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INDENIZAÇÃO POR EXTRAVIO DE BAGAGEM E O CONFLITO DE NORMAS PAYMENT OF LOST LUGGAGE AND RULES OF CONFLICT Juciane Barbosa Gomes Aluna do Curso de Direito da Faculdade Icesp Promove. Resumo: Este artigo traz o debate acerca da indenização por extravio de bagagem e o conflito de normas entre a Convenção de Varsóvia, Código Brasileiro de Aeronáutica e do Código de Defesa do Consumidor. Constatou-se que os passageiros que se sentirem lesados de seus direitos devem recorrer ao Poder Judiciário ou aos órgãos de proteção aos direitos do consumidor a fim de requererem indenização. Foi possível constatar que a Convenção de Varsóvia (1929) e o Código Brasileiro de Aeronáutica (1986), traz a responsabilidade do transportador aéreo como subjetiva nos casos de dolo ou culpa grave e, ressalvada essa hipótese, é tarifada. Todavia, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (1990) o qual deverá reger os impasses destes casos -, com a doutrina e com a jurisprudência brasileira, não deverá haver limitação para a indenização tarifária nos casos de extravio, perda, avaria e destruição de bagagens. Tudo isso por conta da relação de consumo existente que é estabelecida entre passageiros. O presente artigo tem -se o intuito de entender e debater a responsabilidade civil imposta às empresas aéreas mediante o extravio dos bens que lhes são confiados por aqueles que contratam seus serviços. Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Convenção de Varsóvia; Código Brasileiro da Aeronáutica; Código de Defesa do Consumidor; Extravio de bagagem. Abstract: This article behind the debate about compensation for lost luggage and incompatibility of the Warsaw Convention, the Brazilian Aeronautics Code and the Consumer Protection Code. It was found that passengers who feel wronged their rights must resort to the courts or to the protection of consumer rights bodies in order to request compensation. It was found that the Warsaw Convention (1929) and the Brazilian Aeronautics Code (1986), brings the responsibility of the air carrier as subjective in cases of fraud or gross negligence and, except in this case, is not free. However, according to the Consumer Protection Code (1990) - which should govern the impasses of these cases - with the doctrine and the Brazilian case law, there should be no limitation for the tariff compensation in cases of loss, loss, damage and baggage destruction. All this because of the existing consumer relationship that is established between passengers. This article has -if the aim of understanding and discuss the liability imposed on airlines by the loss of the assets entrusted to them by those who hire their services. Keywords: Civil responsibility; Warsaw Convention; Brazilian Code of Aeronautics; Consumer Defense Code; Lost luggage. Sumário: Introdução. 1. Agência reguladora. 1.1. A criação da Anac pela lei n. º 11.182/2005. 2. Responsabilidade civil do transportador aéreo conforme a Convenção de Varsóvia. 3. Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código Brasileiro de Aeronáutica. 4. Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código de Defesa do Consumidor. 5. O conflito entre as normas. 6. A indenização por extravio de bagagem. 6.1. A indenização por dano moral. 6.2. A indenização por dano material. 7. Inversão do ônus da prova. Considerações Finais. Referências bibliográficas.

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INDENIZAÇÃO POR EXTRAVIO DE BAGAGEM E O CONFLITO DE NORMAS PAYMENT OF LOST LUGGAGE AND RULES OF CONFLICT

Juciane Barbosa Gomes Aluna do Curso de Direito da Faculdade Icesp Promove.

Resumo: Este artigo traz o debate acerca da indenização por extravio de bagagem e o conflito

de normas entre a Convenção de Varsóvia, Código Brasileiro de Aeronáutica e do Código de

Defesa do Consumidor. Constatou-se que os passageiros que se sentirem lesados de seus

direitos devem recorrer ao Poder Judiciário ou aos órgãos de proteção aos direitos do

consumidor a fim de requererem indenização. Foi possível constatar que a Convenção de

Varsóvia (1929) e o Código Brasileiro de Aeronáutica (1986), traz a responsabilidade do

transportador aéreo como subjetiva nos casos de dolo ou culpa grave e, ressalvada essa hipótese,

é tarifada. Todavia, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (1990) – o qual deverá

reger os impasses destes casos -, com a doutrina e com a jurisprudência brasileira, não deverá

haver limitação para a indenização tarifária nos casos de extravio, perda, avaria e destruição de

bagagens. Tudo isso por conta da relação de consumo existente que é estabelecida entre

passageiros. O presente artigo tem -se o intuito de entender e debater a responsabilidade civil

imposta às empresas aéreas mediante o extravio dos bens que lhes são confiados por aqueles

que contratam seus serviços.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Convenção de Varsóvia; Código Brasileiro da

Aeronáutica; Código de Defesa do Consumidor; Extravio de bagagem.

Abstract: This article behind the debate about compensation for lost luggage and

incompatibility of the Warsaw Convention, the Brazilian Aeronautics Code and the Consumer

Protection Code. It was found that passengers who feel wronged their rights must resort to the

courts or to the protection of consumer rights bodies in order to request compensation. It was

found that the Warsaw Convention (1929) and the Brazilian Aeronautics Code (1986), brings

the responsibility of the air carrier as subjective in cases of fraud or gross negligence and, except

in this case, is not free. However, according to the Consumer Protection Code (1990) - which

should govern the impasses of these cases - with the doctrine and the Brazilian case law, there

should be no limitation for the tariff compensation in cases of loss, loss, damage and baggage

destruction. All this because of the existing consumer relationship that is established between

passengers. This article has -if the aim of understanding and discuss the liability imposed on

airlines by the loss of the assets entrusted to them by those who hire their services. Keywords: Civil responsibility; Warsaw Convention; Brazilian Code of Aeronautics;

Consumer Defense Code; Lost luggage.

Sumário: Introdução. 1. Agência reguladora. 1.1. A criação da Anac pela lei n. º 11.182/2005.

2. Responsabilidade civil do transportador aéreo conforme a Convenção de Varsóvia. 3.

Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código Brasileiro de Aeronáutica. 4.

Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código de Defesa do Consumidor. 5. O

conflito entre as normas. 6. A indenização por extravio de bagagem. 6.1. A indenização por

dano moral. 6.2. A indenização por dano material. 7. Inversão do ônus da prova. Considerações

Finais. Referências bibliográficas.

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Introdução

O tema do presente estudo aborda o extravio de bagagem no transporte aéreo. Tal tema

foi analisado sob a perspectiva regulatória e da responsabilidade civil, mediante as seguintes

normas: Convenção de Varsóvia, Código Brasileiro de Aeronáutica e Código de Defesa do

Consumidor.

A escolha do tema se justifica pelo fato de que as sociedades passaram e estão passando

por uma grande expansão econômica, tudo isso proveniente do capitalismo influenciador do

consumo, que por sua vez remete as empresas a prestarem seus serviços com qualidade e

rapidez, porém não é sempre assim que acontece. Neste contexto, o serviço aéreo,

principalmente o brasileiro – foco deste trabalho – está cada vez mais emergente. Dessa forma,

passou a existir um grande fluxo de pessoas e a falta de organização das companhias aéreas

começou a ser um problema, tornando cada vez mais constante o atraso nos voôs e extravio das

bagagens de seus passageiros, que acabam passando por meros coadjuvantes desse falho

sistema.

A problemática do estudo discorre sobre analisar, de maneira específica, o extravio de

bagagens que estão sob responsabilidade das companhias aéreas distribuídas em todo território

brasileiro, analisando à ótica da responsabilidade civil e do direito que regulamenta esta

vertente, mediante entendimento legal doutrinário e jurisprudencial existentes.

Neste contexto, torna-se objetivo geral da pesquisa analisar os casos de extravio de

bagagem e sua indenização sob a luz da responsabilidade civil das companhias aéreas. Com a

finalidade de atingir o objetivo, é necessário entender a função da ANAC como agência

fiscalizadora do setor da aviação. Mais adiante, será preciso descrever o usuário do sistema

aéreo, identificando-o como consumidor. Por fim, mediante a ótica da doutrina e da

jurisprudência existente, demonstrar como se dá o extravio de bagagem no transporte aéreo e

sua indenização.

A metodologia utilizada para este estudo é a pesquisa bibliográfica através de material

já publicado e de acesso ao público em geral, citando as devidas fontes de pesquisa. Possui

natureza descritiva que é capaz de descrever, registrar, analisar e interpretar fatos atuais.

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1. Agência Reguladora

Embora nosso Direito Administrativo derive diretamente do sistema Francês, verificou-se

a necessidade de existência das Agências Reguladoras, criadas com o a finalidade de disciplinar

e controlar atividades de determinados setor da economia de um país.

Destaca-se que em 2005, foi criado o ultimo órgão regulador pela Lei nº 11.182 que teve

por finalidade instituir a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, que integra o rol das

autarquias especiais, controla e fiscaliza a atividade de transporte aéreo do Brasil. Tal entidade

da administração indireta possui independência administrativa, patrimônio e receitas próprias

para executar atividades típicas da Administração Pública (as quais requerem, para seu melhor

funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada) e personalidade jurídica

própria (BRASIL, 2015a).

1.1. A criação da ANAC pela Lei n.º 11.182/2005

A Lei nº 11.182/2005 cria em 27 de setembro a ANAC:

Art. 1º Fica criada a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, entidade integrante

da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial,

vinculada ao Ministério da Defesa, com prazo de duração indeterminado1.

A ANAC começou a exercer de fato suas atividades em março de 2006. Possui origem nas

competências do antigo Departamento de Aviação Civil (DAC), as quais estavam descritas no

art. 18 do Anexo I do Decreto nº 5.196, de 26 de agosto de 2004:

Ao Departamento de Aviação Civil compete planejar, gerenciar e controlar as

atividades relacionadas com a aviação civil. Assim, em virtude dessa competência, o

DAC qualificava-se como ‘autoridade aeronáutica’, exercendo, por via de

consequência, as atividades relacionadas a essa função pelo Código Brasileiro de

Aeronáutica (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986). (BRASIL, 2015a).

A partir da promulgação da Lei nº 11.182/2005, as competências da autoridade aeronáutica

foram transferidas, juntamente com todas as suas responsabilidades, para a ANAC, mediante o

disposto no §2º do art. 8º da referida lei, assegurado ainda pelo texto do art. 3º do Anexo I ao

Decreto nº 5.731, de 20 de março de 2006. (BRASIL, 2015a).

Dessa forma, fica perceptível que cabe a ANAC a regulamentação, fiscalização, incentivo

e desenvolvimento da aviação civil do Brasil, bem como a responsabilidade sobre a

1Fonte: BRASIL. LEI Nº 11.182, DE 27 DE SETEMBRO DE 2005. Cria a Agência Nacional de Aviação Civil –

ANAC, e dá outras providências. Disponível em <http://www2.anac.gov.br/biblioteca/leis/lei11182.pdf>.

Acesso em 27 out 2015.

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infraestrutura aeroportuária e aeronáutica do país. À entidade, cabe também reprimir e

sancionar infrações relacionadas ao direito dos usuários e, ainda, majorar suas atividades

ligadas diretamente com defesa do consumidor.

Não se pretende nesse tópico adentrar no mérito das resoluções da ANAC, mas tão somente

ressaltar que as determinações da Agência Nacional de Aviação Civil representam um

importante instrumento de garantia dos direitos dos consumidores do serviço de transporte

aéreo e, por ocuparem categoria inferior à lei e ao Decreto, devem observar a legislação vigente

sobre a matéria.

2. Responsabilidade civil do transportador aéreo conforme a Convenção

de Varsóvia

O Brasil adota o que diz a Convenção de Varsóvia como modelo de indenização referente

ao transporte internacional. O Código de Varsóvia é um documento assinado em 1929 que versa

sobre as regras do transporte aéreo; tem essa denominação por ter sido assinado na cidade de

Varsóvia, capital Polonesa. Houve uma alteração em 1955 em Haia, na Holanda, porém seguiu

com seu nome de origem (ALVES. 2011).

A Convenção de Varsóvia, assinada em 12 de outubro de 1929, em suas seções II e II do

capítulo II descreve que bagagem é o conjunto de objetos de passageiros, de uso pessoal,

alocados em malas, valises de mão, frasqueiras, sacolas, independente se foram ou não

despachadas no embarque, ou se não despachadas vão na mão dos passageiros dentro das

aeronaves. O Pacto de Varsóvia diz que:

No transporte internacional de pessoas, a responsabilidade civil do transportador é

limitada à importância de duzentos e cinquenta mil francos, por passageiro (art. 22,

alínea 1). Em se cuidando de transporte internacional de mercadorias, ou de bagagem

registrada, a responsabilidade do transportador ficará limitada à quantia de duzentos

e cinquenta francos por quilograma [...]. No que concerne aos objetos que o passageiro

conservar sob sua guarda, a Convenção de Varsóvia estabelece que a responsabilidade

do transportador limita-se a cinco mil francos por passageiro. A Convenção de

Varsóvia adota como unidade monetária para indenização o denominado ‘franco

poincaré’ (art. 22, alínea 5) que tem o valor de sessenta e cinco miligramas e meia de

outro puro [...]. (ALVES, 2011, p. 2)

Em regra, os voos domésticos são regulamentados pelo Código Brasileiro da Aeronáutica,

e os voos internacionais, por sua vez são regulados pela citada Convenção. Existem

controvérsias entre os dispositivos, mas cada um versa sobre a matéria de extravio de bagagem.

O Pacto de Varsóvia “estabelece um limite no quantum da indenização em U$$20 por quilo de

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bagagem extraviada, dessa forma impõe um limite quanto ao direito de restituição da coisa

perdida ou danificada” (OLIVEIRA, 2014, p. 1).

Mediante a Convenção de Varsóvia, no Capítulo III - Responsabilidades do transportador -

artigo 18º inciso I versa que: “o transportador é responsável pelo dano proveniente da

destruição, perda ou avaria de bagagens registradas quando o evento que causou o prejuízo se

produziu durante o transporte aéreo” (BRASIL, 1929). Percebe-se aqui que há semelhança entre

esta norma e os princípios existentes em outras normas brasileiras, que versam sobre a

responsabilidade e indenização no caso de extravio de bagagens, como o Código Brasileiro de

Aeronáutica, criado em 1986. Noronha (2002, p.173 apud ALVES 2011) "a responsabilidade é

ilimitada apenas em caso de dolo ou culpa grave e nos demais casos, é tarifada, embora se

estabeleçam limites de indenização bem superiores aos fixados no Código Brasileiro”.

Neste contexto, Alves (2011) ensina que pelo Código Brasileiro de Aeronáutica e pela

Convenção de Varsóvia tem-se responsabilidade limitada e tarifada, e que na hipótese de

ocorrência de dolo ou culpa grave, a responsabilidade passa a ser subjetiva e não tarifada

(NORONHA, 2002, p.173 apud ALVES 2011).

No Código Brasileiro de Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia, a responsabilidade

em princípios é objetiva e tarifada; só passando a ser subjetiva, e neste caso sem

tarifação, caso se prove dolo ou culpa grave da empresa transportadora ou de seus

prepostos. A culpa simples (ou mera culpa) será simplesmente irrelevante [...]

(NORONHA, 2002, p.173 apud ALVES 2011).

Nota-se aqui que a responsabilidade do transportador aéreo, mediante o Pacto de Varsóvia

só terá natureza subjetiva quando “baseada na culpa, havendo inversão do ônus da prova a favor

do passageiro, mas a inexistência de culpa pode levar ao transportador à exoneração da

responsabilidade." (BORGES, 2005, p. 96 apud ALVES 2011).

Por fim, destaca-se que em ambas as normas – CBA e Convenção de Varsóvia - a

responsabilidade do contratado, segundo Noronha (2002, p. 173 apud ALVES, 2011) é apenas

ilimitada na hipótese de ocorrência de dolo ou culpa grave. Entretanto, é importante avultar que

apesar de não versarem exatamente da mesma maneira, o CBA e a Convenção de Varsóvia

possuem normas parecidas, principalmente no que vem a dizer sobre a responsabilidade civil

do transportador aéreo. (NORONHA, 2002, p. 173 apud ALVES, 2011).

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3. Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código Brasileiro

de Aeronáutica

Entende-se que o transportador possui responsabilidade sobre os pertences do passageiro a

partir do momento do check in, liberando-se dessa responsabilidade somente após o

recolhimento dos bens pelo passageiro no ponto indicado pelo transportador.

O CBA prevê responsabilidade solidária do transportador aéreo, das entidades de

Infraestrutura Aeronáutica e do construtor aeronáutico pelos danos causados diretamente aos

passageiros, por prejuízo que decorra de dano, de perda de bagagem ou de carga. Tal Norma

aponta ainda que são indenizáveis os danos decorrentes de eventuais atrasos no transporte, seja

ele de passageiros ou de bagagem (art. 256, II) (ALVES, 2011).

Assim, entende-se que a legislação prevê que o extravio temporário da bagagem acontece

quando há um período de tempo definido, o qual não poderá exceder 30 (trinta) dias; e o

extravio definitivo acontece após o período determinado, ocasionando a perda dos pertences do

passageiro. Este fato obriga a indenização por parte da transportadora.

A lei nº 7.565/86, que estabeleceu o CBA, ao regular o transporte aéreo que se encontra em

território nacional, define em seu artigo 234 e parágrafos que deverá haver uma nota de

bagagem referente ao transporte dos pertences dos passageiros:

Art. 234. No contrato de transporte de bagagem, o transportador é obrigado a entregar

ao passageiro a nota individual ou coletiva correspondente, em 2 (duas) vias, com a

indicação do lugar e data de emissão, pontos de partida e destino, número do bilhete

de passagem, quantidade, peso e valor declarado dos volumes.

§ 1° A execução do contrato inicia-se com a entrega ao passageiro da respectiva nota

e termina com o recebimento da bagagem.

§ 2° Poderá o transportador verificar o conteúdo dos volumes sempre que haja valor

declarado pelo passageiro.

§ 3° Além da bagagem registrada, é facultado ao passageiro conduzir objetos de uso

pessoal, como bagagem de mão.

§ 4° O recebimento da bagagem, sem protesto, faz presumir o seu bom estado.

§ 5° Procede-se ao protesto, no caso de avaria ou atraso, na forma determinada na

seção relativa ao contrato de carga.

Este documento é a constatação de que a bagagem do contratante deverá ser entregue a ele

ao fim do transporte, no ponto de chegada.

Além disso, o CBA estabelece entre o transportador aéreo, o construtor aeronáutico e as

entidades de Infra-Estrutura Aeronáutica a responsabilidade solidária (art. 256, I), “por morte,

por lesão infligida a passageiro - art. 256, § 2º -, por prejuízo decorrente de dano, de perda ou

extravio de bagagem ou de carga” (ALVES, 2011, p. 1).

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O CBA transcreve como se dará a responsabilidade por danos à bagagem do passageiro em

seu art. 260:

Art. 260. A responsabilidade do transportador por dano, consequente da destruição,

perda ou avaria da bagagem despachada ou conservada em mãos do passageiro,

ocorrida durante a execução do contrato de transporte aéreo, limita-se ao valor

correspondente a 150 (cento e cinquenta) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN,

por ocasião do pagamento, em relação a cada passageiro (BRASIL, 1986).

No caso de necessidade de indenização, segundo o disposto no CBA (art. 266):

Art. 266. Poderá o expedidor propor ação contra o primeiro transportador e contra

aquele que haja efetuado o transporte, durante o qual ocorreu o dano, e o destinatário

contra este e contra o último transportador.

Parágrafo único. Ocorre a solidariedade entre os transportadores responsáveis perante,

respectivamente, o expedidor e o destinatário (BRASIL, 1986).

O CBA versa ainda sobre a responsabilidade por danos à carga em seus arts. 262 e 263 que

diz o seguinte:

Art. 262. No caso de atraso, perda, destruição ou avaria de carga, ocorrida durante a

execução do contrato do transporte aéreo, a responsabilidade do transportador limita-

se ao valor correspondente a 3 (três) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN por

quilo, salvo declaração especial de valor feita pelo expedidor e mediante o pagamento

de taxa suplementar, se for o caso (artigos 239, 241 e 244).

Art. 263. Quando para a execução do contrato de transporte aéreo for usado outro

meio de transporte, e houver dúvida sobre onde ocorreu o dano, a responsabilidade

do transportador será regida por este Código (artigo 245 e Parágrafo único)

(BRASIL, 1986).

Diante do exposto, é possível perceber a semelhança entre as normas que regem a

Convenção de Varsóvia e o Código Brasileiro de Aeronáutica, no que tange a responsabilidade

civil das transportadoras, pois o CBA assim como a convenção limita-se a um valor de

indenização quanto a perda, ou avaria da bagagem e tarifada, podendo ser subjetiva a penas na

hipótese de se conseguir comprovar dolo ou culpa grave da transportadora ou de seus prepostos.

4. Responsabilidade civil do transportador aéreo no Código Defesa do

Consumidor

Pelo fato de o transporte aéreo de pessoas e cargas serem regidos por duas normas diferentes

o CBA, no caso de transporte nacional, e a Convenção de Varsóvia, no caso de transporte

internacional, houve a preocupação do legislador em assegurar que as normas seriam aplicadas

da melhor forma a proteger, in casu, o contratante, na condição de consumidor.

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Os incidentes mais frequentes que ensejam indenização nos casos de transporte aéreo estão

relacionados aos atrasos de voos e ao extravio de bagagens. De acordo com Melo (2008, p.

249apud ALVES, 2011) "advirta-se que a responsabilidade do transportador aéreo é objetiva,

a teor do que dispõe o art. 14 da Lei nº 8.078/90, corroborado pelo art. 17 da Convenção de

Varsóvia e pelo art. 256 do Código Brasileiro de Aeronáutica."

Apesar de as normas versarem sobre a indenização e a responsabilidade do transportador,

nota-se que ainda há controvérsia na matéria que se encontra centrada na indenização tarifada

e limitada, tratada no art. 22 da Convenção de Varsóvia, e no art. 257 do CBA com o princípio

da reparação integral do dano preceituado que se encontra nos artigos 1º a 3º e 6º, VI, do Código

de Defesa do Consumidor, como pode-se notar a seguir:

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de

ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso

V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou

serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que

indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou

estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de

produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,

distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

[...]

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

[...]

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,

coletivos e difusos (BRASIL, 1990).

Conforme alguns autores, a indenização do passageiro deverá seguir o CDC, é o que diz

Sanches (2008 apud ALVES, 2011), por exemplo, quando considera que deverá ser integral a

indenização dos prejuízos causados ao passageiro com o extravio, perda, avaria ou a destruição

por ter amparo direto no Código de Defesa do Consumidor.

Como conceito de consumidor, tem-se que é denominado desta maneira toda “pessoa física

ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final." (NUNES

JÚNIOR; MATOS, 2009, p. 13). Nunes Júnior e Matos (2009) compreendem que o consumo

se dá a partir de três vertentes ou elementos: o primeiro é o fornecedor, seguido pelo produto

ou serviço e o próprio consumidor. Neste contexto, compreende-se que a relação de consumo

é, portanto, aquela "existente entre fornecedor e consumidor com o objeto de aquisição de

produtos ou utilização de serviços por parte deste contratante." (SAMMARCO, 2005, p. 181).

Dessa forma, fica caracterizado o consumo pelo vínculo existente entre fornecedor e

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consumidor, atrelados por algum interesse (objeto) de negociação, sendo este o produto ou o

serviço.

Ao elaborar o CDC, passou a ser preocupação do legislador uma maneira de criar

mecanismos que estabelecessem a igualdade de contratante e contratado mediante à

vulnerabilidade técnico, jurídica e também fática nas relações de consumo, sendo o consumidor

merecedor de uma proteção a fim de compensar a vulnerabilidade jurídica. Ademais, o direito

do consumidor visa que o contrato bilateral firmado pelo transportador e pelo passageiro

caracteriza uma relação de consumo, de maneira que quando consumado passa a ser tutelado

de forma específica pelo código de defesa do consumidor, afirma Silva (2002, p. 87), que ensina

também:

Este diploma legal adotou a teoria da responsabilidade objetiva como sistema de

responsabilidade por danos provenientes das relações de consumo. Este fundamento

é pautado no risco da atividade e tem suas origens na dogmática francesa com os

juristas Josserand e Saleeiles. Ainda sobre a responsabilidade objetiva, como também

denominada a responsabilidade por risco criado, podemos afirmar que é caracterizada

por aquela responsabilidade que surge independente da culpa do fornecedor do

produto ou serviço, e advinda do risco da própria atividade. O dano moral no extravio

de bagagem aérea é um dano oriundo de uma inadimplência contratual por parte do

transportador aéreo quando dá causa ao extravio da bagagem.

É possível perceber que é resultado do inadimplemento de uma obrigação a indenização

devida por danos morais no caso de extravio de bagagem no Brasil, respondendo o

transportador pelos danos causados ao usuário sobre seus pertences. A Portaria nº 676 / GC-

5/2000, do Comando da Aeronáutica, no seu art. 66 confirma este fato.

“Art. 66. O transportador responde pelos danos ao passageiro, bagagem e carga,

ocorridos durante a execução do contrato de transporte. ”

Partindo para outra vertente, cada produto ou serviço possui suas peculiaridades, no caso

do transporte aéreo, fica claro que as exigências de contrato – principalmente aquelas

relacionadas ao momento exato de início e fim de sua vigência - é um dos aspectos mais

importantes com relação à responsabilização do transportador.

Pelo fato de a prestação de serviços do transportador para o passageiro ser regida por

relações de contrato, o Código de Defesa do Consumidor, entende que há o reconhecimento da

vulnerabilidade de um dos lados, dessa forma é adotada responsabilidade objetiva que segundo

Nery Jr. (1995, p. 58, apud SILVA,2002):

O regime da responsabilidade objetiva do CDC deve aplicar-se, de conseguinte, a

todas as hipóteses de relação de consumo quando surgir a questão do dever de

indenizar o consumidor pelos danos por ele experimentados. Isto porque o

fundamento da indenização integral do consumidor, constante do art. 6º, VI. Do CDC,

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é o risco da atividade, que encerra em si o princípio da responsabilidade objetiva

praticamente integral, já que insuscetível de excluir do fornecedor o dever de

indenizar mesmo quando ocorre caso fortuito ou força maior.

Entende-se, então, que a responsabilidade do transportador é objetiva e ilimitada -

respondendo na proporção do dano causado, - tendo o risco como fundamento. Impõe a

obrigação de indenizar o dano causado pela atividade contratada exercida no interesse do

passageiro sob o controle da empresa aérea contratada, de maneira que não haja qualquer

investigação sobre “o comportamento do lesante na relação de causalidade entre o dano e a

conduta de seu causador” (SILVA, 2002, p. 52).

Ademais, pelo fato de o acordo feito entre as partes ser um contrato de vontades, a ANAC

(2008, p. 14 apud ALVES, 2011, p. 1) entende que:

O contrato de transporte aéreo de passageiro, no qual uma pessoa, desejando ir de um

lugar a outro, contrata com outra pessoa para que a conduza ao ponto desejado,

mediante certo preço e condições previamente ajustadas, é um contrato de consumo

no qual o passageiro é considerado o consumidor e a empresa aérea a fornecedora do

serviço. Portanto, o consumidor-passageiro, denominado ao longo do texto

simplesmente de passageiro, tem diretos resguardados pelo Código de Defesa do

Consumidor - CDC, que determina, entre outras questões, que as condições do

contrato que sejam consideradas abusivas ou desproporcionais não vinculam o

consumidor.

Neste contexto, entende-se que qualquer tipo de quebra de contrato com o passageiro, seus

direitos serão resguardados pelo Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, o CDC em artigo 14 caput, afirma que:

Art. 14 O fornecedor de serviços responde, independente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos

serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição

e riscos.

Mediante o CDC, caso a bagagem seja de fato considerada extraviada ocorre, além do dano,

a quebra contratual, uma vez que ambos celebraram o pacto contratual de adesão. “Cumpre,

então, ao causador do fato danoso, independente de culpa (responsabilidade objetiva), a

obrigação de compensação, de restituir o ‘status quo ante’ da vítima” (SILVA, 2002, p. 94).

Portanto não restam dúvidas quanto à responsabilidade civil do transportador aéreo

mediante o código de Defesa do Consumido pois esta será objetiva e devido a isso ilimitada

devendo o transportador indenizar o consumidor de forma integral na proporção do dano

causado não cabendo arguir culpa ou dolo para ensejá-la.

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5. O conflito entre as normas

Existe uma grande divergência na questão que versa sobre à responsabilidade civil do

transportador das normas que regem o transporte aéreo: a Convenção de Varsóvia, o Código

Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do Consumidor.

De acordo com o CDC, existe para o transportador a responsabilidade objetiva e não aquela

que se baseia na presunção de culpa. Dessa maneira, responde-se independentemente da

existência de culpa ou de provas, assim descreve o art. 14 do CDC, que diz:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de

culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à

prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre

sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele

pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - O modo de seu fornecimento;

II - O resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Conforme o § 3º do art. 14 há a possibilidade de o transportador não ser responsabilizado

pelo dano causado, e tal conduta se dará quando o fornecedor do serviço puder provar: "I - que,

tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; ou II - a culpa é exclusiva do consumidor ou do

terceiro" (apud SANTOS, 2º13, p. 1). Caso fortuito ou força maior não estão contidos no rol

que exime o transportador da responsabilidade pelo dano causado ao contratante, todavia, tais

eventos eram tidos como válidos há alguns anos no sistema da Convenção de Varsóvia e do

CBA, sendo o CDC muito mais severo quando se trata dessa questão.

Pode existir um desequilíbrio em relação ao valor de reparação do dano e o valor realmente

necessário para a indenização no que consta no contrato de adesão entre transportador e

passageiro – contratante - no caso do transporte aéreo, logo, são necessários limites para a

reparação do dano disposto no CDC nos arts. 6º, inciso VI, art. 25 e art. 51, inciso I que diz que

a indenização deve ser integral e na proporção do dano sofrido:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite,

exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções

anteriores.

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Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais

relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por

vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou

disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o

consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações

justificáveis (apud SANTOS, 2013, p. 1).

Atualmente, na doutrina e na jurisprudência nacional, o CDC é visto da seguinte maneira:

Embora haja quem defenda a não-aplicabilidade do código consumerista às

relações decorrentes de transportes aéreos, tanto nacional como internacional,

o entendimento majoritário, na doutrina e na jurisprudência, é que o Código de

Defesa do Consumidor derrogou o Código Brasileiro de Aeronáutica e o

Tratado de Varsóvia naquilo que tarifavam ou limitavam a indenização devida

por dano causado aos usuários dos serviços de transportes aéreos. A

justificativa encontra-se no fato de que o Código do Consumidor é lei de ordem

pública, editada atendendo a um comando constitucional (CF, art. 5º, XXXII)

(MELO, 2008, p. 245apud SANTOS, 2013).

A limitação da responsabilidade do fornecedor foi condenada pelo CDC. Dessa forma,

passaram a ser derrogados pelo Código de Defesa do Consumidor todos os dispositivos da

legislação aeronáutica que eram incompatíveis com esta norma que faziam referência à

responsabilidade civil do transportador aéreo.

Para que haja uma solução, sobre o conflito existente de regulamentação, primeiramente

deve-se entender a divergência entre o CDC e o CBA. Ambas são normas de direito interno,

devendo respeito à Constituição Federal de 1988, que é a Lei maior do Estado, dessa forma, o

princípio que defende o consumidor amparado pela CF/88 derroga o dispositivo do CBA que

vai contra ela (SANTOS, 2013).

O Código de Defesa do Consumidor, pelo fato de ser lei mais nova, prevalece sobre o

Código Brasileiro de Aeronáutica, entretanto, há, na doutrina, alguns que defendem que norma

posterior não revoga a anterior – porém esta teoria não se aplica ao caso em destaque.

O CDC pertence a um rol de leis denominadas ‘horizontais’, que são leis que não regram

matérias determinadas, mas abrangem sujeitos particulares, independentemente de estarem

protegidos por algum outro dispositivo jurídico. Neste contexto, o CBA, enquanto se refere à

responsabilidade civil do transportador aéreo, fica derrogado por ser incompatível com o CDC,

que está descrito na Constituição Federal e é lei especial que ampara as relações de consumo

(SANTOS, 2013).

Quanto a discrepância entre a Convenção de Varsóvia e o Código de defesa do consumidor,

tem-se o seguinte entendimento: de acordo com a doutrina e jurisprudência, a Constituição

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Federal se sobrepõe aos tratados e convenções de que o Brasil faça parte, estas têm força de lei

infraconstitucional. Dessa forma, entende-se que pela força suprema da CF/88, tem-se sobre a

Convenção a mesma idéia que se tem a respeito do CBA, ou seja, naquilo que o Pacto de

Varsóvia vier a confrontar o CDC, este prevalece frente a aquele no tocante a responsabilidade

civil do transportador aéreo (SANTOS, 2013).

Ressalta-se que no período em que a Convenção de Varsóvia foi criada – 1929 – as

aeronaves não tinham segurança alguma e eram bem diferentes das existentes hoje. Era preciso

que alguma regulamentação regrasse o transporte aéreo daquela época. Porém era necessário

de maneira mais urgente, a evolução do transporte pelo fato de que a indústria aérea poderia

ficar estagnada caso tivesse que indenizar todos os acidentes que aconteciam naquele tempo,

por essa razão a norma limitava a determinado valor para as indenizações, sendo ilimitadas –

subjetivas - apenas nos casos de dolo ou culpa grave (SANTOS, 2013).

Quanto ao código de defesa do consumidor, tem-se que:

Num primeiro passo deve-se ter em mente que o Código de Defesa do Consumidor se

trata de norma de “ordem pública e interesse social” de acordo com o seu artigo 1º,

sendo que a autonomia da vontade foi deixada num plano secundário. Por este motivo

é que a incidência das normas do referido Código “é cogente, não podendo ser

afastada pela vontade das partes” (ALVIM; JORGE, 2000, p. 126 apud SANTOS,

2013).

O Código de Defesa do Consumidor, foi editado mediante os termos da Constituição

Federal em seu art. 5º, inc. XXXII e em seu art. 170, inciso V, dessa forma tem prevalência

sobre a Convenção de Varsóvia que segue no ordenamento jurídico como norma

infraconstitucional. Parte da doutrina acredita que a Convenção teria preponderância sobre a

normatização interna, todavia, cai por terra este entendimento uma vez que os tratados

internacionais não podem se sobrepor à Carta Magna do país, mesmo que sejam de suma

importância a matéria abordada em cada um deles.

6. A Indenização por extravio de bagagem

6.1. A indenização por danos morais

Entende Wilson Melo da Silva (1999 apud SILVA, 2002, p. 86), que:

Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoal natural de direito em

seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao

patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor

econômico.

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Neste contexto o dano moral é entendido como a consequência do ataque a um direito

imaterial, capaz de causar dor, emoção, espanto, aflição, vergonha na vítima. É constituído o

dano moral quando certos direitos pessoais são violados por terceiros, os quais podem ser

pessoas físicas ou jurídicas de diversas espécies ou até mesmo fornecedores de serviços e

produtos (SILVA, 2002).

É importante ressaltar que a compensação do dano moral, que é reconhecida a fim de mitigar

o desconforto de diversos tipos sofrido pelo consumidor, foi assegurada pela Carta Magna e,

ainda, pelo Código de Defesa do Consumidor em seu Art. 6°: “são direitos básicos do

consumidor: (...) VI a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos (...). X - a adequada e eficaz prestações dos serviços públicos

em geral” (BRASIL, 1990). (Grifo nosso)

O dispositivo descrito acima abarca o princípio da restitutio in integrun que prevê a integral

restituição para o dano causado não estabelecendo diferenças entre este e o ao patrimônio

material e moral, possibilitando até mesmo serem cominados.

Dano e indenização encontram-se intimamente ligados, conforme Luiz Rizzato Nunes

(apud SILVA, 2002, p. 92):

O substantivo indenização ainda que utilizado de maneira recorrente para tratar do

quantum a ser pago àquele que sofreu o dano moral, não tem o mesmo sentido da

indenização do dano material. ...ora, como se viu, no dano moral não há prejuízo

econômico, possuindo a indenização outro significado. Seu objetivo é duplo:

satisfativo - punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao

ofendido uma satisfação que seja capaz de amenizar a dor sentida. Em contra-partida,

deverá também a indenização servir como castigo ao ofensor, causador do dano,

incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado.

De acordo com estes ensinamentos, é possível considerar que há a existência de

responsabilidade civil face o extravio da bagagem por parte do transportador, mediante o dano

moral, que visa indenizar o passageiro. Tudo isso devido às normas brasileiras que impõem

àqueles que lesam direito subjetivo de outrem o ressarcimento pelo dano causado.

O dano moral no extravio de bagagem aérea, no Brasil, é um dano que surge após um

inadimplemento contratual, norteado pelo Código de Defesa do Consumidor, e tal

contrato se subsuma as características de Relação de Consumo. É pertinente destacar

que nas relações de consumo “stricto sensu” o dano é a lesão que atinge o consumidor

em sua personalidade, em decorrência de fato do produto ou serviço ou de vícios de

inadequação do produto ou serviços, e estão previstos nos arts. 12 a 14 e nos arts. 18

a 25 de referido Código (SILVA, 2002 p. 94).

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Conforme entendimento de Venosa (2003, p, 127) "os danos morais não estão subordinados

aos limites tarifários, sendo fixados de acordo com o direito comum, ainda que se aceite a

indenização tarifada para os danos materiais".

Não há leis especiais que versam sobre o assunto, valendo o que se encontra na Carta Magna

ao impor os danos morais em seu art. 5º e incisos:

Art. 5º [...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização

por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação (BRASIL, 1988).

Apesar de ser imposta pela CF/88, existem circunstâncias a serem observadas para

determinar o valor da indenização como “a intensidade da culpa e do dano; a conduta e a

capacidade econômica do ofensor; a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa; a situação

econômica e social ocupada pelo ofendido e as consequências por ele suportadas” (SANTOS

2013).

Segue jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema:

INDENIZAÇÃO — DANO MORAL — EXTRAVIO DE MALA EM VIAGEM

AÉREA — CONVENÇÃO DE VARSÓVIA — OBSERVAÇÃO MITIGADA —

CONSTITUIÇÃO FEDERAL — SUPREMACIA.

“O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por

danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo

sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação

decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República —

incisos V e X do artigo 5º, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo

Brasil.” (RE 172.720-9, Rio de Janeiro. Rel. Min. Marco Aurélio. 06.02.96).

O Tribunal de Justiça de São Paulo também já decidiu neste sentido:

“INDENIZAÇÃO — Responsabilidade civil — Transporte aéreo — Extravio da

bagagem — Ressarcimento — Limitação prevista na Convenção de Varsóvia —

Inaplicabilidade — Declaração do conteúdo e pagamento de tarifa compatível —

Orientação inexistente no bilhete de passagem — Verba devida — Fixação por

arbitramento — Recurso provido. ” (Apelação Cível n. 43.874-4, São Paulo. Relator:

Des. Laerte Nordi. 12-8-97.) (apud SANTOS, 2002).

Segundo o STF, o Pacto de Varsóvia não afasta a aplicabilidade de indenização por danos

morais no caso de extravio de bagagem pelo fato de estar presente na norma máxima que é a

Constituição Federal.

6.2. A indenização por danos materiais

Doutrinadores e juristas, por muitos anos discutiram a questão da indenização nos tribunais

e a matéria com maior incidência de aparição nas pautas era a limitação da indenização por

danos materiais. Em se tratando deste assunto, a indenização tarifada é prevista nos casos de

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extravio de bagagem independentemente de se tratar de transporte aéreo ou transporte terrestre.

Para o transporte aéreo:

Tanto o Código Brasileiro de Aeronáutica e a Convenção Internacional de Varsóvia

preveem indenização tarifada para o caso de extravio de bagagem. Por exemplo, a

Convenção Internacional de Varsóvia limita a responsabilidade da companhia aérea

em US$ 20 dólares por quilo de bagagem extraviada no caso de voos internacionais

(SALOMÃO, 2010, p.1).

Nota-se que conforme o CDC, que é norma de ordem pública, a indenização deverá ser

integral quando referente aos danos materiais; com o advento desta norma em 1990, houve um

conflito entre ela e a regulamentação já existente, visto que a lei que assiste o consumidor não

limita a responsabilidade das empresas de transporte. Dessa forma, o que delineia o valor da

indenização é a declaração que o consumidor faz à empresa transportadora que corresponde ao

valor da bagagem extraviada mais a soma dos demais gastos provenientes do extravio

(SALOMÃO, 2010).

O entendimento dos tribunais há alguns anos é o de que após a comprovação dos danos

patrimoniais relativos à prestação de serviços de transporte de passageiros ou cargas, a

indenização não possui limitações, tudo isso por se tratar de relações de consumo.

Com relação a esta matéria, há jurisprudências a respeito:

CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. CARGA. MERCADORIA.

EXTRAVIO. TRANSPORTADOR. INDENIZAÇÃO INTEGRAL. CDC.

APLICAÇÃO. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. AFASTAMENTO.

1 - A jurisprudência pacífica da Segunda Seção é no sentido de que o transportador

aéreo, seja em viagem nacional ou internacional, responde (indenização integral) pelo

extravio de bagagens e cargas, ainda que ausente acidente aéreo, mediante aplicação

do Código de Defesa do Consumidor, desde que o evento tenha ocorrido na sua

vigência, conforme sucede na espécie. Fica, portanto, afastada a incidência da

Convenção de Varsóvia e, por via de consequência, a indenização tarifada. 2 - Recurso

especial conhecido e provido para restabelecer a sentença. (STJ, Relator Ministro

Fernando Gonçalves, 4ª Turma, REsp 552553 / RJ RECURSO ESPECIAL

2003/0109312-3, decisão 12/12/2005) (apud SANTOS, 2013).

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - TRANSPORTE AÉREO

INTERNACIONAL - PERDA PARCIAL DE BAGAGEM - ROUBO DE JÓIAS

E EQUIPAMENTO FOTOGRÁFICO - DEVER DE INDENIZAR

- DANOS MATERIAIS -INDENIZAÇÃO INTEGRAL - AFASTAMENTO DA

LIMITAÇÃO PREVISTA NA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO

BRASILEIRO DE AERONÁUTICA - APLICAÇÃO AO CASO DO CÓDIGO

DE DEFESA DO CONDUMIDOR - ARTS. 5º , V E X E 170 , CF

- DANOS MORAIS - EXISTÊNCIA PRESUMIDA - QUANTUM MINORADO

- SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

"A responsabilidade civil do transportador aéreo pelo extravio ou perda da bagagem

regula-se pelo Código de Defesa do Consumidor, ficando, pois, elidida a aplicação

dos parâmetros tarifados da Convenção de Varsóvia" (STJ) 2. "Dispensa-se a prova

de prejuízo para demonstrar ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como

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lesão a personalidade, ao âmago e a honra da pessoa, por vezes é de difícil constatação,

haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo - o seu interior".

(REsp 85.019/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 18.12.98,

p. 358) (apud SANTOS, 2013). (Grifo nosso)

Mediante as jurisprudências, nota-se que foi afastada a Convenção e aplicada a

regulamentação prevista no CDC com a indenização integral. Como visto anteriormente,

prevalece o Código de Defesa do Consumidor nos casos de extravio de bagagem e conforme a

decisão acima, independentemente de o transporte ser nacional ou internacional não se aplica o

Pacto de Varsóvia.

7. Inversão do ônus da prova

Conforme a prática, o passageiro ao embarcar sua bagagem não tem obrigação de listar de

maneira minuciosa seus pertences que ali se encontram. Não é exigência das empresas de

aviação. Apenas após a constatação de extravio o contratante dos serviços elabora uma lista

daquilo que continha em sua bagagem, ou seja é considerado documento unilateral. Entretanto,

na regulamentação do CDC está descrito que neste caso, o ônus da prova inverte-se, passando

o transportador a ter obrigação de comprovar que a carga extraviada não consta com os objetos

declarados pelo transportado (SANTOS, 2002).

Neste contexto, não é imprescindível o pedido de inversão do onusprobandi, porquanto

pode o magistrado declará-la de ofício. Vê-se, nesse caso, que o ônus da prova é do

transportador, pelo fato de ser de ordem pública de interesse social as normas contidas no

Código de Defesa do Consumidor (art. 1º). Ademais, conforme Carlos César Hoffmann (1998,

p. 83-84, apud SANTOS, 2002) “compreendem-se aquelas que devem ser apreciadas e

aplicadas de ofício, e em relação às quais não se opera a preclusão, podendo, as questões que

delas surgem, serem decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição”.

Neste sentido a jurisprudência a respeito deste quesito é vasta:

RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA

SEGUNDO O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Suficiência da

verossimilhança do alegado para transferir ao prestador de serviços o encargo

probatório (Lei 8.078/90, arts. 6º, VIII, e 14, parág. 3º). Sentença Confirmada. (TJRS

— Ap. Cív. 593133416-6 6ªC. — Rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrício — RJTJRS

163/393).

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO

DEFINITIVO DE BAGAGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA

EMPRESA DE AVIAÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. INVERSÃO

DO ÔNUS DA PROVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM

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INDENIZATÓRIO MANTIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS

PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A autora realizou viagem juntamente com seu

esposo com destino à Vitória/ES, com intuito de visitar a filha que lá estava residindo.

Na viagem de retorno à Porto Alegre/RS, teve uma de suas malas extraviadas. A

bagagem perdida e que nunca foi encontrada era a que continha todas lembranças da

viagem, como compras pessoais e presentes para familiares 3. É dever das

companhias aéreas transportar o passageiro e sua bagagem de modo incólume ao seu

destino. Tal responsabilidade que se afigura objetiva, nos termos do art. 14 do

Código de Defesa do Consumidor. 4. Configurada relação de consumo na qual

prospera a inversão do ônus da prova, com fulcro no Código de Defesa do

Consumidor - art. 6º, VIII .

“PROVA — ÔNUS — INVERSÃO — Critério do Juiz, quando reputar verossímil

a alegação deduzida — Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Proteção e Defesa do

Consumidor, com o flagrante intuito de facilitar o ajuizamento da ação, reserva ao

Juiz o poder de dispensar o autor do encargo de provar o fato constitutivo de seu

direito, quando, a critério exclusivo do Magistrado, reputar verossímil a alegação

deduzida” (TJSP — 7ªC. — Ap. Cív. 198.391-1- Rel. Des. Leite Cintra — JTJ/LEX

152/128). (Grifo nosso)

Desta forma, fica evidenciado que o ônus da prova, quanto a responsabilidade civil do

transportador, não é do passageiro e sim do transportador, visto que o consumidor é considerado

na relação de consumo a parte vulnerável e na maioria das vezes hipossuficiente, então o

transportador é que deverá provar que não continham os objetos declarados pelo consumidor –

passageiro- na mala extravia, assim diz o Código de Defesa do Consumidor.

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Considerações Finais

Conclui-se, portanto, que as empresas aéreas absorvem para si a responsabilidade civil sobre

os produtos que colocam no mercado, em especial, sobre as bagagens transportadas, devendo

assegurar aos seus passageiros a entrega das mesmas no seu status quo ante no ponto previsto

de chegada. Havendo extravio, perda, avaria ou qualquer tipo de destituição da bagagem, a

empresa deverá indenizar ao seu cliente pelos danos materiais e morais experimentados.

O direito caminha, sem dúvida, para reparação integral do prejuízo sofrido pela vítima. A

mudança do sistema da responsabilidade subjetiva, com a apuração de culpa, pela

responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco integral.

A jurisprudência tem admitido, cada vez mais, a condenação por danos materiais e morais,

com vistas em uma reparação mais justa em razão da lesão sofrida; ao contrário da nefasta e

injusta indenização tarifada muito usada outrora, em razão da ausência do hodierno Código de

Defesa do Consumidor e novel Código Civil.

Limitar a indenização, ou seja, utilizar-se da indenização tarifada prevista na Convenção de

Varsóvia e Código Brasileiro de Aeronáutica é impor a vítima que suporte o restante do prejuízo

suportado não integralmente indenizado e/ou reparado.

A indenização constitui em princípio, uma sanção dirigida ao causador do prejuízo não à

vítima. A obrigação de reparar o dano deve cair exclusivamente sobre quem foi o autor do ato

ilícito. Assim a limitação de indenizações pelo transportador aéreo fere os direitos

constitucionais e a realidade social moderna.

Como se viu, ao longo dessa pesquisa, o CDC mostra-se mais alinhado e eficiente,

colocando o consumidor na condição de vulnerável à frente do transportador aéreo, tornando a

responsabilidade deste objetiva, sendo, portanto, ilimitada a forma de indenização devida ao

passageiro, pelo fato de se tratar de relação de consumo entre fornecedor e consumidor, ou seja,

de acordo com o CDC, existe para o transportador a responsabilidade objetiva e não aquela que

se baseia na presunção de culpa.

Ademais, conclui-se também que o ônus da prova não recai sobre o passageiro, visto que,

na relação de consumo, o consumidor é vulnerável por excelência, o ônus de provar recai sobre

a contratada prestadora do serviço, que deverá provar que os pertences descritos pelo

contratante não são os que de fato existiam na bagagem extraviada.

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Acontece que Código de Defesa do Consumidor, foi editado mediante os termos da

Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XXXII e em seu art. 170, inciso V, dessa forma tem

prevalência sobre a Convenção de Varsóvia que segue no ordenamento jurídico como norma

infraconstitucional e também sobre o CBA no que lhe for contrário.

São essas as nossas considerações acerca do tema proposto, entendendo que a indenização

tarifada, nos extravios e perda de bagagens transportadas por via aérea, nos moldes acima

expostos, está extirpada da maciça jurisprudência dos tribunais pátrios, bem como, da mais

abalizada doutrina.

.

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Referências bibliográficas

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