo:

Dolo + a consciência do agente de

que está abusando da situação financeira aflitiva da vítima.

7) Consumação: basta a exigência ou

o recebimento do documento (trata-se de crime formal).

8) Tentativa -> sim:

- Exigir = na forma escrita;

- Receber = é possível sem

restrições.

9) Observação Final: pode haver

concurso formal entre este crime e o delito contra a

economia popular (art. 4º, alínea "a", da Lei nº 1.521/51).

26º PONTO: TESE ESCRITA ACERCA DO

ART. 161, § 1º, INC. II (ESBULHO POSSESSÓRIO):

ABRE-ASPAS:

DA POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE ERRO DE PROIBIÇÃO, NO

TOCANTE AO ESBULHO POSSESSÓRIO, POR PARTE DOS POSSEIROS

O artigo 161, § 1º, inc. II, do

Código Penal, pune, com pena de detenção de 1 (um) a 6

(seis) meses e multa, o fato de alguém invadir, com

violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante o concurso

de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o

fim de esbulho possessório. Tal dispositivo penal recebeu do

Legislador o "nomen juris" de ESBULHO POSSESSÓRIO. O

parágrafo 2º do sobredito artigo estatui que: "se o agente

usa de violência, incorre também na pena a esta cominada",

estabelecendo, aqui, a regra do concurso material de crimes

(esbulho mais vias de fato, lesões corporais dolosas ou

homicídio doloso, somando-se as penas respectivas). Por fim,

o parágrafo 3º do artigo 161 do citado "Codex" preceitua

que: "se a propriedade é particular, e não há emprego de

violência, somente se procede mediante queixa", restando

claro que a ação penal é pública incondicionada, somente

quando a propriedade é pública ou há uso de violência por

parte do agente, sendo de natureza privada nos demais casos

(se a propriedade é particular e há emprego apenas de ameaça

ou de concurso de pessoas, por parte do invasor).

Cumpre-nos fazer uma análise dos

dispositivos penais acima mencionados, no que tange às

invasões que vêm ocorrendo, em propriedades rurais (via de

regra, particulares), por parte dos chamados "sem-terra", na

esperança de obterem, para si, uma parcela do solo por eles

ocupado, e entendendo que a faixa de terra invadida faz

parte de uma propriedade "grande e improdutiva" e que, por

isso, a União a desapropriará para os fins de reforma

agrária, beneficiando-os, ao final, com um quinhão, pelo

fato de serem posseiros no local (arts. 184 e segs. da

Constituição Federal de 1.988 e Lei nº 8.629/93).

Inicialmente, há que se lembrar que

a Doutrina Alemã conceitua o crime, sob o ponto de vista

formal, como uma "atividade típica, antijurídica e

culpável", sendo esse o conceito clássico e aceito também

pela maioria dos penalistas europeus (Hans-Heinrich

Jescheck, "Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil"-:

Tratado de Direito Penal, Parte Geral, pág. 178).

Entretanto, segundo o Prof. Damásio Evangelista de Jesus,

com a Reforma efetivada em 1.984 na Parte Geral do Código

Penal brasileiro, devem-se considerar, como requisitos

genéricos do crime, a tipicidade e a antijuridicidade, ao

passo que a culpabilidade deve ser tida como um mero

pressuposto da aplicação da pena ("Direito Penal", vol. 1,

págs. V a VII e 138, 19ª edição).

Sob esse prisma, será dificultoso

não se considerar como típica e antijurídica a conduta de um

grupo de dezenas pessoas "sem-terra", que invade o terreno

ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório. A

Jurisprudência exige um número mínimo de quatro invasores,

para a configuração do delito na modalidade "mediante

concurso de mais de duas pessoas" - RT, 570/328 - e a

realidade nos tem mostrado que, em tais casos, o número é

normalmente bem acima de quatro. Conforme o Prof. Edgard

Magalhães Noronha, "invadir" significa "introduzir-se,

entrar clandestinamente", não sendo necessária a prática de

violência real ou ameaça, já que o concurso de pessoas em si

é uma hipótese de presunção de violência ("Direito Penal",

vol. 2, págs. 295/296). A elementar "terreno", por sua vez,

quer dizer "um espaço de terra, uma porção de terra,

cultivada ou não, empregada ou não para determinado fim"

(Prof. Noronha, cit. obra, pág. 296, com grifos nossos). E,

como já foi dito acima, se houver a prática de violência

real, isto é, de vias de fato, lesões corporais ou homicídio

dolosos, o agente responde por tais infrações penais, à

guisa de concurso material com o esbulho, ou, excluída a

culpabilidade quanto a este (consoante tentaremos demonstrar

a seguir), subsistem as condutas violentas de "per se".

Isto, porque a União é a única legitimada a ingressar nas

terras em questão e verificar, através de seu órgão

competente, se as mesmas são produtivas ou não, se cumprem

sua função social ou não, ou se se tratam de propriedades

grandes ou não (arts. 184 da C.F./88 e 1º, § 2º, da Lei nº

8.629/93), não cabendo a quaisquer outras pessoas essa

tarefa.

Assim, é típico o fato de quatro ou

mais posseiros "sem-terra" invadirem o terreno alheio, para

fim de esbulho possessório, sendo este entendido como o ato

em que o possuidor ou o proprietário é privado da posse, de

maneira violenta, clandestina ou por abuso de confiança,

portanto, de forma injusta, no dizer de Clóvis Beviláqua

(Código Civil Comentado, art. 499, pág. 981, vol. 1); e é

antijurídico, uma vez que não há efetivo exercício regular

de direito ou outra causa real de exclusão da ilicitude.

Cremos, porém, que, quanto ao delito

de esbulho possessório em si (já que a turbação é penalmente

atípica), deva prevalecer em favor de grande parte dos

chamados "sem-terra", pessoas humildes, quase que

desprovidas de cultura e facilmente manipuláveis por grupos

políticos, a tese do erro de proibição, consistente em erro

de direito extrapenal e em exercício regular de direito

putativo (descriminante putativa), conforme explicaremos

abaixo:

Os agentes, chamados "sem-terra",

via de regra, invadem o terreno alheio, para o fim de

esbulho possessório, mediante co-autoria de dezenas de

pessoas, mas interpretando erroneamente a legislação extra-

penal correlata, isto é, a Lei nº 8.629/93, que traz os

parâmetros legais para a efetivação da reforma agrária. E,

segundo o Prof. Mirabete, "na maior parte das vezes, o erro

de direito extrapenal consistirá em erro de proibição"

("Manual de Direito Penal", vol. 1, pág. 200).

É que a sobredita lei reza que,

efetuada a desapropriação (através de ação judicial própria

e seguindo rito especial - art. 184, § 3º, da C.F./88), a

União fará a distribuição dos imóveis rurais expropriados,

para fim de reforma agrária, dando preferência aos

trabalhadores e posseiros assentados no local (art. 19, inc.

II, da Lei nº 8.629/93). O Estatuto da Terra também trazia

dispositivo similar a este (art. 25, inc. II).

A uma análise de nosso ordenamento

jurídico civil, parece-nos que a Lei nº 8.629/93 se refere a

posseiros que tenham posse justa e de boa-fé, aos moldes dos

arts. 489 e 490 do Código Civil. O Prof. Washington de

Barros Monteiro dá as seguintes definições acerca de tais

modalidades de posse: "O Código, no art. 489, define a posse

justa: 'É justa a posse que não for violenta, clandestina ou

precária'. Inversamente, posse injusta será aquela que se

revestir de algum dos vícios apontados" e "de boa-fé será a

posse em que o possuidor se encontre na convicção inabalável

de que a coisa realmente lhe pertence", ao passo que "a

posse de má-fé é precisamente inversa; a posse acha-se

eivada de algum dos vícios já mencionados ('vi, clam aut

precario') e o possuidor tem ciência do vício obstativo da

aquisição da posse" (Curso de Direito Civil, 3º vol., págs.

29/30). Assim, é forçoso dizer-se que a posse dos "sem-

terra" deva ser classificada, na maioria dos casos de

invasões coletivas a propriedades rurais, como "injusta" e

"de má-fé", a rigor, por estarem eles cientes de tais

vícios.

Entretanto, poder-se-ia questionar o

seguinte aspecto: a Lei nº 8.629/93, em seu artigo 19, inc.

II, disse apenas "posseiros", sem fazer qualquer menção à

boa ou má-fé ou à posse justa ou injusta. E "ubi lex non

distinguet, nec nos distinguere debemus", isto é: onde a lei

não distingue, nem nós (aplicadores) devemos distinguir.

Destarte, havendo, em tese, a possibilidade desta

interpretação (embora não seja esta a nossa posição), há que

se reconhecer que os chamados "sem-terra", pessoas simples,

mal informadas e de precário nível de instrução, em sua

maioria, ao interpretarem tal dispositivo legal, poderiam

incorrer em erro e entender que a expressão "posseiros", no

art. 19, inc. II, da Lei nº 8.629, foi usada pelo

Legislador, em sentido amplo, significando tanto posseiros

de boa-fé, quanto de má-fé, e posseiros que tenham posse

justa ou injusta. E, baseados em tal errônea interpretação,

teriam invadido terrenos alheios, para o fim de esbulho

possessório, acreditando que, na condição de posseiros,

independentemente da natureza da posse, fariam jus, no

futuro, àquela preferência referida no art. 19, inc. II,

quando da distribuição dos quinhões de terra, pela União,

após regular processo de desapropriação.

Para tanto, os terrenos ocupados

deverão fazer parte de propriedades grandes (não médias ou

pequenas - art. 4º, incs. II, alínea "a", e III, alínea "a",

da Lei 8.629/93) e que sejam improdutivas e não estejam

cumprindo a sua função social. Aqui, poderiam, contudo, os

invasores "sem-terra" incorrer em erro de tipo, quanto às

dimensões, à produtividade e ao cumprimento do papel social

da propriedade.

Assim, os agentes, com base nas

errôneas interpretações acima expostas, poderiam crer que

estariam agindo acobertados por uma causa de exclusão da

antijuridicidade, na verdade inexistente (descriminante

putativa - "in casu", exercício regular de direito

putativo), consistente em poder ingressar no terreno alheio,

de grandes dimensões e improdutivo, para "garantir" seu

"direito de preferência", quando da desapropriação e

conseqüente distribuição, pela União, dos respectivos

quinhões de terra.

E cremos que o erro de proibição

acima exposto (que vem acompanhado, de certo modo, do erro

de tipo quanto à produtividade e à função social da

propriedade rural invadida) seria inevitável ou invencível,

com relação à grande maioria dos humildes "sem-terra",

pessoas que não teriam a possibilidade de atingir a

potencial consciência da ilicitude de sua conduta, em razão

de seu precário nível de instrução e do meio social em que

vivem. Desse modo, a culpabilidade ficaria excluída, não se

aplicando a pena aos agentes, embora típico e antijurídico o

Agora, pergunta-se: dever-se-iam

estender os benefícios da tese acima exposta aos mentores

intelectuais de tais invasões ? Cremos que a resposta deva

ser negativa, uma vez que os incentivadores desses eventos

são pessoas com um discernimento muito maior que os humildes

"sem-terra", sendo-lhes possível atingir a potencial

consciência da ilicitude do delito aqui tratado e tornando-

se eles, assim, culpáveis de seus atos.

(01-06-97)-Carlos Ernani Constantino

(Contributo à Tese do Grupo de

Estudos da Região de Franca-SP).

FECHA-ASPAS.

27º PONTO: ART. 163 DO C.P. - DANO:

1) Objeto Jurídico: é a propriedade.

2) Objeto Material: é a coisa (móvel

ou imóvel). Semovente -> também.

3) Sujeito Ativo: qualquer pessoa,

menos o dono.

4) Sujeito Passivo: é o

proprietário.

5) Tipo Objetivo:

Núcleos do Tipo:

Destruir -> arruinar totalmente,

desintegrar, fazer com que o bem deixe de existir em sua

individualidade substancial; exemplo: reduzir uma estátua a

pedaços;

Inutilizar -> tornar algo inútil ou

inadequado para a finalidade a que se destina; exemplo:

borrar um livro com tinta indelével, de maneira que não

possa ser mais lido;

Deteriorar -> causar um estrago

(parcial) em um bem, quer privando-o de uma parte de seu

todo, quer retirando-lhe parcialmente a utilidade específica

para a qual foi criado; exemplo: quebrar o braço de uma

estátua.

Observação: as condutas de "fazer

desaparecer", "pichar" ou "conspurcar" algo são atípicas,

perante a norma incriminadora atual. Por isso, fizemos os

seguintes comentários no que tange ao Anteprojeto de

Reformas do Código Penal:

ABRE-ASPAS:

SUBDIVISÃO 2-G - DO CRIME DE DANO:

No "Título III" e "Capítulo IV" do

Anteprojeto, a douta Comissão Elaboradora sugeriu que o

crime de dano seja assim redigido, no art. 187 "caput":

"Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena -

Detenção, de um a nove meses, ou multa" (a mesmíssima

redação do art. 163 "caput" do C.P. em vigor, com a pena

máxima ligeiramente alterada de seis para nove meses).

Em razão de o delito de dano conter,

em sua formulação típica atual, apenas os três verbos acima

mencionados ("destruir", "inutilizar" e "deteriorar"),

surgiram diversas polêmicas na Doutrina acerca da pichação,

ou seja: se a conduta de "pichar" poderia ser ou não

enquadrada na descrição do art. 163 do C.P. vigente. As

opiniões mais abalizadas entenderam que não, em virtude de o

sobredito tipo penal não conter o verbo "conspurcar", pois,

na lição do Mestre Nélson Hungria, "com a deterioração não

se confunde a simples conspurcação" ("Comentários ao Código

Penal", vol. VII, ed. 1.958, p. 106)... Querendo pôr fim a

tais divergências doutrinárias, a Nova Lei do Meio Ambiente

(nº 9.605/98) previu o seguinte delito, em seu art. 65:

"Pichar, grafitar ou por qualquer outro meio conspurcar

edificação ou monumento urbano: Pena - detenção, de 3 (três)

meses a 1 (um) ano, e multa". No entanto, note-se que este

crime ambiental somente se refere a "edificação" ou

"monumento" (isto é: construção ou obra urbana) e bem se

sabe que, muitas vezes, os pichadores fazem o seu serviço

sujo não só em prédios, muros ou obeliscos, mas também em

automóveis, trens, etc.. Assim, seria recomendável

acrescentarem-se os verbos "pichar" e "conspurcar" no delito

de dano, a ser reformulado...

Por outro lado, quando alguém atira,

por exemplo, uma jóia pertencente a outrem dentro de um rio

ou do mar, fazendo com que tal objeto desapareça, a Doutrina

tem entendido, também, que tal conduta não se subsume ao

art. 163 do atual C.P., pois o desaparecimento não está

compreendido na destruição ("Direito Penal", Prof. Edgard

Magalhães Noronha, 2º vol., 5ª ed./1.969, pág. 304; "Direito

Penal", Prof. Damásio E. de Jesus, 2º vol., 19ª ed., pág.

392). Destarte, cremos que os verbos "fazer desaparecer"

deveriam ser, também, aqui adicionados, para abarcar o

comportamento ilícito acima descrito.

Assim, com a devida vênia, sugerimos

a redação a seguir transcrita para o delito de dano:

"Destruir, inutilizar, deteriorar, pichar, conspurcar de

qualquer modo ou fazer desaparecer coisa alheia: Pena -

Detenção, de um a nove meses, ou multa".

FECHA-ASPAS.

Observação: No Anteprojeto Final, a

Comissão Revisora acrescentou os verbos "fazer desaparecer"

ao tipo reformulado.

6) Tipo Subjetivo: é o dolo, puro e

simples.

7) Elemento Normativo: alheia.

8) Consumação: quando a coisa é

total ou parcialmente danificada.

- § único -> dano qualificado;

- Art. 167 -> os arts. 163 "caput" e

163, § único, inc. IV, são de ação penal privada; os incs.

I, II e III do art. 163, § único, são de ação penal pública

incondicionada.

28º PONTO: ARTS. 165 E 166 DO C.P.:

Estes dispositivos foram revogados

respectivamente pelos artigos 62 e 63 da Nova Lei do Meio

Ambiente (Lei nº 9.605/98). A redação de tais artigos é a

seguinte:

"Art. 62. Destruir, inutilizar ou

deteriorar:

I - bem especialmente protegido por

lei, ato administrativo ou decisão judicial;

II - arquivo, registro, museu,

biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar

protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3

(três) anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime for

culposo, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de

detenção, sem prejuízo da multa".

"Art. 63. Alterar aspecto ou

estrutura de edificação ou local especialmente protegido por

lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu

valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico,

histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou

monumental, sem autorização da autoridade competente ou em

desacordo com a concedida:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3

(três) anos, e multa".

APROPRIAÇÃO INDÉBITA:

1) Objeto Jurídico: é o direito ao

patrimônio.

2) Objeto Material: é a coisa móvel.

exceto o proprietário.

4) Sujeito Passivo: em geral, é o

proprietário.

5) Tipo Objetivo:

Núcleo do Tipo: Apropriar-se =

inverter a posse/detenção, passando o agente a comportar-se

como dono:

a) Na Apropriação Indébita

Propriamente Dita -> alienando, doando, consumindo ou

ocultando a coisa;

b) Na Negativa de Restituição -> o

agente diz à vítima que não vai devolver o objeto.

. A posse e a detenção devem ser

desvigiadas; se se tratar de detenção vigiada, como no caso,

por exemplo, do patrão e do empregado, haverá furto.

6) Tipo Subjetivo: é o dolo;

Observação: não existe apropriação

indébita-negativa de restituição por culpa; exemplo: quando

a pessoa se esquece de devolver o objeto material.

7) Elemento Normativo: alheia.

8) Consumação:

a) Na Apropriação Indébita

Propriamente Dita -> no momento em que o agente passa a

comportar-se como dono da coisa, invertendo a posse e

praticando atos como: vender, doar, consumir e ocultar o

objeto material;

b) Na Negativa de Restituição -> no

momento em que o agente diz claramente à vítima que não

devolverá a coisa.

9) Tentativa: é possível na

apropriação indébita propriamente dita.

- § 1º -> causas de aumento de pena:

Inc. I - depósito miserável (por

ocasião de calamidade = art. 647, II, do C.C.);

Inc. II:

. Não se pode equiparar o “síndico”

ou "comissário" da antiga Lei de Falências ao “administrador

judicial” do atual Diploma Legal (art. 52, I, da Lei nº

11.101/05) = a interpretação extensiva não é possível;

. O depositário judicial não é o

funcionário público, pois, se o fosse, responderia por

peculato e não pelo art. 168, § 1º, inc. II.

Inc. III - exemplo: art. 649 do

APROPRIAÇÃO INDÉBITA (OUTRAS MODALIDADES):

1) No "Caput":

a) Erro -> não pode ser provocado

pelo agente, mas deve advir da vítima espontaneamente;

b) Caso Fortuito -> força humana ou

de animais; exemplo: um cavalo rompe a cerca de minha

propriedade e vai para a propriedade do vizinho, que se

apodera do animal;

c) Força Maior -> força da natureza

(vento, água de um rio, abalo sísmico, etc.); exemplo: um

vendaval faz com que as roupas penduradas no varal de meu

vizinho sejam dali arrancadas e atiradas em meu terreno.

2) § Único:

a) Inc. I - Invenção de tesouro ->

art. 1.264 do C.C.;

b) Inc. II:

. Objeto Material -> é a "res

deperdita" (coisa perdida); não podem ser objeto material a

"res derelicta" (coisa abandonada) ou a "res nullius" (coisa

de ninguém);

. Trata-se de crime de conduta

mista: começa com uma ação (de achar) e termina com uma

omissão (de não entregar).

ESTELIONATO:

1) Origem do Termo: do Latim,

"Stelio - Stelionis", que significa camaleão.

patrimônio.

3) Objeto Material: é a coisa

representativa da vantagem e a pessoa humana.

5) Sujeito Passivo: é aquele que é

enganado e quem sofre o prejuízo (o prejudicado pode ser a

pessoa enganada ou até mesmo uma pessoa jurídica).

6) Tipo Objetivo:

Verbos Típicos:

. Obter = conseguir, etc.;

. Induzir = levar a erro;

. Manter = fazer com que a vítima

não perceba e continue no erro.

- Outros Aspectos:

a) Artifício -> engano através de

aparato material ou encenação ("mise-en-scène");

b) Ardil -> trama sentimental;

c) Outro meio fraudulento ->

qualquer meio iludente (mentira verbal, silêncio, etc.).

7) Tipo Subjetivo: é o dolo + o

elemento subjetivo do injusto "para si ou para outrem".

8) Elemento Normativo: alheio,

alheia e ilícita.

9) Consumação: com a obtenção da

vantagem ilícita.

10) Tentativa: é possível, sendo o

meio iludente idôneo; se for inidôneo, há crime impossível.

- § 2º:

. Incs. I e II -> o silêncio é usado

como meio iludente;

. Inc. V -> a autolesão em si é fato

atípico, mas, se realizada com o fim de receber seguro,

configura-se este artigo e inciso; aqui, o resultado

(obtenção da vantagem) não é necessário, bastando que o

agente atue "com o intuito de haver indenização ou valor de

seguro";

. Inc. VI -> o crime só pode ser

cometido pelo correntista (crime próprio), titular de uma

conta-corrente ativa e dolosamente (não com culpa);

- Se se tratar de cheque furtado,

fora de uso, de firma extinta ou de conta encerrada ->

ocorre o art. 171 "caput";

- Súmula 554 do STF -> pago o cheque

até o recebimento da denúncia, a ação penal não deve

prosseguir, por falta de justa causa.

RECEPTAÇÃO:

1) Nota Preliminar: a receptação é

um crime acessório, que depende de um delito principal:

- Crime Principal ou Antecedente =

furto, roubo, estelionato, etc.;

- Crime Acessório = receptação.

patrimônio.

3) Objeto Material: a Doutrina e a

Jurisprudência majoritárias consideram somente a coisa

móvel; entretanto, há quem considere também a coisa imóvel.

inclusive o proprietário (exemplo: o dono de um relógio,

dado em penhor, recebe-o de um ladrão que o furtou do credor

pignoratício).

5) Sujeito Passivo: é a vítima do

crime antecedente (furto, roubo, etc.).

6) Espécies de Receptação:

- Receptação Dolosa Própria ->

"caput", 1ª figura = verbos "adquirir, receber, transportar,

conduzir ou ocultar";

- Receptação Dolosa Imprópria ->

"caput", 2ª figura = verbo "influir";

- Receptação qualificada -> § 1º;

- Receptação Culposa -> § 3º.

7) Tipo Objetivo:

a) No "caput":

- Núcleos do Tipo:

. Adquirir = comprar, permutar,

. Receber = receber para uso;

. Transportar = levar de um lado

para outro;

. Conduzir = dirigir (veículo

automotor);

. Ocultar = esconder;

. Influir = incentivar.

Observação:

Os verbos adquirir, receber e

ocultar são indicativos de crime material; os verbos

transportar e conduzir consistem em delito de mera conduta;

por fim, o verbo influir é crime formal (basta a influência

do agente, sendo desnecessário o resultado);

b) No § 1º, há ainda os verbos "ter

em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à

venda ou de qualquer forma utilizar".

c) No § 3º, os verbos são "adquirir

ou receber" apenas.

8) Tipo Subjetivo:

a) No "caput" -> é o dolo direto

(plena consciência de que a coisa é produto de crime, com

base na expressão "sabe ser produto de crime") + o intuito

de proveito (próprio ou alheio);

. Aqui, o dolo eventual é

descaracterizado para culpa consciente.

b) No § 1º -> é o dolo eventual

(contido na expressão "deve saber ser produto de crime") + o

intuito de proveito (próprio ou alheio);

. Neste caso, se ocorrer dolo

direto, aplica-se igualmente o § 1º: se a lei pune o menos

(dolo eventual), lógico é que, se vier a acontecer o mais

(dolo direto), não se pode aplicar o "caput", que tem pena

menor.

c) No § 3º -> culpa "stricto sensu",

na modalidade imprudência, sendo esta medida pelos seguintes

fatores:

. Natureza da coisa; exemplo: alguém

oferece faróis destacados de um veículo, à meia-noite, para

o receptador;

. Desproporção entre o valor de

mercado e o preço pago pela coisa;

. A condição de quem oferece a coisa

(menor, indivíduo com característica de bandido, etc.).

9) Elementos Normativos: próprio e

alheio.

10) Consumação:

- Na Receptação Dolosa Própria ->

com a aquisição, o recebimento, o transporte, a condução ou

a ocultação da coisa;

- Na Receptação Dolosa Imprópria ->

com a simples influência;

- No § 1º -> aos moldes da

receptação dolosa própria;

- No § 3º -> com a aquisição ou o

recebimento da coisa.

11) Tentativa:

- Na Receptação Dolosa Própria, é

possível nos verbos "adquirir, receber e ocultar";

- Receptação Dolosa Imprópria, não é

admissível;

- No § 1º, é possível nos verbos

"adquirir, receber, ocultar, desmontar, montar, remontar e

vender";

- Na Receptação Culposa, não é

possível.

- § 4º -> mesmo que o autor do crime

antecedente (furto, etc.) for desconhecido ou inimputável, a

receptação permanece punível (é considerada crime); em

outras palavras: mesmo que o fato antecedente for apenas

típico e antijurídico, por uma exceção, a receptação, que

depende da existência de crime anterior, é considerada

crime;

. Entretanto, se o fato antecedente

for atípico (furto de uso) ou não for antijurídico (furto

famélico), a receptação restará descaracterizada.

- § 5º:

. Receptação Culposa -> perdão

judicial;

. Receptação Dolosa -> privilégio

(como no furto).

- § 6º -> qualificadora: crime

cometido em detrimento de patrimônio público.

§§§

Promotor de Justiça no Estado de São Paulo; Professor

de Direito Penal no curso de graduação da Faculdade

de Direito de Franca-SP; Professor de Direito Penal

no curso de Especialização de Direito Penal da Escola

Superior do Ministério Público e Mestre em Direito

Público, pela Unifran-SP.

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