PROCURADORIA DA REPBLICA NO MUNICPIO DE BAURU-SPRua 13 de Maio, n 10-93 CEP: 17.015-270 Fone/Fax: (014)234-6351 e-mail: prm_bauru@prsp.mpf.gov.br

Excelentssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) da ___ Vara Federal em Bauru - 8 Subseo Judiciria do Estado de So Paulo AO CIVIL PBLICA(Origem: Representao n. 17/2002-PRM/BRU-SOTC)Ref.: Defesa do Consumidor Leso a direitos dos consumidores de servios de acesso Internet via banda larga (Speedy Telefnica) Venda Casada servio banda larga (tecnologia ADSL) e provedores de servio de acesso/conexo Internet (PCSI) desnecessidade dos servios PCSI para utilizao dos servios de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga).

O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, pelo Procurador da Repblica infra-assinado, no exerccio de suas atribuies constitucionais e legais, com fulcro nos artigos 5, XXXII, 127, 129, inc. III e 170, inc. V, da Constituio Federal, artigos 1, inc. II, 3 e 5 da Lei n 7.347/85 - Lei da Ao Civil Pblica e artigo 6, inciso VII, alneas a, c e d da Lei Complementar n 75/93, vem propor a presente

AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO LIMINARem face da: TELECOMUNICAES DE SO PAULO S/A TELESP (DENOMINADA TELEFNICA), com sede na Rua Martiniano de Carvalho, n 851, So Paulo, SP, inscrita no CNPJ sob o n 002.558.157/0001-62, e da AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES-ANATEL, autarquia federal1[1], com endereo no SAS, Q 6, Bloco H, Edifcio Srgio Motta, Braslia/DF, na pessoa de seus representantes legais, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos: DOS FATOS1[1]

Lei n 9.472/97 - Art. 8 - Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculado ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. Pargrafo primeiro - A Agncia ter como rgo mximo o Conselho Diretor, devendo contar, tambm, com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, alm das unidades especializadas incumbidas de diferentes funes. Pargrafo segundo - A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

1. Foi instaurada, de ofcio, na Procuradoria da Repblica em Bauru a representao em epgrafe, com base em denncias vinculadas pela INTERNET acerca de uma possvel venda casada de servios de acesso rpido de transmisso de dados (tecnologia ADSL Speedy), o que vedado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. Oficiou-se ento ANATEL e TELEFNICA (empresa concessionria do Servio Telefnico Fixo Comutado STFC no Estado de So Paulo), visando descortinar se o servio de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso Internet necessitava, do ponto de vista tcnico, da contratao pelo usurio de um Provedor de Servio de Acesso/Conexo Internet (PCSI). As respostas foram evasivas e no responderam diretamente ao requisitado, contudo, defenderam que do ponto de vista legal/jurdico h necessidade da contratao de um servidor, devido ao contido nos artigos 60 e 61 da Lei Geral de Telecomunicaes (LGT Lei n 9472/97) e artigo 3 do Regulamento anexo Resoluo n 73, de 25/11/1998, do Conselho Diretor da ANATEL (fls. 10 a 16 e 21 a 23 dos autos da representao em epgrafe, anexada a esta). 3. Para se ter uma viso mais completa e detalhada do quadro ftico, este rgo Ministerial transcrever a seguir o panorama traado pelo IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, em petio inicial de ao coletiva, na defesa de direitos e interesses de seus associados, proposta em 27/06/2002, junto Justia Estadual em So Paulo Capital, subscrita pelo advogado SAMI STORCH (OAB/SP 175.724):1. Provedores de banda larga: prestadores de servio ou webflanelinhas? 1.1. Com o rpido avano tecnolgico de nossos dias e o fenmeno da globalizao (que j uma realidade instituda), cada vez mais pessoas vm aderindo ao uso da internet e se ligando na imensa teia mundial de informaes e comunicao.

O fato que hoje, nas grandes cidades, os cidados que quiserem exercer a condio de cidados tm de cuidar de manter-se ligados s redes mais apropriadas, quase todas atravs da internet. Naturalmente, nos pases em desenvolvimento (como o Brasil), muita gente acaba por descumprir esse requisito involuntariamente, por fora da mesma desigualdade social causadora de tantas outras misrias e injustias. Surge assim uma nova modalidade de excluso: a excluso digital, a ser combatida com a mesma prioridade que as suas irms mais velhas (a fome, o analfabetismo, as carncias na sade pblica e habitao, o desemprego, etc.).

Isso significa que o acesso internet deve receber o mesmo tratamento que outros servios pblicos considerados essenciais, como o de telefonia, energia eltrica, gua e saneamento. As polticas pblicas, portanto, devem caminhar no sentido de garantir a universalizao do acesso internet o que vem sendo chamado de incluso digital por ONGs e rgos da administrao pblica dedicados a essa causa. Mais do que o acesso rede, os tempos atuais tm revelado a enorme procura por sistemas de conexo mais rpidos e eficientes2[2]. O melhor disposio dos consumidores, no Brasil, a chamada conexo por BANDA LARGA, cujo mercado, no estado de So Paulo, liderado pelo servio denominado SPEEDY, da r Telefnica (Telesp), e integrado tambm pelo VIRTUA, da NET, e o AJATO, da TVA. O primeiro utiliza a tecnologia ADSL (Asymmetrical Digital Subscriber Line), instalada na prpria linha telefnica do assinante, de modo que a linha fica liberada para receber e fazer chamadas enquanto se navega pela web. O Virtua e o Ajato fornecem a conexo atravs do cabo da TV (o mesmo da TV a cabo, utilizado pelas mesmas empresas NET e TVA). 1.2. A presente ao visa defender direitos de consumidores do Speedy (da Telefnica), que tm sido vtimas de um ardiloso golpe sistematicamente praticado pela r, em acordo com diversos provedores de servios adicionais de informao e e-mail na internet. Ocorre que, hoje, o consumidor que quiser contratar o servio de conexo por banda larga, prestado pela r, obrigado a contratar tambm algum outro provedor de acesso habilitado (UOL e Terra so os mais destacados, mas h outros), que pode ou no prestar efetivamente algum servio. Esses provedores, s vezes, oferecem servios adicionais, como acesso a pginas de contedo exclusivo para os seus assinantes, mas podem tambm limitar-se a fornecer um endereo eletrnico (e-mail), coisa que qualquer pessoa pode obter gratuitamente h inmeros sites que oferecem tal servio sem qualquer custo.

2[2]

Notcia publicada em 18/2/2002 pelo site IDG NOW informa que:

Com 95% de usurios residenciais, o mercado brasileiro de acesso em banda larga fechou 2001 com um movimento de US$ 69 milhes, segundo estudo da IDC Brasil. O instituto revela que este nmero deve saltar 900% em 2005, alcanando US$ 690 milhes, somando uma mdia anual de crescimento de 84%. A anlise, intitulada Broadband Access inBrazil 2001, diz que dos 300 mil usurios de banda larga contabilizados no ano passado, 69% utilizavam DSL, 28% cable modem e apenas 2% conexo FWL (Fixed Wireless).

De qualquer forma, cabe ao consumidor decidir se quer ou no contratar qualquer servio alm da conexo j fornecida pela r. Impor a contratao de uma terceira empresa para fornecer servios adicionais, nem sempre desejados pelo consumidor, algo manifestamente abusivo. Trata-se de absurda imposio de venda casada, vedada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 39, I), sendo que j ficou provado empiricamente que o acesso rede independe da contratao do provedor, desde que o usurio possua a conexo fornecida pela r. 1.3. Com efeito, a imprensa j vem denunciando h algum tempo os indcios da abusividade e, mais recentemente, tornou-se evidente a ilegalidade, assim como a possibilidade de acesso sem a contratao do provedor (muitos dos consumidores que simplesmente deixaram de pagar o provedor puderam experimentar uma conexo plenamente satisfatria sem ele). Paulo S Elias, professor universitrio e advogado especialista em direito da informtica, em artigo publicado em 20/10/20013[3], j expunha a situao, no mnimo estranha: Sabe-se que um provedor de banda larga assume todo o servio de colocar o usurio na Internet, isto , do ponto de vista tcnico quem torna possvel sua navegao, download (captura) de arquivos, acesso aos servidores de e-mail, etc. Para melhor apresentar nossas idias vamos elaborar um cenrio exemplificativo. Determinado usurio "x" assinante de um provedor de acesso Internet (via dial up/conexo discada - "por modem tradicional") chamado "provedor y". Optando por uma conexo mais rpida, contrata o acesso broadband (banda larga, tipo ADSL) por meio do "provedor z". Como dissemos acima, o provedor de banda larga, do ponto de vista tcnico quem presta o servio de colocar o usurio na Internet. atravs do servio prestado por este provedor "z" (banda larga) que o usurio navega na Internet, captura arquivos, podendo acessar servidores de e-mail (tipo Hotmail, por exemplo - ou at mesmo servidores "pop e smtp" como os oferecidos pela3[3]

Revista Consultor Jurdico (www.conjur.com.br)

OAB-SP, Aasp, etc.) Pois bem, atualmente aqui no Brasil o usurio de Internet paga o provedor de banda larga e o provedor "antigo" de acesso discado Internet ou outro qualquer (sempre em dupla). Surge a polmica questo que ora apresentamos: se o usurio "x" no utilizar nenhum servio do provedor "y" de acesso discado, como por exemplo, possuir uma conta de e-mail ou acessar seu contedo exclusivo, estaremos diante da seguinte situao jurdica: tal usurio "x" estar acessando a Internet to-somente atravs do servio prestado pelo provedor "z" de banda larga. O velho provedor de acesso discado (provedor "y") no estar prestando absolutamente nenhum servio ao usurio. Por que razo pagamos o provedor de acesso Internet (banda larga) e tambm o provedor de acesso discado (no utilizando, deste ltimo, nenhum de seus servios)? Como pagar para algum que no est nos prestando servio algum? Soube que os provedores de acesso discado (o provedor "y" do exemplo) h algum tempo realizam a autenticao do acesso dos usurios atravs de um protocolo chamado "PPP-OE". O objetivo principal desta autenticao evitar com que os usurios possam acessar o servio de banda larga (ADSL) sem serem identificados pelo provedor "y" e assim permanecerem inadimplentes com estes ltimos. Pouco importou, pois a situao a mesma do ponto de vista jurdico. No consigo admitir a validade do pagamento a um provedor que no est prestando servio algum ao usurio. Que histria esta do pagamento obrigatrio ao provedor de acesso via banda larga e tambm a um provedor qualquer em conjunto? Gostaria de entender esta questo. J ouvi calorosas argumentaes relacionadas a concorrncia desleal, servio adicional em pacote, mercado, sobrevivncia dos provedores de acesso, regulamentao, Anatel, etc., mas ainda no estou convencido. Est lanado o debate entre os colegas do Consultor Jurdico. mesmo difcil imaginar um motivo para a imposio da

contratao de uma empresa cujos servios so perfeitamente dispensveis, a no ser o interesse dos prprios provedores de acesso, que realmente se encontra ameaado aps a denncia ganhar os meios de comunicao. O fato notrio, conforme demonstram as inmeras notcias veiculadas pela imprensa, anexas. No artigo Cartel da banda larga?, publicado no Jornal da Tarde de 29/11/2001, repetem-se as perguntas: Existem muitas perguntas sem respostas quando o tema a cobrana de valores

no servio de banda larga no Brasil. Por exemplo, por que um usurio obrigado a pagar por um provedor de e-mail, quando existem diversas opes, inclusive gratuitas, no mercado nacional? Por que existe um preo praticamente nico entre diversos fornecedores, quando eles fazem uma verdadeira guerra em outras modalidades de negcio? Por que um internauta no Sul paga pelo servio de banda larga metade do valor do que um no Sudeste? E por que quando esse provedor do Sul - com um valor 20 vezes menor - tenta oferecer os servios no Sudeste obrigado a repassar seu preo aos usurios por um valor igual ao dos outros provedores? Verifica-se, portanto, a prova cabal de que a tecnologia permite que o consumidor acesse a internet apenas com a conexo fornecida pela r, sem necessidade de contratar nenhum outro servio de provedor. A denncia feita por diversos sites e jornais, conforme se v dos documentos anexos, selecionados dentre os muitos artigos e notcias semelhantes, maciamente divulgados pela imprensa impressa e eletrnica. Notcia publicada no jornal Correio Braziliense, em 5/3/2002, esclarece bem, com fundamentos tcnicos, o que os consumidores sustentam 4[4]: Tudo ia bem at que clientes do Speedy em So Paulo comearam a fazer testes conhecidos como roteadores de caminho (trace route), em que a pessoa rastreia por onde passa o sinal que sai do seu computador at o destino final, quando algum navega na Internet. Nos testes, os usurios chegaram 4[4]

http://www2.correioweb.com.br/cw/2002-03-05/mat_35013.htm

concluso que o acesso Internet feito pela rede da Telefnica, sem passar pelo provedor contratado. (...) Se o provedor no presta o servio, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor voc no obrigado a pagar. A Telefnica utiliza a resoluo da Anatel como um escudo para cobrar duas vezes pelo servio, afirma Diego Augusto Grunberg, presidente do site Velocidade Justa e vice-presidente da Associao Brasileira dos Usurios de Acesso Rpido Internet (Abusar), que rene 200 pessoas. (...) Com certeza possvel ter ADSL sem um provedor porque o backbone (estrutura de rede) usado o da empresa telefnica. O que a empresa telefnica faz apenas a autenticao, a venda, a cobrana e o gerenciamento do servio, porque as empresas de telefonia so proibidas de fazer isso, diz Rodrigo Ormonde, diretor de tecnologia da Aker Security Solutions, empresa que lida com segurana de redes. Segundo ele, um fator tcnico comprova que o servio de ADSL prestado pelas empresas de telefonia, enquanto os provedores so meros coadjuvantes no processo. Seria impossvel que os clientes de ADSL passassem pelas redes dos provedores porque a velocidade, o fluxo de dados deles, muito grande. Um provedor normalmente tem um link de 2Mbps a 4Mbps, enquanto um s usurio de ADSL pode trafegar a uma velocidade de 768 Kbps. Dois ou trs destes clientes j saturariam o provedor, completa.

O site WDA Internet5[5] ilustra o golpe com uma figura6[6]:

5[5] 6[6]

www.wda.com.br link http://www.wda.com.br/artigos/speedy.htm

O consumidor Daniel Fraga, que obteve sentena de procedncia na ao movida perante o Juizado Especial Cvel, resumiu a situao de modo engraado: O provedor neste caso um webflanelinha, que ganha sem fazer nada7[7]. 1.4. Procurada pela imprensa, a r tenta justificar a imposio da venda casada com desculpas que chegam a ser risveis, pela falta de fundamentos que as sustentem:7[7]

O Estado de So Paulo de 25/2/2002, suplemento de Informtica (link www.estado.estadao.com.br/suplementos/info/2002/02/25/info26.html)

O provimento de acesso Internet considerado pela Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) um servio de valor adicionado e a Telefnica, concessionria de telefonia fixa, no pode prestar diretamente ao assinante este servio. (nota oficial da Telefnica ao jornal O Estado de So Paulo caderno Informtica). Invoca tambm o artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicaes, que, segundo as empresa-r, proibiria o provimento do acesso por ela mesma, mas que, como se mostrar adiante, nada probe nesse sentido. 1.5. Mas as manifestaes que mais evidenciam a origem dos argumentos das empresas so as dos prprios provedores. Segundo Eustquio Santos, presidente da Pronet, associao que rene 27 provedores do Distrito Federal, as empresas temem que as decises contra a cobrana sejam seguidas por outros juzes: Esta atitude pode estar caminhando para quebrar os provedores e fazer com que as telefnicas dominem o mercado. No preciso ser gnio para saber que isso uma tremenda bobagem. Ora, so as telefnicas (em So Paulo, a Telefnica) que dominam o mercado, de qualquer forma, com ou sem obrigao de contratar provedor! A declarao de Roque Abdo, presidente da Associao Brasileira dos Provedores de Acesso Internet, ao comentar deciso do TAC-SP que manteve uma liminar em favor do consumidor, foi ainda mais esdrxula. Aps dizer que a deciso preocupante para os provedores, completa que um entendimento desse tipo no leva em conta a LGT (Lei Geral de Telecomunicaes) e obriga a Telefnica a prestar um servio que ela no quer prestar e para o qual no est preparada8[8]. Como se v, os representantes das associaes de provedores chegam a dar declaraes contraditrias: um diz temer que as telefnicas dominem o mercado, e outro, numa demonstrao de pueril solidariedade, se preocupa com a parceira Telefnica, que estaria obrigada a prestar um servio que no quer nem est preparada. Em matria publicada no jornal Correio Popular, Roque Abdo explica que o acesso sem a participao do provedor possvel devido a uma falha no programa de autenticao dos clientes, que j foi teoricamente detectado e solucionado. O jornal aponta, contudo, que ainda h muitos usurios que afirmam que continuam acessando a rede sem ter que comprar os servios de qualquer provedor.8[8]

Gazeta Mercantil de 4/4/2002.

Veja bem, Excelncia: uma falha no programa de autenticao dos clientes, capaz de viabilizar o acesso internet sem o provedor! Com falhas desse tipo, que s trazem vantagens e economia, ningum precisaria de soluo a no ser os provedores, que agora se vem desmascarados. Novamente Roque Abdo, agora tentando justificar ao Correio Braziliense: Alguns usurios deixaram de pagar o provedor mas no tiveram o servio suspenso, e isso os fez pensar que eles realmente no usavam o provedor. Mas o que houve na verdade foi uma falha no sistema de bloqueio da empresa. Nem preciso comentar. 1.6. Diante disso, alguns consumidores j obtiveram liminares no Judicirio, conforme tambm noticiado pelos jornais. A primeira sentena de que se tem notcia foi proferida pelo Juizado Especial Cvel Central de So Paulo Anexo Mackenzie, em favor de Daniel Fraga, mas j h decises tambm do E. 1 TAC-SP, respaldadas por precedentes do C. Superior Tribunal de Justia, citados mais adiante. 1.7. Recentemente, o Procon-SP assumiu sua posio em favor dos consumidores, na briga com os provedores de acesso por banda larga, como mostra o jornal O Estado de So Paulo, edio de 20/5/2002, pg. I8 (caderno Informtica). 1.8. Procurada pelo jornal, a NET, que oferece o servio Vrtua, confessou a veracidade dos fatos ora expostos, pois confirmou que o provedor responsvel por servios e contedo e no participa da estrutura de acesso Internet. Mas, caso o usurio no pague o provedor, o Virtua avisado e corta a conexo. Na mesma matria, a Telefnica argumenta que segue a regulamentao da Anatel, que no permitiria que operadores de telefonia fixa prestassem servios de valor adicionado, como entende ser o provimento de acesso internet. 1.9. Um grupo de consumidores indignados com os abusos das empresas fornecedoras de conexo por banda larga criou uma associao chamada ABUSAR Associao Brasileira de Usurios de Servios de Acesso Rpido. A Abusar mantm dois sites na internet, www.velocidadejusta.com.br e www.abusar.org, onde esto disponveis, alm de todas as informaes e notcias citadas acima, um vasto arquivo de documentos (inclusive decises

judiciais e manifestaes da prpria Telefnica) e publicaes jornalsticas e tcnicas. Se as informaes expostas nesta inicial (selecionadas entre as muitas existentes) no forem suficientes ao pleno convencimento de V.Exa. acerca do direito no caso em tela, uma visita a esses sites certamente o ser.

4. Neste diapaso, o Ministrio Pblico Federal provar que a TELEFNICA e a ANATEL, esto violando direitos e garantias dos consumidores, conforme restar demonstrado. DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL 5. Diante dessas circunstncias, Ministerial prope a presente ao visando: este rgo

a) impor, atravs de tutela antecipada, obrigaes no-fazer e de fazer co-r TELECOMUNICAES DE SO PAULO S/A TELESP (DENOMINADA TELEFNICA), consistentes em a-1) no exigir, condicionar ou impor a contratao e pagamento de um provedor adicional (Provedor de Servio de Acesso/Conexo Internet - PCSI) aos usurios do servio de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) a-2) se abster de suspender a prestao do servio do Speedy em razo da no contratao ou pagamento de um provedor adicional pelos usurios a-3) voltar a fornecer o servio queles que eventualmente tenham sido privados dele, por tal motivo (no contratao e pagamento de um provedor adicional - Provedor de Servio de Acesso/Conexo Internet - PCSI); b) impor, atravs de tutela antecipada, obrigao de no-fazer cor AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES-ANATEL, consistente em no exigir que a TELECOMUNICAES DE SO PAULO S/A TELESP (DENOMINADA TELEFNICA), submeta o usurio contratao de Provedor (adicional) de Servio de Acesso/Conexo Internet PCSI, para ter acesso ao servio de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga); c) condenar as rs, em carter definitivo, ao cumprimento de tais obrigaes de fazer e no-fazer; d) condenar as rs, de forma genrica (nos termos do artigo 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor), a indenizar os usurios e exusurios do SPEEDY pelos danos patrimoniais e morais sofridos em

razo da prtica abusiva combatida nesta ao, inclusive com a repetio do indbito por valor igual ao dobro do que tenha sido pago em excesso, com fundamento no pargrafo nico do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor (valores a serem apurados em liquidao, conforme artigos 97 e seguintes do CDC) 6. Para tanto, vale-se o Ministrio Pblico Federal do vigente texto constitucional, que lhe confere legitimidade para zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; ao mesmo tempo, assegura, como funo institucional, a promoo da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (artigos 127 e 129, II e III, C.F.): Art. 127 - O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (...) Art. 129 - So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...) 7. Ampliando a previso constitucional, a Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), dispe em seu artigo 81 e pargrafo nico, que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores pode ser exercida individual ou coletivamente, entendendo-se dentre estes ltimos, alm dos interesses coletivos e difusos, tambm os interesses ou direitos individuais homogneos decorrentes de origem comum (inc. III). A mesma lei, outrossim, atribui ao Ministrio Pblico a legitimidade para ajuizar as aes civis coletivas alusivas ao assunto (artigos 91 e 92): Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.

Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de : (...) III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Art. 82 - Para os fins do artigo 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I - o Ministrio Pblico; (...) Art. 91 - Os legitimados de que trata o artigo 82 podero propor em nome prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. Art. 92 - O Ministrio Pblico, se no ajuizar a ao, atuar sempre como fiscal da lei. Pargrafo nico. Aplica-se ao prevista no artigo anterior o artigo 5, pargrafos segundo e sexto, da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. (Vetado).

8. A legitimidade ministerial corroborada ainda pelos seguintes preceitos normativos: Lei Complementar n 75/93 - Estatuto do Ministrio Pblico da Unio Art. 5 - So funes institucionais do Ministrio Pblico da Unio: (...) II - zelar pela observncia dos princpios constitucionais relativos: (...) c) atividade econmica9[9], poltica urbana, agrcola, fundiria e de reforma agrria e ao sistema financeiro nacional; (...) VI - exercer outras funes previstas na Constituio Federal e na lei. (...)9[9]

CF - Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) V - defesa do consumidor; (...)

Art. 6 - Compete ao Ministrio Pblico da Unio: (...) VII - promover o inqurito civil pblico e a ao civil pblica para: (...) c) a proteo dos interesses individuais indisponveis, difusos e coletivos, relativos s comunidades indgenas, famlia, criana, ao adolescente, ao idoso, s minorias tnicas e ao consumidor; d) outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos; (...) Lei n 8.625/93 - Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. Art. 25 - Alm das funes previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico: (...) IV - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei: a) para a proteo, preveno e reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis e homogneos; (...) Lei n 7.347/85 - Disciplina a Ao Civil Pblica de Responsabilidade Por Danos Causados ao Meio Ambiente, ao Consumidor, a Bens e Direitos de Valor Artstico, Esttico, Histrico, Turstico e Paisagstico (Vetado) e d outras Providncias. Art. 1 - Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (*Artigo, "caput", com redao dada pela Lei n 8.884, de 11/06/1994 (DOU de 13/06/1994, em vigor desde a publicao). (...) II ao consumidor; (...) Art. 5 - A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por

autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que: (...) 9. Sobre o tema, muito bem se manifestou Joo Batista de Almeida (in A proteo jurdica do consumidor, Ed. Saraiva, 2 edio, 2000, pgs. 62/63): Dentre os vrios rgos encarregados da tutela do consumidor, sobressai o Ministrio Pblico como um dos principais instrumentos dessa atuao protetiva (CDC, art. 5, II), merc das incumbncias constitucionais e legais da instituio e do alto nvel profissional de seus membros. (...) Por isso mesmo, pondera, acertadamente, Antnio Herman Benjamin que a tutela do consumidor pelo MP tem como premissa bsica a defesa do interesse pblico, algo mais abrangente que o interesse exclusivo do consumidor. A reside a razo principal porque o MP, e no outro rgo, a instituio mais adequada a carrear a tarefa mediativa nas relaes de consumo. 10. Cumpre observar que os interesses defendidos na presente ao enquadram-se nos chamados interesses individuais homogneos consumidores que, em razo da venda casada imposta pelas co-rs, no caso a contratao do servio de transporte de dados em alta velocidade, denominado Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga para acesso Internet, condicionado contratao pelo usurio de um Provedor de Servio de Acesso/Conexo Internet (PCSI), sem que tecnicamente seja necessrio. 11. Convm consignar que os interesses ditos individuais homogneos (Lei 8.078/90, art. 81, III), que se apresentam uniformizados pela origem comum, a despeito de, na sua essncia remanescerem individuais, podem e at devem ser tutelados, processualmente falando, de forma coletiva (arts. 90 a 100 do mesmo diploma legal). Esse o entendimento esposado por Antonio Carlos Malheiros, juiz do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, in Algumas consideraes sobre a Lei de Ao Civil Pblica, Tribuna da Magistratura, Caderno de Doutrina, nov/dez. 97, pg. 262/264 (g.n): Atento (e satisfeito) crescente discusso doutrinria sobre a Lei n 7.347/85 - Lei de Ao Civil Pblica, denominada LAPC, com ulteriores modificaes pontuais - e rememorando meu voto (vencido) nos autos da apelao n 589.944-7, onde se questionava a legitimidade ativa do Ministrio Pblico, em sede de ao civil pblica, no tocante exonerao do pagamento de

taxas municipais (onde a constitucionalidade do lanamento era, de fato, discutvel), tocou-me que poderia trazer algum benefcio, sem qualquer pretenso de esgotar o assunto, discorrer sobre o tema. (...) Mostra-se cristalina a tendncia do Direito moderno em privilegiar o social, e dar, gradativamente, autonomia ao interesse do coletivo. Os conceitos jurdicos, assim como as leis, devem, pois, adequar-se nova realidade observada, de molde a tornar efetivos os anseios mais profundos da sociedade. Restries doutrinrias e jurisprudenciais ainda perduram por no ser assim to automtico afastar-se da clssica diviso entre interesse pblico/interesse individual, herdada do jusnaturalismo. Ademais, nosso ordenamento processual civil sempre seguiu a linha individualista, onde a proteo jurisdicional somente se verifica mediante a existncia de um direito subjetivo violado ou resistido. (...) Interesses individuais homogneos ocorrem quando uma leso, detectada individualmente, homogeneiza-se com outras leses, tambm individuais, dada uma situao ftica comum, assemelhando-se, desse modo, a um interesse coletivo (lato sensu) pois relativo a um nmero disperso de pessoas. (g.n.) So divisveis, ou passveis de individualizao, mas, por decorrerem de uma origem comum, induzem propositura de ao coletiva (com base num pedido comum) para no ocorrerem decises divergentes (ou, at mesmo, incongruentes), valendo-se da sempre saudvel economia processual. E, nesse sentido, a LACP suficiente para abarcar e racionalizar estas questes. (g.n.) (...) Tratando-se de cobrana de taxa municipal (in casu, taxas de limpeza pblica, conservao de logradouros pblicos, iluminao pblica e preveno e extino de incndios) certamente as economias individuais de cada membro da populao sero afetadas, proporcionando um decrscimo (ou uma leso) no patrimnio de cada um dos muncipes, em cujo nome o lanamento se efetivou. Nesse sentido, encontramo-nos diante de um interesse individual homogneo, decorrente de origem comum e, se levarmos em conta a constitucionalidade discutvel do tributo, merece ser tutelado. Por outro lado, interesses individuais homogneos, em sentido lato, no

deixam de ter correspondncia com interesse coletivo, quando elevado o grau de abrangncia verificado. (g.n) Ao se navegar por essa zona cinzenta que se requer uma ateno redobrada do Judicirio, perquirindose a relevncia do interesse reclamado. Tendo-se em mente que a ndole da LACP protetiva/preventiva, ela dever ser instrumentalizada e analisada de molde a simplificar o alcance da tutela, e no criar-se obstculos como o de determinar a todos os prejudicados, que desejarem a reconstituio do interesse lesado, a propositura de uma avalanche de aes individuais encarecendo e sobrecarregando ainda mais a prpria prestao jurisdicional. (g.n) VI - CONCLUSO Nota-se, ento, visivelmente, que o bom senso nas decises que deve prevalecer. Deve-se deixar de lado o apego excessivo ao tradicional. (...) Nos repositrios de acrdos dos nossos Tribunais, encontramos, com facilidade, julgados de improvimento a vrios recursos, interpostos em aes coletivas, por ilegitimidade ad causam, verificando-se rigidez demasiada na interpretao da LACP, trazendo infeliz e conseqentemente, menor eficincia aos resultados almejados pela lei e desprestgio a um instituto to nobre. (g.n) O Direito no , e nem pode ser, estanque. No entanto, jamais poder deixar de ser visto e discutido como cincia. Da a necessidade da redobrada ateno, no trato da coisa jurdica, para no cair no lugar-comum, subdimensionando os institutos. (...) 12. Destarte, a despeito da possvel alegao de que os consumidores/usurios dos servios SPEEDY da co-r TELEFNICA constituem um grupo social definido, de modo a caracterizar a natureza individual e disponvel do direito, o fato que o CDC (Lei 8078) - como bem destacou o Dr. LIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO (Juiz Federal da Vara nica de Petrolina-8/PE) trouxe uma concepo diferenciada dos interesses passveis de proteo atravs das demandas coletivas, mais especificamente, as Aes Civis Pblicas. Admitiu, explicitamente, no seu art. 81, que a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores ser exercida quando em questo interesses ou direitos coletivos e

individuais homogneos. No dispositivo subseqente, conferiu ao Ministrio Pblico a prerrogativa de promover a aludida defesa, atravs, logicamente, da chamada Ao Civil Pblica. Certamente, ao se reportar a interesses ou direitos individuais homogneos, quis o legislador atingir aqueles que possuam uma origem comum, enfim, aqueles abrangidos por um mesmo contexto ftico-jurdico. Revela-se inquestionvel que, em tal situao, se encontram todos os muturios da r que, por fora das clusulas em debate, sofrem limitaes ao direito de propriedade sobre seus imveis. Ainda que se cuide de um grupo determinado ou determinvel de pessoas beneficirias, indubitavelmente, a ao do "Parquet" diz respeito a toda a sociedade, tendo em vista os relevantes objetivos do Sistema Financeiro da Habitao, institudo para dirimir o dficit habitacional brasileiro. (Sentena proferida em Petrolina, 14 de janeiro de 1999, Requerente: Ministrio Pblico Federal, Requerida: Caixa Econmica Federal - CEF, Fonte: Jurid 8.0 - www.jurid.com.br) 13. Nesta linha o Informativo n 139 (perodo: 17 a 21 de junho de 2002) do Egrgio Superior Tribunal de Justia, noticia deciso da Colenda 2 Turma daquela Corte no sentido da legitimidade do Ministrio Pblico em questo que guarda certa identidade ou com a tratada nesta ao: MP. LEGITIMIDADE. SERVIOS DE TELEFONIA. O MP tem legitimidade para promover ao civil pblica em defesa de interesse de consumidores dos servios de telefonia, objetivando instalao de equipamento para especificar, na fatura, dados referentes s chamadas telefnicas interurbanas, tais como a durao e o destino das chamadas. Precedentes citados: EREsp 141.491-SC, DJ 1/8/2000, e REsp 105.215/DF, DJ 18/8/1997. REsp 162.026MG, Rel. Min. Peanha Martins, julgado em 20/6/2002. DA COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL EM BAURU/SP 14. A ANATEL adota entendimento que o Servio de Conexo Internet SCI constitui um servio de valor adicionado (SVA) e portanto no necessita de autorizao da referida Agncia para operar. 15. Todavia, fato que o Servio de Conexo Internet SCI no constitui um mero servio de valor adicionado (SVA), mas sim um servio de telecomunicaes10[10], submetendo-se10[10]

Art. 60 - Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao.

Pargrafo primeiro - Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza.

aos postulados da Lei n 9.472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes e a criao e funcionamento da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL. Neste sentido decidiu, por unanimidade, a Colenda 1 Turma do Egrgio Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n 323358/PR, que teve como Relator o Ministro Jos Delgado, DJU de 03/09/2001, Seo I, pg. 158: TRIBUTRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAO DE SERVIO DE COMUNICAO, ESPCIE DE SERVIO DE TELECOMUNICAO. RELAO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USURIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDNCIA. LEI COMPLEMENTAR N 87/1996. LEI N 9.472/1997. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acrdo que entendeu que "o provedor de acesso internet no presta servio de comunicao ou de telecomunicao, no incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS". 2. O Provedor da Internet um agente interveniente prestador de servios de comunicao, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usurio, um servio de natureza vria, seja franqueando o endereo na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informaes etc. designado, tecnicamente, de Provedor de Servios de Conexo INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o servio de conexo INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Ttulos e Contratos Eletrnicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pg. 60) 3. O provedor vinculado INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um servio que envolve processo de comunicao exigido pelo cliente, por deter meios e tcnicas que permitem o alcance dessa situao ftica. 4. O servio prestado pelos provedores est enquadrado como sendo de comunicao, espcie dos servios de telecomunicaes. 5. A Lei Complementar n 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2, que incide o ICMS sobre "prestaes onerosas de Servios de Comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio a ampliao de comunicao de qualquer natureza", crculo que abrange os servios prestados por provedores ligados INTERNET, quando os comercializam. 6. Qualquer servio oneroso de comunicao est sujeito ao pagamento do ICMS.Pargrafo segundo - Estao de telecomunicaes o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessrios realizao de telecomunicao, seus acessrios e perifricos e, quando for o caso, as instalaes que os abrigam e complementam, inclusive terminais portteis. Lei n 8.977, de 06 de Janeiro de 1995 - Dispe sobre o servio de TV a Cabo e d outras providncias. Art. 2 - O servio de TV a Cabo o servio de telecomunicaes que consiste na distribuio de sinais de vdeo e/ou udio a assinantes, mediante transporte por meios fsicos. Pargrafo nico. Incluem-se neste servio a interao necessria escolha de programao e outras aplicaes pertinentes ao servio, cujas condies sero definidas por regulamento do Poder Executivo.

7. A relao entre o prestador de servio (provedor) e o usurio de natureza negocial visando a possibilitar a comunicao desejada. suficiente para constituir fato gerador de ICMS. 8. O servio prestado pelo provedor pela via da Internet no servio de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei n 9.472, de 16/07/1997. 9. Recurso provido. 16. Os fatos veiculados na presente ao encontram-se, sem sombra de dvidas, no mbito de atuao do Ministrio Pblico Federal, e, conseqentemente, da competncia da Justia Federal, posto que dever da ANATEL (entidade autrquica vinculada ao Ministrio das Comunicaes11[11]) fiscalizar a prestao dos servios de telecomunicaes: Lei n 9.472/97 - Dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n 8, de 1995. Art. 1 - Compete Unio, por intermdio do rgo regulador e nos termos das polticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a explorao dos servios de telecomunicaes. Pargrafo nico. A organizao inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalizao da execuo, comercializao e uso dos servios e da implantao e funcionamento de redes de telecomunicaes, bem como da utilizao dos recursos de rbita e espectro de radiofreqncias. Art. 2 - O Poder Pblico tem o dever de: (...) III - adotar medidas que promovam a competio e a diversidade dos servios, incrementem sua oferta e propiciem padres de qualidade compatveis com a exigncia dos usurios; (...) Art. 5 - Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunicaes observar-se-o, em especial, os princpios constitucionais da soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre11[11]

Lei n 9.472/97 - Art. 8 - Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculado ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. (...)

concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais e sociais, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do servio prestado no regime pblico. Art. 8 - Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculado ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. (...) Art. 19 - Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XVIII - reprimir infraes dos direitos dos usurios; (...) Lei n 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor Art. 55 - A Unio, os Estados e o Distrito Federal, em carter concorrente e nas suas respectivas reas de atuao administrativa, baixaro normas relativas produo, industrializao, distribuio e consumo de produtos e servios. Pargrafo primeiro - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios fiscalizaro e controlaro a produo, industrializao, distribuio, a publicidade de produtos e servios e o mercado de consumo, no interesse da preservao da vida, da sade, da segurana, da informao e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessrias. (...) 17. Assim, se a Agncia estatal federal qual est afeta a defesa dos consumidores de servios de telecomunicaes no se desincumbe a contento de seu mister e, no caso, inclusive atua em desrespeito aos direitos dos consumidores, imperiosa se torna a atuao do Ministrio Pblico Federal a buscar-lhes a necessria tutela jurisdicional, no caso, junto Justia Federal, a teor do disposto no art. 109, inciso I, da Constituio Federal:

Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (...) 18. Por fim, diante do comando normativo insculpido no artigo 93, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, temos que o r. Juzo Federal desta 8 Subseo Judiciria revela-se como foro competente para a propositura.Art. 93 - Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a Justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; (...)

DO CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA 19. A Lei da Ao Civil Pblica foi significativamente alterada pelos arts. 109 a 117 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o que demonstra a ntida inteno do legislador em eleger a Ao Civil Pblica como um dos tpicos instrumentos de defesa do consumidor, consoante lio Humberto Theodoro Jnior (in A Tutela Dos Interesses Coletivos (Difusos) no Direito Brasileiro - RJ Vol. 182): A EVOLUO DA TUTELA GARANTIA CONSTITUCIONAL JURISDICIONAL, COMO

O nosso sculo, conturbado por duas grandes guerras mundiais e assinalado pela reunio, sempre crescente, dos indivduos em grandes megalpoles, onde o "modus vivendi" sofre impacto de tecnologia cada vez mais sofisticada, no poderia, como bvio, continuar atrelado a conceitos romnticos do liberalismo dos sculos XVIII e XIX, segundo os quais o homem, como indivduo, seria o centro do universo e, por isso, o direito no poderia cuidar seno do relacionamento jurdico entre sujeitos ativos e passivos adequadamente individualizados (relaes jurdicas particulares ou individuais).

Assim, as modernas Constituies da Europa e da Amrica impregnaram-se de regras e garantias sociais, pois se convenceram os legisladores de que no bastava o simples enunciado das garantias fundamentais, mas urgia implant-las concretamente, por meio de remdios e instrumentos idneos de sadia convivncia em sociedade. Entre as medidas de concretizao dos direitos fundamentais, deu-se grande relevo ao direito de ao, como faculdade e poder de exigir do Estado a mais completa e adequada tutela jurdica, nas situaes de ofensa ou ameaa de leso a todos os direitos subjetivos. (...) E, dentro desse prisma do "homem social", assumiu nova dimenso o grupo, como entidade autnoma, merecedora de especial valorao jurdica. Nessa ordem de idias, tanto a Constituio alem como a italiana reconheceram, de forma expressa, a liberdade de associao e garantiram as entidades criadas pelos indivduos, dentro dos limites da legalidade. Se foi fcil, no plano material, a declarao do direito livre organizao de sociedades civis, o mesmo no se deu com a defesa dos interesses jurdicos dos grupos nas vias judiciais. No campo do direito processual civil, o liberalismo havia implantado a concepo de que a iniciativa do processo, mesmo no Estado Social de direito, continuava a ser (quase) exclusivamente subordinada ao interesse pessoal do indivduo (real ou potencialmente) lesado na prpria esfera jurdica individual. Continuava-se a entender que somente o indivduo que suportasse concretamente a leso, em seu patrimnio, teria condies de avaliar o peso psicolgico e econmico de um processo. No entanto, a luta pelo direito restrita aos moldes individuais ressaltados pelo liberalismo era muito menos freqente do que se supunha. Isto porque os indivduos, enquanto tais, na maioria das situaes de confronto com o poder pblico e com as grandes potncias econmicas, simplesmente "renunciavam" tutela jurisdicional, pela reconhecida inferioridade jurdica, no s em face do custo do processo, como do temor de no conseguir as provas necessrias ao sucesso da demanda. Essa realidade, portanto, fez delinear a necessidade de estender a titularidade do direito de ao a sujeitos que, estando fora dos aludidos condicionamentos

econmicos e sociais, se colocassem em posio de promover a interveno do rgo judicial, de maneira satisfatria. (...) Vrias leis extravagantes surgiram entre os alemes para disciplinar conflitos cuja configurao envolvia necessariamente grandes grupos de pessoas, como a que cuidava da concorrncia desleal e dos interesses dos consumidores. Nesse terreno e em outros similares, ningum melhor que as associaes ou entes coletivos tinha condies de realmente defender os interesses de todo o grupo social atingido. A expanso da legitimao ad causam, na espcie acabou por gerar verdadeiras "aes populares" (TROCKER, ob. cit., pg. 204, nota 85). Por meio dessas normas, chegou-se ao ponto de selecionar num s campo de conflitos plurissubjetivos os conflitos de interesse dos indivduos e os do grupo. Pois fcil constatar que, em questes como as ecolgicas e as de consumo, freqentemente a leso aos interesses da comunidade mais perceptvel que o dano concreto a cada indivduo particularmente. E mesmo quando se pode definir a leso individual, o prejuzo suportado grupalmente muito maior e mais concreto que o do indivduo. Alm disso, natural que o indivduo, agindo isoladamente, se sinta frgil e vulnervel quando tenha que litigar com entidades poderosas, poltica e economicamente. As retaliaes quase sempre so piores que os danos geradores da ao. Torna-se, ento, evidente, a vantagem de permitir-se a defesa dos interesses difusos ou coletivos por entidades associativas imunes s retaliaes inevitveis para o indivduo. (...) Ademais, hoje aceito, sem maiores controvrsias, que ao prprio Estado incumbe o dever de ampliar as bases democrticas da experincia social, criando organismos pblicos de tutela s classes mais indefesas, como as crianas, os velhos, os pequenos poupadores e os consumidores. Para esses grupos que no contam com adequada organizao de defesa, ao Estado toca assumir o encargo de medidas concretas para obviar os desequilbrios scio-econmicos. O direito de ao coletivo, in casu, deve ser exercido por rgos da prpria administrao, como o MP e outros rgos tutelares dos hipossuficientes. (...) III - A Introduo da Ao Civil Pblica no Direito Positivo Brasileiro

A ao popular durante muitos anos foi o nico remdio utilizvel para exerccio e defesa dos chamados interesses coletivos ou difusos no ordenamento jurdico brasileiro. Seu campo de incidncia, porm, era por demais estreito, pois limitava-se a coibir abusos praticados por agentes do Poder Pblico ou seus delegados. Continuava, porm, a descoberto um grande rol de situaes configuradoras de leso aos interesses da comunidade, que, obviamente, no se enquadravam nos acanhados e restritos limites da ao popular. (...) Foi, porm, a Lei Ordinria n 7.347, de 24 de julho de 1985, que, cuidando da defesa do meio ambiente, do consumidor e dos valores culturais, veio a disciplinar, de maneira efetiva e ampla, a ao pblica no Brasil. De incio, dita lei arrolava em nmeros fechados os casos ou hipteses de cabimento da ao destinada a tutelar os interesses difusos e coletivos. Coube nova CF de 1988 prever a ao civil pblica, a cargo do MP, em defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (artigo 129, III). Abria-se, de tal forma, o leque, praticamente ilimitado, de defesa de todo e qualquer interesse social relevante, pelo caminho da nova ao civil pblica. A partir de ento, diversas leis ordinrias se seguiram, prevendo direitos e interesses plurissubjetivos, tutelveis dentro dos padres procedimentais e da nomenclatura da L. 7.347/85, como, por exemplo, a L.7.813/89 (defesa das pessoas portadoras de deficincia), a L. 7.913/89 (responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado imobilirio) e a L. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). O recente Cdigo de Defesa do Consumidor (L. 8.078/90) alterou, em seu mbito, o nome da ao civil pblica para ao civil coletiva, sem embargo de manter os mesmos princpios da L. 7.347/87, a qual expressamente invocada como fonte subsidiria de sua regulamentao. Com esse amplssimo espectro de aes civis pblicas ou coletivas, pode-se afirmar que, atualmente, o direito positivo brasileiro dispe de instrumentos processuais para proteger, de maneira bastante satisfatria, os interesses relacionados com o meio ambiente, com os consumidores, com o patrimnio cultural e com qualquer

outro interesse coletivo ou difuso, principalmente depois que o Cdigo de Defesa do Consumidor (L. 8.078/90) alterou o texto da primitiva Lei da Ao Civil Pblica (L. 7.347/85), com o claro propsito de deixar em aberto o campo de incidncia da ao civil pblica. (...) DO DIREITO 20. Elididas possveis dvidas quanto legitimidade das partes, adequao da via eleita e competncia, passemos anlise dos fatos e fundamentos jurdicos que embasam a presente ao. 21. Primeiramente, mister relembrar que, segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 3), fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios e servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. 22. No conceito acima, podemos perfeitamente enquadrar as empresas concessionrias/permissionrias (cabendo, inclusive, fazer remisso ao art. 22 do CDC12[12])., no caso a TELEFNICA, que presta servios de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso Internet. 23. Diante dessas consideraes, resulta patente o carter de relao de consumo que envolve a prestao de tais servios, a partir do que podemos passar a enfrentar a questo sob a tica da legislao do consumidor. 24. O punctum dolens desta ao localiza-se na controvrsia acerca da caracterizao do Servio de Conexo Internet (SCI) como servio de valor adicionado. 25. servio12[12]

de

valor

De fato, pois as rs consideram o SCI como adicionado e no como um servio de

Art. 22 - Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo.

telecomunicao, o que tem como conseqncia a imposio ao consumidor da contratao de um provedor de conexo internet (PCSI) para que possa contratar com a co-r TELEFNICA servios de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso Internet, posto o que determina a Lei Geral de Telecomunicaes LGT Lei 9.472/97, notadamente o artigo 86: Art. 60 Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. 2 Estao de telecomunicaes o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessrios realizao de telecomunicao, seus acessrios e perifricos, e, quando for o caso, as instalaes que os abrigam e complementam, inclusive terminais portteis. Art. 61 Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. 1 Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio. 2 assegurado aos interessados o uso das redes de servios de telecomunicaes para prestao de servios de valor adicionado, cabendo Agncia, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de servio de telecomunicaes. (...) Art. 86 A concesso somente poder ser outorgada a empresa constituda segundo as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, criada para explorar exclusivamente os servios de telecomunicaes objeto da concesso. 26. Ocorre que o Ministrio Pblico Federal alia-se ao entendimento da Colenda 1 Turma do Egrgio Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n 323358/PR, que teve como Relator o Ministro Jos Delgado, DJU de 03/09/2001, Seo I, pg. 158 (item 15 supra), no sentido de que o SCI no um servio de valor adicionado, mas sim um autntico servio de telecomunicao, consoante definido no artigo 60 e pargrafos da LGT. 27. v. acrdo esclarece: Valendo-se do esclio de Luciana Angeiros , o

Ao se falar em provedor, importante distinguir o que se denomina provedor de servio de conexo Internet (PSCI), aquele que providencia o acesso do usurio, do provedor de servios de informaes (PSI), aquele que abastece a rede com informaes. 28. Ou seja, quem promove a conexo (acesso rede) o provedor de servio de conexo internet (no caso concreto em discusso, a Telefnica), enquanto aquele que fornece servios adicionais (valor adicionado) tais como acesso a contedo exclusivo, contas de e-mail, boletins informativos, salas de bate-papo, etc., provedor de servios de informaes (no caso do Speedy, a UOL, o Terra, etc.) cuja contratao tecnicamente dispensvel. 29. O acesso rede e a navegao, do ponto de vista estritamente tcnico se d to somente atravs de um provedor de servio de conexo, conforme explica a autora: (...) Para que algum acesse a rede e passe a ter sua disposio todo manancial de informaes que se encontra disponvel nas milhares de redes de computadores do mundo inteiro, necessrio, basicamente: (i) computador; (ii) linha telefnica ou outro meio de comunicao, como TV a cabo; (iii) modem; (iv) software especfico (Netscape Navigator, Internet Explorer, dentre outros) e (v) estar conectado a um provedor de acesso Internet. (...) aps tentarmos desvendar a atividade efetivamente exercida pelos provedores de acesso Internet conclumos que os provedores prestam servio de comunicao. (...) O provedor presta os servios prprios de quem detm os meios tcnicos para promover o processo comunicacional. No conseguimos vislumbrar o servio prestado pelo provedor como um mero plus comunicao instalada entre emissor e receptor. A atividade do provedor compe o processo comunicacional, tendente ao ato final: comunicao entre emissor e receptor. (...) verdade que o provedor de acesso coloca disposio dos seus clientes diversos equipamentos, programas, softwares, hardwares, tudo, enfim, que facilite, melhore e amplie o fluxo de informaes, dando agilidade aos servios disponibilizados pelo provedor. Andou bem o legislador ao estabelecer que tais recursos tecnolgicos, que apenas ajudam na comunicao, no configuram prestao de servios de telecomunicao, com o que estamos de acordo. Ocorre que o provedor de acesso no presta apenas um servio de valor adicionado, no um mero plus comunicao. Antes de tudo, parte integrante do processo comunicacional; est relacionado com o canal fsico, sendo o responsvel por levar um dado do seu cliente

Internet, bem como por manter a comunicao entre o emissor (Internet) e o receptor (usurio) atravs de seus computadores. 30. No caso a prpria TELEFNICA tem todos os atributos tcnicos para tal mister, qual seja, prover o acesso rede e possibilitar a navegao, juntamente com a prestao dos servios de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso Internet, sem necessidade de contratao pelo usurio de um provedor parte. As rs recusam essa possibilidade ante o entendimento equivocado de que a TELEFNICA estaria impedida legalmente de prestar diretamente este servio, pois o consideram servio de valor adicionado. 31. Sobre a possibilidade tcnica dos servios de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso Internet, serem prestados pela prpria TELEFNICA, sem necessidade de contratao de um provedor parte, veja-se a em entrevista dada por Roque Abdo, presidente da Associao Brasileira dos Provedores de Acesso, Servios e Informaes da Rede Internet (Abranet) : A Telefnica no bloqueava quem deixava de pagar o provedor, afirma Abdo, acrescentando que a operadora deve enviar uma correspondncia alertando os usurios para acertarem suas contas com o provedor. O presidente da Abranet calcula que os provedores esto perdendo cerca de R$ 3,5 milhes em faturamento mensal com a situao, que tambm resulta em perdas para a operadora. Para cada grupo de cem usurios do Speedy, o provedor precisa contratar uma conexo com a Telefnica, que custa, segundo Abdo, R$ 1.276 por ms. Alm disso, a operadora recebe uma participao na mensalidade paga ao provedor. O presidente da Abranet afirma que a parcela paga Telefnica, com os impostos decorrentes, correspondem a 80% da mensalidade do provedor. 32. O prprio presidente da associao de provedores, afirma que 80% (oitenta por cento) do valor da mensalidade desses provedores adicionais repassado justamente para a Telefnica! Ou seja: o consumidor paga (caro) Telefnica pelo Speedy, e ainda obrigado por ela a contratar um provedor adicional tambm caro, sendo que 80% do preo deste se destina primeira ! 33. Ainda do ponto de vista tcnico a possibilidade da TELEFNICA prestar diretamente os servios de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga)

para acesso Internet torna-se indiscutvel diante de resoluo baixada pelo Conselho Diretor da prpria ANATEL, in verbis: RESOLUO No 272, DE 9 DE AGOSTO DE 2001 Aprova o Regulamento do Servio de Comunicao Multimdia. O CONSELHO DIRETOR DA AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES - ANATEL, no uso das atribuies que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelos arts. 17 e 35 do Regulamento da Agncia, aprovado pelo Decreto no 2.338, de 7 de outubro de 1997, CONSIDERANDO o disposto no art. 214 da Lei no 9.472, de 1997; CONSIDERANDO o contnuo desenvolvimento tecnolgico das plataformas que suportam a prestao dos servios de telecomunicaes, a possibilidade da prestao de servios multimdia em banda larga pelos operadores de telecomunicaes e as vrias solicitaes encaminhadas Anatel para a regulamentao de um servio que materialize a convergncia tecnolgica; CONSIDERANDO as contribuies recebidas em decorrncia da Consulta Pblica no 246, de 11 de setembro de 2000, publicada no Dirio Oficial de 12 de setembro de 2000; CONSIDERANDO deliberao tomada em sua Reunio no 170, realizada em 2 de agosto de 2001, resolve: Art. 1o Aprovar o Regulamento do Servio de Comunicao Multimdia, na forma do Anexo a esta Resoluo. Art. 2o Determinar que no sejam mais expedidas autorizaes para explorao de Servio Limitado Especializado, nas submodalidades Servio de Rede Especializado e Servio de Circuito Especializado, bem como para o Servio de Rede de Transporte de Telecomunicaes, compreendendo o Servio por Linha Dedicada, o Servio de Rede Comutada por Pacote e o Servio de Rede Comutada por Circuito, todos de interesse coletivo, a partir da data da publicao desta Resoluo no Dirio Oficial da Unio. Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica s autorizaes j aprovadas pela Anatel e ainda no publicadas no Dirio Oficial da Unio. Art. 3o Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao. RENATO NAVARRO GUERREIRO Presidente do Conselho 34. Assim, por insistirem neste entendimento equivocado, para dizer o mnimo, posto que s beneficia os fornecedores dos servios, fica caracterizado que a postura das rs exigindo a contratao pelo usurio/consumidor de ambos os servios, constitui verdadeira prtica abusiva, vedada pela legislao de proteo ao consumidor, o CDC, que dispe: Art. 39 - vedado ao fornecedor de produtos ou servios:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (...) IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios; 35. Ora, o dispositivo inequvoco e a conduta por ele vedada vem sendo adotada pelas rs, aproveitando-se da ignorncia dos consumidores, que nem sempre possuem os conhecimentos tcnicos para saber que o acesso internet dispensa a contratao de outro provedor. 36. Patente assim que a venda dos servios feita de forma casada: basta acessar o site da r TELEFNICA, ou de qualquer provedor que com ela tenha parceria, para ver que a informao fornecida a da obrigatoriedade da contratao de provedores (PCSI), ainda que o consumidor deseje apenas o servio de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso Internet e nada mais. 37. Ademais configurado com tal conduta frontal violao ao artigo 6, III, do CDC, que assegura, como direito bsico do consumidor, a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem. O Prof. Arruda Alvim esclarece a abrangncia da vedao da chamada venda casada: No entanto, entendemos que a vedao deste artigo 39, I, (ainda que implicitamente) abrange tambm a impossibilidade de se condicionar o fornecimento de algum servio a servio de terceiros, mesmo porque o texto genrico e no faz distino, alm do que uma interpretao contrria colidiria, inexoravelmente, com os princpios que informam este Cdigo, entre os quais avulta a liberdade de escolha do consumidor, expressamente reconhecida pelo inc. II do art. 6, deste Cdigo. E completa, mais adiante : Tambm no poder o fornecedor prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, em razo da idade, sade, conhecimento ou condio social deste ltimo, para impingir-lhe produtos ou servios. Por outras palavras, o fornecedor no poder explorar eventual fraqueza do consumidor, advinda dessas razes

mencionadas, para for-lo a adquirir seus produtos ou se utilizar de seus servios (art. 39, inc. IV). 38. Conforme demonstrou a narrativa dos fatos (notrios, dada a sua ampla divulgao pela imprensa), uma minoria de consumidores, conscientes acerca da tecnologia efetivamente envolvida, deixou de pagar pelo provedor adicional e obteve a mesma prestao de servios da co-r TELEFNICA por vrios meses. 39. Estes, portanto, no foram (pelo menos por algum tempo) vtimas da prtica abusiva das rs, na medida em que tinham o conhecimento necessrio para identificar a enganosidade. Porm, a grande maioria das pessoas ignorava (ou ainda ignora) a realidade, mostrando-se vtimas fceis para a r, que soube prevalecer-se da situao, ainda que isto tenha implicado claramente na conduta vedada pelo artigo 39, IV, do CDC. 40. Imperioso consignar ainda que tal conduta adquire contornos de conduta criminosa, especificamente crime contra a ordem econmica e as relaes de consumo, segundo a previso expressa da Lei n 8.137/90, que define crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, e d outras providncias. Confira-se o teor do seu art. 5, inciso II: Art. 5 - Constitui crime da mesma natureza : (...) II - subordinar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de outro bem, ou ao uso de determinado servio; (...) Pena - deteno, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. 41. E, ao impor como necessria a contratao de um outro provedor, sabendo que a mera conexo provida pela prpria fornecedora do servio de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso Internet, no caso a TELEFNICA, exsurge ainda a tipificao, em tese, do delito previsto artigo 66 do CDC: Art. 66 - Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena - Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa. 1 - Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 2 - Se o crime culposo: Pena - Deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

42. semelhante:

Tambm a Lei n 8.137/90 prev crime

Art. 7 - Constitui crime contra as relaes de consumo: (...) IV - fraudar preos por meio de: (...) c) juno de bens ou servios, comumente oferecidos venda em separado; (...) VII - induzir o consumidor ou usurio a erro, por via de indicao ou afirmao falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou servio, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculao ou divulgao publicitria; (...) Pena - deteno, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. 32. expressa: A LGT - Lei n 9.472/97, por sua vez,

Art. 3 - O usurio de servios de telecomunicaes tem direito: I - de acesso aos servios de telecomunicaes, com padres de qualidade e regularidade adequados sua natureza, em qualquer ponto do territrio nacional; (...) IV - informao adequada sobre as condies de prestao dos servios, suas tarifas e preos; (...) A INVERSO DO NUS DA PROVA: 43. Cabe, na presente ao, a inverso do nus da prova, o quem fica desde j requerido, nos termos do artigo 6, VIII, do CDC, que dispe: Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; 44. A Neste sentido a doutrina e jurisprudncia: inverso pode ocorrer o em duas situaes for

distintas:

a)

quando

consumidor

hipossuficiente; alegao.

b)

quando so

for

verossmil

sua como

As hipteses

alternativas,

claramente indica a conjuno ou expressa na norma ora comentada. A hipossuficincia respeita tanto dificuldade econmica quanto tcnica do consumidor em poder desincumbir-se do nus de provar os fatos constitutivos de seu direito.13[13]: INVERSO DO NUS DA PROVA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Pode o juiz, com fundamento no art. 6, inc. VIII, do mencionado cdigo imputar ao ru-fornecedor de produtos e servios o nus da prova, especialmente se a prova dos fatos se encontra disposio do demandado mas no do consumidor e a funo dessa regra instrumentalizar o magistrado com um critrio para conduzir o seu julgamento nos casos de ausncia de prova suficiente. Uma vez acolhida essa legtima pretenso dos autores, no poderia o julgador voltar atrs e, na dvida, no pode o Tribunal condenar o demandado, sob pena de cercear-lhe a defesa. (Apelao Cvel Reexame Necessrio n 196136816, 1 Cmara Cvel do TARGS, Rel. Heitor Assis Remonti. j. 26.11.96). DA TUTELA LIMINAR 45. Alm do poder geral cautelar que a lei processual lhe confere (CPC, artigos 798 e 79914[14]), agora o Cdigo de Defesa do Consumidor, dispensando pedido do autor e13[13]

Cdigo de Processo Civil Comentado, 6 ed., So Paulo, RT, p.1658.

14 [14]

Art. 798 - Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799 - No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo.

excepcionando, assim, o princpio dispositivo, autoriza o Magistrado a antecipar o provimento final, liminarmente, e a determinar de imediato medidas satisfativas ou que assegurem o resultado prtico da obrigao a ser cumprida (artigo 8415[15]). 46. Essa regra aplicvel a qualquer ao civil pblica que tenha por objeto a defesa de interesse difuso, coletivo ou individual homogneo (artigos 12 e 21, da Lei de Ao Civil Pblica16[16], com a redao dada pelo artigo 117, do Cdigo de Defesa do Consumidor). 47. No presente caso, imperiosa a concesso de tutela liminar com esse contedo inovador, estando perfeitamente caracterizados os seus pressupostos, consistentes no "fumus boni juris" e no "periculum in mora". 48. A plausibilidade do direito, caracterizando a presena do primeiro requisito, assenta-se no expresso texto legal, contrrio prtica desenvolvida pela TELEFNICA e inrcia/conivncia da ANATEL. No razovel exigir-se que os consumidores sejam submetidos a contratar servios desnecessrios e pagar mais, sem qualquer necessidade, para usufruir de servios pblicos de comunicao, no caso, servio de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso Internet , at o provimento jurisdicional definitivo. 49. O dano que a r est causando de grande amplitude, uma vez que atinge muitos milhares de consumidores dos servios da co-r TELEFNICA - 215 mil, segundo O Estado de So Paulo, edio de 30/5/2002. 50. Tanto a Constituio Federal, quanto a legislao consumerista, prevem a possibilidade de preveno e reparao de danos. O artigo 6, VI, do CDC, reza que: Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor: (...)15[15]

Art. 84 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...) Pargrafo terceiro - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. (...)16[16]

Art. 21 - Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (Redao dada pelo artigo 117, da Lei n 8.078, de 11.09.90). Nota: O Ttulo III do CDC cuida da defesa do consumidor em juzo, dentro do qual se insere o supra citado art. 84.

VI - a efetiva preveno e reparao dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. 51. Inexistem dvidas no sentido de que o fundamento da demanda relevante. Trata-se de ao coletiva onde se discute a obrigao de a r fornecer o seu servio de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) para acesso Internet, sem condicion-lo contratao de servios adicionais desnecessrios - obrigao de fazer e de nofazer, portanto. 52. Por outro lado, h justificado receio de ineficcia do provimento final da demanda caso no sejam tomadas, de imediato, providncias que assegurem os direitos dos consumidores. Basta imaginar o nmero de pessoas que deixam de ter acesso conexo por banda larga por no poder arcar com os custos de um provedor adicional (cujos servios so geralmente suprfluos). 53. Os provedores mais baratos no custam menos que 35 ou 40 reais por ms, de modo que a venda casada praticada pela r acaba por impedir muita gente de se utilizar dos seus servios - vale lembrar que uma das metas assumidas pela r, durante a privatizao dos servios de telecomunicaes, a universalizao do acesso aos mesmos. 54. O jornal traz mais um bom indicativo da urgncia, pelo justificado receio de ineficcia do provimento final 17[17] : Speedy tem 1,2 mil usurios bloqueados (...) Na semana passada, a Telefnica suspendeu o servio de internet rpida Speedy de vrios clientes que no contratavam provedor de acesso. A operadora nega que exista um esforo concentrado contra assinantes nesta situao, mas informa que cerca de 1,2 mil clientes esto suspensos, numa base de 215 mil. O Procon-SP considera ilegal a exigncia do provedor. (...) Para os usurios, falta clareza por parte da Telefnica. Um deles recebeu um contrato, no comeo do ano passado, que no mencionava a obrigatoriedade do provedor. No incio deste ano, chegou pelo correio uma nova verso, com uma nova clusula citando a obrigatoriedade e uma carta dizendo que o anterior teria uma falha grfica.17[17]

O Estado de So Paulo, caderno Economia, edio de 30/5/2002 (http://www.estado.estadao.com.br/editorias/2002/05/30/eco013.html)

55. Dessa forma, necessrio que o Poder Judicirio imponha o fim da prtica ilegal exposta com urgncia, para que se promova com mais rapidez e eficincia a to visada incluso digital, alm de impedir que empresas inescrupulosas continuem se locupletando s custas dos abusos impostos sobre milhares de consumidores (que, se no fossem os indigitados abusos, j poderiam ser milhes). 56. o que a Justia j vem fazendo, nas aes individuais propostas contra o mesmo abuso. Veja-se como a C. Sexta Cmara do E. 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo decidiu a questo: TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - SERVIO 'SPEEDY' Constatao - Verossimilhana da Alegao: prestao de acesso 'internet' - Possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao: suspenso do servio que impediria a usuria de desenvolver, regularmente, suas atividades Pertinncia jurdica quanto ao uso de provedor de ser enfrentada no desenrolar da lide, com a anlise dos argumentos de fundo - Deciso que concedeu parcialmente a antecipao de tutela, a fim de que a concessionria fornecesse autora o servio 'speedy', independentemente de cadastro junto a provedor, at a data em que o contrato completasse 12 meses, de ser mantida - Recurso improvido." (Agravo de Instrumento n 1.066.636-3, da Comarca de Ribeiro Preto, sendo agravante Telesp Comunicaes de So Paulo S.A., e agravada Ana Maria Capucho Rodrigues). 57. No dia 12/6/2002, liminar semelhante foi concedida pelo MM. Juiz Horcio Furquim Ganaes, da 5 Vara Cvel da Comarca de Bauru, que obrigou a Telefnica a religar o speedy na casa de Snia Maria Rosa Marques, que tivera cortado o fornecimento do servio por se recusar a pagar o provedor adicional . 58. O Exmo. Juiz Marco Fbio Morcello, do Juizado Especial Cvel - Central I, desta Capital, ao julgar o processo n 01.214222-0, proferiu sentena julgando procedente o pedido do consumidor Daniel Alves Fraga, garantindo-lhe o acesso internet por meio do Speedy sem a necessidade de provedor. Tambm o consumidor Renato Baccaro obteve a declarao liminar do seu direito, proferida pelo Exmo. Juiz Luiz Fernando Parreira Milena, do mesmo Juizado18[18].18[18]

Revista Consultor Jurdico, 29/5/2002 (www.conjur.com.br)

59. Diante do exposto, sem prejuzo das penas do crime de desobedincia (artigo 330 do Cdigo Penal) e sob cominao de multa diria no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) (sujeita a correo monetria e devida por qualquer ato praticado em desacordo ordem judicial), REQUER a concesso de TUTELA LIMINAR, "inaudita altera pars" e sem justificao prvia, para determinar: a) obrigaes no-fazer e de fazer co-r TELECOMUNICAES DE SO PAULO S/A TELESP (DENOMINADA TELEFNICA), consistentes em a-1) no exigir, condicionar ou impor a contratao e pagamento de um provedor adicional (Provedor de Servio de Acesso/Conexo Internet - PCSI) aos usurios do servio de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga) a-2) se abster de suspender a prestao do servio do Speedy em razo da no contratao ou pagamento de um provedor adicional pelos usurios a-3) voltar a fornecer o servio queles que eventualmente tenham sido privados dele, por tal motivo (no contratao e pagamento de um provedor adicional - Provedor de Servio de Acesso/Conexo Internet - PCSI); b) obrigao de no-fazer co-r AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES-ANATEL, consistente em no exigir que a TELECOMUNICAES DE SO PAULO S/A TELESP (DENOMINADA TELEFNICA), submeta o usurio contratao de Provedor (adicional) de Servio de Acesso/Conexo Internet PCSI, para ter acesso ao servio de transporte de dados em alta velocidade (Speedy Tecnologia ADSL Banda Larga); DO PEDIDO DEFINITIVO 60. Ante o exposto, requer o autor em definitivo:

a) a citao das rs, na forma da lei; b) ao final, a procedncia da ao, condenando-se, em carter definitivo, as rs: - aos nus da sucumbncia; - s obrigaes de fazer, consistentes nas condutas descritas no item 49, letras a e b;

c) condenar as rs, de forma genrica (nos termos do artigo 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor), a indenizar os usurios e exusurios do SPEEDY pelos danos patrimoniais e morais sofridos em razo da prtica abusiva combatida nesta ao, inclusive com a repetio do indbito por valor igual ao dobro do que tenha sido pago em excesso, com fundamento no pargrafo nico do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor (valores a serem apurados em liquidao, conforme artigos 97 e seguintes do CDC) d) o recolhimento dos valores eventualmente pagos a ttulo de multa cominatria ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (arts. 13 da Lei n 7.347/85, 99/100 do CDC e Lei n 9.008/9719[19]);19[19]

Lei n 9.347/85: Art. 13 - Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados recosntituio dos bens lesados. Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria. Lei n 8.078/90 (CDC): Ttulo III Da defesa do consumidor em juzo Captulo II Das aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos Art. 99 - Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento. Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao fundo criado pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendente de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas. Art. 100 - Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do artigo (82) promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Lei n 9.008/95 - Cria, na estrutura organizacional do Ministrio da Justia, o Conselho Federal de que trata o artigo 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 e d outras providncias. Art. 1 - Fica criado, no mbito da estrutura organizacional do Ministrio da Justia, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (CFDD). Pargrafo primeiro - O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1.985, tem por finalidade a reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, por infrao ordem econmica e a outros interesses difusos e coletivos. Pargrafo segundo - Constituem recursos do FDD o produto da arrecadao: (...) I - das condenaes judiciais de que tratam os artigos 11 e 13 da Lei n 7.347, de 1.985; (...) III - dos valores destinados Unio em virtude da aplicao da multa prevista no artigo 57 e seu pargrafo nico e do produto da indenizao prevista no artigo 100, pargrafo nico, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1.990; (...) Decreto n 1.306/94 - Regulamenta o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, de que tratam os artigos 13 e 20 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, seu Conselho Gestor e d outras providncias. Art. 1 - O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparao dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, por infrao ordem econmica e a outros interesses difusos e coletivos. Art. 2 - Constituem recursos do FDD o produto da arrecadao: I - das condenaes judiciais de que tratam os artigos 11 e 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985; (...)

61. Por fim, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em Direito, notadamente documentos, depoimento pessoal dos representantes legais da r, oitiva de testemunhas, realizao de percias e inspees judiciais, dentre outros a serem oportunamente especificados. 62. mil reais). D-se causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco

Bauru, 03 de julho de 2002. PEDRO ANTONIO DE OLIVEIRA MACHADO Procurador da Repblica

III - dos valores destinados Unio em virtude de aplicao da multa prevista no artigo 57 e seu pargrafo nico e do produto da indenizao prevista no artigo 100, pargrafo nico, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990; (...) Art. 10 - Os recursos destinados ao Fundo sero centralizados em conta especial mantida no Banco do Brasil S.A., em Braslia, DF, denominada "Ministrio da Justia - CFDD - Fundo". Pargrafo nico. Nos termos do Regimento Interno do CFDD, os recursos destinados ao Fundo provenientes de condenaes judiciais e de aplicao de multas administrativas devero ser identificados segundo a natureza da infrao ou do dano causado, de modo a permitir o cumprimento do disposto no artigo 7 deste Decreto. Art. 11 - O CFDD, mediante entendimento a ser mantido como o Poder Judicirio e os Ministrios Pblicos Federal e Estaduais, ser informado sobre a propositura de toda a ao civil pblica, a existncia de depsito judicial, de sua natureza, e do trnsito e julgado da deciso.