agravo retido

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ADVOCACIA & CONSULTORIA José Wellington Coutinho Campelo – OAB/AM A 870 Francisco Osmidio Brigido Bezerra de Lima – OAB/AM A 871 EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL E DE ACIDENTES DE TRABALHO DE MANAUS- AM. PROCESSO: 0719968-67.2012.8.04.0001 AGRAVANTE: BRUNO QUEIROZ DA SILVA RÉ: BANCO ITAUCARD S/A AGRAVO RETIDO BRUNO QUEIROZ DA SILVA, qualificado nos autos da Ação Revisional de Contrato – processo acima epigrafado, que promove contra BANCO ITAUCARD S/A, por intermédio de seu advogado, in fine subscrito, vem, inconformada com a decisão que indeferiu o pedido de tutela Av. Bartolomeu Bueno da Silva, nº 293 – Bairro: D. Pedro II – Manaus (AM) - CEP: 69.040- 070. Fone: 92-3086-4124 e 92-9312-0376 Av. da Universidade, 2365 – Benfica – Fortaleza (CE) – CEP: 60.020-180 Fone: 85-3032-7672 e 3023-7975

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Page 1: AGRAVO RETIDO

ADVOCACIA & CONSULTORIAJosé Wellington Coutinho Campelo – OAB/AM A 870

Francisco Osmidio Brigido Bezerra de Lima – OAB/AM A 871

EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL E DE ACIDENTES DE TRABALHO DE MANAUS-AM.

PROCESSO: 0719968-67.2012.8.04.0001

AGRAVANTE: BRUNO QUEIROZ DA SILVA

RÉ: BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVO RETIDO

BRUNO QUEIROZ DA SILVA,

qualificado nos autos da Ação Revisional de Contrato –

processo acima epigrafado, que promove contra BANCO

ITAUCARD S/A, por intermédio de seu advogado, in fine

subscrito, vem, inconformada com a decisão que indeferiu o

pedido de tutela antecipado proferida por este Douto Juízo,

com fulcro nos artigos 522 e 523 do CPC, apresentar

AGRAVO RETIDO, pelo que requer seja o presente recurso

recebido, permanecendo no bojo dos presentes autos, para

que dele conheça, preliminarmente, o egrégio Tribunal de

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Page 2: AGRAVO RETIDO

Justiça do Estado do Amazonas, por ocasião do julgamento

da apelação.

Outrossim, requer a agravante que,

recebido e processado este agravo, seja intimada a parte

agravada para, no prazo legal, oferecer as contrarrazões ao

recurso e que V. Exa. se digne de exercer, pelas

razões jurídicas adiante esposadas, juízo de

retratação em relação à v. decisão proferida.

Pede deferimento.

Manaus - AM, 02 de maio de 2013.

Dr. WELLINGTON CAMPELO OAB/AM A-870

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Page 3: AGRAVO RETIDO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

RAZÕES DO AGRAVO RETIDO

AGRAVANTE: BRUNO QUEIROZ DA SILVAAGRAVADO: BANCO ITAUCARD S/A

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁCOLENDA CÂMARA CÍVEL PRECLAROS DESEMBARGADORES

DOS FATOS E DO DIREITO(CPC, art. 524, inc. I

Trata-se de AGRAVO RETIDO interposta à decisão interlocutória, a qual, em sede de pedido de tutela antecipada de ação revisional de contrato de abertura de crédito com garantia de alienação

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fiduciária, indeferiu o pleito de depósito de parcelas incontroversas, e manutenção na posse do veículo.

A decisão guerreada, confrontando à regra processual pertinente, assim restou enfocada quando do indeferimento da tutela antecipada:

“Em face da jurisprudência do STJ , ausente a verossimilhança da alegação, pelo que, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela em relação aos pedidos de depósito incidental, exclusão do nome do Serasa e manutenção na posse do veículo. Cite-se e intime-se¨

Cuidemos, portanto, de demonstrar, data vênia, o equívoco fomentado pelo d. Magistrado.

Da manifesta ilegalidade no trato contratual em estudo

Segundo a decisão interlocutória ora guerreada, inexiste “manifesta ilegalidade das cláusulas contratuais cuja revisão pretende o autor”.

Em verdade, ao revés do quanto evidenciado na decisão monocrática em estudo há, sim – e ficou abundantemente demonstrado na peça exordial , gritante ilegalidade no pacto, capaz, inclusive, de afastar a mora do Agravante.

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Ora, sustentou-se que não havia previsão contratual para cobrança de juros capitalizados mensalmente, os quais foram apontados sua cobrança via laudo pericial particular carreado com a inaugural. Decerto, por este azo, que a malsinada decisão desprezou por completo este aspecto.

Por mero desvelo da defesa, tornamos a estipular as considerações feitas na inicial, as quais, sobejamente, apontaram a ilegalidade aqui sustentada.

Como antes afirmado, não existe no contrato em debate qualquer cláusula que estipule a celebração entre as partes da possibilidade da cobrança de juros capitalizados mensais. Portanto, d. Relator, diante da inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, e sua periodicidade, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:

AÇÃO REVISIONAL CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INTERESSE PROCESSUAL. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS CELEBRADOS ENTRE AS PARTES, AINDA QUE JÁ EXTINTOS E LIQUIDADOS. EXISTÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DOS AUTORES. PRELIMINAR AFASTADA". "AÇÃO REVISIONAL CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECONHECIDA A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, VEZ QUE FORAM PREENCHIDOS, NO CASO EM TELA, OS REQUISITOS DO ART. 2O DAQUELE DIPLOMA LEGAL. DECISÃO MANTIDA. APELO IMPROVIDO". "AÇÃO REVISIONAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. É VEDADA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, AINDA QUE EXPRESSAMENTE CONVENCIONADA. A única exceção que se abre está na capitalização mensal que se admite nas cédulas previstas em Leis especiais, ou nos contratos celebrados após a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, de 30.03.2000, e suas reedições. Contratos firmados após a edição da MP. Ausência de cláusula expressa autorizadora da cobrança de juros capitalizados mensalmente. Laudo pericial

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apresentado que reconhece a ocorrência de capitalização mensal. Necessário o expurgo da aludida prática, com o recalculo do saldo devedor, desde a sua origem, o qual trará implicações no valor do débito. Decisão mantida. Apelo improvido". "AÇÃO REVISIONAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MÁ-FÉ. Não obstante tenha havido cobrança excessiva, não restou demonstrado nos autos que a instituição financeira agiu de má-fé. Valor eventualmente pago a mais será devolvido, com a devida atualização, mas não em dobro, corno pleiteiam os autores. Decisão reformada. Apelo provido". "AÇÃO REVISIONAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MULTA CONTRATUAL. Cabível a redução da multa contratual de 10% para 2%, nos termos do art. 52, §1º do Código de Defesa do Consumidor. Decisão mantida. Apelo improvido". (TJSP - APL 991.05.033187-7; Ac. 4455310; Ribeirão Preto; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Salles Vieira; Julg. 12/04/2010; DJESP 20/05/2010)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS. APELAÇÃO. CONTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. RECURSO ADESIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO NÃO ATACADOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO OBJETIVA E JURÍDICA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. EXEGESE DO ART. 514, II DO CPC. MULTA CONTRATUAL. REDUÇÃO. DECISÃO CITRA PETITA. INTERESSE PROCESSUAL. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO PARCIALMENTE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CONTA CORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. ILEGALIDADE. PERIODICIDADE ANUAL. POSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 591 DO CC. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. DECAIMENTO RECÍPROCO E PROPORCIONAL. MANUTENÇÃO DO ÔNUS. VERBA HONORÁRIA. COMPENSAÇÃO. SÚMULA Nº 306 DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO ADESIVO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Juros remuneratórios. Alegações genéricas. Requisitos de admissibilidade. O recurso tem a finalidade de devolver ao tribunal a matéria impugnada a fim de ser reexaminada pelo órgão colegiado, o que somente é possível quando o apelante demonstra de maneira clara e objetiva o equívoco da decisão singular, destacando o desacerto no raciocínio lógico e jurídico desenvolvido por seu prolator. Carece o recurso, portanto, do requisito de admissibilidade concernente à fundamentação (art. 514, II, do CPC). 2. Interesse processual. Multa contratual. Redução. O interesse processual decorre de quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode-se trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático.

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3. Capitalização de juros. Flagrada a incidência de juros capitalizados mensalmente, e inexistindo cláusula contratual possibilitando esta prática, é certo que devem ser restituídos os valores cobrados a este título. A teor do art. 591 do Código Civil, aplica-se a capitalização em periodicidade anual. 4. Princípio da sucumbência. A sucumbência deve ser sopesada tanto pelo aspecto quantitativo quanto pelo jurídico em que cada parte decai de suas pretensões e resistências, respectivamente impostas. (TJPR - ApCiv 0651676-5; Curitiba; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Jurandyr Souza Junior; DJPR 16/04/2010; Pág. 280)

AÇÃO COM PEDIDO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS CAPITALIZADOS. AFASTAMENTO CORRETO EM SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL. CONTRATO FIRMADO ANTERIORMENTE A MARÇO DE 2000. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CLÁUSULA CONTRATUAL A PREVER SUA INCIDÊNCIA. CÁLCULO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO. Cabimento, desde que não cumulada com os demais consectários decorrentes da mora. Recurso acolhido para tanto. Sucumbência em maior parte do autor. Recurso parcialmente provido. (TJSP - APL 991.06.065298-3; Ac. 4286208; Santo André; Vigésima Câmara de Direito Privado E; Rel. Des. Inah de Lemos e Silva Machado; Julg. 01/12/2009; DJESP 29/01/2010)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 05 E 07 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Com a edição da MP nº. 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, a EG. Segunda Seção deste Tribunal passou a admitir a capitalização mensal nos contratos firmados posteriormente à sua entrada em vigor, desde que houvesse previsão contratual. 2. Na espécie, porém, não restou demonstrada, pelas instâncias ordinárias, em que data o contrato foi celebrado, nem se a capitalização mensal foi expressamente pactuada, não havendo o que se falar em referência implícita a respeito pelo acórdão recorrido. Assim, pretende a agravante a reforma da decisão monocrática com base nas condições e cláusulas do contrato firmado entre as partes, o que é vedado pelos verbetes sumulares nºs 5 e 7, do Superior Tribunal de Justiça".(AG.RG no Resp. 878666 / RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0186495-4 - 4ª Turma do STJ - Relator Min. Hélio Quaglia Barbosa - Data do Julgamento: 20/03/2007).

AÇÃO MONITÓRIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. IMPOSSIBILIDADE.

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NECESSIDADE DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. DECOTE DO VALOR DOS JUROS CAPITALIZADOS. JUROS DE MORA FIXADOS NA SENTENÇA. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. I. Com a edição da MP nº. 2.170-36/2001, admite-se a capitalização mensal dos juros, mas tão somente nos contratos firmados posteriormente à sua entrada em vigor, e desde que haja previsão contratual expressa, o que não é o caso. II. Em se tratando de ação monitória, a data da citação é o termo inicial dos juros de mora, nos termos do art. 219 do CPC. (TJMG - APCV 1.0701.04.083524-4/0011; Uberaba; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Generoso Filho; Julg. 13/11/2007; DJEMG 01/12/2007)

É a hipótese de incidência, portanto, ante à inexistência de cláusula expressa, do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:

STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

Não se diga, também – ainda que por absurdo não seja afastada a capitalização mensal em face dos argumentos supra aludidos(ausência de pacto expresso) --, que não haveria ilegalidade alguma porque a operação passou a ser permitida pelo art. 5°, da Medida Provisória n° 1. 963/17, de 30/3/2000, ainda em vigor reedições posteriores e, segundo o voto do eminente relator, por força do art. 2°, da Ementa Constitucional n° 32, de 11/9/2001.

O exame de tais diplomas legais, entretanto, revela que o invocado dispositivo deve ter recusada a aplicação porque sem validade.

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O preâmbulo das Medidas Provisórias n°s 1. 963 e 2.170 – esta última como reedição daquela – indica que suas normas dispõem sobre “a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolidam e atualizam a legislação pertinente ao assunto e dão outras providencias”. Apreciando-se com acuidade o texto das normas, até o art. 4º, ao menos, indica que o executivo legislador teve em mente tratar dos recursos do caixa do Tesouro Nacional exclusivamente. O art. 5º, entretanto enveredou por assunto diverso, passando a tratar, em completo descompasso com o restante da Medida, da possibilidade de capitalização de juros pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

No entanto, temos que a Lei Complementar n° 95, de 26/2/1998 em cumprimento ao art. 59, parágrafo único, da Constituição Federal, aplicável, também, às Medidas Provisórias (art. 1° parágrafo único), estabelece, no art. 7° que “o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação” e proíbe, no inciso II, o tratamento de matéria estranha a seu objeto: “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”.

Óbvio que a matéria relativa à capitalização de juros em favor de instituições financeiras nada tem com os mecanismos de administração dos recursos do Tesouro Nacional, destoando flagrantemente do objeto principal das invocadas Medidas Provisórias, com o qual não tem afinidade, pertinência ou conexão.

Convém realçar, nesse ponto, que o enfoque na coledânia de normas pode-se dar pelo prisma constitucional ou pelo prisma infraconstitucional, como decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência n° 357.415/PR (Rela. Min. Eliana Calmon- DJ 14/6/2004).

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Neste último aspecto, assentado que a lei complementar trate do assunto que lhe foi confiado pelo texto constitucional, assume inegável superioridade hierárquica em relação à lei ordinária (GERALDO ATALIBA, Lei Complementar na Constituição Federal, São Paulo, RT, 1971, p. 57), à qual se equipara a Medida Provisória.

Bem por isso, sujeitando-se esta aos contornos estabelecidos por aquela, “não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem” (MANOEL GONGALVES FERREIRA FILHO, Do Progresso Legislativo, São Paulo Saraiva, 2002, p. 247).

Tem-se, assim, que o art. 5º de referidos diplomas está em aberto confronto com o art. 7°, II, da Lei Complementar n° 95/98, motivo qual que V. Exa. deve recusar-lhe validade.

Não fosse este o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, o Poder Executivo não tem o condão de ´legislar´, por Medida Provisória(CF, art. 62), no tocante à matéria de juros cobrados por instituições financeiras. Ademais, a mesma, resta saber, sequer fora apreciada pelo Poder Legislativo.

Há, neste tocante, há uma gritante ilegalidade.

Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse neste pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

Desse modo, como a instituição financeira não se preocupou de contratar expressamente, muito menos -- mesmo que absurdamente tenha por falar em alguma cláusula implícita --, em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os artigos 46, 51, inciso IV, 52, 54, parágrafo 3º e 4º,

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pode-se afirmar que a cédula de crédito bancário, ora em debate, não conteria o pacto, visto sob a ótica consumerista.

Isto se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos defluentes do princípio da boa-fé: o dever de informação que impõe a obrigação de transparência das condições pactuadas. Por conseguinte, deve a cláusula, que eventual venha prevê a capitalização mensal de juros, ser declarada inválida, desprezando, in casu, a Súmula nº. 93 do STJ, em face de sua patente inaplicabilidade ao caso em tela.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) Informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) Redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) Em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Ocorre Excelência que, a avença

ressumbre eivada de cláusulas abusivas, desde a taxa

mensal e anual de juros cobradas, assim como a forma de

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cálculo capitalizada, consoante se vê do Laudo Contábil, em

anexo e o contrato acostado neste caderno processual fls.

33, atestando cobrança de juros anuais discrepante do

pactuado ao mês, ou seja, ao invés de se aplicar a taxa

anual de 22.32% (juros simples) vem o Banco de aplicar

a taxa anual de 25.13% o seu saldo devedor, bastando,

para tanto, simples cálculo aritmético na multiplicação de

1.86% (taxa mensal acordada) por 12 meses =

22,32% (taxa anual/juros simples) e não 25.13%

anual cobrada pelo Banco/juros capitalizados),

diferença abusiva em prol do Banco de 5 X 2.81% =

14.05%, tocante ao período contratado de 60 meses.

Concluímos que encontramos no contrato

de financiamento, cópia acostada nos autos fls. 33, valores

de cobrança de, tarifas de cadastro – R$ 598.00, IOF –

R$ 499.85 custos estes que o Banco agregou ao valor

principal do veiculo financiado, causando grande impacto

no resultado dos cálculos de juros na forma

capitalizada, pratica normal no entendimento da

Instituição Financeira. De forma habilidosa o apelado

contraria normativos da Medida Provisória 2.170 em seu

artigo 5º e Súmula 121 do STF. Os valores tarifários e prestação

de serviços, na forma cobrada, deixa o consumidor em uma

situação desconfortável, nem que próprio cliente queira negociar

para pagar, separadamente o Banco não aceita, porque no

momento da transação do negócio e a assinatura do contrato, a

Instituição Financeira é dona do dinheiro e quer vender o seu

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produto que é o empréstimo do dinheiro a ser repassado para a

empresa vendedora do veiculo. Portanto os valores das despesas

apresentadas pelo banco, podem ser negociados separadamente do

contrato, sendo negociado entres partes e não repassado para o

financiamento.

Outra, a cumulação da comissão de

permanência com correção monetária, juros remuneratórios

e de mora, multa, honorários e demais encargos moratórios

previstos no contrato (cláusula 18) são abusivos e ilegais,

vedados pelo ordenamento jurídico pátrio.

Da ausência de mora do Recorrente

Como bem ficou demonstrado nas linhas anteriores, aos bastas ficou demonstrado a ilegalidade no trato contratual em estudo, na medida que houvera cobrança indevida de encargo contratual indevido, no período de normalidade, na hipótese juros capitalizados mensalmente.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação, conceituação esta que se encontra estabelecida no artigo 394 do Código Civil de 2002, aplicável à espécie, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

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Page 14: AGRAVO RETIDO

Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

"Mora. Culpa do Devedor. Não há mora do devedor quando inexistente culpa sua, elemento exigido pelo artigo 963 do Código Civil para sua caracterização. Inexistindo mora, descabe condenar em juros moratórios e em multa" (REsp. nº 82.560-SP, STJ, rel. Min. Ruy Rosado, p. no DJU de 20.05.96).

"Agravo regimental. Recurso especial. Cédula rural. Mora do devedor. Descaracterização. Cobrança de encargos ilegais. Multa e juros de mora indevidos. 1. Segundo orientação adotada pela 2a Seção, no julgamento do REsp. nº 163.884/RS, em 23.05.01, a cobrança de encargos ilegais pelo credor descaracteriza a mora do devedor. O ato do credor causa a inadimplência. 2. Agravo regimental desprovido" (REsp nº 257.836/RS, STJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, p. no DJU de 24.09.01).

Consoante a doutrina de Humberto Theodoro Júnior:

“a idéia de mora vem sempre ligada, indissociavelmente, ao elemento culpa, de sorte que se a falta de pagamento decorre de ato culposo do próprio credor, lugar não há para responsabilizar-se o devedor pelo inadimplemento ( In, Curso de direito processual civil. V. III. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 26)”

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Na mesma linha de raciocínio, Silvio Rodrigues averba:

“Sem culpa do devedor não há mora. Se houver atraso, mas o mesmo não resultar de dolo, negligência ou imprudência, não se pode falar em mora. E nisso é que a mora se distingue do simples retardamento. O retardamento é um dos elementos da mora, pois esta é o retardamento devido por culpa ( In, Direito civil: parte geral das obrigações. V. II. 4 ed. Saraiva: São Paulo, 1973. p. 273).

Por fim, colhe-se lição de J.M. Carvalho Santos:

“A culpa é elemento essencial à constituição de mora, pois, em seu verdadeiro conceito, esta é um retardamento imputável ao devedor. O devedor, em suma, só incorre em mora quando retarda o pagamento sem causa justificada que afaste de si toda e qualquer culpa. Não incorre em mora, em hipótese alguma, quando o retardamento não lhe seja imputável (In, Código civil brasileiro interpretado. V. XII. 12 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985. p. 375/376).

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, o que deverá ser apurado em momento oportuno, retira do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo lhe ser imputados os efeitos da mora.

Entende-se, de outro bordo, se constatado que no “período da normalidade” contratual – ou seja, aqueles exigidos e previstos em face do quanto contratado --, existiram cobranças abusivas, restará afastada eventual condição de mora do Agravante.

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O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade

contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.

E do preciso acórdão em liça, ainda podemos destacar que:

“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “

Do direito à purgação da mora

De outro compasso, a decisão combatida não acolheu, ou melhor, sequer examinou a prerrogativa legal da parte Autora, ora Agravante, purgar a mora e depositar as parcelas incontroversas.

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Ficou ratificado junto ao Recurso Especial que serviu de paradigma aos recursos repetitivos em matéria bancária(REsp nº. 1.061.530), que é dever do magistrado acolher o pleito, em sede de tutela antecipada, para exclusão de cadastrado de inadimplentes, desde que obedecidos os seguintes requisitos:

“a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;

E todos os requisitos acima foram cumpridos, d. Relator.

Veja, (i) a lide em questão, debate, seguramente, que o débito deve ser reduzido, por conta da cobrança ilegal de encargos contratuais que oneraram o empréstimo em estudo; (ii) o Agravante demonstrou a cobrança indevida dos juros capitalizados mensais, maiormente quando verificou-se que não existe qualquer disposição contratual acertada neste sentido entre as partes, tema este já consolidado pelo STJ; (iii) o Recorrente almejou, com a ação revisional em estudo, o depósito de parcelas incontroversas.

Portanto, inexistia qualquer óbice ao deferimento da tutela.

Não bastasse isto – o cumprimento dos requisitos acima já são suficientes, segundo o entendimento do STJ -- , os requisitos para a concessão da tutela antecipada, previsto no art. 273 do Estatuto de Ritos,

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ao revés do quanto conduzido pela decisão guerreada, foram totalmente cumpridos.

Segundo a regra processual supra aludida, pode o juiz antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela, "desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu".

O próprio contrato, colacionado com a inaugural, fez demonstrar prova inequívoca das alegações do Agravante, maiormente quando a tese defendida é da inexistência de cláusula contratual que permitisse a cobrança de juros capitalizados mensalmente.

De outro contexto, havia perigo de dano irreparável, na medida que a inserção do nome do Recorrente nos órgãos de restrições, trará ao mesmo(como a grande maiorias das pessoas engajadas no meio de trabalho) seqüelas danosas. Apenas para exemplificar, o mesmo ficará impedido de resgatar talonários de cheques no Banco que tem sua conta corrente de maior utilidade, visto que não só esta instituição, como grande maiores destas, entregam os novos talonários sempre com prévia consulta aos órgãos de restrições. E, diga-se, o Recorrente utiliza-se de cheques para inúmeros compromissos familiares, sociais, etc. De outro importe, jamais poderá obter novos empréstimos, por mais simples que o seja, e para qualquer outra finalidade. Não esqueçamos os reflexos de abalo psicológico que tal situação atrai a qualquer um.

Outrossim, o veículo em apreço é utilizado para inúmeras atividades do Recorrente.

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Convém ressaltarmos, de outro turno, julgados de diversos Tribunais, os quais acenam com o mesmo entendimento ora exposto e defendido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEPÓSITO INCIDENTAL. MANUTENÇÃO NA POSSE DO BEM. NÃO INSCRIÇÃO DOS DADOS DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. POSSIBILIDADE.I - Presentes os requisitos elencados no art. 273, do código de processo civil, e lícito ao juiz conceder a tutela antecipada em ação revisional c/c consignatória, relativamente a contrato de financiamento, por se tratar de medida justa, a fim de evitar danos irreparáveis ou de difícil reparação ao financiado, vez que as cláusulas do contrato estão sub judice e podem, ao final, ser alteradas.II - A consignação das parcelas vencidas e vincendas tem como conseqüência a purgação da mora, a qual traz como corolário a proibição de inscrição do nome do agravante nos órgãos de proteção ao crédito e a sua manutenção na posse do bem enquanto se discutem o débito em juízo e os depósitos efetuados na forma requerida. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. (TJGO - AI 201090719612; Goiânia; Rel. Des. João Ubaldo Ferreira; DJGO 26/04/2010; Pág. 198)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

1. Possibilidade de concessão da antecipação da tutela em ação revisional (cadastro de inadimplentes e manutenção na posse), desde que as alegações encontrem amparo na jurisprudência consolidada dos tribunais superiores e o devedor efetive o depósito regular da parcela incontroversa ou preste caução idônea. Matéria sedimentada no Superior Tribunal de Justiça (RESP 1061530/RS, RESP 1112879/PR e AGRG no RESP 957135/RS).

2. Comprovação, no caso concreto, de cobrança de encargo abusivo no período da normalidade contratual. Tutela antecipada concedida. Recurso provido. (TJRS - AI 448320-26.2011.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Desª Judith dos Santos Mottecy; Julg. 22/09/2011; DJERS 29/09/2011)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. SUPOSTA ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS. TUTELA ANTECIPADA PARA VEDAR/EXCLUIR A INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES E MANTÊ-LO NA POSSE DO BEM QUE GARANTE A DÍVIDA. ALEGADA AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. DESACOLHIMENTO. DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO AFASTAMENTO DOS EFEITOS DA MORA. A) MANEJO DE AÇÃO IMPUGNATIVA DO DÉBITO, B) DISPOSIÇÃO AO DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR INTEGRAL DA PARCELA E C) APARÊNCIA DO BOM DIREITO DA PRETENSÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS PRATICADA PELO CREDOR. RECURSO DESPROVIDO. DECISUM MANTIDO. Demonstrados a) o manejo de ação impugnativa ao valor do contrato, b) o comprometimento do devedor em consignar mensalmente o valor integral da parcela e c) que na execução do contrato de empréstimo a financeira credora tem cobrado juros nominais de forma capitalizada, sem que expressamente prevista, tal qual exigido pela jurisprudência das cortes superiores, escorreita a decisão que, antecipando os efeitos da tutela revisional pretendida, determina a exclusão ou veda a inclusão do nome do tomador do empréstimo em cadastros de inadimplentes, bem como mantém o bem financiado em sua posse. (TJMT - AI 48598/2011; Tangará da Serra; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Marilsen Andrade Addário; Julg. 24/08/2011; DJMT 06/09/2011; Pág. 14)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA.Vedação da inscrição do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito. Demonstração de cláusula supostamente abusiva. Depósito das parcelas no valor acordado. Possibilidade. Aplicação de multa em caso de descumprimento da ordem judicial. Cabimento. Decisão mantida. Recurso desprovido. A imposição de multa diária é viável, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, nos termos do artigo 461, §§ 3º e 4º, do CPC. (TJSC - AI 2011.034348-5; Navegantes; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa; Julg. 15/08/2011; DJSC 29/08/2011; Pág. 189)

Portanto, há de ser acolhido o pleito, maiormente em face do animus explícito de adimplir os pagamentos do contrato, o que fora rechaçado pela decisão interlocutória inaugural, indevidamente.

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RAZÕES DO PEDIDO DA REFORMA (CPC, art. 524, inc. II).

Por tais fundamentos, Excelência, entendemos que a decisão deva ser reformada, posto que: a) fora negada à parte a prerrogativa legal de adimplir seu débito em juízo, o que trará contornos de prejuízo vez que eventual ação de busca e apreensão terá seu curso normal, inclusive com a perda da posse do bem do Recorrente.

DOS PEDIDOS

Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser agravada.

Por todas as considerações relevadas,

Requer o Agravante a apreciação deste Recurso por esse Tribunal, dele tomando conhecimento, porquanto tempestivo e pertinente à hipótese, solicitando, por oportuno, de plano, com esteio nos arts. 527, inciso II c/c art. 558, da Legislação Adjetiva Civil, seja concedido efeito SUSPENSIVO DO ATO IMPUGNADO,

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comunicando-se ao Juiz a quo de tal decisão, emergindo, por via reflexa, a ordem para que o Juízo de primeiro grau: a) acolha o pedido de depósito das parcelas incontroversas, suspendendo, caso assim seja procedido, o trâmite de eventual ação de busca e apreensão, até o desiderato da ação revisional; b) realizado o depósito em liça, seja excluído o nome do Recorrente dos órgãos de restrições, no prazo de cinco dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00(mil reais); c) deferir a manutenção do Agravante na posse do veículo em questão, até o deslinde final da ação.

NO PLANO DE FUNDO,

Pede-se a reforma do decisório atacado, o qual atrelado ao Proc. nº. 0719968-

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67.2012.8.04.0001 (Ação Revisional), por este combatido, objetivando, em consequência, em provendo este recurso, anulá-lo por completo, pelos fundamentos acima citados, sobretudo porquanto colidente com disciplinamento ofertado pela Legislação Adjetiva e Substantiva Civil.

Respeitosamente, pede deferimento.

Manaus (AM), 02 de maio de 2013.

P.p Dr. WELLINGTON CAMPELO OAB/AM A-870

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