Direito Administrativo IIProf: Madeira

Aluna: Janaína Dias

AULA 1 (04/02/2010)

Plano de Ensino

Revisão

1 – Administração Pública.

Regula as atividades do Estado criadas pela Constituição Federal. A

administração pública nasce com a função administrar, mas tal função não é

exclusiva, pois os demais poderes também a exercem.

A administração pública não pode se esquivar de tal competência

prevista na CR/88, uma vez que o Estado necessita dessas atividades.

O chefe do Poder Executivo tem a função de administrar, mas não

presta qualquer serviço público, por isso a CR diferencia o serviço público

essencial do público não essencial (serviço de utilidade pública), pois o

primeiro não pode ser delegado e deve ser prestado pela Administração Direta,

já o segundo pode ser delegado, neste caso, a administração direta, perde a

titularidade da execução, mas continua fiscalizando, abrindo espaço para

administração indireta.

2.1 – A administração pública se divide em direta e indireta.

a) A direta é os Estados, Municípios, DF, União, seus serviços são

prestados por seus prepostos – Chefe do Executivo, Judiciário, Legislativo e

seus secretários.

O estado não precisa ser representado, pois tem personalidade

jurídica. Logo os prepostos são aqueles que demonstram a vontade do estado.

Trata-se, neste caso, da Teoria da Imputação Volitiva = delegação de vontade

e não representação.

b) A indireta é composta pelas autarquias, fundações, sociedade de

economia mista, associações públicas, empresas públicas. São criadas pelo

1

chefe maior do Poder Executivo para prestarem serviços públicos não

essenciais, conforme o art. 37, IX, CR/88.

Depois de criados estes tem independência, porém o estado

supervisiona mantendo a fiscalização, pois entre a administração direta e

indireta não existe hierarquia, mas mera vinculação.

c) Concessionários e permissionários – o estado forma contratos.

Trata-se do processo licitatório: (contrato P = convite; contrato M = tomada de

preço; contrato G = concorrência). Aqui o estado entrega a mera execução e

não a titularidade. Estes não são donos do serviço, apenas devem cumprir o

contrato.

2 – Órgão Público.

Divisão de competência interna criada na administração direta.

Órgão público não possui personalidade jurídica, mas pode exercer a sua

capacidade postulatória em juízo quando alguém ultrapassar e violar sua

própria competência.

Bibliografia:

- Manual de Direito Administrativo – José dos Santos Carvalho Filho.

(última edição do autor).

- Direito Administrativo – José Maria Pinheiro Madeira. TOMO II.

(última edição do autor)

- Coletânea de Legislação de Direito Administrativo, da RT,

SARAIVA.

- Jurisprudências e súmulas

- Constituição Federal de 1988

- Legislação específica: - Ln. 8666/93; - Ln. 10520/2002 e Dec.

3555/2000

2

Direito Administrativo IIProf: Madeira

Aluna: Janaína Dias

AULA 2 (11/02/2010)

* Administração Pública;

Art. 21/22;

* CR/88 Art. 25;

Art. 29/30.

* Serviço Essencial;

- terminologia

Administração - centralizada

Direta - serviço essencial

- órgão público

- desconcentração

ÓRGÃO PÚBLICO

- Pessoa Jurídica

- Desprovido de personalidade jurídica

- Provido de capacidade postulatória

- Definição: art. 1º, §2º, i da Ln. 9784/99

- Possui classificação doutrinária = IASS

3

Art. 1 o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo

administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,

visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao

melhor cumprimento dos fins da Administração. § 2 o Para os fins

desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante

da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração

indireta;

Órgão não tem personalidade jurídica, mas possui capacidade

postulatória para pleitear em juízo a sua própria competência. Ele não

responde pelo dano causado.

OBS1. “A administração direta ou centralizada prestará serviços

essenciais através dos chamados órgãos públicos, cabe lembrar que o órgão

público não possui personalidade jurídica, embora possa vir em juízo para

pleitear sua própria competência, tratando-se de uma exceção. A regra é não ir

a juízo”.

O preposto do órgão público não responde diretamente ao dano,

mas indiretamente pela ação de regresso ou indenizatória.

A administração direta pode se desconcentrar em órgão público,

que podem ser classificados como mera divisão de competência interna tanto

na administração direta quanto na indireta.

Em tratando de serviço essencial, este não pode ser delegado,

devendo ser prestado pela administração direta. Em contrário senso, se o

serviço não for essencial, ou seja, for de utilidade pública, pode ser delegado,

pode ser prestado pela administração direta ou cria-se uma pessoa, formando

a administração indireta.

OBS2. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA:

- Para Hely Lopes Meireles o nome do sistema para a criação do

chamado órgão público era desconcentração (mera divisão de competência

interna);

- Para uma doutrina mais moderna, o no me do sistema de criação

do chamado órgão público receberá o nome de descentralização hierárquica

(especialização técnica com hierarquia).

4

Os órgãos públicos vivem sobre uma hierarquia, e por isso existe

uma classificação. Por exemplo, o Tribunal de Justiça do RJ – órgão

independente e não tem subordinação a governadoria do Estado; Tribunal de

Contas auxilia o Poder Legislativo, mas não está subordinado.

Quando o órgão é independente quem traz a competência dos

mesmos é a Constituição Federal. Normalmente eles representam os poderes e

recebem subsídios (parcela única = salário), uma vez que não há remuneração

em ponte fixa (irredutível = não pode ser retirado) ou variável (adicionais,

bônus, abonos, gratificação = pode ser retirada, mexida).

CLASSIFICAÇÃO

1 – Órgãos independentes (O.I). Quando os órgãos públicos são

independentes ou sem subordinação hierárquica ou funcional.

Características.

1 – Representam os poderes;

2 – Recebem subsídio: art. 39, §4º da CR/88;

3 – Têm autonomia administrativa, financeira e

técnica.

Exemplos. Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, Tribunal de

Contas, Tribunais de Justiça e Superiores, MP, Magistratura. Sendo que, quanto

ao MP e a Magistratura existe uma divergência doutrinária.

OBS3. MP e Magistratura: Qual a natureza jurídica do MP e

Magistratura?

1ª Corrente e Majoritária O MP e a Magistratura são órgãos

independentes (não possuem subordinação), devido a falta de subordinação a

governadoria do Estado (Autor: Luiz Oliveira);

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AV1

2ª Corrente O MP e a Magistratura são agentes políticos porque

suas competências foram previstas na CR/88 (Autor: Hely Lopes Meireles);

3ª Corrente O MP e a Magistratura são servidores públicos

vitalícios, conforme os arts. 93 e 129 da CR/88 (Autora: Maria Silvia Zanella Di

Pietro).

2 – Órgãos Autônomos (O.A). Estão submetidos aos órgãos independentes

(faz o que o chefe do executivo manda). Sua autonomia é dentro da que o

chefe permite. Está sob um cargo comissionado (livre nomeação e livre

exoneração).

OBS4. “É a cúpula da administração. Possuem autonomia

administrativa e técnica dentro da área de sua atuação. Estão sobre cargo

comissionado, que é de livre nomeação e livre exoneração (ato político tem

nome de cargo, mas é mera atribuição). É ato administrativo externo, não é

criado por lei.

3 – Órgãos Superiores (O.S). São órgãos técnicos que possuem autonomia

técnica para sua própria função. Exemplo. AGU, Procuradorias Municipais e

Estaduais, Defensoria, Polícia Civil, Federal.

4 – Órgãos Subalternos (O.S). Não possui nenhuma autonomia, somente

mera atribuição. Exemplo. Almoxarifados, portaria, cozinha.

- terminologia

Administração - descentralizada / descentralização institucional

Indireta - serviço de utilidade pública (DELEGAÇÃO POR

LEI)

- órgão público – São criados por lei – art. 37, XIX,

CR/88 c/c arts. 4º e 5º do DL 200/67;

- princípios

- autarquias;

- empresas públicas;

6

- fundações públicas e privadas;

- empresas de economia mista;

- associações públicas (lei nº. 11107/2005).

OBS5. Para o doutrinador Hely Lopes Meirelles, as pessoas

administrativas eram criadas pelo sistema da descentralização (especialização

técnica). Para uma doutrina mais moderna o sistema será chamado de

descentralização institucional (são pessoas).

Quem compõe a administração indireta são as pessoas sob o nome

de autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações

públicas e privadas e agora está incluso as associações públicas (lei

11107/2005).

Exemplo. Vários Municípios têm vias comuns e ninguém quer recapir,

fazem, então, um consórcio público (forma de prestação de serviço). A

associação pública (pessoa) representa o consórcio público. Esse consórcio não

precisa necessariamente ser entre município e município, pode ser entre

estado e município.

OBS6. A Lei 11107/2005 criou as chamadas associações públicas,

pessoas jurídicas de direito público, criadas para prestação do serviço público e

que para a doutrina mais moderna passou a integrar a administração indireta.

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.

1.PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

Art. 37, XIX da CR/88: somente por lei específica poderá ser criada

autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de

economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último

caso, definir as áreas de sua atuação.

As pessoas da administração pública indireta, como as autarquias,

empresas públicas, fundações públicas e privadas, empresas de economia

mista e agora as associações públicas (lei nº. 11107/2005), devem ser criadas

por lei específica ou ter sua criação autorizada por lei. E ainda, da mesma

forma que foram criadas devem ser excluídas, sempre, em obediência ao

7

AV1

princípio do paralelismo das formas. Por exemplo, uma lei específica CRIA uma

empresa pública, da mesma forma uma lei específica EXCLUI. Se criar por lei

exclui por lei.

2.PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

Se a administração pública tem uma necessidade de prestar um

serviço não essencial, ou seja, serviço de utilidade pública deve criar uma

pessoa com a finalidade específica do serviço a ser prestado.

a) Autarquia funções típicas do estado;

b) Fundação Pública ou Privada funções educacionais, culturais,

sociais, desportivas. Exemplo: Universidade Pública;

c) Empresa Pública Genuína para exercer atividade monopolizada.

Exemplo: serviço público, correios, INFRAERO;

d) Empresa Pública Comum e Sociedade de Economia Mista para

exercer atividade econômica;

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Direito Administrativo IIProf: Madeira

Aluna: Janaína Dias

AULA 3 (18/02/2010)

3.PRINCÍPIO DO CONTROLE.

Art. 26, parágrafo único do DL 200/67: No que se refere à Administração

Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:

Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das

seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento: a)

indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da

entidade, conforme sua natureza jurídica; b) designação, pelo Ministro dos

representantes do Governo Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de

administração ou controle da entidade; c) recebimento sistemático de relatórios,

boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar

as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação

financeira aprovados pelo Governo; d) aprovação anual da proposta de orçamento-

programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia; e)

aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos

representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou controle;

f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das

despesas de pessoal e de administração; g) fixação de critérios para gastos de

publicidade, divulgação e relações públicas; h) realização de auditoria e avaliação

periódica de rendimento e produtividade; i) intervenção, por motivo de interesse

público.

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AV1

Não há obrigatoriedade do Chefe do Poder Executivo em criar uma

pessoa, entretanto se criou deve controlar, sendo que este controle não é

subordinação, pois não há hierarquia entre a administração direta e indireta, o

que há é mera vinculação. Essa “vinculação” significa = supervisão ministerial

ou controle finalístico.

Exemplo: Caos Aéreo o Chefe do Poder Executivo constatou a

“bagunça” no tráfego aéreo, sendo assim, ele exerce seu controle finalístico

criando uma entidade, se esta não tiver cumprindo o fim pelo qual foi criada; o

chefe do poder executivo exonera o diretor e primeiro troca o dirigente, depois

se não der certo extingue a entidade.

É possível recurso hierárquico impróprio? (OAB) Em regra não,

exceto se a lei traga a previsão (ex. lei que criou a ANVISA e permite o recurso

hierárquico impróprio). Qualquer outra autarquia o princípio do controle

permite o controle hierárquico próprio (dentro da própria autarquia), ou seja,

esgotar as vias administrativas e depois se valer do poder judiciário.

OBS1. Entre a administração direta e indireta não há hierarquia, e

sim mera vinculação (regra). A regra supramencionada poderá ser flexibilizada,

se a lei que criou a autarquia trouxer de forma expressa a possibilidade de

recurso hierárquico impróprio. Exemplo: Lei 6437/77, art. 30 – Lei da ANVISA.

Se não houver expressamente a possibilidade de recurso hierárquico

impróprio, o órgão deve recorrer ao Poder Judiciário, devido à lesão ou ameaça

de lesão ao direito, art. 5º, XXXV da CR/88.

Art. 5º, XXXV, CR/88 Carvalhinho afirma que pelo direito de

petição, quem interpõe o recurso hierárquico impróprio tem o direito a uma

fala da administração. A administração falará alguma coisa, mas não significa

que ela recebeu o recurso hierárquico como recurso, mas ela responde

dizendo, por exemplo, que não há subordinação.

Hoje, a AGU defende a existência de tal recurso. Já a doutrina

tradicional defende que só há tal recurso se expressa em lei, pois pelo princípio

do controle só há mera vinculação e não subordinação.

Aqui fará coisa julgada administrativa, logo havendo interesse

processual (lesão ou ameaça de lesão, art. 5º, XXXV, CR/88) será possível a

apreciação. Neste caso, não é contencioso administrativo, a administração não

faz coisa julgada material, apenas coisa julgada administrativa. Cabe ao poder

judiciário o controle da legalidade.

10

No Brasil não há contencioso administrativo, o que há é mera

preclusão dos efeitos internos. Havendo ainda uma esfera de julgamento que é

o judiciário, pois cabe a ele o controle de legalidade.

OBS2. Princípio da Jurisdição Única ou preclusão de efeitos internos

O art. 5º, XXXV da CR/88 criou o Princípio da Jurisdição Única ou da

inafastabilidade da jurisdição (coube ao Poder Judiciário reexaminar os atos

administrativos quanto a legalidade fazendo coisa julgada formal e material).

Na Administração, a coisa julgada administrativa é mera preclusão de efeitos

internos, tendo em vista que no Brasil não prevalece o sistema do contencioso

administrativo.

AUTARQUIAS (GOVERNO PRÓPRIO)

Existem autarquias:

a) Autarquia Comum: IBAMA, INSS

b)Autarquia em regime jurídico especial: Agências reguladoras

ANA, ANVISA, ANEEL; Agência executivas INSS, IMETRO, SUDAM, SUDENE.

Essas têm maior autonomia, ou seja, podem normatizar;

c) Fundações autárquicas ou Autarquias fundacionais: UFRJ, FIOCRUZ,

USP; As fundações privadas pode ser extinta pelo MP e os bens doados são

revertidos para outra com o mesmo fim.

CARACTERÍSTICAS DAS AUTARQUIAS

1)Criação. Através de lei específica, conforme determina o art. 37,

XIX da CR/88;

2)Regime de pessoal. Art. 39, CR/88. Como há vínculo legal, o

pessoal é considerado servidor públicos estatutário, pois a autarquia é criada

para exercer função específica do Estado. A CR/88 estabeleceu o regime

jurídico único (quem era servidor público virou estatutário). O art. 18 da CR/88

criou a lei 8112/90. Ter estatutário é caro, aí a EC 19/98 flexibilizou o vínculo

11

AV1

AV1

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AV1

AV1

AV1

legal, dando a opção entre o vínculo contratual ou vínculo estatutário. Houve,

porém, um vício formal nesta emenda constitucional 19. O art. 60, §2º da

CR/88 fala votos que não aconteceram nessa emenda constitucional, sendo

assim, o STF se manifestou na ADIN 2135/00 e concedeu uma liminar com

efeito “ex nunc” () suspendeu o efeito da emenda constitucional 19, para

não inutilizar a lei 9962/2000 (estabelece o empregado público) e suas

contratações que seria derivada de vício de inconstitucionalidade. Hoje

voltamos ao regime jurídico único onde se espera o julgamento de mérito da

ADIN e a decisão do STF.

OBS3. REGIME JURÍDICO DE PESSOAL. As administrações diretas

autárquicas e funcionais terão regime de pessoal legal. Cabe lembrar, que a

CR/88 no seu artigo 39 criou o chamado regime jurídico único. A EC 19/98

flexibilizou o regime jurídico único. O STF analisando a EC 19/98 constatou um

vício formal e deferiu uma liminar suspendendo os efeitos da mesma (efeitos

ex nunc). A administração direta autárquica e fundacional voltam ao chamado

regime jurídico único, devido a liminar deferida. (mas, não julgada).

FUNÇÕES DAS AUTARQUIAS

Exercem as funções típicas do Estado. Como pro exemplo, autarquia

cultural: UFRJ; autarquia de controle: Agências Reguladoras; autarquias

corporativas: OAB, CRM.

As autarquias possuem prerrogativas estatais, pois o estado cria

alguém parecido com ele. As prerrogativas são:

1) Imunidade Recíproca (não pagam tributos entre eles) – art. 150, VI,

a da CR/88;

2)As autarquias pagam as custas processuais ao final do processo –

art. 27 do CPC;

3)Pagam suas dívidas por meio de precatório – art. 730 do CPC c/c

art. 100 da CR/88;

4)Possuem juízo privilegiado (privativo), VARA FEDERAL OU VARA DA

FAZENDA PÚBLICA – art. 109, I da CR/88 e art. 96 do CODJERJ;

5)Quando cobra seus créditos faz por CDA (executivo fiscal ou

inscrição na dívida ativa) – lei 6830/80;

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BÔNUS

6)Prazo processual de resposta diferenciado – art. 188 do CPC;

7)Prazo qüinqüenal para requer os direitos – art. 1° do DL 20910/32;

8)Responsabilidade objetiva – art. 37, §6° da CR/88;

9)Em casos de cargos públicos na administração pública, a regra

estabelecida pela Constituição Federal é a exigibilidade de prestar concurso

público (art. 37, II na forma do §2º da CR/88). Tendo como exceção o quinto

constitucional e a regra prevista no art. 37, V da CR (funções de confiança e

cargos comissionados)

a. Regra: Concurso público – Art. 37, II na forma do §2º da

CR/88.

b. Exceção: Funções de confiança e cargos comissionados – art.

37, V da CR/88 (livre nomeação e livre exoneração = é uma atribuição); e o

quinto constitucional (art. 94 da CR).

10) Impenhorabilidade dos bens, pois pagam suas dívidas por

precatório, ou seja, não estão sujeitos as medidas constritivas;

11)Em regra o cumprimento da licitação é obrigatório, conforme o

disposto no art. 37, XX da CR/88 c/c lei 8666/93. Esta lei traz hipóteses de

dispensa e inexigibilidade, mas regra para as autarquias é a licitação

obrigatória.

a. Exceção do cumprimento da licitação obrigatória são os casos

de dispensa e inexigibilidade. Não exclui a possibilidade de dispensa (art.

17//24, Ln. 8666/93) ou de inexigibilidade (art. 25, Ln. 8666/93), sendo que,

essa dispensa e inexigibilidade devem ser levadas a termo através de um

processo administrativo, com dilação probatória para cada caso, sendo tal

processo ao final, levado a termo, conforme a previsão do art. 26, parágrafo

único da lei 8666/93.

Direito Administrativo IIProf: Madeira

Aluna: Janaína Dias

AULA 4 (25/02/2010)

AGÊNCIAS REGULADORAS

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ÔNUS

São espécies de autarquias;

É o poder concedente ou a própria administração pública direta.

FUNÇÕES DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

1)Fiscaliza. Por exemplo: houve uma denúncia, o MP instaura um

processo administrativo e disciplinar; institui o processo com provas, defesas,

testemunhas, há o julgamento (depois do julgamento, lança a multa, caso esta

seja devida). Entretanto, se houver denúncia, e o MP quedar-se inerte, pratica

o crime do art. 320 do CP, porque trata-se do poder disciplinar que é poder-

dever de agir do Estado.

2)Sanciona.

3)Normatiza. Os concessionários e permissionários estariam sujeitos

ao princípio da legalidade? A administração pública pode fazer tudo que a lei

autoriza (ato discricionário) ou deve fazer tudo que a lei determina (ato

vinculado). Os concessionários e permissionários podem fazer tudo que a lei

não proíbe conforme art. 5º, II da CR/88.

Se a agência proíbe, isso é norma? Alguns entendem que não é

norma, que é o poder regulamentar, ou seja, é um ato administrativo que

emana do poder regulamentar da agência; outros entendem que é norma, mas

não por letra de lei e sim por uma deslegalização técnica (poder de normatizar

dentro de uma discricionariedade técnica, ou seja, poder de normatizar dentro

da sua área técnica). Neste caso, há divergência doutrinária:

OBS1. Qual a natureza jurídica do ato que emana das agências

reguladoras?

1ª Corrente. Maria Silvia Zanella Di Pietro: É ato administrativo

que emana do Poder Regulamentar, sob pena de usurpação de

função (art. 2º da CR/88);

2ª Corrente. Diogo de Figueiredo. (vem prevalecendo): É

norma que emana da deslegalização (poder de normatizar sobre área

técnica), ou discricionariedade técnica. Por exemplo: Agência nacional

de água tem o poder de normatizar sobre a água; a ANP, que

normatiza sobre petróleo.

14

REGIME JURÍDICO ESPECIAL .

O regime jurídico das agências reguladoras é especial, pois elas

têm uma maior autonomia. Por exemplo: O chefe do poder executivo nomeia

os dirigentes das agências reguladoras. O mandato é fixo e por isso dá a elas

uma maior autonomia. O dirigente fica até o chefe do poder executivo o

exonerar. Trata-se de livre nomeação, mas para a exoneração deve haver um

processo administrativo disciplinar para provar a causa da exoneração deve

haver motivação.

Explicação: O maior problema é que chefe do poder executivo

estava nomeando por 8 anos, mas se o presidente não fosse

reeleito, o que viesse não podia exonerar sem motivação, sem

causa. Sendo assim, o STF se manifestou e disse que só é possível

nomear sob o lapso temporal de 4 anos, que é o tempo do mandato

do chefe do poder executivo (Presidente da República). Como é um

cargo comissionado e uma função de confiança, só é possível a

exoneração com a instauração do processo administrativo.

Ressalte-se que, a livre nomeação é um ato político.

OBS2. Os dirigentes das agências reguladoras e executivas serão

nomeados para cumprirem um mandato fixo. O STF entendeu que

o mandato não poderá ultrapassar o lapso temporal de 4 anos

(princípio da temporariedade do mandato).

As Agências Reguladoras têm autonomia financeira e de gestão

(ou seja, o mandato fixo, dá uma maior estabilidade, livre de nomeação, mas

não é tão livre de exoneração, para exonerar tem que instaurar um processo

disciplinar), logo as prerrogativas e privilégios são idênticas as das autarquias;

bem como o ônus, também, são idênticos aos das autarquias.

BENS.

São bens públicos nos termos do art. 98 do CC;

São impenhoráveis;

Não podem ser dados em garantia;

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São imprescritíveis não há prescrição aquisitiva de bem público,

logo o bem público não está sujeito à usucapião, consoante art. 183, §3º da

CR/88.

São inalienáveis, contudo podem ser alienáveis os bens dominicais

e dominiais obedecendo ao art. 17 da lei 8666/93.

As agências reguladoras gerenciam uma área específica nos termos

do art. 37, XIX da CR, elas já nascem como agências reguladoras,

diferentemente das agências executivas, que são autarquias ou fundações

qualificadas.

Recurso hierárquico:

Próprio, o processo tramita dentro da própria agência reguladora;

Impróprio, o processo tramita fora da agência reguladora.

Via de regra, não existe o recurso hierárquico impróprio, somente

quando a lei expressamente o prever, caso a lei, que criou a agência não

preveja, esta deve recorrer ao poder judiciário. Art. 30 da Lei 6437/77,

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

FUNÇÕES.

É um serviço típico do Estado que ele qualifica através das agências

executivas, ou seja, essas agências executam um serviço público, podem ser

FUNDAÇÃO PÚBLICA ou AUTARQUIAS COMUNS. Por exemplo: SUDAM, SUDENE,

IMMETRO.

As agências executivas não nascem como agência executiva é feita

uma qualificação pelo Estado. A qualificação é um ato do Poder Executivo,

determinando que tais agências cumpram com um contrato de gestão

(conjunto de metas, plano e estratégias), ou seja, executam um serviço

público, caso não cumpram com o contrato, a agência executiva é

desqualificada, conforme previsto no art. 37, §8º da CR/88.

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AV1

AV1

Quando as agências executivas são qualificadas elas recebem

autonomia, quando são desqualificadas, elas perdem a autonomia e voltam a

ser fundação ou autarquia.

A desqualificação é uma sanção, e para haver a desqualificação é

necessário instaurar um processo administrativo;

Favor Legal art. 24, parágrafo único da lei 8666/93. Para as

agências executivas existe o favor legal, para que elas executem o serviço

público com maior autonomia. O rol do art. 24 é taxativo. Ressalte-se que, a

regra para a dispensa da licitação é de 10% nos termos do art. 24, I e II c/c art.

23 da lei 8666/93, contudo se as agências executivas estiverem dentro 20% do

limite do art. 23, a licitação será dispensada.

Há uma maior autonomia devido ao mandato fixo, assim como nas

autarquias comuns.

FUNDAÇÕES

TIPOS

PRIVADA: ou pública privada

PÚBLICA: ou autarquia fundacional ou fundação autárquica. As

fundações públicas são uma espécie de autarquias.

FUNDAÇÕES PRIVADAS

Natureza Jurídica: São pessoas criadas pelo Estado. São pessoas

jurídicas de direito privado, atuam na área social, cultural, fomento, pesquisa.

Não possuem prerrogativas e privilégios, porque são pessoas jurídicas de

direito privado.

O Regime Jurídico é privado, mas é hibrido, porque as normas de

ordem pública prevalecem sobre as normas de direito privado. Por isso,

também são chamadas de Fundações Públicas Privadas.

Atualmente, não existem fundações privadas, pois elas têm que

pagar muito impostos.

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AV1

As sociedades de economia mista não têm prerrogativas para

conceder, logo, tais sociedades não podem criar fundações, exemplo: Furnas,

Banco do Brasil não podem criar fundações, são fundações privadas que se

assemelham ao particular.

Fundação da Xuxa ouFundação Roberto Marinho

Fundação Privada ouFundação pública privada

CRIAÇÃO Estatuto (registrado) Autorização legal + Estatuto + RegistroMANTENÇA Patrimônio // doações Dotação orçamentária da própria da

administração pública. O Estado mantém a fundação.

FISCALIZAÇÃO

MP (curadoria das fundações). O MP possui poder de mando, ou seja, fiscaliza e extingue a fundação.

Sistema ministerial ou controle finalístico (vinculação). Contudo, o MP pode fazer o controle externo, assim como outros, pode propor ação civil pública.

LEI Código Civil (arts. 162 a 169)

CR // DL 200/67 // Código Civil

BENS Quando a Fundação acaba os bens são direcionados para outra fundação com o mesmo fim.

Os bens são revestidos para o próprio Estado, ou seja, voltam para a posse do Estado.

As fundações privadas se assemelham com as fundações particulares,

mas possuem um sistema jurídico híbrido. Híbrido, porque as normas de ordem

pública prevalecem sobre as normas privadas.

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AV1

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Direito Administrativo IIProf: Madeira

Aluna: Janaína Dias

AULA 5 (04/03/2010)

FUNDAÇÕES

TIPOS

PRIVADA: ou pública privada

PÚBLICA: ou autarquia fundacional ou fundação autárquica. As

fundações públicas são uma espécie de autarquias.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

FUNDAÇÕES AUTARQUICAS ou AUTARQUIAS FUNDACIONAIS.

As fundações públicas são uma espécie do gênero autarquia, logo,

o que foi dito para a autarquia vale para as fundações públicas (ou fundações

autárquicas, ou autarquias fundacionais). O que diferencia as fundações para

as autarquias são as especialidade das fundações públicas (estudo, pesquisa,

cultura, fomento). As autarquias trabalham com outras atribuições, as

autarquias são maiores.

ENTIDADES ESTATAIS

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São pessoas jurídicas de direito privado.

São as EMPRESAS PÚBLICAS // SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

A sua criação será autorizada por lei e materializada na sociedade,

conforme previsto no art. 37, XIX, CR/88.

REGRA: art. 173 da CR/88 Atividade econômica: é exercido tanto

pela empresa pública quanto pela sociedade de economia mista.

Para o Estado prestar atividade econômica, são necessários 2

requisitos que estão previstos no art. 173 da CR/88: O Estado será empresário

quando exercer a função de segurança pública ou de interesse coletivo. Fora

esses dois requisitos o estado não exerce atividade econômica, podendo fazer

qualquer outra coisa.

EXCEÇÃO: art. 175 da CR/88 Gestão do serviço público: é

exercido somente por empresas públicas. É quando o Estado presta serviços

públicos diretamente.

CARACTERÍSTICAS COMUNS QUE ENVOLVEM AS EMPRESAS PÚBLICAS E

AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA NOS TERMOS DO ART. 173,

CR/88.

REGIME DE PESSOAL.

O vínculo é contratual, logo estão sob a vigência da CLT = são

CELETISTA. Em regra, devem obedecer ao teto salarial (art. 37, XI da CR/88),

contudo, o art. 37, §9º da CR/88 excepciona tal regra, podendo, através da

dotação orçamentária (incentivo) pode receber um salário acima do teto

salarial, uma vez que, se a entidade não recebe nenhum incentivo, ela mesma

se auto- mantém.

BENS (existem 3 correntes).

Carvalhinho entende que são bens privados e devem obedecer ao

disposto no art. 98 do CC, o que não teria sentido, pois os bens do art. 98 do

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CC estão sujeitos as medidas constritivas, por exemplo: penhora da plataforma

da Petrobrás – interesse privado acima do público.

Outro entendimento e, majoritaríssimo, diz e que os bens são

privados, entretanto, se vinculados as atividades públicas não estariam sujeitos

as medidas constritivas, com base no princípio da continuidade do serviço

público (não se pode parar o serviço público para prevalecer o interesse de um

particular ou invés do coletivo).

OBS1. QUAL A NATUREZA JURÍDICA DOS BENS QUE PERTENCEM AS

ENTIDADES ESTATAIS?

1ª Corrente (José dos Santos Carvalho Filho): Os bens são

privados, nos termos do art. 98 do CC.

2ª Corrente (Celso Antonio Bandeira de Melo e STF). Corrente

Majoritária: São bens privados, entretanto, quando vinculados a atividade

pública não poderão “sofrer” medidas constritivas (penhora, arresto,

seqüestro, etc.).

3ª Corrente (Hely Lopes Meirelles): São bens públicos de uso

especial, nos termos do art. 99, II do CC.

Regime tributário. Não há imunidade recíproca, ou seja, as

entidades estatais pagam tributos entre elas, conforme o previsto no art. 173,

§2º da CR/88. Não há prerrogativas e privilégios.

Responsabilidade Civil Subjetiva. A responsabilidade civil das

entidades estatais é subjetiva, obedecendo ao disposto nos artigos 186 e 927

do CC. Não tem o bônus, logo não tem que suportar o ônus. Contudo, nos

casos de prestação de serviço a responsabilidade civil será objetiva sob

vigência do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo: quando a

Petrobrás derrama óleo no mar, dano ambiental.

Licitação. A licitação é necessária e obrigatória? A atividade deve

ser célere, pois se tiver licitação, por exemplo, para a venda de barril de

petróleo, a atividade se tornaria inviável. Entretanto, há uma omissão

legislativa que permite a atividade sem licitação. E aí se inicia a discussão a

licitação é obrigatória ou dispensada? Tem ou não que aplicar a lei 8666/93.

Sendo assim, a licitação é obrigatória? (existem 4 correntes).

21

1ª Corrente (Maria Silvia Zanella Di Pietro): ENTENDIMENTO

DA OAB. A licitação é obrigatória, devido uma omissão legislativa (art. 173, §1º,

III da CR/88);

2ª Corrente (José Maria Pinheiro Madeira): A licitação será

obrigatória nos termos da lei 8666/93, (são contratos de meio) e dispensada

para os contratos fins (art. 17, Ln. 8666/93);

3ª Corrente (Marcos Juruema): A licitação será obrigatória sob

atos normativos ou regulamentares (DECRETOS). Exemplo: a Petrobrás tem

decreto próprio para licitar.

4ª Corrente (Jessé Pereira Filho): A licitação será obrigatória,

sob o edital de licitação (lei da licitação).

Falência. As entidades estatais podem falir? Não, primeiro porque

seria falência do próprio Estado, segundo porque o art. 2º da Lei nº.

11101/2005 estabelece quais as pessoas que não podem falir. Entretanto, se o

Estado verificar que a entidade não está cumprindo o fim para o qual foi

criada, o Estado extingue, antes da falência.

CARACTERÍSTICAS COMUNS QUE ENVOLVEM AS EMPRESAS PÚBLICAS

OS TERMOS DO ART. 175, CR/88.

ECT (correios)

INFRAERO

São empresas públicas genuínas, ou seja, somente elas prestam

tais serviços, são serviços específicos. São atividades monopolizadas e

possuem prerrogativas e privilégios estatais. Tais como, as dívidas são pagas

por precatórios; o juízo é privativo; possuem imunidade recíproca; a

responsabilidade civil é objetiva nos termos do art. 37, §6º da CR/88. Logo, são

as mesmas prerrogativas e privilégios das autarquias VIDE AUTARQUIAS.

DIFERENÇAS ENTRE AS EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE

ECONOMIA MISTA.

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA

O capital é integralmente O capital é público e privado, mas

22

CAPITAL

público, sem recomposição.

Quanto aos particulares, a regra,

para formar uma sociedade é de

no mínimo de 2 pessoas. No caso

das empresas públicas, elas

podem pertencer a 1 Município

ou ser subsidiária integral

(exceção ao art. 206, I, alínea d,

da Lei 6404/76), sem

recomposição de capital, ou seja,

a empresa pública pode ser

subsidiária integral, caso esteja

com problemas (financeiros).

a maioria (metade + 1) deve ser

público.

ORGANIZAÇ

ÃO

Para a doutrina pode ser

qualquer forma societária

Somente em forma de SOCIEDADE

ANÔNIMA (S/A).

OBS2. As empresas públicas e as sociedades de economia mista

terão que respeitar o direito empresarial. A empresa pública terá o capital

totalmente público, mesmo que pertença a 2 entes da federação. A empresa

pública não será dissolvida quando subsidiária integral (exceção ao art. 206, I,

alínea d, da Lei 6404/76).

Direito Administrativo IIProf: Madeira

Aluna: Janaína Dias

AULA 6 (11/03/2010)

ENTIDADES PARAESTATAIS

Paraestatalidade.

O vocábulo paraestatal tem formação híbrida. De um lado, há a

palavra grega parà, partícula que significa ao lado de, lado a lado. De outro,

temos o adjetivo estatal, derivado do latim status, significando Estado.

23

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Paraestatais seriam as entidades que não se confundem com o Estado,

atuando ao lado ou em colaboração com ele.

A expressão entidade paraestatal não é encontrada na Constituição,

mas a jurisprudência e doutrina a adotaram, vendo-se reflexos na própria

legislação infraconstitucional, como o faz o Código Penal, no art. 327,

parágrafo único. O entendimento acerca do conteúdo da expressão não é,

entretanto, unânime. Senão, vejamos.

Para o Hely Lopes, entes paraestatais são pessoas de direito privado,

com criação autorizada por lei específica, que recebem amparo oficial do Poder

Público para realizar atividades de interesse público. O ilustre autor considera

paraestatais a empresa pública, a sociedade de economia mista, a fundação

pública e serviço social autônomo.

Cretella Jr. afirma que paraestatais são as autarquias. Já Celso

Antonio Bandeira de Mello defende que a expressão abrange as entidades sem

fins lucrativos que colaboram com o Estado, excluindo a empresa pública e a

sociedade cie economia mista.

Há ainda os que doutrinam a abrangência da expressão as entidades

dotadas de personalidade jurídica de direito privado integrantes da

Administração indireta.

A doutrina atual não foge á divergência. Maria Silvia Di Pietro adota e

atualiza a terminologia de Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende serem

paraestatais as entidades que colaboram com o Estado. Dá um novo conteúdo,

afirmando que, atualmente, são paraestatais os serviços - sociais autônomos,

entes de apoio (fundações, associações e cooperativas), as organizações

sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.

Melhor seria a posição de Carvalho Filho. O termo paraestatal não

apresenta unanimidade quanto a seu significado e a ausência de precisão

terminológica na ciência leva à equivocidade. Não é seguro, portanto, o

emprego do termo paraestatal preferível é outro termo: entes de colaboração.

Essa expressão é empregada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, e

explica-se pelo espírito que motivou a edição da EC nº 19/98; aumentar a

eficiência da Administração Pública no plano interno, pela integração de órgãos

públicos já existentes (cooperação) e, no plano externo, pela integração desses

órgãos com entidades organizadas da sociedade civil (colaboração). O autor

chama esse sistema de "coordenação gerencial da Administração Pública".

24

A colaboração estatal será executada de duas formas: gestão em

parceria com entidades privadas, através de convênios ou de contratos de

gestão, e gestão admitida de entidades privadas em determinadas atividades

de interesse público.

Diogo refere-se ao princípio da consensualidade, significando a "(...)

substituição, sempre que possível, da imperatividade pelo consenso nas

relações Estado-Sociedade e pela criação de atrativos aos entes da sociedade

civil para atuarem em diversas formas de parceria com o Estado”.

Setores.

1) Administração Pública – direta (delegação legal) e indireta;

2) Concessionários e Permissionários (delegação negocial –

delegatários do serviço público;

3) Entidades paraestatais.

OS – ORGANIZAÇÕES SOCIAIS.

Terminiologia: Organizações Sociais.

Lei: Lei nº. 9.637/98

Pessoas: Associações e Fundações. São associações civis, criadas

nos moldes do Código Civil e credenciadas pelo Poder Público como

organizações sociais. São, também, entidades com personalidade jurídica de

direito privado. Após o credenciamento, o Poder Público poderá fomentar a

organização no desempenho de suas funções.

Quem Pode se Transformar em Organização Social? A Lei

determina que espécies de entidades sejam transformadas em OS: entidades e

órgãos públicos, bem como associações civis.

As pessoas de direito público poderão ser transformadas em OS

através de lei. A própria Lei nº 9.637/98 transformou duas entidades públicas

em OS: Fundação Roquete Pinto e Laboratório Luz Sincotron (fundação

pública). O Estado de São Paulo - possui lei própria sobre organizações sociais

(anterior à Lei nº 9.637/98). O Theatro ' Municipal, por exemplo, foi

transformado em OS.

Dentre os programas e metas elaborados para a reforma do estado,

consta o Programa Nacional de Publicização – PNP, instituído pela Lei n.

25

9.637/98. A Lei menciona no art. 20, a criação de um Programa Nacional de

Publicização, a ser criado, mediante decreto do Poder Executivo, "com o

objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de

organizações sociais, de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por

entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no

art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei".

A publicização consiste na descentralização para o setor publico não-

estatal da execução de serviços que não envolvam o exercício do poder de

estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como é o caso dos serviços de

educação, saúde, cultura e pesquisa cientifica.

Trata-se da transferência da execução de serviços não exclusivos do

Estado para pessoas de direito privado. A publicização se refere as atividades e

não as entidades. No processo de publicização, determinadas entidades

estatais são extintas e suas atividades são publicizadas, ou seja, são

absorvidas por entidades privadas qualificadas como OS, de acordo com os

critérios especificados na Lei e mediante contrato de gestão.

Essas pessoas, a quem incumbirá a execução de serviços públicos em

regime de parceria com o Poder Público, por meio de contratos de gestão, são

chamadas de Organizações Sociais.

Contrato de Gestão – art. 5º a 7º.

Para que haja a qualificação, tem que haver um contrato de gestão. O

contrato de gestão (conjuntos de metas) constitui o instrumento de fixação e

controle de metas de desempenho que assegurem a qualidade e a efetividade

dos serviços prestados a sociedade.

As OS celebram contrato de gestão, que será o elo de colaboração

com a Administração. A disciplina legal está arts. 5º a 7º.

A Lei define o contrato de gestão como o instrumento firmado entre o

Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à

formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades

relativas às áreas relacionadas no art. 1º (art. 5º).

Ressalte-se que, apesar de denominado contrato, não estamos diante

de um contrato, pois as vontades das partes objetivam um mesmo fim: a

realização de atividade de interesse público.

26

Este contrato de gestão não se rege pelas normas da Lei nº 8.666/93,

que trata dos contratos administrativos. Não se trata de contrato onde as duas

partes têm vontades voltadas para pólos distintos. Aqui, há consensualide: o

Poder Público e a associação têm o mesmo fim.

Trata-se, em verdade, de um ato administrativo complexo, em que há

supervisão do Poder Público. Diogo de Figueiredo, denomina esse contrato de

gestão como "acordo de programa".

Art. 5º (L. 9637/98) quando a fundação // asssociação assume o

contrato de gestão, elas perdem um pouco da sua autonomia, pois e não

cumprir com o contrato é desqualificada.

Neste caso, a desqualificação é denominada como sanção, sanção

porque trata-se de um processo administrativo, a entidade responde porque

não cumpriu com as metas, recebeu dinheiro e investiu onde? Qual foi o

destino? Sendo assim, a entidade deixa de ser OS e volta a ser fundação ou

associação, mas responde o processo administrativo, enquanto era OS, e pode

ser penalizada.

Qualificação.

A OS procura diretamente o ministério ou titular do órgão supervisor

da sua área de atuação. Não há credenciamento prévio obrigatório pelo

Ministério da Justiça.

As espécies de organizações que poderão ser qualificadas como OS

estão definidas no art. 1º. Suas atividades devem ser dirigidas ao ensino,

à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e

preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos

requisitos previstos nesta lei.

O art. 2º, por sua vez, traz os requisitos específicos para que as

entidades privadas habilitem-se à qualificação como organização social. Dentre

eles, merece destaque o do inciso II:

"II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade

de sua qualificação como organização social, do Ministro ou

titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade

correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado

da Administração Federal e Reforma do Estado.

27

A qualificação é ato administrativo discricionário (em razão da

oportunidade (tempo) e conveniência (condição)). O legislador, nesse ponto,

autorizou um elevado - e perigoso - grau de discricionariedade nas mãos do

Administrador público. A lei não prevê, sequer, a consulta a um órgão

colegiado ou a representantes da sociedade. Uma decisão de tanta

importância, que envolve o dinheiro público, não pode ser tomada de tal

maneira. Além do Ministério respectivo, a lei determina que a organização

deva procurar o Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que

hoje não mais existe. Desta forma, está dispensado o credenciamento por

outro ministério. Sendo assim, se é por ato discricionário que entidade é

qualificada é por ato discricionário que ela é desqualificada, e a desqualificação

é sanção, se é sanção deve ser motivada.

Sendo o credenciamento discricionário, e se várias associações civis

com o mesmo objeto procurem o mesmo ministério ou órgão simultaneamente,

qual será credenciada? "Suponha-se, por exemplo, que a Administração

intencione outorgar aos particulares a gestão de um educandário. Não é

possível que seja escolhida arbitrariamente uma certa organização social -

mantida, por exemplo, pelo chefe político local. Os princípios da isonomia e da

indisponibilidade do interesse público continuam a disciplinar a atividade

estatal. Logo, deverá facultar-se a possibilidade de disputa pelo contrato de

gestão, selecionando-se a melhor proposta segundo critérios objetivos

preestabelecidos. Logo, há necessidade de prévia licitação para configurar o

contrato de gestão e escolher a entidade privada que será contratada.

Defende-se, então, que a licitação seria obrigatória, em função da

impessoalidade prevista do no caput do art. 37 da Constituição. Contudo, a

obrigatoriedade de licitação é discutida na doutrina, por ora a licitação é

dispensada, e ainda, a lei não oferece critérios objetivos para a escolha

discricionária.

Remissão: art. 2º, II (L. 9637/98) c/c Art. 16 (L. 9637/98); e art. 50 (L.

9784 – PAD = processo administrativo disciplinar).

Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da

entidade como organização social, quando constatado o

descumprimento das disposições contidas no contrato de

gestão.

28

§ 1o A desqualificação será precedida de processo

administrativo, assegurado o direito de ampla defesa,

respondendo os dirigentes da organização social, individual e

solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua

ação ou omissão.

§ 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e

dos valores entregues à utilização da organização social, sem

prejuízo de outras sanções cabíveis.

Desqualificação das Organizações Sociais – Art. 16.

A lei traz seção própria sobre o tema. O art. 16 determina que o Poder

Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização

social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no

contrato de gestão.

Entendemos que a utilização do verbo poderá pelo dispositivo legal

traduz, de fato, poder-dever do administrador. Uma vez constatada a

irregularidade apontada, não pode ele se furtar a desqualificar a organização.

A desqualificação deve ser precedida de processo administrativo,

assegurado o direito de ampla defesa. Os dirigentes da organização social

respondem, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes

de sua ação ou omissão (§ 1º).

Havendo desqualificação, os bens permitidos e os valores entregues à

utilização da organização social serão revertidos, sem prejuízo de outras

sanções cabíveis (§ 2º).

A Lei nº 9.637 apresenta algumas omissões que se fazem notar. Ela

não prevê expressamente o controle direto do TCU, nem apresenta um

mecanismo objetivo de qualificação da entidade como OS. Tampouco há, na lei

das OS, mecanismo de controle da realização do contrato gestão.

Como se percebe, o intuito das OS é absorver certas atividades

desempenhadas por órgãos e entidades da Administração, como serviços

públicos, com a conseqüente extinção destes órgãos ou entidades.

Favores legais:

29

a) Dinheiro – art. 12.

Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos

orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do

contrato de gestão.

§ 1o São assegurados às organizações sociais os créditos

previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras,

de acordo com o cronograma de desembolso previsto no

contrato de gestão.

§ 2o Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários

destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos

para compensar desligamento de servidor cedido, desde que

haja justificativa expressa da necessidade pela organização

social.

§ 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às

organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão

de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

Para atingir as metas do contrato de gestão, o Poder Público realiza

atividade de fomento, dando certas vantagens às OS, que estão elencadas

expressamente na lei. Exemplo de vantagem é a destinação de recursos

orçamentados e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de

gestão (art. 12). Esses bens serão destinados às organizações sociais com

dispensa de licitação, mediante permissão de uso, de acordo com cláusula

expressa no contrato de gestão (§ 3º).

b) Permissão de uso – art. 13

Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão

ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado

a que os novos bens integrem o patrimônio da União.

Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá

de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder

Público.

A permissão de uso é ato discricionário (conveniência e

oportunidade); precário (não está preso a prazo) e revogável (pode ser

revogado a qualquer momento, independente de indenização).

30

Em regra, a permissão de uso não tem prazo, contudo, quando há

prazo, a permissão é qualificada, sendo assim, não pode ser revogada a

qualquer tempo, se for revogada enseja indenização.

Obs1. A permissão de uso tem natureza jurídica de ato discricionário,

precário e revogável. A administração pública poderá qualificar a permissão de

uso (estabelecer prazo) ou condicioná-la (impõe uma condição). Cabe lembrar,

que a permissão qualificada ou condicionada deverão ser respeitadas, sob

pena de indenização.

c) Cessão de servidores – art. 14.

Outra vantagem é a faculdade conferida ao Poder Executivo de

cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a

origem (art. 14).

Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de

servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.

§ 1o Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de

origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que

vier a ser paga pela organização social.

§ 2o Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária

permanente por organização social a servidor cedido com

recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a

hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária

de direção e assessoria.

§ 3o O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que

fizer juz no órgão de origem, quando ocupante de cargo de

primeiro ou de segundo escalão na organização social.

Flexibilidade Operacional. O dinheiro sai diretamente do

orçamento para a organização. A pergunta que se faz é: vão gastar sem

licitação? Trata-se de dinheiro público na mão de uma entidade civil. É mais

radical do que o Serviço Social Autônomo, em que o dinheiro sai de

contribuições sociais.

Nem a lei nem a Constituição pedem licitação, em momento algum,

para tais entidades. Maria Silvia Di Pietro afirma que, para que a OS se adapte

aos princípios constitucionais que regem a gestão da coisa pública, seria

preciso exigir-se submissão aos princípios da licitação. As OS também não

estão obrigadas a realizar concurso público.

31

A Fundação Roquete Pinto foi transformada, de fundação pública, em

organização social (Anexo I da Lei). Continua recebendo recursos do

orçamento, como antes. Porém, não mais realiza licitação nem faz concurso

púbico para preenchimento de seus cargos.

A nosso ver, isso fere os princípios da moralidade e da

impessoalidade. Abre-se uma possibilidade a administradores de fugir das

regras de direito público, gastando dinheiro público como anteriormente, agora

sem licitação e sem concurso público. O quadro se agrava quando lembramos

que o Poder Público define discricionariamente qual a associação será

credenciada como organização social.

Esse sistema favorece a malversação de verbas públicas. Um ministro

pode, por exemplo, vincular a aprovação do credenciamento e conseqüente

liberação de verbas públicas, obrigando a organização a somente gastar com

determinadas empresas.

Não bastasse isso, a Lei de Licitações, nº 8.666/93, teve um inciso

(XXIV) acrescentado ao art. 24, que regula a dispensa de licitação. Permite-se a

contratação direta das organizações sociais por parte de qualquer entidade da

estrutura administrativa, sem licitação.

Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV:

"Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços

com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das

respectivas esferas de governo, para entidades contempladas

no contrato de gestão."

A expressão "qualificadas no âmbito das respectivas esferas de

governo" dá a entender que cada ente federativo somente poderá contratar

com dispensa de licitação organizações sociais por ele qualificadas. O Estado

só contrataria OS qualificada pelo Estado, a União com OS por ela qualificada

etc.

Estas entidades podem celebrar contratos com outros órgãos

públicos, dispensando-se, também, o procedimento licitatório. Esta disposição

gera a possibilidade de administradores desviarem recursos públicos, através

de conluios com organizações sociais. Entretanto, o STF, na Adin nº 1.923/DF —

Rel. Min. Ilimar Galvão negou medida cautelar para suspender a eficácia desta

norma, por entender não existir incompatibilidade com a Constituição.

32

Fiscalização. Controle da Organização Social.

A princípio, o controle está disciplinado no contrato de gestão. A

prestação de Contas será ao próprio órgão que a credenciou. Há Controle do

TCU? A Lei das OS não traz disposições semelhantes. Ele traz, apenas, um

controle indireto, no art. 9º.

"Art. 8º. A execução do contrato de gestão celebrado por

organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade

surpervisora da área de atuação correspondente à atividade

fomentada. (...)

Art. 9º. Os responsáveis pela fiscalização da execução do

contrato d gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer

irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens

de origem pública por organização social, dela darão ciência ao

Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade

solidária."

Esta é a única menção feita pela Lei ao controle do TCU. Ao órgão

credenciador, se notar alguma irregularidade, incumbe acionar o Tribunal. Pela

lei, a OS presta contas apenas a quem a credenciou, pois não se prevê

prestação direta de contas ao TCU.

Em virtude disso, temos duas possibilidades de interpretação: ou a

Lei nº. 9.637 é inconstitucional, pois exime de controle do TCU entidade que

gerência dinheiros, bens ou valores públicos, ou houve, em verdade, uma

omissão da lei, não se podendo afastar o art. 70, parágrafo único, da

Constituição. Por força da Carta, a OS estaria obrigada a prestar contas ao TCU.

O segundo entendimento é mais razoável, pois resguarda o princípio

da presunção de constitucionalidade das normas, e aplica a interpretação

conforme a Constituição. A omissão legal não tem o condão de inviabilizar o

controle do Tribunal de Contas.

Desta maneira, seriam duas as formas de controle:

a) À entidade credenciadora;

b) Ao Tribunal de Contas, neste caso, as entidades serão fiscalizadas

pelo TCU, em razão do art. 71, II da CR/88. O dirigente pode responder por

33

improbidade administrativa (lei 8429), que é uma ação proposta na 1ª

instância (esfera cível) e declarado improbo – quem não sabe usar o erário

público de forma como administração pública estabelece.

ASPECTOS IMPORTANTES DA LEI N. 9.637/98:

1)Art. 1º (qualificação das OS’s);

2)art. 2º, II (definição da qualificação);

3)art. 5º (conceito de contrato de gestão);

4)arts. 11 e 12 (recursos públicos e utilização de bens públicos);

5)art. 14 (cessão de servidores públicos);

6)Dispensa de licitação (art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93);

7)arts. 8º e 10 (prestação de contas);

8)Art. 20 (processo de publicização);

9)Aplicação apenas aos serviços federais (lei federal).

Apesar de a Lei n. 9.637/98 ter aplicabilidade apenas em relação aos

serviços federais, nada obsta que os Estados membros e Municípios celebrem

contratos de gestão com entidades e as reconheçam como organizações

Sociais. Ex. Museu da Pinacoteca de São Paulo.

OSCIP – ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO.

Terminologia: Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

Lei: Lei nº. 9790/99

Pessoas: Associação, fundação e as Ong´s. Para ostentarem o título

jurídico de OSCIP’s, estas pessoas jurídicas devem possuir personalidade de

direito privado e não podem ter fins lucrativos. Além disso, seus objetivos

devem ser aqueles previstos de forma taxativa no art. 3º, I a XII, da lei n.

9.790/99.

É um ato vinculado não basta a mera vontade, a lei exige que a

qualificação nasce por um ato vinculado, tem que preencher todos os

requisitos, pode a entidade ir e pedir ao estado juiz para qualificá-la, conforme

dispõe o art. 5º da L. 9790/99.

34

As OSCIP são associações civis credenciadas pelo Poder Público com o

título de interesse público. Ao receberem tal título, estarão habilitadas a

relacionar-se com o Estado visando à execução de atividades de interesse

público por meio de um vínculo de colaboração, denominado Termo de

Parceria.

A Lei que regula essas organizações, é a Lei 9.790/99, regulamentada

pelo Decreto nº 1.300.

O art. 1º diz que podem qualificar-se como Organizações da

Sociedade Civil de Direito Público (OSCIP) pessoas jurídicas de direito privado,

sem fins lucrativos, desde respectivos objetivos sociais e normas estatutárias

atendam aos requisitos legais.

O primeiro parágrafo do dispositivo define que, para os fins da lei,

pessoa sem fins lucrativos é a que não distribui, entre os seus sócios ou

associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais

excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações,

participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de

suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo

objeto social.

Credenciamento.

O poder de credenciar a associação é do Ministério da Justiça,

apreciando a presença dos requisitos legais.

O art. 2º apresenta os requisitos negativos, isto é, quais espécies de

associações não podem ser credenciadas. A lei apresenta um rol taxativo.

Dentre elas, estão as sociedades comerciais, sindicatos, instituições

hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras.

O art. 3º define quais atividades deverá desenvolver a associação,

como promoção da assistência social; da cultura, defesa e conservação do

patrimônio histórico e artístico.

O art. 4º, por sua vez, dirige-se aos estatutos sociais da organização.

E preciso que estes observem os princípios: legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, bem como outros

aspectos.

35

Cumpridos os requisitos da Lei, a pessoa jurídica de direito privado

sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída, deverá

formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça (art. 5º).

A regra do art. 1º, § 2º - não deixa claro se o ato de credenciamento

será vinculado. O dispositivo afirma que a outorga da qualificação é ato

vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei. Ora, uma vez

cumpridos os requisitos, está obrigado o Poder Público, através do Ministério

da Justiça, a credenciar a organização. Mesmo porque o art. 6Q, § 3º determina

que o pedido de qualificação somente pode ser indeferido se os requisitos

legais não forem cumpridos.

O ato que negar o credenciamento deverá ser fundamentado. O fato

de ter o pedido de credenciamento indeferido não obsta nova apresentação de

pedido (Decreto nº 1300, art. 3º, § 3º).

Termo de Parceria – art. 9º.

Uma vez credenciada, a associação poderá procurar qualquer

entidade pública da mesma área de sua atuação e, com ela, celebrar um termo

de parceria. Este termo, regulado nos arts. 9º ao 15º, definirá suas possíveis

vantagens.

Imediatamente após o credenciamento, a lei não confere qualquer

vantagem ou benefício. A definição estará no termo de parceria, que pode

definir repasse de verba pública, cessão de servidor, isenções fiscais, cessão

de bens públicos etc.

Termo de Parceria é o instrumento que poderá ser firmado entre o

Poder Público entidades qualificadas como Organização da Sociedade Civil de

Interesse Público. Destina-se à formação do vínculo de colaboração entre as

partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público

previstas no art. 3º da Lei.

Aplica-se, aqui, o já mencionado princípio da consensualidade,

atuação do Poder Público em parceria com a sociedade civil para atender o

interesse coletivo.

O Termo de Parceria, firmado de comum acordo entre o Poder Público

e as organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, discriminará direitos,

responsabilidades e obrigações das partes signatárias (art. 10).

36

O § 2º do art. 10, determina quais são as cláusulas essenciais do

termo de parceria. O termo deve prever, por exemplo, as receitas e as

despesas a serem realizadas no seu cumprimento, estipulando item por item

as categorias contábeis usadas pelas organizações e o detalhamento das

remunerações e benefícios de pessoal a serem, pagos com recursos oriundos

ou vinculados ao Termo, a seus diretores, empregados consultores.

O Termo deverá definir a origem e a espécie de vantagem vinculada

à previsão. Cada termo de parceria vale para um projeto específico, o que não

significa que cada entidade só possa firmar um termo por vez. O art. 16 do

Decreto nº 1.300 admite a vigência simultânea de mais de um termo, ainda

que com o mesmo órgão público, de acordo com a capacidade operacional da

OSCIP.

Favor Legal.

Vide Organização Social, aplica-se por similitude.

a) Dinheiro

b) Permissão de uso

c) Cessão de servidores

Controle.

Finalmente, deve-se afirmar que o TCU exerce controle sobre a

OSCIP, pois recebe dinheiro público. A lei não nega isso, em duas passagens: o

art. 4°, VII e o art. 12.

Se a instituição pública que assinou com a organização uma parceria

percebe uma irregularidade, deve notificar o Tribunal de Contas e o Ministério

Público, sob pena de solidariedade. Assim, há dois controles: o do TCU e o do

órgão ou entidade parceira.

Cumpre ressaltar que o Decreto nº 1.300 define uma forma de

controle sobre o credenciamento da entidade. Qualquer cidadão - vedado o

anonimato e respeitadas as prerrogativas do Ministério Público -, desde que

amparado por evidências de erro ou fraude, é parte legítima para requerer,

judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como Organização da

Sociedade Civil de Interesse Público.

A perda da qualificação ocorrerá mediante decisão proferida em

processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a

37

pedido do interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério

Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório (Decreto

nº 1.300, art. 4º). Se não cumprir com o termo de parceria a entidade é

desqualificada, como a desqualificação é uma sanção, então se instaura um

processo administrativo disciplinar, conforme estabelecido no art. 7º da L.

9790/99. A desqualificação tem que ser fruto de um ato vinculado, em razão do

parelelismo das formas.

Desta maneira, seriam duas as formas de controle:

a) À entidade credenciadora;

b) Ao Tribunal de Contas, neste caso, as entidades serão fiscalizadas

pelo TCU, em razão do art. 71, II da CR/88. O dirigente pode responder por

improbidade administrativa (lei 8429), que é uma ação proposta na 1ª

instância (esfera cível) e declarado improbo – quem não sabe usar o erário

público de forma como administração pública estabelece.

A Lei nº 9.790 determina o controle direto pelo Tribunal de Contas e

faz com que o credenciamento no OSCIP seja ato vinculado à observância dos

requisitos legais. Nesse ponto, também, a Lei das OSCIP é melhor. Ela afirma,

no art. 10, § 1º, que a celebração do Termo de Parceria será precedida de

consulta a órgãos específicos, os assim chamados "Conselhos de Políticas

Públicas" das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos

níveis de governo.

Somente em caso de não existir Conselho de Política Pública da área

de atuação correspondente, o órgão estatal parceiro ficará dispensado de

realizar a consulta, não podendo haver substituição por outro Conselho (art.

10, § 2º do Decreto-lei nº 1.300).

No caso das OSCIP, o objetivo da lei são associações preexistentes, já

que se exige, para a qualificação, estatuto registrado em cartório, ata de

eleição da diretoria, balanço patrimonial e demonstração do resultado do

exercício, além de outros requisitos.

O sistema proposto para as OSCIP é mais eficiente para fomentar as

parcerias na Administração, pois o estado não está extinguindo uma entidade

pública para que seja administrada por particulares, mas, realmente,

incentivando a criação de entes intermédios por parte da sociedade.

38

Diferenças entre as OS’s e as OSCIP’s

a. Participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade:

enquanto é exigida nos conselhos de administração das OS’s, não há este tipo

de ingerência nas OSCIP’s.

b. Formalização da parceria: OS’s – Contratos de gestão. OSCIP’s –

Termo de Parceria (ambos possuem a natureza de convenio administrativo –

interesses comuns e mutua cooperação).

c. A disciplina jurídica das OS’s as colocam um pouco mais atreladas

ao Poder Publico que as OSCIP’s.

GRUPO DO ‘S’ – SERVIÇOS SOCIAIS.

Terminologia: Serviços Sociais.

Pessoas: São pessoas jurídicas criadas por associações, ou seja, são

pessoas jurídicas de direito privado, não visam lucro, o lucro deve ser revestido

para a própria instituição.

Estas entidades existem desde 1946. Surgiram como expressão do

Estado dirigente e intervencionista, uma criação do Estado de bem-estar social

brasileiro vigente naquela década, no final da II Guerra. Atualmente, assistimos

ao fim desse modelo de Estado e devemos atualizar o instituto sob estudo,

tendo em vista a própria mudança do conceito de Estado. Vivemos sob a égide

de um modelo estatal que valoriza a iniciativa privada e a participação de

entes não-estatais nos processos de decisão.

"(...) a paraestatalidade, que havia sido desenvolvida no Estado do

Bem-Estar Social para ampliar o alcance do Poder Estatal sobre atividades

econômicas e sociais próprias da sociedade, não pode ser mais entendida e

interpretada na atualidade (...) à luz do direito positivo então vigente e, o que é

mais grave, sob os pressupostos juspolíticos então dominantes, mas em

harmonia com a ordem jurídica atual e sob a égide dos valores hoje

prevalecentes.''

Natureza Jurídica: Os serviços sociais autônomos, de que são

exemplos o SESC, SENAI, SENAC, SESI, e o SEBRAE são pessoas jurídicas de

direito privado, que devem ser criadas por lei para desenvolver atividades de

interesse público ou social.

39

Apesar da exigência de criação por lei, as entidades mantêm as

características de direito privado, pois não estão na estrutura da Administração

Pública direta ou indireta. A Lei nº 8.029/90 é clara, no art. 8º, quando autoriza

o Poder Executivo a desvincular da Administração Pública Federal o Centro

Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, transformando-o em

serviço social autônomo.

No Sistema "S", como são conhecidas estas entidades, há emprego

privado - regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - e não há

obrigatoriedade de concurso público para preenchimento de seus quadros.

Nesse ponto, diverge Maria Silvia Di Pietro. Ela defende que essas entidades

sujeitam-se à exigência de processo seletivo para ingresso de pessoal.

O tratamento básico se dá nos moldes do Código Civil Brasileiro: tais

entidades são, inclusive, levadas ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas para

que sejam regularmente constituídas.

Mantença.

Estes entes recebem ajuda pública no tocante à sua manutenção. Os

recursos saem de tributos específicos, as contribuições sociais (Constituição,

art. 149) que são considerados públicos, apesar de não saírem do orçamento.

Constituição Brasileira, art. 149: "Compete exclusivamente à União

instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de

interesse das categorias sociais ou econômicas, como instrumento de atuação

nas respectivas áreas (...)"

Pela letra da Constituição, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios não estão impedidos de criar serviços sociais autônomos. O que não

lhes é permitido é a instituição de contribuições sociais para prover sua

manutenção. Teria que ser encontrada outra forma de mantê-los. Daí o

desinteresse de outros entes que não a União em criar entidades desta

espécie.

Estas entidades prestam serviço de utilidade pública. Nesta relação

com o Poder Público, que participa na escolha dos dirigentes, vinculam-se ao

ministério correspondente à sua área de atuação. O vínculo com o Estado é a

possibilidade de cobrar as contribuições parafiscais, para assim, qualificar o

pessoal, investndo em serviço para toda a coletividade.

40

Controle.

Essas entidades cobram contribuições parafiscais como forma de

mantença. Consoante art. 240 da CR/88: Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as

atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às

entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

Não é dinheiro público, mas tem natureza jurídica de dinheiro público, porque é

o Estado que permite e admite a cobrança compulsória (obrigatória). Sendo

assim, quem fiscaliza é o Tribunal de Contas, se utilizarem de forma errada o

dinheiro irão responder por improbidade administrativa.

Por receberem recursos públicos, sobre tais entidades recai o controle

do TCU. O fundamento constitucional está no art. 70, parágrafo único, e art.

71, II, da Constituição Brasileira:

Art. 70, parágrafo único. Prestará contas qualquer

pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,

arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e

valores públicos (...).

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso

Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da

União, ao qual compete: (...)

II - julgar as contas dos administradores e demais

responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da

administração direta ou indireta, incluídas as fundações e

sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal

(...)"

Serviço social autônomo é instituído por lei federal e mantido por

contribuição social criada pela União, encaixando-se como "sociedade

instituída e mantida pelo Poder Público Federal.

O TCU, rotineiramente, controla os orçamentos e gastos dessas

entidades, sendo pacífico o entendimento na doutrina. A Lei nº. 8.443/92, no

art. 5º, V, dispõe que estão sob a jurisdição do TCU os responsáveis por

entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam

contribuições parafiscais.

O controle orçamentário dos serviços sociais autônomos instituído

pela Constituição é a posteriori. Com efeito, a Carta não incluiu estas entidades

41

entre aquelas obrigadas a submeter seu orçamento a controle prévio, como o

faz com os entes disciplinados nos incisos do art. 165, § 5º.

Questão relevante encontramos ao perquirir se o serviço social

autônomo está obrigado a realizar licitação. Na doutrina, raros textos se

dedicam à matéria.

Diogo de Figueiredo sustenta a não-obrigatoriedade de licitação.

Analisando todos os dispositivos constitucionais que regulam licitação,

dispondo sobre quem está obrigado a licitar (art. 22, XXVII, art. 37, XXI e art.

173, III , § 1a), verifica que não há menção ao terceiro setor, que não está na

Administração direta nem indireta.

O TCU posiciona-se em sentido oposto. Sua jurisprudência firma que

tais entidades devem submeter-se aos ditames da Lei nº 8666/93, limitando

seus disciplinamentos próprios a aspectos meramente operacionais.

Maria Silvia Di Pietro defende que os serviços sociais autônomos

devem observar os princípios da licitação. Carvalho Filho também diz que há

obrigatoriedade. Ele foi além da Constituição, resolvendo indagar na legislação.

A Lei nº 8.666/93, ao regulamentar a licitação prevista pela Constituição

Brasileira, oferece um rol maior. A ementa afirma que a lei regulamenta o art.

37, XXI, que não menciona do serviço social autônomo.

Lei nº 8.666/93:

"Art.1º. parágrafo único: Subordinam-se ao regime

desta lei, (...) demais entidades controladas direta ou

indiretamente pela União.

Art. 119. As (...) entidades controladas direta ou

indiretamente pela União (...) editarão regulamentos próprios

devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta

lei."

Essas organizações são controladas indiretamente pela União, pois

ela nomeia diretores, participa do Conselho, e institui contribuições sociais.

O cerne da questão está em responder: a lei pode aumentar o rol

constitucional, impondo licitação obrigatória para outras entidades que não as

mencionadas na Lei Maior, ou deve se ater ao rol constitucional?

Diogo afirma que o art. 119 da Lei nº 8.666/93 é inconstitucional, pois

o legislador ordinário ampliou a expressão "empresas sob o seu controle",

contida no art. 37, XXVII da Constituição, para "entidades controladas direta ou

42

indiretamente pela União". Afirma, ainda, que a ementa da Lei na 8.666/93 diz

que a lei "regula" a Constituição, não podendo ir além do que ela dispõe.

Efetivamente, não se pode afirmar inconstitucional uma ampliação do

rol constitucional, principalmente se tal alargamento vier abraçar entidades

que gerenciam dinheiro público.

Outro ponto a ser analisado: os serviços sociais autônomos são

criados por lei Federal e mantidos por contribuições sociais criadas e instituídas

pela União. Em razão dessa íntima relação com a União, elas serão

demandadas na Justiça Federal ou na Estadual? Qual o foro competente?

O Enunciado nº 516 cia Súmula do STF responde a essa questão, ao

dizer que o serviço Social da Indústria - SESI- está sujeito à jurisdição da Justiça

Estadual. Esta Súmula refere-se apenas a uma das entidades, mas se aplica a

todos os serviços sociais autônomos.

Os serviços sociais autônomos foram criados em um tempo no qual se

entendia que o "interesse público" somente poderia legitimamente ser

alcançado pela ação de um Estado dirigente e intervencionista. Não seria

admissível que entes da sociedade pudessem dialogar com o Estado de forma

paritária; as relações entre Poder Público e Sociedade eram de subordinação.

Foi nesse âmbito que surgiram os serviços sociais autônomos, que se

posicionavam em uma situação de subordinação ao Estado, vinculando-se a

suas decisões.

Hoje, os conceitos de "interesse público" e de Estado estão em plena

mudança. Não se vê mais o Estado como detentor do monopólio do interesse

público, procurando-se dar ao cidadão a possibilidade de participar das

decisões públicas, através de entes intermediários. A participação dá ao

cidadão a possibilidade de gerir, de forma organizada, os processos que

refletirão em sua qualidade de vida. Isso aumenta a idéia de responsabilidade

de cada indivíduo pela gestão do interesse público.

É nesse contexto que a posição dos serviços sociais autônomos

dentro da gestão dos negócios públicos deve ser mudada. Ao se abandonar o

vocábulo "paraestatalidade", abandona-se, também, uma postura na qual os

entes representativos da sociedade que tratem de interesses públicos só

possam existir enquanto satélites do Estado, e não como seus parceiros. A

atualização da visão sobre o tema passa pela atualização da própria postura

acerca do Estado.

43

Direito Administrativo IIProf: Madeira

Aluna: Janaína Dias

AULA 7 (11/03/2010)

SERVIÇOS PÚBLICOS

Constituição Federal de 1988.

União arts. 21//22;

Estados e DF art. 25;

Municípios art. 30.

Prestação.

4)SERVIÇO ESSENCIAL – Administração Direta;

5)SERVIÇO NÃO ESSENCIAL, SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA –

Administração Indireta (o Estado cria uma pessoa e dá autonomia)

6)CONCESSIONÁRIOS E PERMISSIONÁRIOS – LEI 8987/95

Introdução e Conceito de Serviço Público.

Após a segunda grande guerra mundial, o Estado, de um modo

global, muito em função do cenário de carências e necessidades sociais,

alterou sua forma de condução governamental avocando uma série de serviços

de atendimento às necessidades da população, a fim de proporcionar

“comodidades e utilidades” (Diógenes Gasparini).

Estávamos diante de uma fase denominada welfare state, ou seja,

estado do bem estar social. Este panorama de abrangência máxima de

serviços vem sendo flexibilizado a partir da década de 80, com a constatação

do inchaço da máquina administrativa e a incompetência do Estado em prestar

serviços suficientes e adequados à coletividade.

44

AV1

A expressão “serviços públicos” é de difícil conceituação no meio

acadêmico em virtude das diversas acepções que a locução admite.

O substantivo “Serviço” indica uma atividade, uma prestação. O

adjetivo “Público” é o que gera ambigüidade, podendo ser interpretado pelo

prisma subjetivo, expressando o autor da realização (o Estado), ou pelo lado

objetivo da palavra, neste caso significando a atividade em si, abstraindo-se a

noção de quem a executa.

É o serviço público como atividade, isto é, na acepção objetiva da

palavra, que será o tema de nossos estudos a partir deste tópico.

Há, doutrinariamente, dois critérios para a caracterização do serviço

público como atividade em si. O primeiro critério, o formal, realça o aspecto

pertinente ao regime jurídico da prestação, consignando que apenas será

serviço publico aquele disciplinado pelo regime de direito público (crítica –

regime privado incidente sobre as estatais que prestam serviços à

coletividade).

O segundo critério, o material, se preocupa com a natureza da

atividade exercida. Por este critério, serviço público seria aquele que

atendesse direta e essencialmente à coletividade (crítica – nem todas as

atividades são diretas e primárias).

Considerando as críticas, insuficientes são os critérios de

caracterização dos serviços públicos vistos de forma isolada. É necessário

conjugá-los na formação da moderna fisionomia que marca a noção de serviço

público.

Conceito – Toda atividade prestada pelo Estado (inclusive estatais),

ou por quem lhe faça às vezes (delegatórios – concessionários), com efeitos

imediatos ou mediatos, preponderantemente sob um regime de desigualdade

(Regime público), com vista a satisfazer necessidades de interesse geral.

Características.

2.1. Sujeito Estatal – A delegação da execução de determinados

serviços públicos não descaracteriza a natureza pública da atividade, eis que

ao Estado incumbe a tarefa de regulamentar, fiscalizar e controlar a prestação

dos serviços – art. 175 da CRFB/88.

45

2.2. Efeitos imediatos e mediatos – O serviço público pode gerar

efeitos imediatos aos administrados, como a coleta de lixo e o transporte

coletivo, ou ate mesmo atingir a coletividade de forma indireta, como a

segurança publica e outros serviços preventivos e potenciais.

2.3. Regime de direito público – o regime aplicável aos serviços

públicos é basicamente público, podendo se vislumbrar algumas regras de

direito privado quando executados por particulares em colaboração com o

Poder Publico. Contudo, juridicamente, para que seja configurado o serviço

publico, é necessário que as regras de direito público estejam bem definidas,

como a fiscalização, controle e supremacia do interesse público. O serviço

prestado por uma entidade religiosa de caráter assistencial, na visão jurídica,

não pode ser considerado como serviço público porquanto falece de disciplina

pública especifica, característica dos serviços públicos.

2.4. Interesse coletivo – o princípio da finalidade informa o caráter

coletivo da prestação de serviços públicos. É exatamente esta atividade que

caracteriza a prestação estatal, chegando alguns autores, inclusive, mencionar

que a prestação de serviço público é o que justifica a existência do Estado.

Classificação.

Principais Classificações:

Serviços delegáveis – Admitem execução direta pelo Estado ou por

particulares. Ex.: Transporte coletivo e Energia elétrica.

Serviços indelegáveis – Não admitem delegação a particulares,

devendo ser prestados diretamente pelo Estado, quer seja por sua natureza,

quer seja por imposição legal. Ex.: Segurança publica e previdência social

oficial.

Serviços coletivos – Também denominados uti universi. Prestados a

grupamentos indeterminados de indivíduos. Ex.: Iluminação publica (problema

da TIP – especifico e divisível), combate a dengue etc.

Serviços singulares – também conhecidos como uti singuli.

Destinatários individualizados. Ex.: energia elétrica.

Outras classificações. Serviços administrativos e de utilidade publica;

serviços sociais e econômicos; serviços comuns e privativos (titularidade);

serviços remunerados e gratuitos (remuneração); centralizados e

46

descentralizados (execução dos serviços); compulsórios e facultativos;

suspensíveis e contínuos (principio da continuidade).

Titularidade.

A titularidade dos serviços públicos deverá ser buscada no sistema

constitucional de partilhas, na própria CRFB/88. Existem serviços públicos

federais, estaduais, distritais e municipais. Ainda nesta ótica, é possível

verificar que alguns serviços são comuns aos entes federados e outros são

privativos.

Serviços privativos – executados, em caráter privativo, por

determinado ente federado. Ex.: União - art. 21, VII, X, e XXII e art. 22, XX e

sumula vinculante n. 3; Estados – art. 25, §2º; Municípios – art. 30, III e V.

Serviços comuns – competência comum entre os entes federados. Art.

23 da CRFB/88. Necessidade de leis complementares para dar efetividade à

alteração do parágrafo único do art. 23, feita pela EC n. 53/06. Problema do

sistema de saúde.

O serviço de fornecimento de água e saneamento urbano, atualmente

prestado pelo Estado por meio de estatais (CEDAE), tem sido objeto de

discussões em função do disposto nos incisos I e V do art. 30 da CRFB/88. Tais

serviços já eram prestados pelo Estado antes da Constituição de 1988. O

entanto, parte da doutrina entende que estes serviços deveriam ser prestados

pelos Municípios (interesse local).

A regulamentação e o controle dos serviços públicos obedecem a

seguinte regra: competente para regulamentar e fiscalizar a execução dos

serviços públicos será o ente competente para instituí-los, conforme partilha

constitucional.

Princípios.

Standards compatíveis com o prestador, os destinatários e o regime a

que se sujeitam (Carvalho Filho).

Principio da Generalidade

Dupla interpretação – 1. Maior amplitude possível na prestação dos

serviços públicos e, 2. prestados sem discriminação quanto aos usuários,

quando tenham a mesma condição técnica e jurídica para a fruição.

47

Principio da Continuidade dos Serviços

Os serviços públicos não podem ser interrompidos, ou seja, sua

prestação deve ser contínua.

Questão da suspensão dos serviços:

Serviços essenciais remunerados por preço público de caráter

negocial (Luz e água – o STJ vinha decidindo não ser possível a interrupção

destes serviços por falta de pagamento, havendo meios próprios de cobrança -

RESP 122812/ES-STJ: "É ilegal a interrupção no fornecimento de energia

elétrica, mesmo que inadimplente o consumidor, à vista das disposições do

Código de Defesa do Consumidor que impedem seja o usuário exposto ao

ridículo. 2. Deve a concessionária de serviço público utilizar-se dos meios

próprios para receber os pagamentos em atrasos".

No entanto, no dissídio jurisprudencial materializado no REsp nº.

753.402, restou sedimentado que pode haver corte de energia elétrica se o

usuário está inadimplente, exigindo-se apenas a notificação prévia.

Os serviços compulsórios remunerados por taxa não admitem

paralisação (Esgoto, coleta domiciliar de lixo) e os serviços facultativos

(telefone) admitem o corte por inadimplemento do usuário.

Inadimplemento do Poder Público – Muita controvérsia. Posição atual –

em relação ao fornecimento de energia elétrica, a suspensão do serviço só

poderá atingir certos órgãos que prestam serviços não essenciais (ginásios,

biblioteca, almoxarifado etc.). Outros, de natureza essencial, não poderão

sofrer interrupção (hospitais, escolas, repartições publicas) – Resp n. 460.271-

SP Min. Relatora Eliana Calmon.

Principio da Eficiência

Deve o Estado, e seus delegatários, prestar os serviços públicos com

a maior eficiência possível (art. 37, caput e art. 175, parágrafo único, IV).

Principio da Modicidade

48

Sempre que possível, os serviços públicos devem ser remunerados a

preços módicos. Tal princípio serve, inclusive, de critérios definidor de técnica

de licitação, quando se tratar de concessão de serviço publico.

Remuneração.

Em regra, os serviços públicos não devem objetivar lucros. Conforme

nos ensina o brilhante mestre Sergio de Andrea Ferreira, “a noção de que o

lucro, meta da atividade econômica capitalista, não é objetivo da função

administrativa, devendo o eventual resultado econômico positivo decorrer da

boa gestão dos serviços, sendo certo que alguns deles, por seu turno, têm de

ser, por fatores diversos, essencialmente deficitários ou, ate mesmo,

gratuitos”.

Neste sentido, os serviços públicos podem ser remunerados ou

gratuitos. Estes possuem cunho essencialmente social. Ex.: Assistência medica

educacional.

Outros serviços, pela sua própria natureza, necessitam de

contraprestação pecuniária por parte do usuário. A forma de remuneração é

variável. Pode se dar por taxa (tributo) ou preço publico (tarifa).

Os serviços remunerados por taxa são compulsórios (coleta domiciliar

de lixo e prevenção e combate a incêndios). Para ser remunerado por taxa é

necessário que o serviço seja efetivo ou potencial e divisível e especifico (art.

77 do CTN e art. 145, II, da CRFB/88). Desta forma, deve-se distinguir a coleta

de lixo domiciliar, que é divisível e especifico (uti singuli), da varrição e limpeza

urbana, que possui caráter geral (uti universi) e constitui atividade típica do

Poder Publico, cujos custos são cobertos pelo pagamento dos impostos em

geral.

Serviços uti universi ou gerais são aqueles que a Administração,

presta sem ter usuários determinados, para atender a coletividade no seu

todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa

espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que

se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para

seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis,

isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os

serviços uti universi devem ser mantidos por impostos (tributo geral), e não por

49

taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual

do serviço.

Serviços uti singuli ou individuais são os que têm usuários

determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário,

como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica. Esses serviços, desde

que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os

administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e

satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização

individual, facultativa e mensurável, pelo que devem ser remunerados por taxa

(tributos) ou tarifa (preço público), e não por impostos.

Os serviços remunerados por tarifas são facultativos. O pagamento é

devido pela efetiva utilização dos serviços e deles poderá o particular não mais

se utilizar, se o quiser.

O serviço que adota a tarifa zero é gratuito?

R: Não, pois a tarifa zero não significa gratuidade e sim que o dito

serviço é custeado de outro modo que não pelo usuário, cabendo a

remuneração ao Poder Público seu titular. Exemplo – transporte de passageiros

gratuitos.

Usuários.

O usuário do serviço público é a própria coletividade, independente

de nacionalidade ou condição jurídica (principio da generalidade). O usuário

tem direito a prestação do serviço de forma eficiente e regular. A proteção ao

usuário é matéria constitucional (art. 37, §3º, I – lei ainda não publicada).

Deveres dos usuários. Três categorias – administrativa (dados a

serem apresentados pelo interessado junto a Administração); técnica

(condições técnicas necessárias para a Administração prestar o serviço) e

pecuniária (remuneração do serviço).

Artigo 7º da lei 8987/95. Um dos deveres do usuário é a

remuneração, por isso diverge a jurisprudência quanto à possibilidade ou não

de suspensão dos serviços públicos, em caso de não pagamento.

50

1ª corrente (doutrina e jurisprudência) = Cabe a suspensão pelo não

pagamento m tendo em vista que o usuário não satisfez sua obrigação,

independente da essencialidade ou não do serviço público prestado;

2ª corrente (jurisprudência minoritária) = Há que se fazer uma

distinção entre o serviço essencial ou não. Em sendo, essencial ou

compulsório, não poderá ser interrompido, tendo em vista ser pago mediante

tributo, que requer para cobrança a execução, enquanto o não essencial

admite a interrupção, pois é facultativo e pago mediante tarifa.

Direitos dos usuários. Cabe aos usuários do serviço público o

cumprimento de seus direitos, sob pena de incidir artigo 3º da lei 8078/90. Já

Antônio Carlos Cintra Amaral não admite a aplicação do CDC pelo Poder

Judiciário, e sim pelas Agências Reguladoras.

Execução dos serviços.

Tendo em vista o incremento da complexidade e diversidade dos

serviços públicos prestados em uma sociedade como a nossa, o Estado busca,

em não raras vezes, parcerias na sociedade civil organizada, e também na

iniciativa privada, para a execução de determinados serviços públicos não

exclusivos.

Neste sentido, os serviços públicos podem ser executados direta e

indiretamente pelo Estado, de forma centralizada ou descentralizada.

Execução Direta: Verifica-se a execução direta quando o Estado (lato

sensu) é ao mesmo tempo o titular e o executor dos serviços públicos. O

Estado deve ser entendido aqui como a Administração Pública em geral, Direta

e Indireta.

Execução Indireta: Quando o Estado delega a terceiros, não

integrantes da Administração Publica, a execução dos serviços.

Execução Centralizada: Quando o serviço público é prestado

diretamente pelos entes federados, por meio de suas secretarias ou ministérios

(órgãos públicos).

Execução Descentralizada: Execução dos serviços públicos é feita por

terceiros ou por estatais, vale dizer, pessoas jurídicas estranhas aos entes

políticos.

51

Importante! O Professor Carvalho Filho não entende desta forma. Para

ele, a execução direta somente pode ser atribuída aos entes federados, ou

seja, União, Estado, Distrito Federal e Municípios. Quando o serviço público é

prestado por estatais, entende o renomado mestre que há prestação indireta

dos serviços por descentralização. A meu ver, o brilhante professor não faz

distinção entre serviços diretos e indiretos, e serviços centralizados e

descentralizados. Assim, entendo que, quando uma estatal presta serviço

publico, ela o faz de forma direta, pelo fenômeno da descentralização, e

quando terceiros (não integrantes da Administração Publica) realizam serviço

publico, o fazem de forma indireta, por descentralização.

Há três formas básicas de execução dos serviços públicos por

descentralização: 1. por delegação legal; 2. Por delegação negocial e 3. Por

regime de parceria – como já falado anteriormente. Trata-se de uma aliança

entre o Poder Publico e a iniciativa privada na consecução de objetivos de

interesse público, com maior agilidade e eficiência. O regime de parcerias faz

parte de um contexto maior iniciado na década de 90, após a Declaração de

Madri, em 1998, que visa reformular o Estado, tendo em vista sua

incapacidade de absorver e administrar com eficiência todo o imenso peso das

demandas que lhe são dirigidas, sobretudo na área social. Trata-se de uma

redefinição do papel do Estado, que deixa de ser agente interventor e produtor

direto de serviços para se dedicar a função de promotor e regulador do

desenvolvimento social e econômico. Estes regimes de parceria na execução

de serviços públicos podem ser divididos em regimes dos contratos de gestão

(OS) e gestão por colaboração (OSCIP).

1) Execução direta descentralizada por delegação legal: Trata-se da

criação de uma pessoa administrativa para a execução de determinado serviço

publico. Traduz o comando do art. 37, XIX da CRFB/88. Nota-se: se uma

subsidiária executar serviço público, estaremos diante de uma execução direta

descentralizada por delegação legal.

2) Execução indireta descentralizada por delegação negocial: Trata-se

de transferência da execução de determinado serviço publico a particulares em

colaboração com o Estado (pessoas estranhas a Administração Publica). Desta

52

forma, caracteriza-se por ser uma execução indireta. Sua instituição se efetiva

por intermédio de negócios jurídicos regrados pelo Direito Público (contratos

administrativos) – Concessão e Permissão de serviços públicos, Lei n. 8.987/95.

CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEI Nº.

8987/95.

Aspectos introdutórios e Conceito.

Como vimos anteriormente, o Estado presta serviços públicos com

vistas a satisfazer necessidades de interesse geral. Esta prestação estatal pode

ser dar de forma direta ou indireta.

Quando o Estado transfere a execução de determinado serviço

público a particulares em colaboração (pessoas estranhas a Administração

Pública), caracteriza-se uma execução indireta. Sua instituição se efetiva por

intermédio de negócios jurídicos regrados pelo Direito Público (contratos

administrativos).

Esta transferência da execução de determinado serviço público a

particulares, de forma negocial, denomina-se Concessão e Permissão de

serviços públicos.

Desta forma, as concessões e permissões de serviço público

são contratos administrativos celebrados após um prévio

procedimento licitatório, onde o Estado transfere aos particulares a

execução de determinado serviço de interesse público. Trata-se de

execução indireta por delegação negocial.

Bases normativas.

Fonte constitucional – art. 175.

Alusão aos institutos na Constituição – art. 21, XI e XII; art. 25, §2º; e

art. 30, V – partilhas constitucionais de competência.

Fonte infraconstitucional – Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Lei

9.074/95 e Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

A lei n. 8.987/95 é considerada o Estatuto Geral das Concessões e

Permissões de Serviços Públicos.

53

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEI Nº. 8987/95.

Concessionários, contrato GG.

Base legal – Art. 175 da CR/88

Lei 8987/95

Pessoas envolvidas no contrato.

Poder concedente: Entes da Federação e as agências reguladoras

(como ANEEL, ANATEL, ANVISA)

Concessionários: Pessoa jurídica ou consórcio de empresas, não é

permitido pessoa física.

As concessões foram criadas nos moldes do Direito Privado, pelos

particulares (sociedade civil, comercial ou industrial) ou pela Administração

Pública (empresa pública, sociedade de economia mista). O inciso XII do artigo

21 da Lei Maior prevê a participação dessas pessoas na prestação do serviço

público, ao estabelecer que poderão ser executados diretamente ou mediante

autorização, permissão ou concessão. A concessão será criada pela

Administração Pública, quando exigir o serviço público, mediante delegação e

licitação pública.

Essa obrigatoriedade de licitação está prevista no artigo 175 da

Constituição da República, e será firmada para os serviços que requeiram

maior segurança jurídica para o concessionário (pessoa física ou consórcio),

nos termos da Lei 8987/95. Essa lei no artigo 6º da Lei 8987/95 exige a

continuidade do serviço público, sob pena de responsabilidade e por

conseqüência indenização.

Conceito. “É a delegação contratual para a execução do serviço

público, na forma autorizada e regulamentada pelo executivo. O contrato de

concessão é ajuste de direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e

realizado intuitu personae – Helly Lopes Meirelles”.

A lei 8987/95, em seu artigo 40, descreve esse tipo de contrato de

adesão, demonstrando ser esse tipo de contrato uma forma de delegação feita

pelo Poder concedente, mediante licitação, à pessoa jurídica ou consórcio de

54

empresas que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e

risco.

Natureza Jurídica. Terá esse instituto a natureza jurídica de

contrato administrativo (artigo 40 da lei 8987/95 e artigo 175 da CR), ainda

que uma minoria o vislumbre como ato-união ou ato unilateral. Natureza

Jurídica de contrato administrativo especial, porque tem uma lei própria.

Aplica-se a lei 8987/95, mas no que essa for omissa remete-se a lei 8666/93.

Como contrato administrativo deverá ter prazo determinado (artigos

2º, inciso II, 18, inciso I, 23, inciso I da lei 8987/95), no edital e o no contrato.

Caso a Administração Pública concedente não respeite o prazo caberá

indenização ao concessionário, o que também é possível se ao fim do prazo o

concessionário demonstrar que não houve amortização por completo. Virá,

pois, acompanhada de cláusulas exorbitantes que conferem ao poder

concedente alterar e rescindir o contrato, a mutualidade podendo sofrer

revisão par que haja o retorno do equilíbrio de ambas as partes.

Supremacia do Poder Concedente e sua Natureza

Natureza da concessão de serviço público – contrato administrativo

especial (tem lei específica). Neste sentido, se submete as regras da Lei n.

8.666/93, inclusive em relação as cláusulas exorbitantes ou de privilégios,

conforme estabelece o art. 23, V, da Lei n. 8.987/95.

Pessoas: O Poder concedente, tradicionalmente, sempre foi o ente

político titular do serviço: União, Estados, DF e Municípios. No entanto,

modernamente, tem-se admitido a figura das Agencias reguladoras (ANATEL,

ANVISA, ANEEL) como concedentes de serviços públicos, vide Lei n. 9.472/97 –

ANATEL.

As concessões admitem duas modalidades: as concessões de uso de

bem público e as concessões de serviço público. As primeiras são estudadas

em bens públicos, razão pela qual nos prenderemos apenas ao estudo das

segundas.

As concessões de serviço público se dividem em concessões comuns

e concessões especiais.

55

As comuns são reguladas pela Lei n. 8.987/95 e comportam duas

modalidades: concessões de serviços públicos simples e concessões de

serviços públicos precedidos da execução de obra pública. Nesta última, o

concessionário não recebe pela execução da obra. Sua remuneração se faz por

pagamento de tarifas dos usuários. Ex. Linha Amarela.

As especiais são reguladas pela Lei n. 11.079/04 e também

encerram a delegação de serviços e obras públicas, mas se sujeitam a regime

jurídico específico – as PPP´s, e os concessionários recebem contrapartida

pecuniária por parte do poder concedente.

As PPP´s, por sua vez, se dividem em concessões patrocinadas

(aquelas em que a contraprestação pecuniária do concedente representa um

adicional à tarifa cobrada dos usuários) e concessões administrativas (aquelas

em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta dos serviços, da

obra ou do fornecimento).

Concessões Comuns

Concessões de Serviço Público Simples (Art. 2º, II). Noção

clássica de concessão de serviço público. É o contrato administrativo pelo qual

a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas

a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada por meio de

sistema de tarifas pagas pelos usuários dos serviços (Carvalinho). Ex. SuperVia,

Metrô, Linhas de Ônibus etc.

Há três sujeitos nesta relação: A Administração Pública, como Poder

Concedente; o particular, como Concessionário e os usuários dos serviços

concedidos, que serão os responsáveis por remunerar o concessionário e se

beneficiar dos serviços executados por este.

A questão da observância do equilíbrio econômico-financeiro dos

contratos, art. 9º e 10 (aplica-se a todos os contratos regidos pela Lei n.

8.987/95).

Obs1. Visa transferir a execução de serviço público a terceiros. Volta-

se a utilizar o instituto da concessão, não para delegar o serviço ao particular,

mas a empresas estatais, sob o controle do Poder Público. A vantagem está no

fato de que o Estado mantém, como forma originária de concessão seu poder

de controle, inclusive na fixação de preços. Por outro lado, todos os riscos do

56

empreendimento ficam por conta do Poder Concedente, já que, ele é o

acionista majoritário da empresa. Perde-se com esse procedimento, a grande

vantagem da concessão que constitui a própria justificativa para o surgimento:

a de prestar serviço público sem necessitar investir grandes capitais do Estado.

Dois são os possíveis tipos de concessão a que outorga a empresa particular

(execução) ou a empresa estatal (titularidade). Exemplo: telecomunicação;

energia elétrica; navegação; transporte.

Concessão de Serviço Público Precedida da Execução de Obra

Pública (art. 2º, III). É o contrato administrativo pelo qual a Administração

Pública ajusta com pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de

determinada obra pública por sua conta e risco, delegando ao construtor, após

a conclusão, sua exploração por determinado prazo (Carvalinho). Ex. Linha

Amarela, Garagens Subterrâneas etc.

Nesta modalidade de concessão de serviço há um duplo objeto

claramente identificado. Primeiro, a execução de uma obra pública, que será

de utilidade da coletividade e livrará a Administração do ônus financeiro.

Segundo, a exploração do serviço advindo da obra, ao seu executor, como

forma de ressarcimento pelos custos da mesma.

Obs2. É contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a

outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e

risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em

decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona.

Quanto à natureza há dois contratos: o de obra e secundariamente a de

concessão de serviço público. Existem dois casos para esse tipo de concessão:

no primeiro caso, o Poder Público institui uma contribuição de melhoria para

remunerar o concessionário, hipótese em que a obra é paga pelos que

experimentam o proveito desta. E no segundo caso, o concessionário terá

assegurado o direto de recuperar seu capital para o capital investido, sendo de

bom alvitre lembrar que qualquer intervenção antes da total amortização

levará a uma possível indenização. Exemplos: estradas em que se cobra

pedágio. Há principal diferença do contrato de obra pública para a concessão

precedida de obra pública – é quem paga a obra pública, que no contrato será

o Estado, enquanto na concessão serão os usuários.

57

Concessão de Uso: É o contrato administrativo pelo qual a Administração

Pública faculta terceiros a utilização privativa de bem publico, para que a

exerça conforma sua destinação.

Deveres do Poder Concedente: Deverá fiscalizar o exercício da concessão;

Proceder a alterações nas condições da concessão; Exigir uma remuneração;

Tributar; Exigira garantia; Promover concessões com o mesmo objeto; Intervir;

Aplicar sanções; Extinguir a concessão.

Direito: Serviço público prestado de forma adequada, sob pena de

intervenção (artigo 32 da Lei Nº 8987/95)

Deveres do Concessionário: Art.6º,§1º da Lei 8987/95; Regularidade;

Continuidade; Eficiência; Segurança; Atualidade; Generalidade; Cortesia;

Modicidade.

Direito: Remuneração, inclusive diferenciada (artigo 13 da lei 8987/95).

Obrigatoriedade de Licitação.

Vide art. 175, da CRFB/88. A modalidade é determinada em função de

imposição legal – Concorrência – arts. 2º, II, III e 14 da Lei 8987/95.

Os critérios de julgamento devem ser sempre objetivos, como

preconiza a Lei n. 8.666/93 e, no caso das concessões, estão estampados no

art. 15 da Lei n. 8.987/95, destacando-se a modicidade de tarifas.

Objeto da concessão.

O objeto da concessão será sempre um serviço público (prestação de

serviço público de utilidade pública). No contrato de concessão estarão

envolvidos o interessado e a Administração pública, que outorga a concessão

ao particular. Diz-se interessado, porque o concessionário obtém com a

concessão o lucro e a administração mantém o controle, a titularidade do

serviço público, sem ter que executá-lo ou se responsabilizar por ele. Assume a

58

responsabilidade pela concessão, e devido a isso a maioria a vislumbra intuitu

personae.

Política Tarifária.

Os valores pagos pelos usuários dos serviços concedidos possuem

natureza de preço público e como tais são fixados por ao do Poder Concedente.

No entanto, essa fixação não é livre e deve obedecer aos critérios de

proporcionalidade entre os custos de prestação do serviço e a adequada

remuneração do concessionário, de forma a garantir o equilíbrio econômico-

financeiro do contrato e evitar lucros ou prejuízos excessivos aos

concessionários, ao concedente e aos usuários.

Art. 9º, Lei 8987/95 - Visa observar o princípio do equilíbrio

econômico-financeiro, preço público não tributo, é tarifa, sendo assim,

qualquer alteração na tarifa acontecerá pelo poder concedente.

TARIFA.

A tarifa poderá sofrer revisão a fim de se adequar aos custos do

serviço, visando manter sempre o equilíbrio contratual. Não pode a

Administração, sem prévia justificativa, alterar o valor das tarifas. Neste caso,

o concessionário buscará a tutela judicial para declarar abusiva a alteração e

anular o ato.

Somente no caso de previsão contratual, redução dos ônus e

encargos do concessionário ou mediante indenização, poderá o poder

concedente alterar o valor das tarifas, de forma a manter o equilíbrio

contratual.

A TARIFA PODERÁ SOFRER. ART. 10, lei 8987/95

REVISÃO (fato externo ao contrato). Tanto para aumento ou

redução do preço, a revisão se dá por fatos externos ao contrato, por exemplo,

caiu um raio na LAMSA, caso fortuito, neste caso, instaura-se processo

administrativo através de uma revisão administrativa (natureza jurídica).

REAJUSTE (fato interno ao contrato). Dá-se através das perdas

inflacionárias e sempre está previsto no contrato (índice, valor), trata-se de

termos de reajuste.

59

Direito Administrativo IIProf: Madeira

Aluna: Janaína Dias

AULA 8 (18/03/2010)

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEI Nº. 8987/95.

Concessões

Serviço Público

Base legal – Art. 175 da CR/88

Lei 8987/95

60

AV1

Natureza Jurídica – contrato administrativo especial, porque tem

lei especial

Tipos – Obra pública; Serviço público.

Pessoas – Poder concedente (entes da federação e agências

reguladoras); Concessionário (pessoa jurídica // consórcio);

Licitação – art. 2º, II da L. 8987/95;

Tarifa – art. 10 da L. 8987/95 (princípio do equilíbrio econômico-

financeiro). Pode haver reajuste (ato interno do contrato), ou

revisão (ato externo do contrato), consoante art. 13 da L.

8987/95;

Execução.

Neste tipo de contrato não pode haver cláusula exclusiva, consoante

art. 16 da L. 8987/95. O concessionário não é dono da atividade, ele tem mera

concessão executória.

A execução da concessão é denominada como execução indireta

descentralizada por delegação negocial: Trata-se de transferência da execução

de determinado serviço público a particulares em colaboração com o Estado

(pessoas estranhas a Administração Publica). Desta forma, caracteriza-se por

ser uma execução indireta. Sua instituição se efetiva por intermédio de

negócios jurídicos regrados pelo Direito Público (contratos administrativos).

A execução incumbe à concessionária a execução do serviço

concedido, consoante art. 25 da L. 8987/95, contudo é vedada a cláusula

exclusiva – art. 16, se houver tal cláusula, o ato estará eivado de vício de

legalidade por excesso de poder (abuso de poder).

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço

concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos

causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem

que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou

atenue essa responsabilidade.

Obs1. Vício de legalidade o contrato de concessão não poderá

estabelecer cláusula de privilégio (o poder concedente poderá dividir o objeto

da concessão muitas vezes, desde que isso seja necessário para evitar lucro

61

excessivo), sob pena de excesso de poder que macula o ato de vício de

legalidade, observância ao art. 16 da Lei 8987/95.

Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter

de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou

econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.

Obs2. A competência será de cada Ente Federatício

(União/Estado/Município), que de acordo com a lei outorgará ao agente tal

atribuição. Assim, os órgãos e agentes terão que mediante a lei reguladora dos

serviços públicos trespassarem por concessão o serviço público. O artigo 15 da

lei 8987/95 traz os critérios objetivos, inclusive o certame licitatório e

adjudicação do serviço público prestado, para a concessão ser regularmente

estabelecida. Seu estabelecimento deverá ser feito, sob responsabilidade

pessoal ou intitu personae, ou seja, para a segurança dos interesses da

Administração Pública, o concessionário há de responder pelo serviço

traspassado. Esse traspasse poderá ser subcontratado, desde que nos termos

do artigo 26 da Lei 8666/93. Essa transferência não é obrigatória, se feita a

pedido do concessionário, não havendo qualquer direto subjetivo favorável à

transferência. A transferência para execução do serviço público hoje, não é

mais firmada, sob o critério da exclusividade, já que a Poder Concedente, em

vislumbrando lucro poderá quebrar tal privilégio e o administrado circular pelo

mesmo percurso de linha coletiva estabelecida, sob concessão. A característica

intuito personae, não impede a subconcessão autorizada do Poder Público

Concedente e referência no contrato (artigo 26 da Lei Nº 8987/95). Esse

contrato de Concessão far-se-á mediante licitação, que desde o edital firmará a

espécie, o tipo de licitação e o critério de escolha do concessionário. Após a

escolha da melhor proposta será estabelecido o contrato.

Encargos

Encargos do Concedente (arts. 29 a 30)

I - Dever de fiscalização – A ausência de fiscalização gera o fenômeno

da responsabilidade mitigada ou proporcional. II - Intervenção na propriedade

privada – Pode o Poder Concedente, ou até mesmo o concessionário, mediante

outorga de poderes, intervir na propriedade privada, por meio de servidões ou

expropriações, para a consecução dos objetivos de interesse coletivo. Como o

62

objetivo da concessão é a prestação de um serviço público, está aí presente o

pressuposto que legitima a intervenção expropriatória.

Encargos do Concessionário (art. 31). Os encargos do concessionário estão

elencados no art. 31 da L. 8987/95.

Obs3. É possível a transferências de encargos.

1)Subconcessão:

a. Divisão do objeto do contrato;

b. Exigibilidade de licitação para a escolha do concessionário e

do subconcessionário.

2)Subcontratação: fala de atividades acessórias que serão

transferidas, não exige licitação porque a responsabilidade continua sendo do

concessionário, consoante art. 25, §2º da L. 8987/95.

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço

concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos

causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem

que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou

atenue essa responsabilidade.

§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este

artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o

desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço concedido, bem como a

implementação de projetos associados.

       

§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os

terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo

direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica

entre os terceiros e o poder concedente.

3)Transferência: transfere toda a atividade, independentemente de

licitação. A transferência exige a aquiescência (concordância) da administração

pública, consoante art. 27 da L. 8987/95.

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário

da concessionária sem prévia anuência do poder concedente

implicará a caducidade da concessão.

63

Responsabilidade do Concessionário.

A regra geral é a da responsabilidade civil objetiva quando o evento

danoso for causado em decorrência da execução do serviço concedido (art. 37,

§6º da CRFB/88 // art. 22 do CDC). No caso de dano causado a terceiros nas

relações privadas, a responsabilidade será subjetiva.

O poder concedente responde apenas subsidiariamente no caso da

impossibilidade de reparação dos danos pelo concessionário.

Características da concessão.

1)Serviço próprio do Estado transferido por contrato;

2)Só transfere a execução;

3)Dá-se mediante licitação;

4)Exerce em nome próprio;

5)Cobra-se tarifa que tem natureza de preço público;

6)O usuário tem direito o prestação de serviço;

7)Responsabilidade será a dita no artigo 37, § 6º da CR;

8)Havendo rescisão caberá a encampação, ou retomada da execução

do serviço pelo Poder Concedente;

9)Havendo inadimplemento, caberá rescisão por caducidade ou

decadência;

10)Cabe a reversão, ou seja, incorporação dos bens dos

concessionários, quando necessários à prestação de serviço.

Extinção da concessão.

A extinção da concessão pode ocorrer por vários meios, dentre os

quais a rescisão, encampação, caducidade e anulação, são espécies do gênero

extinção – artigo 37 da Lei Nº 8987/95 (divergência).

São diversas as formas de extinção das concessões, inclusive com

menção expressa na Lei 8987/95. Podemos mencionar as seguintes:

1. Termo final do prazo;

2. Anulação;

3. Rescisão;

4. Caducidade;

5. Encampação;

64

6. Falência e extinção da Concessionária;

Análise do art. 35 da Lei 8987/95.

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual Extinção simples, acabou o

prazo. Forma natural de extinção das concessões. Todos os contratos de

concessões estão sujeitos a prazo certo. Findo o prazo, extingue-se,

naturalmente, a concessão. Neste caso, deve-se observar o princípio da

continuidade do serviço público, ou seja, antes de chegar ao término do prazo

a concessionária deve entrar com um novo processo licitatório, pois se houver

o término do prazo e a administração não observou o princípio, haverá

instauração de um processo disciplinar, dentro da própria administração.

Obs4. A dispensa de licitação não é regra e sim exceção. O contrato

de concessão terá um prazo e antes do advento do termo, a administração

deverá dar início a um procedimento licitatório de escolha do novo proponente

licitante vencedor, sob pena de ferir o princípio da continuidade do serviço

público. Cabe lembrar que, o erro na dispensa de licitação levará a uma sanção

(situação de urgência provocada).

II – encampação a administração diz que não querer mais o

serviço em razão de interesse público. Pode encampar porque a atividade é

dela. Todavia, como é contrato deve indenizar o concessionário. É a retomada

do serviço pelo poder concedente, durante o prazo de execução do contrato,

por razões de interesse público – art. 37 da Lei 8987/95. Também conhecida

como resgate. Todavia, como é contrato, e o mesmo será extinto pelos motivos

da encampação, deve a administração indenizar o concessionário.

A encampação, como forma de extinção das concessões, pressupõe

duas condições prévias de validade do ato: autorização legislativa específica e

prévia indenização ao concessionário.

Fundamento da encampação – mero interesse público, com base em

2 pressupostos: lei autorizativa e prévia indenização.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder

concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público,

mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização,

na forma do artigo anterior.

65

III – caducidade A caducidade é a extinção da concessão por

atividade culposa da concessionária, relativa a inexecução total ou parcial das

obrigações contratuais, conforme dispõe o art. 38 da lei 8987/95.

Fundamento da caducidade – descumprimento das normas

contratuais por parte da concessionária. Como é contrato e não foi cumprido

por culpa da concessionária, deve a mesma indenizar o Poder Concedente.

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do

poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação

das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27,

e as normas convencionadas entre as partes.

A declaração de caducidade é através de um processo administrativo

disciplinar. A declaração de caducidade opera efeitos rescisórios em desfavor

da concessionária. Trata-se da chamada rescisão administrativa, caracterizada

como aquela que provem da vontade unilateral da Administração.

§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder

concedente quando:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,

tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros

definidores da qualidade do serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições

legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,

ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou

operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações,

nos devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no

sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado

por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

O procedimento referente a declaração de caducidade está previsto

nos parágrafos 2º a 6º do art. 38 da lei 8987/95.

§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser

precedida da verificação da inadimplência da concessionária em

processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

66

§ 3o Não será instaurado processo administrativo de

inadimplência antes de comunicados à concessionária,

detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §

1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e

transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos

contratuais.

§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a

inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do

poder concedente, independentemente de indenização prévia,

calculada no decurso do processo.

§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será

devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o

valor das multas contratuais e dos danos causados pela

concessionária.

§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder

concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação

aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros

ou com empregados da concessionária.

Intervenção do Estado na concessão (arts. 32 a 34).

É a ingerência direta do concedente na prestação do serviço

delegado, em caráter de controle, com o fim de manter o serviço adequado a

suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais,

regulamentares e contratuais da concessão (Carvalinho).

Procedimento – arts. 32, 33 e 34 da Lei 8987/95.

Tem a natureza jurídica de processo. Retira gestão. Lapso temporal

entre o dinheiro e a execução. Art. 32 da L. 8987/95.

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o

fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem

como o fiel cumprimento das normas contratuais,

regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A

intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que

conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e

os objetivos e limites da medida.

67

Obs5. A intervenção retira a gestão, por isso a administração pública

deverá preferir o processo administrativo comum para analisar o cumprimento

das normas contratuais, sob pena de extinção da concessão por caducidade. A

administração pública ao retirar a gestão do concessionário poderá gerar o

dever de indenizar, exceto se provar o descumprimento das normas

contratuais, consoante art. 32 da L. 8987/95.

IV – rescisão Neste caso, o descumprimento é por parte do poder

concedente, consoante art. 79 da L. 8666/93. A rescisão, tratada na Lei

8987/95, caracteriza-se por ser a forma de extinção das concessões, cuja

atividade deflagradora é titularizada pelo concessionário ou por acordo entre

as partes, justificado no interesse público. A rescisão de iniciativa do poder

concedente por descumprimento de cláusulas contratuais recebe outra

nomenclatura, caducidade.

Fundamento da rescisão – descumprimento das normas contratuais

pela Administração Pública. Essa rescisão é judicial, o Poder Concedente

rescinde, mas a concessionária continua o serviço até que o juízo competente

traga uma decisão definitiva, consoante art. 39 da L. 8987/95, não havendo

nenhum problema da rescisão ser amigável, como dispõe o art. 79, II da L.

8666/93

A rescisão é prevista no art. 35, IV e art. 39. Conforme dispõe o

parágrafo único do art. 39, apenas na via judicial é possível a rescisão da

concessão, salvo quando for distrato. Este mesmo dispositivo legal veda a

aplicação da exceptio non adimpleti contractus em favor do concessionário

(princípio da continuidade do serviço público). O professor Carvalho Filho

entende possível a paralisação da prestação do serviço desde que haja

concessão de tutela antecipada, na forma do art. 796 do CPC.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por

iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das

normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação

judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os

serviços prestados pela concessionária não poderão ser

interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada

em julgado.

68

V – anulação Extinção da concessão por vício de legalidade.

Opera efeitos ex tunc.

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e

falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual

Ver também arts. 75 e 195 da Lei n. 11.101/05 – nova Lei de Falências.

Neste caso de extinção da concessão, houve desaparecimento da

pessoa jurídica, ou falecimento do responsável, ou desaparecimento do objeto.

Obs6. A forma de extinção por falência, extinção da empresa por

desaparecimento ou incapacidade do titular ocorrerá devido a característica

intuito personae, ou seja, os contratos administrativos firmam obrigações

personalíssimas com o proponente licitante vencedor.

Reversão.

É o fenômeno de transferência dos bens do concessionário para o

Poder Concedente em virtude da extinção do contrato. Na verdade, o que se

reverte é a prestação do serviço público. Os bens são incorporados ao

patrimônio da Administração em função da necessidade de continuar a

execução do serviço – art. 34, §1º do Estatuto.

A reversão é, inclusive, considerada como modalidade de aquisição

de bens públicos.

A reversão poder ser ainda gratuita ou onerosa. Será onerosa quando

a extinção da concessão se der no advento do termo contratual. Será gratuita

quando a extinção tiver causa natural em razão do decurso de tempo (art. 36

da lei 8987/95).

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com

a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens

reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham

sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e

atualidade do serviço concedido.

Obs7. Vê-se a rescisão quando o motivo da extinção advém do

concessionário, por exemplo, pela falta de pagamento do Poder Concedente.

Ocorre, devido à impossibilidade de se alegar na concessão a exceptio non

adimplente contractus, sob pena de responsabilidade. A impossibilidade de

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alegação decorre do fato de o concessionário só poder interromper a

consecução do serviço público, após decisão judicial. Essa assertiva, poderá ser

excepcionada nos termos do artigo 78, XIV e XV da Lei nº 8666/96, não atinja a

coletividade (divergência). Já a encampação fala de retomada do serviço

público por interesse público superveniente - em regra, caracterizado pelo

Poder Legislativo, mediante indenização prévia (divergência). A caducidade

será declarada após a constatação comprovada de inadimplemento ou

adimplemento defeituoso por parte do concessionário, possuindo natureza

jurídica de sanção ou espécie de correção. Devido a isso, exigi-se processo

administrativo para que haja a declaração, assegurando ao concessionário

ampla defesa e contraditório. A declaração da caducidade, não eximirá a

Administração Pública de pagar uma indenização, quanto às parcelas não

amortizadas descontando-se a multa contratual, cabendo ao concessionário os

danos que sua conduta trouxe a terceiros. E por fim, a anulação que decorre da

ilegalidade (da licitação ou do contrato), nos termos do artigo 35 da lei

8987/95. Ocorrendo a extinção por qualquer das causas supramencionadas,

ocorrerá a reversão que se dá em razão do término do contrato, quando os

bens retornam ao Ente Estatal detentor da titularidade do serviço público (arts.

18, X e 23 , X da lei 8987/95).

Exemplo: transporte coletivo, que retorna ao Poder Concedente após

a extinção do contrato.

PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – LEI Nº. 8987/95.

Natureza jurídica.

Para alguns é um Ato administrativo discricionário, precário e

revogável, por exemplo, permissão de uso de bem público, esta permissão não

é da lei 8987/95.

(≠) Para outros é Contrato Administrativo, previsto no art. 40 da

L. 8987, devendo observar a precariedade e a revogabilidade.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada

mediante contrato de adesão, que observará os termos desta

Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,

inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do

70

contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às

permissões o disposto nesta Lei.

Conceito.

A permissão pública era entendida como uma forma de delegação

negocial por meio do qual a Administração Pública admitia ao particular o uso

de certo bem público ou serviço público de utilidade pública. Essa delegação

ocorre por meio de ato administrativo negocial (unilateral), discricionário e

precário, ou contrato de adesão, respectivamente (divergência). A permissão

pública como ato administrativo ou contrato de adesão será revogável a

qualquer tempo, nos termos do artigo 175 da Constituição da República. O que

foi ratificado pelo artigo 40 da Lei nº 8987/95, e por recente entendimento do

STF, acabando de vez com a diferença que havia entre a concessão e a

permissão pública. É de bom alvitre lembrar, a existência de permissão para

uso de bem público como ato administrativo deferido intuitu personae.

Devido à sua natureza precária, a permissão não assegurará aos

permissionários as prerrogativas legais atribuídas aos concessionários de

serviços públicos, sendo facultado à Administração revogar o ato de permissão,

sem qualquer indenização ao executor do serviço, desde que a pessoa física ou

jurídica ou consórcio não tenha prazo, e seus gastos sejam reembolsados, após

sua constatação específica em processo administrativo próprio.

Características da Permissão.

1. Permissão é ato unilateral, discricionário, precário, intuitu

personae, podendo ser gratuito ou oneroso;

2. Depende de licitação, a licitação é obrigatória em qualquer

modalidade;

3. Seu objeto é a execução de serviço público, continuando o Poder

Público com a titularidade;

4. Serviço é prestado sob a responsabilidade do permissionário, por

sua conta e risco;

5. Condições serão estabelecidas pela Administração Pública que

poderá a qualquer momento alterar ou revogar, por interesse público;

6. Pode ser estabelecida mediante prazo (condicionada ou qualificada

– Helly Lopes Meirelles e Cretella Júnior respectivamente).

71

Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Vislumbra que há diferença entre a

concessão e da permissão, principalmente que aquela dá-se por contrato,

enquanto está terá a natureza jurídica de ato administrativo. Para o

doutrinador Diógenes Gasparine - a concessão e a permissão foram

equiparadas pela CR e posteriormente pela lei 8987/95, art.40, § único, ambas

sendo constituídas mediante contrato.

Extinção.

A extinção da permissão se assemelha a concessão, e isso se dá

quanto às formas e efeitos. Devido a isso, o que se vai fazer aqui é lembrar que

esta poderá ser extinta, nos termos do artigo 40 da Lei8987/95. Existe, no

entanto outra forma de extinção da permissão que é a revogação – ocorre

quando a Administração constata falta de oportunidade e conveniência.

Embora, essa assertiva seja a correta, cabe a lembrança que estamos

num Estado Democrático de Direito o qual exige a motivação necessária das

decisões administrativas, sob ampla defesa e contraditório (artigo 5º, inciso LIV

da CR), o que foi obedecido no artigo 38, §1º, inciso I da Lei nº 8987/95, quanto

a rescisão do contrato administrativo.

Ocorrendo a rescisão da permissão de serviço público a

Administração terá que retomar o serviço por reversão, encampação, institutos

já analisados na concessão.

Exemplos: Limpeza da repartição pública – contrato de concessão;

Feira livre – permissão; Passeata - autorização; Táxi – permissão // autorização;

Vans – permissão; Moto-táxi- serviço irregular; Navegação aérea – concessão;

Táxi- aéreo – permissão / autorização;

Obs8. AUTORIZAÇÃO. É ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO e

PRECÁRIO, pelo qual a Administração Pública consente que o indivíduo

desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se

caracterizando como Serviço Público.

Diferença entre Concessões e Permissões.

A diferença está na constituição, pois a concessão decorre de acordo

de vontades, e a permissão como ato ou contrato, unilateralmente por

72

conveniência administrativa; e também na precariedade existente na

permissão sem prazo e não na concessão.

Há profunda discussão sobre a conceituação e diferenciação de

ambos os institutos. Tradicionalmente, a permissão era considerada apenas

um ato administrativo e não um contrato, ao passo que a concessão sempre foi

considerada como contrato administrativo.

Isto se deve ao fato de que todas as Constituições anteriores nunca

mencionaram a permissão como forma de transferência da execução de

serviço público.

Ocorre que a atual Carta Política de 1988 mencionou a permissão

como instituto capaz de transferir à execução de serviço público, dando início à

controvérsia que, a meu ver, não faz o menor sentido.

A permissão de serviço público, como instituto autônomo e distinto da

concessão, só é citado em dois momentos na Lei n. 8.987/95: art. 2º, IV e no

art. 40. Em ambos, a Lei menciona o atributo da precariedade. No entanto, o

próprio parágrafo único do art. 40 determina a aplicação da Lei às permissões.

Ora, se a concessão é contrato administrativo divorciado do atributo da

precariedade e para a permissão é necessário procedimento licitatório, o que

significaria a precariedade das permissões de serviço público?

Reforça ainda mais a estranheza o fato de o STF ter afastado

qualquer distinção conceitual entre os institutos, na ADIN 1491-DF. Assim, se

ambos são contratos administrativos, a permissão jamais poderia ser

considerada precária!

Analisando com cuidado a Lei n. 8.987/95, podemos concluir que a

única diferença, ainda sim frágil, entre concessão e permissão é que esta

última não admite como permissionário, consórcio de empresas, e a concessão

não admite, como concessionário, pessoa física, conforme exposto no art. 2º, II

e IV.

As outras duas possíveis diferenças caem por terra na medida em que

todo contrato administrativo é considerado de adesão e que não há contrato

administrativo por prazo indeterminado (art. 57, §3º, da Lei n. 8.666/93).

Obs9. Para o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho os institutos

da permissão e concessão são iguais, tendo em vista que a Constituição

Federal os contratualizou (art. 175 da CR/88). Para a doutrina majoritária, os

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institutos guardam entre si uma similitude (são contratos regidos pela mesma

lei).

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