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    INSTITUTO DE DIREITO PENAL E CINCIAS CRIMINAIS

    FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

    Aces encobertas no Estado de Direito democrtico

    Relatrio

    II Curso Ps-Graduado de Aperfeioamento sobre

    Direito da Investigao Criminal e da Prova

    2010-2011

    Orientador:

    Dr. Carlos Pinto de Abreu

    Participante:

    Diana Braga Neves do Nascimento

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    O que pretendo realar que tambm no combate

    ao crime organizado importa assegurar o mais profundo

    respeito pelos princpios e valores do

    Estado de Direito Democrtico e a minha profunda

    convico, quase certeza, de que o processo penal comum

    geralmente bastante para reagir com firmeza contra esse

    fenmeno que corri as sociedades modernas e pe em

    risco o ideal democrtico. essa alis a questo

    fundamental: o respeito dos princpios

    fundamentais do processo penal democrtico ou o seu

    abandono ou restrio, e respectiva medida, no combate ao

    crime organizado.

    Germano Marques da Silva

    Meios Processuais Expeditos no Combate ao Crime Organizado,

    Direito e Justia, vol. XVII, UCL|FD, 2003, pp. 20

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    ndice Geral

    ndice Geral.3

    Abreviaturas....5

    Introduo....6

    I. Problema jurdico a tratar e consideraes gerais....6

    II. Aces encobertas: noo, funes, finalidades e pressupostos de recurso7

    III. A evoluo histrica do regime legal das aces encobertas em Portugal .....8

    Parte Geral.....10

    I. Excepcionalidade e rigor acrescido na gesto e apreciao dos meios de prova

    especialmente intromissivos e potencialmente desleais as legtimas

    preocupaes de eficincia tm limites legais e constitucionais e no so carta de

    alforria para a ilegalidade, para o desvio e para o abuso ..10

    II. As proibies de prova, a inadmissibilidade dos meios de prova proibidos e o

    efeito--distncia. A funo e a importncia de uma correcta preveno, denncia,

    apreciao e afirmao dos vcios para a maior qualidade e fidedignidade das

    investigaes, em particular, e da Justia, em geral..13

    III. O combate criminalidade (e ao crime), e especialmente o combate

    criminalidade violenta e organizada, nem sempre exige todas as medidas especiais

    de investigao e de represso criminal; mas por vezes exige medidas

    excepcionais porque necessrias, no sentido de imprescindveis, e eficazes, porque

    orientadas para o resultado: em especial, a proteco dos agentes encobertos

    atravs das regras da lei de proteco de testemunhas 19

    IV. Algumas questes fulcrais sobre as aces encobertas para fins de preveno e de

    investigao criminal 23

    a) Crime em investigao e preveno criminal: em especial, a adequao e a

    proporcionalidade.............................................................................................25

    b) A admissibilidade do meio e a excluso da ilicitude fundada no cumprimento

    de um dever: em especial, a tipicidade fechada, a no punibilidade do crime e

    os perigos a salvaguardar ...27

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    c) Prvia autorizao (Magistrado do Ministrio Pblico), necessria validao

    (Juiz de Instruo Criminal) e cuidada e vigilante execuo (rgos de Polcia

    Criminal): em especial, o regime do controlo da operao ou da aco

    encoberta e a reserva do relato da interveno do agente

    encoberto..28

    d) A Conveno Europeia dos Direitos do Homem, a jurisprudncia do Tribunal

    Europeu dos Direitos do Homem, a jurisprudncia nacional e a abordagem das

    questes substantivas e processuais...31

    i) O caso Teixeira de Castro e as consequncias para o Direito, legislao e

    jurisprudncia nacionais...32

    ii) A difcil distino entre agente provocador e agente infiltrado....37

    iii)Breve referncia doutrinria ao due process of law e lealdade

    processual.38

    iv) Anlise comparativa dos regimes jurdicos em Portugal, na Europa e no

    Continente Americano,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,41

    v) Algumas consideraes sobre o quadro legal aplicvel actualmente em

    Portugal ...44

    e) A concreta actividade dos funcionrios de investigao criminal e de terceiros

    (agentes civis), real ou supostamente actuando sob o controlo da Polcia

    Judiciria:

    i) Constatao de facto e crtica do modelo - fico ou efectividade do

    controlo da Polcia Judiciria em relao aos agentes civis encobertos.46

    ii) Ocultao da operao e ocultao da qualidade e da identidade do

    infiltrado: o caso especial da identidade fictcia .49

    iii)A iseno de responsabilidade no pode ser uma porta aberta para a pura

    arbitrariedade ou para a simples desresponsabilizao a importncia da

    arguio de vcios no processo penal e o papel do Advogado 51

    Concluses..54

    ndice Bibliogrfico...59

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    Abreviaturas

    CEDH Conveno Europeia dos Direitos do Homem

    CP Cdigo Penal

    CPP Cdigo de Processo Penal

    CRP Constituio da Repblica Portuguesa

    EOA Estatuto da Ordem dos Advogados

    JIC Juiz de Instruo Criminal

    MP Ministrio Pblico

    OPC rgos de Polcia Criminal

    PGR Procuradoria-Geral da Repblica

    PJ Polcia Judiciria

    RJAEPIC - Regime Jurdico das Aces Encobertas Para Fins de Preveno e

    Investigao Criminal

    STJ Supremo Tribunal de Justia

    TEDH Tribunal Europeu dos Direitos Humanos

    TRL Tribunal da Relao de Lisboa

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    INTRODUO

    I. Problema jurdico a tratar e consideraes gerais

    O presente relatrio visa analisar as finalidades e os requisitos das aces encobertas

    e a fronteira entre as figuras do agente infiltrado e do agente provocador, atendendo

    sua natureza e regime estritamente excepcionais num Estado de Direito democrtico.

    Tendo em conta que este trabalho deve ser eminentemente objectivo, concreto e

    conciso decidimos desenvolv-lo partindo da anlise legal e jurisprudencial passando

    pela doutrina e terminando cada ponto com uma tomada de posio, na tentativa de dar

    um novo contributo para o estudo do tema.

    Pretendemos ainda demonstrar a evoluo positiva de que esta matria tem vindo a

    ser alvo e tambm as actuais fragilidades legais e, consequentemente, interpretativas

    com que as autoridades judiciais, as autoridades judicirias, os rgos de polcia

    criminal e os sujeitos processuais se confrontam quando se faz uso e se tm que ter em

    conta as consequncia operacionais e probatrias de uma aco encoberta.

    Optmos por estruturar este relatrio comeando com uma Introduo, onde

    faremos o enquadramento geral do que uma aco encoberta e de como a figura se

    desenvolveu nos vrios ordenamentos jurdicos, continuando com a Parte Geral, que

    ser dividida em quatro pontos principais, subdividindo alguns daqueles consoante a

    especificidade da matria a tratar, seguindo a Lei n 101/2001, de 25 de Agosto, que

    criou o Regime Jurdico das Aces Encobertas para Fins de Preveno e Investigao

    Criminal, que serviu de base a todo o nosso estudo e, por fim, terminando com as

    Concluses, parte onde explicitaremos o que, no nosso humilde entendimento,

    extramos da Parte Geral.

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    II. Aces encobertas: Noo, finalidades, requisitos e pressupostos de recurso

    As aces encobertas so um meio de obteno de prova e, por isso, de aquisio

    para o processo de uma prova pr-existente, contempornea ou preparatria de um

    crime, visando a deteco de indcios da sua prtica1.

    A sua definio est presente no artigo 1, n 2 da Lei n 101/2001 que dispe:

    Consideram-se aces encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por funcionrios

    de investigao criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da Polcia Judiciria

    para preveno ou represso dos crimes indicados nesta lei, com ocultao da sua

    qualidade e identidade.

    Desta definio decorre, como alis o STJ escreveu2, que as aces encobertas

    constituem uma medida de investigao especial, prevista para um catlogo fechado de

    crimes, constantes do artigo 2 da mesma lei, de uso residual, devendo ser pensada

    como ltimo meio para prevenir ou combater a criminalidade grave, com consequncias

    de elevada danosidade social, que corroem os prprios fundamentos das sociedades

    democrticas e abertas e para fazer frente s dificuldades de investigao em tipos de

    criminalidade como so, nomeadamente, o terrorismo, a criminalidade organizada e o

    trfico de droga.

    Como Isabel Oneto3, entendemos que o recurso a uma aco encoberta tem de

    depender da verificao de pressupostos e requisitos especficos.

    Quanto ao primeiro dos pressupostos, necessrio que existam srios indcios de

    que um dos crimes de catlogo foi cometido ou est em vias de ser consumado, para

    alm disso, cumulativo o pressuposto que os indcios revelem igualmente que a sua

    comisso se enquadra no mbito de terrorismo ou criminalidade grave ou altamente

    violenta.

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