aÇÃo cÍvil pÚblica cominatÓria de obrigaÇÃo nÃo … · termos da lei n. 7347/85, art. 129,...

ESTADO DE GOIÁSMINISTÉRIO PÚBLICO

1ª Promotoria de Justiça de Catalão

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Catalão – GO, com

competência perante a Serventia do 2º Cível e Fazendas Públicas.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por seus

Promotores de Justiça, com atuação nesta Comarca, no uso de suas

atribuições institucionais, em especial pela Curadoria do Consumidor, nos

termos da Lei n. 7347/85, art. 129, III, da Constituição Federal, bem ainda, com

fulcro na Lei n. 8078/90 - Código de Defesa do Consumidor e Lei n. 8884/94

(Lei Antitruste), vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO CÍVIL PÚBLICA COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO NÃO FAZER e FAZER, com PEDIDO DE TUTELA ESPECÍFICA, em desfavor de

A – POSTO DO GAÚCHO – Medeiros e Viera Ltda., CNPJ n.

03800242/0001-58, situado nesta cidade na Rua Ricardo Paranhos, n. 170,

centro, na pessoa de seu sócio-gerente Paulo Roberto Medeiros e ou

Alberto Lopes Guerra;

1



B – POSTO AGUIAR Ltda. – CNPJ n. 01321371/0001-38, situado

nesta cidade na Dr. Pedro Ludovico, n. 678, centro, na pessoa de seu

sócia-gerente Maria do Carmo Brandão Paula;

C – POSTO JOÍA – Auto Posto Jóia Ltda., CNPJ n.

24842742/0001-22, situado nesta cidade na Av. JK, s/n, Bairro São João,

na pessoa de seu sócio-gerente Walter Ferreira de Mesquita;

D – POSTO SANTO ANTÔNIO – H Duarte e Filho Ltda., CNPJ n.

01128420/0001-10, situado nesta cidade na Av. Dr. Lamartine Pinto de

Avelar, n. 40, Bairro São João, na pessoa de seu sócio-gerente Dorival

Miranda Duarte;

E – POSTO MANGUEIRAS – Mangueira Distribuidora de Petróleo

Ltda., CNPJ n. 02985500/0001-55, situado nesta cidade na BR-050, km 286,

na pessoa de seu sócio-gerente Raimundo Moura e ou José Honório;

F – POSTO ELDORADO – Petroarte Revendedora de Combustíveis

Ltda., CNPJ n. 25033036/0001-00, situado nesta cidade na BR-050, km 250,

na pessoa de seu sócio-gerente Saturnino Moreira de Castro;

G – POSTO ALVORADA – Joaquim José Ferreira e Filhos Ltda.,

CNPJ n. 02920288/0001-48, situado nesta cidade na Rua Moisés Santana,

n. 17, centro, na pessoa de seu sócio-gerente Joaquim José Ferreira;

H – POSTO CATALÃO – Posto Catalão Ltda., CNPJ n.

01128537/0001-02, situado nesta cidade na Rua Dr. Pedro Ludovico, n.

309, centro, na pessoa de seu sócio-gerente Darly Rodrigues Rosa e/ou

João da Silva Barbosa;

I – POSTO COACAL – Cooperativa Agro Pecuária de catalão Ltda.,

CNPJ n. 01320951/0005-34, situado nesta cidade na Rua Wagner Estelita

2



Campos, Bairro São João, na pessoa de seu presidente-administrador

Manoel Ferreira da Silva Neto;

J – POSTO AVENIDA – Cortopassi e Pascoal Ltda., CNPJ n.

02998124/0001-33, situado nesta cidade na Av. Raulina Fonseca Pascoal,

centro, na pessoa de seu sócio-gerente Giovani Cortopassi;

L – NOSSO POSTÃO – Sertaneja Comércio de Combustíveis e

Derivados de Petróleo Ltda., CNPJ n. 02310460/0001-41, situado nesta

cidade na Av. JK esquina c/ Rua Chile, s/n Bairro das Américas, na

pessoa de seu sócia-gerente Célia Vieira de Rezende;

M – POSTO JK – JK Resende Comércio de Derivados de Petróleo

Ltda., CNPJ n. 20013876/0001-80, situado nesta cidade na Br-050, Km 298,

sala 01, na pessoa de seu sócio-gerente Orlandine José Resende e ou

Orpigenes Resende;

N – POSTO NOGUEIRA – Auto Posto Nogueira Ltda., CNPJ n.

02171567/0001-70, situado nesta cidade na Rua Dr. Lamartine Pinto de

Avelar, n. 3230, Setor Aeroporto, na pessoa de seu sócio-gerente Marcos

Laureano Nogueira e ou Dalva de Fátima Mariano da Silva;

O – POSTO LIBERDADE – Silvano Naves e Cia Ltda., CNPJ n.

01765516/0001-90, situado nesta cidade na Rua Ricardo Paranhos, n. 933,

Vila Margon II, na pessoa de seu sócio-gerente Walter Naves;

P – POSTO DONA CELINA – S E Auto Posto Ltda., CNPJ n.

04236289/0001-01, situado nesta cidade na BR-050, km 287, Bairro São

Francisco, na pessoa de seu sócio-gerente Sulaimen Bittar e ou Edílson

Antonio Ascencio Dias pelos fatos que passa a aduzir:

DOS FATOS E DO DIREITO.

3



1 – O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por meu de seu

Curador do Consumidor nesta Comarca, em fevereiro do corrente ano (2002)

iniciou a coleta de informações, visando apurar a formação de cartel no setor

varejista de combustíveis nesta cidade, em relação ao preço final cobrado ao

consumidor quando da venda de gasolina e ao álcool pelos Postos de

Combustíveis, ora réus, tal procedimento segue acostado em 02 volumes e

está numerado até às fls. 498;

2 – Inicialmente foram solicitadas informações cadastrais dos réus que

totalizam 15, sendo formado para cada qual um dossiê onde concentram-se as

informações preliminares e as demais que foram solicitadas, fazendo-se

anteceder cada resposta de certidão do Secretário Auxiliar deste Órgão, tendo-

se, dessa forma, uma visão individualizada e ao mesmo tempo rápida do setor

de combustíveis naquilo que se refere, em especial à formação de preços e a

inexistência de concorrência;

3 – Além da pesquisa sistemática quanto ao preço final de venda de

gasolina e álcool nos meses de fevereiro, março, abril (início e final), julho (1º e

31) e setembro (03), foram solicitadas notas fiscais de compra de combustíveis,

contrato social, número do cartão do CNPJ e em um segundo momento, no

mês de abril, foram requisitadas informações referentes à composição do preço

final daqueles produtos, quais seja, gasolina e álcool hidratado. Para tanto,

requisitou-se, o horário de funcionamento, número de empregados, custos

mensais médios de água, luz e telefone, pró-labore dos sócios (resposta

opcional), vendas médias mensais desses produtos e se é pratica comercial

corrente se dar descontos na venda diferente do preço estampado em

outdoors;

4 – De forma sintética, e considerando as respostas que apontas outros

gastos significativos além da água, energia e telefone, podem tais

questionamentos quanto à composição dos custos ser assim respondidos:

4



a – POSTO DO GAÚCHO – fls. 07/27 – número de funcionários

– 13; número de donos – 03; horário de funcionamento – 05:00 às

24:00 h; vendagem média mensal - 86.110 litros de gasolina e

15.200 litros de álcool;

b – POSTO AGUIAR – fls. 38/75 – número de funcionários – 13;

número de donos – 03; horário de funcionamento – 06:00 às 24:00

h; vendagem média mensal - 110.000 litros de gasolina e 15.000

litros de álcool;

c – POSTO JÓIA – fls. 76/102 – número de funcionários – 20;

número de donos – 02; horário de funcionamento – 24:00 h;

vendagem média mensal - 54.000 litros de gasolina e 14.600 litros

de álcool;

d – POSTO SANTO ANTÔNIO – fls. 103/135 – número de

funcionários – 20; número de donos – 02; horário de funcionamento

– 24:00 h; vendagem média mensal - 69.500 litros de gasolina e


e - POSTO MANGUEIRA – fls. 135/164 – número de

funcionários – 16; número de donos – 02; horário de funcionamento

– 24:00 h; vendagem média mensal - 38.000 litros de gasolina e


f – POSTO ELDORADO – fls. 165/186 – número de funcionários

– 10; número de donos – 04; horário de funcionamento – 24:00 h;

vendagem média mensal - 33.900 litros de gasolina e 8.000 litros de

álcool;

5



g – POSTO ALVORADA – fls. 187/209 – número de funcionários




h – POSTO CATALÃO – fls. 210/232 – número de funcionários –

11; número de donos – 03; horário de funcionamento – 06:00 às



i – POSTO COACAL – fls. 233/277 – número de funcionários –

5; inúmeros cooperados; horário de funcionamento – 07:00 às 20:00

h; vendagem média mensal - 21.000 litros de gasolina e 0 (zero)

litros de álcool;

j – POSTO AVENIDA – fls. 258/276 – número de funcionários –




l – NOSSO POSTÃO – fls. 277/311 – número de funcionários –




m – POSTO JK – fls. 312/352 – número de funcionários – 28;

número de donos – 02; horário de funcionamento – 24:00 h;


de álcool;

6



n – POSTO NOGUEIRA – fls. 353/388 – número de funcionários

– 12; número de donos – 02; horário de funcionamento –24:00 h;


de álcool;

o – POSTO LIBERDADE – fls. 389/445 – número de funcionários




p – POSTO DONA CELINA – fls. 446/456 – número de donos –

02 - NÃO RESPONDEU SOBRE OS PRINCIPAIS CUSTOS

OPERACIONAIS E MARGENS DE VENDAGEM;

O ponto em comum a todas as respostas é com exceção do réu POSTO

ALVORADA que informou o pró-labore dos 05 (cinco) sócios às fls. 197, os

demais silenciaram sobre o assunto, tendo, contudo, acrescido às despesas

principais, encargos sociais, de propaganda, entre outros. Quanto aos demais

itens formadores dos preços finais da gasolina e do álcool, quais sejam,

números de funcionários, vendagem destes, quantidade de horas em

funcionamento e mesmo, em outros gastos gerais, todas as respostas não

encontram situação similar em qualquer dos réus, o que justificaria,

por si só, preço final de venda da gasolina e álcool em patamares

diferentes e proporcionais aos custos e ao lucro esperado pela

atividade econômica, mas nunca, frise-se, preços finais iguais

cobrados na bomba de combustíveis entre qualquer dos réus;

5 – Quanto a este tema é exatamente a situação que foi encontrada ao

longo do tempo que justificou a propositura da presente ação. Custos

diferentes para cada qual dos réus e nos levantamentos sistemáticos

7



pesquisados, preços finais de venda aos consumidores iguais ou com

margem não superior a poucos centavos de real entre cada qual dos

réus, para tanto, basta analisar as planilhas de fls. 494/497, que

passo a referir-me mensalmente:

a – PESQUISA MÊS DE FEVEREIRO/ NÚMERO DE REÚS

COM PREÇOS IGUAIS E VALOR FINAL DO PRODUTO:

Gasolina – 04 (quatro) valor de R$ 1,54; 05 (cinco)

valor de R$ 1,56; 03 (três) valor de R$ 1,55; 1 (um)

valor de R$ 1,57; 1(um) valor 1,59 e 1(um) valor de

R$ 1,50/

Álcool – 05 (cinco) valor de R$ 1,05; 03 (três) no

valor de R$ 0,99 e cada qual demais cobrando R$

1,00; 1,06; 0,91; 1,09; 1,13; 1,01 e 1,03/

b – PESQUISA DO MÊS DE MARÇO RESTOU PREJUDICADA

PELA OSCILAÇÃO ABRUPTA DOS PREÇOS FINAIS:

c – PESQUISA MÊS DE ABRIL/ NÚMERO DE REÚS COM

PREÇOS IGUAIS E VALOR FINAL DO PRODUTO:

Gasolina – 04 (quatro) valor de R$ 1,79; 02 (dois)

valor de R$ 1,75; 02 (dois) valor de R$ 1,77; 02

(dois) valor de R$ 1,78; e cada qual dos demais

cobrando R$ 1,76; 1,82; 1,69 e 1,54

Álcool – 03 (três) valor de R$ 0.99; 03 (três) no

valor de R$ 1,03; 02 (dois) no valor de R$ 1,05 e

cada qual demais cobrando R$ 1,00; 1,06; 1,01;

1,09 e 1,13/

8



d – PESQUISA MÊS DE JUNHO (coleta dia 1º/07)/

NÚMERO DE REÚS COM PREÇOS IGUAIS E VALOR FINAL DO

PRODUTO:

Gasolina – 03 (três) valor de R$ 1,77; 03 (três)

valor de R$ 1,78; 03 (três) valor de R$ 1,79; 02

(dois) valor de R$ 1,75; 02 (dois) valor de R$ 1,76

e cada qual dos demais cobrando R$ 1,74 e 1,69

Álcool – 03 (três) valor de R$ 0.99; 03 (três) no

valor de R$ 1,03; 03 (três) no valor de R$ 1,05 e


1,09 e 1,13/

e – PESQUISA MÊS DE JULHO (coleta dia 31/07)/


PRODUTO:

Gasolina – 04 (quatro) valor de R$ 1,84; 03 (três)

valor de R$ 1,83; 03 (três) valor de R$ 1,79; 02

(dois) valor de R$ 1,82; 02 (dois) valor de R$ 1,85

e cada qual dos demais cobrando R$ 1,75 e 1,82

Álcool – 04 (quatro) valor de R$ 0.94; 04 (quatro)

no valor de R$ 0,92; e cada qual demais cobrando R

$ 0,98; 0,91; 0,93; 0,96; 0,97; 0,99 e 1,03

f – PESQUISA MÊS DE SETEMBRO (coleta dia 03/09)/


PRODUTO:

Gasolina – 04 (quatro) valor de R$ 1,82; 03 (três)

valor de R$ 1,80; 03 (três) valor de R$ 1,79 e cada

qual dos demais cobrando R$ 1,75 ; 1,83; 1,84, 1,85

e 1,89

9



Álcool – 04 (quatro) valor de R$ 0.94; 02 (dois) no

valor de R$ 0,92; 02 (dois) no valor de R$ 0,96 e


0,98 e 1,00

6 – Dessa forma exposto, a prática comum, que se observa no setor de

combustíveis em Catalão é o alinhamento de preços da gasolina e do álcool no varejo ou mesmo margens tão pequenas entre os preços finais estampados nas bombas que impossibilita a concorrência no setor. Esta

prática abusiva já foi constatada na cidade de Goiânia, onde os proprietários de

postos de combustíveis, sob o comando coativo do Sindiposto – Sindicato dos

Proprietários de Postos do Estado de Goiás, passaram a reunir-se e combinar

aumentos nos preços da gasolina e do álcool, elevando os preços sem

nenhuma razão, de um patamar para outro bem superior aos praticados

anteriormente, em valores absolutamente iguais, não obstante, comprarem os

produtos por preços diferentes, de companhias distribuidoras diferentes. Por

trás deste alinhamento, ou frise-se, da inexistência de diferenças expressivas

nos preços finais, encontra-se a eliminação da concorrência e do mercado livre.

DA PRÁTICA INFRATIVA.

7 - Esta nova prática comercial, além de criminosa, no contexto

econômico atual, é tratada como infração contra a ordem econômica, prevista

na Lei 8.884/94 e apurada mediante procedimento administrativo federal, na

Secretaria de Direito Econômico (SDE) e no Conselho Administrativo de Direito

Econômico (CADE).

Paralelo ao aspecto criminal, caracterizada a situação acima, teríamos

então, em tese, uma “formação de cartel”. E, como se sabe, o procedimento

para se apurar da formação de cartel determina que a representação seja

enviada à Secretaria de Direito Econômico - SDE, Órgão Federal situado em

Brasília, vinculado ao Ministério da Justiça. Instaurado o procedimento

10



administrativo (art. 30, da Lei 8.884/94), é oportunizado a ampla defesa dos

representados, que terão prazo de 45 dias para apresentar as provas, contados

da apresentação da defesa (art. 37).

Este procedimento administrativo federal, sob a responsabilidade da

SDE e do CADE, pode ser chamado de controle concentrado das infrações da

ordem econômica e do livre mercado e que, diante da atual demanda

excessiva, se mostra ineficaz e incapaz de absorver todas as infrações do

mercado nacional.

É de se ponderar que grande parte das infrações contra a ordem

econômica também se configuram infrações contra as relações de consumo. Assim, qualquer infração contra a ordem econômica que paralela e

diretamente for resultante de relação de consumo e for prejudicial ao

consumidor pode e deve ser também objeto de procedimento administrativo

estadual ou municipal, através dos Procon’s, considerando-a como prática

abusiva ou infrativa contra as relações de consumo.

Assim, as infrações contra a ordem econômica, mesmo com reflexo

direto nas relações de consumo se espalham por todo o país, com o respaldo

da impunidade, fazendo com que o consumidor se torne refém de articulações

inescrupulosas dos fornecedores.

É de se ressaltar, porém, que a forma de atuação dos órgãos de defesa

do consumidor não tem produzido efeito prático imediato no combate ao

alinhamento de preços como prática infrativa (abusiva) contra as relações de

consumo. Primeiro, porque esta questão vem sendo tratada apenas como

infração contra a ordem econômica e não como infração contra as relações de consumo, o que é um grande equívoco.

8 - O Código de Defesa do Consumidor, no art. 39 fala em práticas

abusivas e os arts. 12 e 13 do Decreto 2.181/97 que regulamentou o CDC,

11



fala em práticas infrativas. Nos incisos de cada um dos artigos mencionados

vêm descritas as condutas ou comportamentos abusivos da boa-fé do

consumidor, bem como de sua situação de inferioridade econômica ou técnica.

A diferenciação entre prática abusiva e prática infrativa nem chegou a

ocupar maiores espaços nas letras dos doutrinadores. Todavia, não há dúvidas

de que toda conduta em desconformidade com os padrões de mercado e lesiva

ao consumidor pode ser conceituada como prática infrativa sujeita à

instauração de procedimento administrativo e autuação pelos Procons1. Pode-

se afirmar que no rol exemplificativo de práticas infrativas, estão incluídas

também as práticas abusivas enumeradas “taxativamente” no art. 39 do CDC.

Com efeito, a partir da edição do Decreto 2.181/97, as práticas abusivas

passaram a ser também práticas infrativas. 2

Entretanto deve-se ressaltar que, com advento da Lei Antitruste – Lei n. 8.884/94 de 11.06.94 as práticas abusivas perderam definitivamente a

característica de lista taxativa e passaram a abranger toda e qualquer conduta, fora dos padrões mercadológicos capaz de causar prejuízos ao consumidor na relação de consumo. O art. 87 da Lei 8.884/94, modificou o

caput do art. 39 do CDC, acrescentando-lhe “ dentre outras práticas abusivas”, fazendo com que sua redação ficasse com o seguinte teor:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços, dentre

outras práticas abusivas: (grifo nosso)

1 As práticas infrativas são apuradas mediante procedimento administrativo e podem resultar em multas, que serão aplicadas isolada ou cumulativamente com outra penalidade. A instauração do procedimento administrativo não ilide outras ações em defesa do consumidor, como o inquérito civil ou ação civil pública.

2. O Prof. Herman nos informa que o Presidente da República vetou o inc. X, do art. 39, do CDC que dispunha: ‘praticar outras condutas abusivas’. Isto fez com que uma parte da doutrina passasse a defender posição de que o veto presidencial estava a conferir um caráter de numerus clausus ao rol das práticas abusivas.

12



Nesta lógica, a nova redação do artigo 39, à partir do artigo 87 da Lei

Antitruste, nos permite concluir que o legislador considera que qualquer prática comercial inserida no âmbito da relação de consumo que ferir os princípios da boa-fé e lealdade será abusiva.3

Resulta que as práticas abusivas são passíveis de sanções em três

esferas distintas: a) administrativas (v.g., cassação de licença, interdição e

suspensão de atividade, intervenção administrativa); b) penais e; c) civil,

resultante no dever de reparar (art. 6º, VII, CDC), bem como na obrigação específica prevista no art. 84, do CDC (abstenção ou prática de conduta sob

força de preceito cominatório):

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação

de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou

determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente

ao adimplemento.

Assim, não há mais diferenciação, toda prática infrativa é abusiva e vice

e versa.

Quando o legislador inseriu “dentre outras práticas abusiva” no caput

do art. 39 estabeleceu mandamento de que podem ser abusivas todas as

práticas inseridas em outros artigos do Código de Defesa do Consumidor como

também de qualquer outro dispositivo legal (Lei 8.88494, Lei 8.137/90, Lei dos

Crimes contra a Economia Popular e etc.)

3 É abusiva a prática que desatender a esses princípios e normas. No artigo em epígrafe são reunidos alguns exemplos dessas práticas. Dizemos alguns porque, a nosso ver, eles não são ‘numerus clausus’, o que significa dizer que a relação de práticas abusivas encerrada no dispositivo não é exaustiva. Nem poderia sê-lo, já que o próprio Código menciona, noutras disposições, casos de práticas abusivas (art. 10;18, § 6º; 20, § 2º;; 32; 37, § 2º; 42; 43 e 51)” (Eduardo Gabriel Saad, Comentário ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n. 8.078, de 11.09.90. 4ª ed., São Paulo: LTr, 1999, p. 364)

13



Neste sentido, é oportuno transcrever a lição do Prof. Antônio Herman

de Benjamin e Vasconcelos, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor

Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro, Forense

Universitária, 1998. p. 294:

“Como se vê, as práticas abusivas não estão regradas apenas pelo art. 39. Diversamente, espalham-se por todo o Código. Desse modo, são práticas abusivas a colocação no mercado de produto ou serviço com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10), a comercialização de produtos e serviços impróprios (arts. 18, § 6º, e 20, § 2º), o não emprego de peças de reposição adequadas (art. 21), a falta de componentes e peças de reposição (art. 32), a ausência de informação, na venda à distância, sobre o nome e endereço do fabricante (art. 32), a veiculação de publicidade clandestina (art. 36) e abusiva (art. 37, § 2º), a cobrança irregular de dívidas de consumo (art. 42), o arquivo de dados sobre o consumidor em desrespeito aos seus direitos de conhecimento, de acesso e de retificação ( art. 43) , a utilização de cláusula contratual abusiva (art. 52)”

E prossegue o respeitável Mestre Consumeirista:

“Tampouco limitam-se ao Código de Defesa do Consumidor. Como decorrência da norma do art. 7º, caput, são também práticas abusivas outros comportamentos empresariais que afetem o consumidor diretamente, mesmo que previstos em legislação diversa do Código. Por conseguinte, entre outras, são práticas abusivas as atividades regradas nos artigos 5º (incs. II e III), 6º (incs. I, II e III) e 7º ( incs. I, II, III, IV,VII e IX), da Lei n. 8.137/90 – Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo)” (grifo nosso)

14



Com efeito, quando o alinhamento combinado de preços se constituir

numa prática abusiva (infrativa) deixa de ser apenas uma violação da ordem

econômica, com atribuição exclusiva da administração federal (SDE e CADE),

via do controle concentrado, para se submeter também ao controle das

infrações contra as relações de consumo, no âmbito administrativo estadual

e municipal, através dos Procons, no âmbito penal e por fim, no âmbito civil, via

da ação civil pública (reparação coletiva) ou ação individual, conforme o caso.

DA CONCEITUAÇÃO – CARTEL.

9 - O cartel, via de regra, resulta de ato voluntário por meio do qual se

estabelece uma uniformidade de conduta empresarial, com objetivo de

manutenção artificial de condições de mercado, em prejuízo dos consumidores.

Em Catalão, ainda que não haja o acordo prévio há em verdade, a

adesão a um preço superior ao que seria praticado se houvesse

competição no setor, pois, a gasolina e o álcool vendidos nesta

cidade possuí preço superior àqueles praticados em Goiânia e

Uberlândia, para tanto basta consultar a página na internet da ANP.

Tipifica-se como infração contra a ordem econômica,4 prevista no artigo 21,

inciso I, da Lei 8.884/94, por implicar na eliminação da concorrência5 e no

aumento arbitrário de lucro (Art. 20, I e III).

O alinhamento de preços configura uma manutenção artificial de

condições de mercado, em detrimento dos consumidores. Limita a livre

concorrência, aniquilando a variação entre o maior e menor preço do mercado. 4 “Infrações contra a ordem econômica podem ser consideradas como práticas empresariais punidas administrativamente, lesivas `a concorrência e aos demais elementos estruturais do livre mercado, em consonância com os valores prestigiados pela constituição econômica” (Fábio Ulhoa Coelho. Direito antitruste brasileiro: comentários à lei n. 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 4)

5 Constituição Federal, Art. 173, § 4º: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”

15



A Lei Antitruste – Lei n. 8.884, de 11.06.94, no capítulo II, “Das

Infrações”, o artigo 20, reza o seguinte:

Art. 20 – Constituem infração da ordem econômica,

independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados,

que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda

que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre

concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros.

Na seqüência, o artigo 21 é complementar e imprescindível para a

tipificação das práticas prevista no artigo 20, e tem o seguinte teor:

Art. 21 – As seguintes condutas, além de outras, na medida em que

configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam

infração de ordem econômica:

I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer

forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de

serviços;

(...)

XXIV – impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o

preço de bem ou serviço.

Quanto a este último, o conceito de preço excessivo e aumento

injustificado de preços vem normatizado no parágrafo único do referido Art. 21

da Lei Antitruste, in verbis:

16



Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços

excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras

circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-

á:

I – o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não

justificados pelo comportamento do custo dos respectivos

insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade;

II – o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar

de sucedâneo resultante de alterações não substanciais;

III – o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em

mercados competitivos comparáveis;

IV – a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que

resulte em majoração do preço do bem ou serviço ou dos

respectivos custos.(...)

A aplicação conjugada dos dois artigos revela uma complexidade a ser

enfrentada pelos órgãos aplicadores do direito, no dizer de Fábio Ulhoa

Coelho: “A caracterização da infração contra a ordem econômica é

feita pela indispensável conjugação dos dois dispositivos. A conduta

empresarial correspondente a qualquer um dos incisos do art. 21

somente é infracional se o seu efeito, efetivo ou potencial, no

mercado estiver configurado no art. 20, isto é, resultar em

dominação de mercado, eliminação da concorrência ou aumento

arbitrário dos lucros···”.

A Lei 8.884/94 estabelece os princípios norteadores de sua finalidade,

exatamente no artigo 1º, in verbis:

Art. 1º. Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às

infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames

constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função

17



social da propriedade, defesa do consumidores e repressão ao abuso do

poder econômico. (grifo nosso)

Parágrafo único – a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos

por esta lei.

O dispositivo acima não deixa dúvidas que a Lei 8.884/94 tem conotação

protetiva dos direitos do consumidor. Neste sentido colacionamos a doutrina

do renomado Fábio Ulhoa Coelho:6

“A rigor, a legislação antitruste visa tutelar a própria estruturação

do mercado. No sistema capitalista, a liberdade de iniciativa e a de

competição se relacionam com aspectos fundamentais da estrutura

econômica. O direito, no contexto, deve coibir as infrações contra a

ordem econômica com vistas a garantir o funcionamento do livre

mercado. Claro que, ao zelar pelas estruturas fundamentais do

sistema econômico de liberdade de mercado, o direito de

concorrência acaba refletindo não apenas sobre os interesses dos

empresários vitimados pelas práticas lesivas à constituição

econômica, como também sobre os dos consumidores,

trabalhadores e, através da geração de riquezas e aumento dos

tributos, os interesses da própria sociedade em geral” (grifo nosso)

Pode-se afirmar que o “alinhamento combinado de preços” é uma

prática abusiva contra as relações de consumo, passível de ser coibida pela

via da ação civil pública (interesses difusos) com pedido de obrigação

específica (fazer e não fazer).

6

6

“De fato, identificar-se na coletividade a titular de bens jurídicos protegidos pela repressão às infrações contra a ordem econômica pressupõe a existência de um interesse geral, comum aos agentes econômicos de diferentes portes, aos consumidores, aos trabalhadores, à população do entorno dos estabelecimentos empresariais, enfim, a toda a sociedade” (Fabio Ulhoa Coelho, Direito Antitruste Brasileiro: Comentários à Lei 8.884/94. São Paulo. Saraiva, 1995, p. 4)

18



No caso em epígrafe, o pedido principal da presente ação se constitui na

obrigação de não fazer; na determinação de não mais alinhar artificialmente

os preços dos combustíveis sob pena de pagamento de multa diária.

DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL.

10 - A proteção do consumidor e da livre concorrência é cânone

constitucional insculpido dentre os princípios gerais da atividade econômica, no

art. 170 da Constituição Federal, verbis:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência

digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes

princípios:

IV – livre concorrência

V – defesa do consumidor

O Código de Defesa do Consumidor e a Lei 8.884/94 vieram,

respectivamente, regulamentar aplicação destes dois princípios constitucionais.

DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

11 - A ação civil pública é o meio de se exercer a defesa dos interesses

difusos de relevante caráter social, por abrangerem interesse atinente a

universo extenso e indeterminado de hipossuficientes7. A presente ação tem

por escopo a proteção dos direitos difusos dos consumidores de combustíveis

de Catalão (álcool e gasolina) que virão a contratar com os réus, garantindo

7 A hipossuficiência (vulnerabilidade) do consumidor é um dos princípios básicos da legislação consumeirista, estampado no art. 4º, inc. I, do CDC: “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores , o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. (...)”

19



o direito à livre concorrência e ao livre mercado, evitando que sejam

abusivamente lesados em razão do aumento combinado preços ou

mesmo inexistência de diferenças significativas nos preços finais que

importem em existir um mercado competitivo.

Assim, no que se refere ao universo de consumidores de gasolina e

álcool, os quais não podem ser determinados, podemos falar na tutela de

interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que serão

titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela circunstância fática de

consumo. O Código de Defesa do Consumidor designa-os como interesses ou direitos difusos.8 A sentença em relação a esse contingente de contratantes

produzirá efeito ultra partes, na forma do artigo 103, inciso II, do CDC.9

Neste sentido, é oportuno transcrever a lição do Prof. Nelson Nery Jr.

um dos redatores do Código de Defesa do Consumidor:

“É difuso o direito ou interesse que atinge número

indeterminado de pessoas, ligadas por relação

meramente factual enquanto seriam coletivos

aqueloutros (sic) interesses e direitos pertencentes a um

grupo ou categoria de pessoas indetermináveis, ligadas

por uma mesma relação jurídica de base. Assim, a

indeterminação dos titulares seria a característica básica

dos interesses difusos, enquanto que a determinabilidade

acusaria de coletivo o direito ou interesse. Ambos seriam

de natureza indivisível.10

8 Art. 81, parágrafo único, inciso I, do CDC.

9 Art. 103. Nas ações coletiva de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada: I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar oura ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81.

10 O Processo Civil no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Processo, n. 61, janeiro-março de 1991. p. 25-26.

20



O Ministério Público inquestionavelmente detém a legitimação para

tutela desses interesses.

Noutro passo, a Constituição Federal, no artigo 129, inciso II, confere

legitimidade ao Ministério Público para “promover o inquérito civil e a ação civil

pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de

outros interesses difusos e coletivos”

Também a Lei n. 7.347/85 (LACP) atribui legitimidade ao

Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública para a prevenção ou

reparação dos danos causados ao consumidor, em decorrência de violação de

interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (v. artigos 1º,

3º, 5º, caput, e 21).

Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação

popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais

causados: I – ao meio ambiente; II – ao consumidor; (grifo nosso)

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos,

coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da

lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Na mesma esteira da legitimidade conferida pelos dispositivos

sobrecitados, a Lei Complementar Estadual n. 25, de 06.07.98, dispõe no art.

46, VI, in verbis:

Art. 46. Além das funções prevista na Constituição Federal, na Lei

Orgânica Nacional do Ministério Público, na Constituição Estadual e em

outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

(...)

V - Promover, privativamente, a ação civil pública, na forma da lei;

21



Também a Lei n. 8.078/90 (CDC) comete ao Ministério Público

legitimação para a defesa coletiva dos interesses ou direito difusos, coletivos

e individuais homogêneos do consumidor (art. 82, inciso I, c/c o artigo 81,

parágrafo único, incisos I, II e III).

Por determinação constitucional, o Ministério Público representa os

interesses sociais perante o Poder Judiciário, cujo instrumento de eficácia é a

ação civil pública. Por esta via leva-se ao crivo do Judiciário as causas de

projeção social, de forma coletiva, otimizando o direito de acesso à justiça,

impedindo uma pulverização de ações versando sobre o mesmo objeto, com o

risco inerente de decisões conflitantes.

DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

12 -A boa-fé nas relações de consumo é fator imprescindível para a

harmonia e equilíbrio do mercado. A boa-fé é o princípio basilar e orientador do

Código de Defesa do Consumidor.

O desenvolvimento tecnológico e econômico devem se compatibilizar

com a proteção ao consumidor, bem como viabilizar o equilíbrio nas relações

entre fornecedores e consumidores.

As condutas que afrontam este princípio devem ser reprimidas de modo

exemplar. Sobre o assunto leciona a Professora Judith Martins Costa, in

Proteção ao Consumidor – Conceito e Extensão – RT, pg. 88:

“O princípio da boa-fé, a par de impor a ambas as partes

da relação contratual, os deveres anexos de lealdade,

informação, esclarecimento, veracidade, honestidade,

etc., expande-se por todo o processo formativo do

22



vínculo, atingindo, portanto, as fases pré e pós-

contratual”

É de ressaltar, pois, a importância dos fornecedores de combustíveis

agirem no mercado com lisura, lealdade, probidade, honestidade, veracidade,

prestando os corretos esclarecimentos e informações ao consumidor, sob pena

de violarem o princípio constitucional da livre concorrência e da defesa do

consumidor (art. 170, inc. IV e V da Constituição Federal), bem como o artigo

39 do Código de Defesa do Consumidor e, também o art. 18 do Decreto

2.181/97.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

14 - O artigo 6º, inciso VIII, assegura ao consumidor o direito à inversão

do ônus da prova quando presentes a verossimilhança do direito alegado ou a

hipossuficiência do consumidor:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando,

a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele

hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência; (grifo

nosso)

A hipossuficiência do consumidor é uma extensão da vulnerabilidade e

está relacionada à sua posição insuficiente (carência sócio-econômica) na

relação processual. Com efeito, a hipossuficiência é aferida por critério que

leva em consideração a condição econômico-comparativa dos sujeitos da

relação processual. A hipossuficiência é um conceito de direito processual que

se baseia na condição econômica do consumidor. Constitui-se numa

exteriorização do princípio da igualdade para que o consumidor tenha

23



condições se equiparar processualmente ao fornecedor e fazer com que este

arque com a produção das provas desconstituidoras do nexo causal do fato

alegado na inicial.11

É inegável a hipossuficiência dos consumidores de combustíveis de

Catalão, no sentido da dificuldade de produzirem provas de que os Postos de

Combustíveis trabalham com um mercado de preços alinhados, seja pelos

altos gastos que tal prova envolveria, seja já pela absoluta impossibilidade de

sua realização.

De aplicar-se, pois, a regra da inversão do ônus da prova, prevista no

art. 6º, inc. VIII, do CDC, cabendo aos réus a prova de lisura nas relações de

mercado.

Sem olvidar que são direitos básicos do consumidor a proteção aos

métodos comerciais desleais e coercitivos, nos temos do artigo 6º, inc. IV do

CDC.

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

...........

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos

comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e

cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e

serviços; (grifo nosso)

DO PEDIDO e DA TUTELA ANTECIPADA ESPECÍFICA:

11 “O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for hipossuificiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável da relação de consumo (CDC, 4º, I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei” (Nelson Nery Jr e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3ª ed. São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 1.354.

24



11 – Requer-se, assim, a citação dos réus, nos endereços indicados,

para que querendo, contestem a presente no prazo legal, sob pena de revelia e

confesso;

12 – Requer-se, como tutela antecipada específica e igualmente ao final,

a procedência do pedido, para a condenação destes ao cumprimento da obrigação de não fazer, consistente em NÃO ALINHAR ARTIFICIALMENTE OS PREÇOS DOS COMBUSTÍVEIS (não tabelados: álcool e gasolina), de forma combinada ou não, obrigando-se, ainda os réus, a proceder de imediato o desalinhamento de preços para a venda ao consumidor, seja da gasolina, seja do álcool, sob pena de multa diária, se não o fizerem, equivalente a R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada estabelecimento, a

reverter, devidamente atualizada até o seu efetivo recolhimento, a Fundo de

Defesa do Consumidor desta Comarca ou se este ainda não houver sido

regulamentado, em conta remunerada a ordem deste Juízo, por disposição do

art. 100 do CDC, sendo a multa cabível por disposição do art. 84, § 4º, in

verbis:

“ Art. 84. ...

...........

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa

diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível

com a obrigação, fixando prazo razoável para cumprimento do preceito.

13 – Requer-se, ainda, a inversão do ônus da prova, de forma a obrigar

os réus a provarem a lisura de cada qual quanto às relações de consumo e

correta formação de preços finais da gasolina e do álcool cobrados do

consumidor Catalano, determinado-se a coleta mensal e também a imediata

de preços da gasolina e do álcool por meio do PROCON MUNICIPAL,

após a citação dos réus, a fim de aferir-se o cumprimento do item 12;

25



14 - Protesta provar o alegado por intermédio de todos os meios de

prova em direito admitidos, notadamente a prova testemunha e depoimentos

pessoal, dedes já requeridos e se for necessário, prova pericial e documental;

15 - Embora de valor inestimável, dá-se a presente, o valor de R$

500,00 (quinhentos reais), para efeitos fiscais;

N.T.

P. E. Deferimento.

Catalão, 1 de outubro de 2002.

FÁBIO SANTESSO BONNASPROMOTOR DE JUSTIÇA

RODNEY DA SILVAPROMOTOR DE JUSTIÇA

RONI ALVACIR VARGASPROMOTOR DE JUSTIÇA

26

aÇÃo cÍvil pÚblica cominatÓria de obrigaÇÃo nÃo … · termos da lei n. 7347/85, art. 129,...

Documents