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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 016.443/2006-0 GRUPO II - CLASSE VII - Plenário TC-016.443/2006-0 Natureza: Representação Unidade: Fundação Nacional do Índio - MJ Responsáveis: Luiz Fernando Villares e Silva (CPF 261.425.478-97); Michel Blanco Maia e Souza (CPF 278.519.298-22); Mércio Pereira Gomes (CPF 047.709.272-15) Interessado: Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União - MP/TCU Advogados constituídos nos autos: José Roberto Manesco (OAB/SP 61.471); Eduardo Augusto de Oliveira Ramires (OAB/SP 69.219); Marcos Augusto Perez (OAB/SP 100.075); Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (OAB/SP 112.208); Ane Elisa Perez (OAB/SP 138.128); Tatiana Matiello Cymbalista (OAB/SP 131.662); Fábio Barbalho Leite (OAB/SP 168.881-B); Justiniano de Arantes Fernandes (OAB/SP 119.324); Rodrigo Macias de Oliveira (OAB/DF 28.873); Anna Maria da Trindade dos Reis (OAB/DF 6.811); Gustavo Persch Holzbach (OAB/DF 21.403); Rafael Gomes Rodrigues (OAB/DF 28.716). SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA CELEBRAÇÃO E EXECUÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM OSCIP. INSPEÇÃO. DILIGÊNCIAS. DIVERSAS IRREGULARIDADES TRATADAS PELA ENTIDADE COM INDICATIVO DE INSTAURAÇÃO DE TCE. AUDIÊNCIA. REVELIA DO PRESIDENTE DA ENTIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL DAS JUSTIFICATIVAS DOS DEMAIS RESPONSÁVEIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. MULTA AO EX-DIRIGENTE DA ENTIDADE. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. É irregular a celebração de aditivo prevendo repasse adicional de recursos com vistas a dar suporte, entre outras despesas, à restituição de valores impugnados anteriormente, de responsabilidade da própria entidade privada. Se as despesas foram realizadas sem respaldo no termo de parceria, a restituição dos valores deve se dar à custa do próprio beneficiário e não mediante o seu desconto no repasse de novos recursos públicos. 1

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Acórdão TCU

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 016.443/2006-0

GRUPO II - CLASSE VII - PlenárioTC-016.443/2006-0 Natureza: RepresentaçãoUnidade: Fundação Nacional do Índio - MJResponsáveis: Luiz Fernando Villares e Silva (CPF 261.425.478-97); Michel Blanco Maia e Souza (CPF 278.519.298-22); Mércio Pereira Gomes (CPF 047.709.272-15) Interessado: Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União - MP/TCUAdvogados constituídos nos autos: José Roberto Manesco (OAB/SP 61.471); Eduardo Augusto de Oliveira Ramires (OAB/SP 69.219); Marcos Augusto Perez (OAB/SP 100.075); Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (OAB/SP 112.208); Ane Elisa Perez (OAB/SP 138.128); Tatiana Matiello Cymbalista (OAB/SP 131.662); Fábio Barbalho Leite (OAB/SP 168.881-B); Justiniano de Arantes Fernandes (OAB/SP 119.324); Rodrigo Macias de Oliveira (OAB/DF 28.873); Anna Maria da Trindade dos Reis (OAB/DF 6.811); Gustavo Persch Holzbach (OAB/DF 21.403); Rafael Gomes Rodrigues (OAB/DF 28.716).

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA CELEBRAÇÃO E EXECUÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM OSCIP. INSPEÇÃO. DILIGÊNCIAS. DIVERSAS IRREGULARIDADES TRATADAS PELA ENTIDADE COM INDICATIVO DE INSTAURAÇÃO DE TCE. AUDIÊNCIA. REVELIA DO PRESIDENTE DA ENTIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL DAS JUSTIFICATIVAS DOS DEMAIS RESPONSÁVEIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. MULTA AO EX-DIRIGENTE DA ENTIDADE. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES.

É irregular a celebração de aditivo prevendo repasse adicional de recursos com vistas a dar suporte, entre outras despesas, à restituição de valores impugnados anteriormente, de responsabilidade da própria entidade privada. Se as despesas foram realizadas sem respaldo no termo de parceria, a restituição dos valores deve se dar à custa do próprio beneficiário e não mediante o seu desconto no repasse de novos recursos públicos.

RELATÓRIO

Trata-se de representação formulada pelo Procurador-Geral do Ministério Público/TCU Lucas Rocha Furtado acerca de supostas irregularidades ocorridas na celebração e execução do Termo de Parceria firmado pela Funai com a Oscip Via Pública.2. Após a realização de inspeção determinada por este Relator, a 6ª Secex instruiu o feito (fls. 79/91) com propostas de caráter preliminar, sendo vazada a instrução nos termos seguintes:

“1. HISTÓRICO RESUMIDO DOS AUTOS1.1. Trata-se de representação oferecida pelo Ministério Público da União junto ao TCU em

27/07/20061, o qual solicita a apuração de supostas irregularidades ocorridas durante a execução de Termo de

1 Fls. 02/07 do Volume Principal.1

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Parceria entre a Fundação Nacional do Índio - Funai e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP Via Pública. Previu-se que a Funai repassaria R$ 430.000,00 à OSCIP para a realização dos serviços avençados, além de outros recursos obtidos por doação.

1.2. De acordo com a denúncia que embasou a presente Representação, havia indícios de gestão irregular de recursos públicos envolvidos na Parceria em análise, que tinha como objeto:

a) processamento, produção e publicação de seis volumes da revista institucional da Funai, de periodicidade bimestral, e também de folhetos e cartazes institucionais, contendo dados coletados a partir de resultados de estudos, pesquisas, reportagens e entrevistas;

b) realização pelo parceiro público da Mostra Internacional dos Povos Indígenas do Brasil, prevista para ocorrer na sede da Organização das Nações Unidas - ONU, em Nova Iorque, em maio de 2006, por ocasião do Fórum Permanente das Nações Unidas sobre Assuntos Indígenas;

c) elaboração e proposta do projeto a ser apresentado para aprovação do Ministério da Cultura, nos termos da Lei Rouanet, para captação de recursos incentivados à cultura junto a empresas públicas e privadas, visando ao financiamento da publicação de uma enciclopédia dos povos indígenas do Brasil.

1.3. Constam da Representação oferecida pelo Ministério Público junto ao TCU, os fatos a seguir descritos de forma resumida, que apontam a possível gestão irregular de recursos públicos:

a) não atendimento de recomendação exarada pelo Coordenador de Assuntos Administrativos da Procuradoria Jurídica da Funai, procurador Welithon Mesquita, no sentido da realização de concurso para escolha da entidade com a qual seria celebrado o Termo de Parceria;

b) transferência de recursos de ação orçamentária que seria executada pela Coordenação Geral de Documentação - CGDOC para a Coordenação Geral de Assuntos Externos - CGAE;

c) não apresentação de Plano de Trabalho Detalhado do Termo de Parceira, previsto para fevereiro de 2006;

d) não apresentação do Relatório de Planejamento da Mostra Internacional dos Povos Indígenas;e) prestação de Contas entregue intempestivamente pela OSCIP Via Pública, apenas com o objetivo

de viabilizar a liberação da segunda parcela, no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais);f) na prestação de contas, a OSCIP Via Pública teria desistido unilateralmente dos projetos da

‘Mostra em Nova Iorque’ e da ‘Enciclopédia dos Povos Indígenas’, mas os gastos com a Parceria ao invés de reduzirem, aumentaram;

g) ausência, na prestação de contas, de qualquer especificação, discriminação ou comprovação da natureza das despesas fixas e mensais com ‘apoio estratégico’, ‘coordenação geral’, ‘suporte administrativo, contábil e jurídico’, ‘instalações’, ‘gerenciamento executivo’ etc., podendo esse fato configurar-se pagamento indevido e elevado de taxa de administração;

h) apresentação, na prestação de contas, de valores relativos a despesas com gráfica e expedição/postagem possivelmente de uma aventada segunda edição da revista, fato esse que vai de encontro com o alegado, pois, conforme informação, foi publicada e distribuída somente a primeira edição da revista;

i) não cumprimento das metas para a liberação da segunda parcela, com a posterior alteração inapelável do objeto do Termo de Parceria;

j) insistente e repetitiva tentativa, da parte do Sr. Michel Blanco Maia e Souza, Coordenador-Geral da CGAE e responsável da Funai pelo Termo de Parceria, em conseguir a liberação indevida da segunda e última parcela;

m) gasto integral da parcela de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais) para publicação e distribuição de apenas uma edição da revista, em abril de 2006, e uma segunda, acessível somente em sítio da internet;

n) pagamento de R$ 38.638,86 (trinta e oito mil, seiscentos e trinta e oito reais e oitenta e seis centavos) a título de concessão de diárias e passagens a colaboradores eventuais;

o) ausência de sinais ou qualquer evidência comprovando que a OSCIP Via Pública esforçou-se na obtenção de doações ou ‘outros aportes financeiros’.

1.4. O Exmº Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, Relator do processo, aceitando a sugestão proposta por esta unidade técnica, determinou a realização da inspeção2 para averiguar as supostas irregularidades contidas na Representação.

1.5. Os trabalhos de execução da inspeção foram realizados, conforme determinado pela Portaria de Fiscalização 1157/2006, nas instalações da Funai localizadas no Setor de Rádio e Televisão Sul 702/902, Ed.

2 Fl. 75 do Volume Principal.2

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Lex, Brasília-DF. Além da presente Representação, a inspeção também teve por objetivo apurar fatos apontados em outras duas representações oferecidas pelo Ministério Público da União junto ao TCU (TC-016.436/2006-5 e TC-016.888/2006-5) e uma denúncia (TC-016.326/2006-3).

2. RELATÓRIO DAS VERIFICAÇÕES REALIZADAS2.1. Durante a realização dos trabalhos de campo, foi solicitada à Funai a disponibilização do

processo administrativo que deu origem ao Termo de Parceria nº 06/2005, celebrado entre a Funai e a OSCIP Via Pública. Assim, obteve-se vista do Processo Administrativo 2188/2005.

2.1.1. No transcorrer dos trabalhos, detectou-se a necessidade da solicitação de outros processos administrativos junto à Funai, de forma a averiguar o pagamento indevido de diárias e passagens a título de colaboração eventual, conforme foi relatado na Representação oferecida pelo MP/TCU. Assim, solicitou-se a disponibilização de todos os processos que respaldaram o pagamento de diárias e passagens a colaboradores no âmbito do termo de parceria3.

FALTA DE JUSTIFICATIVA PARA ESCOLHA DA OSCIP2.2. Preliminarmente, cabe destacar que, antes da assinatura do termo de parceria em tela, houve

sugestão do Sr. Welithon Alves Mesquita, Coordenador de Assuntos Administrativos, no sentido de que a Funai realizasse concurso de projetos para selecionar a entidade com a qual seria celebrada a parceria4. Para tal, evocou o artigo 23 do Decreto 3.100/99, que estabelece o seguinte:

‘art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.’ (grifou-se)

2.2.1. O Sr. Welithon Alves Mesquita defendeu que, apesar de ser facultativa a realização do concurso de projetos previamente à assinatura do termo de parceria, tal certame se amoldaria aos princípios administrativos, em especial aos da impessoalidade, moralidade, economicidade e publicidade.

2.2.2. No entanto, a forma de proceder da Funai foi diversa à proposta, pois não houve nenhum tipo de concurso que antecedesse à contratação da OSCIP Via Pública e, apesar desta questão ter sido objeto de questionamento nos trabalhos de inspeção, por meio do Ofício de Requisição 6ª Secex/TCU 13-1157/20065, a Funai não apresentou propostas de outras entidades para a realização da parceria em comento.

2.2.3. Pelo contrário, consta no processo que amparou a parceria em análise apenas a indicação da OSCIP Via Pública pelo Sr. Michel Blanco Maia e Souza, então Coordenador-Geral de Assuntos Externos - CGAE/Funai6, em discordância ao procedimento proposto pelo Coordenador de Assuntos Administrativos.

2.2.4. O Termo de Parceria nº 06/2005 iniciou-se com o Memo. nº 142/CGAE7, datado de 21/11/2005, encaminhado ao Procurador-Geral da Funai, com minuta de termo de parceria datada de setembro de 20058, ou seja, ao iniciar o processo a OSCIP Via Pública já havia sido previamente selecionada. Ora, o objeto do termo de parceria em questão não é singular. Assim, é razoável supor que poderia haver outras entidades aptas a elaborar as edições da revista com tema indigenista, bem como os projetos da Mostra Internacional e da enciclopédia de termos e expressões indígenas.

2.2.5. Entretanto, o que se constatou foi a ausência de publicidade e de motivação na escolha da OSCIP Via Pública para a celebração da parceria em comento. Além disto, não há, nos autos do Processo 2188/2005, qualquer documento que comprove ter sido efetuada análise no sentido de avaliar a capacidade do Instituto Via Pública para executar o objeto previsto na avença. Destaque-se que, apesar de ter sido criada em 2001, as atividades que a Via Pública pode desenvolver são de caráter genérico9, o que afasta qualquer eventual argumento de que a escolha teve fundamento nas especificidades da área de atuação da entidade.

2.2.6. Tais impropriedades causaram reflexos na execução do termo de parceria, o que agrava a ocorrência acima descrita e justifica, oportunamente, em conjunto com as demais irregularidades a seguir relatadas, a audiência dos responsáveis Sr. Michel Blanco Maia e Souza, CPF 278.519.298-22, Coordenador-Geral da CGAE, por não ter promovido concurso de projetos e/ou análise de outras propostas antes da celebração da parceria com a OSCIP Via Pública, e do Sr. Mércio Pereira Gomes, CPF 047.709.272-15,

3 Fls. 2/478 do Anexo III.4 Vide item 16 à fl. 47 do Anexo II.5 Fls. 79/81 do Anexo I.6 Fl. 74 do Anexo II.7 Fl. 03 do Anexo II.8 Fls. 04/10 do Anexo II.9 Fls. 54/55 do Anexo II.

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ordenador de despesa e dirigente máximo do órgão, por ter dado anuência aos atos propostos pelo Coordenador-Geral da CGAE e autorizado a celebração do Termo de Parceria nº 6/2005 sem o processo seletivo previsto no art. 23 do Decreto 3.100/99 e sem que houvesse sido justificada a escolha da OSCIP.

AUSÊNCIA DE PLANO DE TRABALHO DETALHADO E NÃO CUMPRIMENTO DAS METAS ACORDADAS

2.3. Sobre a não apresentação do plano de trabalho detalhado previsto para fevereiro de 2006 (item 1.3.c), constatou-se o seguinte.

2.3.1 Conforme prevê o § 2º do art. 10 da Lei 9.790/99, é necessária, no termo de parceria, a especificação do programa de trabalho proposto pela OSCIP. Como decorrência dessa previsão legal, deve o parceiro privado elaborar e apresentar o referido documento como condição necessária para a assinatura da parceria.

2.3.2. Compulsando os autos do processo que originou a parceria, constatou-se que houve apresentação, quando da assinatura do acordo, de um programa de trabalho10.

2.3.3. No documento, a OSCIP Via Pública comenta as principais ações e metas a serem alcançadas no termo de parceria avençado com a Funai, apresentando de modo resumido as medidas a serem implementadas para a retomada da edição da Revista Brasil Indígena e para a realização dos projetos da Mostra Internacional dos Povos Indígenas do Brasil e da Enciclopédia dos Povos Indígenas.

2.3.4. Além disso, verificou-se também que o referido programa de trabalho apresentado prevê no item III.1:

‘O objetivo é a retomada pela Funai da edição da Revista Brasil Indígena, cujo projeto editorial será objeto de detalhamento específico quando da apresentação do primeiro resultado da cooperação aqui versada - ‘Plano de Trabalho Detalhado’ -, ao cabo dos dez dias após a assinatura do termo de parceria’. (grifou-se)

2.3.5. Portanto, deveria haver posterior elaboração de programa de trabalho detalhado descrevendo minuciosamente as atividades que iriam ancorar os procedimentos necessários para o alcance das metas e respectivos resultados esperados do termo de parceria, bem como os indicadores de resultado que seriam mensurados para o acompanhamento da plena execução do programa de trabalho.

2.3.6. Entretanto, verificou-se que a OSCIP não cumpriu com o avençado, pois não consta dos autos o programa de trabalho detalhado das ações a serem implementadas pelo Instituto Via Pública. A ausência do citado documento dificulta o acompanhamento das ações que deveriam ser executadas no âmbito da referida avença.

2.3.7.Além disso, o planejamento da Mostra Internacional dos Povos Indígenas do Brasil, um dos itens previstos, não foi executado até a data da inspeção. A respeito do planejamento desse evento, solicitou-se, por meio do Ofício de Requisição/6ª Secex/TCU 09-1157/2006, que fossem disponibilizados documentos que demonstrassem a execução dos serviços previstos no acordo. Entretanto, foi entregue somente um arquivo magnético contendo apresentação em slides do Projeto da Mostra em Nova Iorque11. O documento apresentado não pode ser considerado o planejamento que deveria ter sido elaborado, mas sim uma descrição do que seria a mostra em questão.

2.3.9. Além dessas impropriedades, a OSCIP não havia elaborado, até o final da inspeção, a proposta do projeto de financiamento da publicação da Enciclopédia dos Povos Indígenas do Brasil, a ser apresentada pela Funai ao Ministério da Cultura, baseado nas condições previstas na Lei Rouanet, prevista no item 1.2.c do Termo de Parceria12.

2.3.10. Outro fato verificado na inspeção diz respeito à Cláusula 1.2.a do Termo de Parceira nº 06/200513, que prevê o processamento, produção e publicação de 6 (seis) volumes da revista institucional da Funai Brasil Indígena, de periodicidade bimestral.

2.3.11. De acordo com o cronograma previsto no Programa de Trabalho apresentado pela OSCIP no momento da assinatura da Parceria14, a Revista Brasil Indígena deveria ter sido publicada nos meses de janeiro, março, maio, julho, setembro e novembro de 2006. No entanto, até a data de encerramento dos

10 Fls. 133/151 do Anexo II.11 Vide CD-ROM no Anexo I.12 Fl. 121 do Anexo II.13 Fl. 120 do Anexo II.14 Fl. 146 do Anexo II.

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trabalhos de inspeção, só havia sido apresentada 1 (uma) edição da revista, e a segunda edição aguardava impressão.

2.3.12. Foi entregue, em atendimento ao Ofício de Requisição 6ª Secex/TCU 09-1157/2006, a segunda edição da referida revista, no entanto somente em meio magnético 15, o que não comprova a publicação e distribuição da Revista e o cumprimento efetivo da Cláusula 1.2.a do Termo de Parceria nº 06/2005.

2.3.13. Sobre o constatado, vale transcrever a Cláusula 3.1.1.a, que foi descumprida:‘3.1 São responsabilidades e obrigações, além dos outros compromissos assumidos neste termo de

Parceria:3.1.1 Da OSCIPa) Executar, conforme aprovado pelo Parceiro Público, o Programa de Trabalho, zelando pela

boa qualidade das ações e serviços prestados e buscando eficiência, eficácia, efetividade e economicidade em suas atividades;’ (grifou-se)

2.3.14. Instado, por meio do Ofício de Requisição 10-1157/2005, de 22/09/2006, a se justificar sobre o atraso na publicação da Revista Brasil o então Presidente da Funai, Sr. Mércio Pereira Gomes, não explicou o motivo que ensejou mais um descumprimento dos termos acordados.

LIBERAÇÃO INDEVIDA DA 2ª PARCELA2.4. A liberação da segunda e última parcela por parte da Funai, no valor de R$ 250.000,00

(duzentos e cinquenta mil reais), conforme previsão expressa na Cláusula 4.1.I.b, estava condicionada à elaboração do planejamento da Mostra Internacional e à apresentação do programa de trabalho detalhado das ações a serem implementadas pelo Instituto Via Pública. No entanto, a despeito da inadimplência verificada nos objetos do Termo de Parceria nº 06/2005, os recursos da 2ª parcela foram liberados16.

2.4.1 Sobre essa ocorrência, não foi identificado nos autos do processo ação que indique ter havido o adequado controle e supervisão por parte do então Coordenador-Geral de Assuntos Externos, Sr. Michel Blanco Maia e Souza, na qualidade de gestor do termo de parceria em comento. Constatou-se que a documentação expedida pelo Coordenador apenas solicitava providências internas na Funai para a liberação da segunda parcela.

2.4.2. Além disso, constitui agravante o fato de que há previsão expressa, tanto no § 1º do art. 11 da Lei 9.790/99 quanto no termo de parceria em análise, da criação de Comissão de Avaliação da Parceira entre a OSCIP Via Pública e a Funai, o que não foi providenciado. Vale ressaltar que a existência da referida comissão poderia ter contribuído para evitar as inadimplências constatadas durante a inspeção.

2.4.3. Verificou-se, da análise dos documentos constantes dos autos, que o Sr. Michel Blanco Maia e Souza não se empenhou em zelar pelo bom e regular andamento da parceria. O gestor não cobrou da OSCIP Via Pública o adimplemento de suas obrigações, em desacordo com a Cláusula 3.1.2.a do Termo de Parceria.

2.4.4. Ao invés de agir com rigor, cobrando da OSCIP Via Pública o cumprimento das suas obrigações, o Sr. Michel Blanco Maia e Souza procurou viabilizar a liberação da segunda parcela sem que houvessem sido cumpridas as metas estabelecidas na parceria. Isso pode ser verificado no Memo. nº 105/CGAE/Funai, de 31/07/200517, no qual o citado gestor solicita o pagamento da referida parcela, apesar da inadimplência da OSCIP. Verificou-se também ações nesse mesmo sentido nos Memos. nºs. 74 e 81/CGAE/Funai18.

2.4.5. Quando da celebração do Termo Aditivo 01/2006, o Sr. Joacy Vieira da Silva, Coordenador Financeiro da Funai, pronunciou-se a respeito de que deveria ter sido cumprida a Cláusula Quarta, item 4.1.6, do termo de parceria em análise19, que assim dispõe:

‘4.1.6 - A liberação de recursos a partir da segunda parcela, inclusive, ficará condicionada à comprovação das metas para o período correspondente à parcela imediatamente anterior à última liberação, mediante apresentação dos documentos constantes dos incisos I e IV do art. 12 do Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999.’ (grifou-se)

2.4.6. Reproduzindo os incisos I e IV do art. 12 do Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999:

15 Vide CD-ROM no Anexo I.16 Vide OB901935, de 04/08/2005, à fl. 323 do Anexo II.17 Fl. 279 do Anexo II.18 Fls. 288 e 285, respectivamente.19 Vide Despacho nº 96 CFIN/CGPLAN/06, à fl. 305 do Anexo II.

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‘art. 12. Para efeito do disposto no § 2º, inciso V, do art. 10 da Lei 9.790, de 1999, entende-se por prestação de contas relativa à execução do Termo de Parceria a comprovação, perante o órgão estatal parceiro, da correta aplicação dos recursos públicos recebidos e do adimplemento do objeto do Termo de Parceria, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I - relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados;

II - demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execução; III - parecer e relatório de auditoria, nos casos previstos no art. 19; e IV - entrega do extrato da execução física e financeira estabelecido no art. 18.’ 2.4.7. Assim, tendo em vista a não comprovação do cumprimento das metas avençadas, a segunda

parcela prevista no termo de parceria não poderia ser liberada, o que acabou ocorrendo por ato do então Presidente da Funai, Sr. Mércio Pereira Gomes20.

2.4.8. Dessa forma a Cláusula 4.1.I.b do Termo de Parceria nº 06/2005 foi desrespeitada, conforme se observa a seguir.

‘4.1 Para o cumprimento dos objetivos e metas estabelecidos neste termo de Parceria:I - O Parceiro Público estimou o valor global de R$ 430.000,00 a ser repassado a OSCIP de

acordo com o cronograma de desembolso abaixo:(...)b) R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) - em até fevereiro de 2006, por ocasião da

entrega do Programa de Trabalho Detalhado e de Relatório contendo o Planejamento para a Mostra Internacional dos Povos Indígenas do Brasil.’ (grifou-se)

2.4.9. Com isso, a Funai transferiu à OSCIP a totalidade dos recursos previstos no termo de parceria, sem que houvesse a devida contraprestação dos serviços esperados. Os únicos produtos disponibilizados foram uma edição impressa da Revista Brasil Indígena e outra em meio magnético. As demais edições da revista, o planejamento da mostra em Nova Iorque e o projeto para captação de recursos para elaboração de enciclopédia de termos indígenas não foram apresentados.

2.4.10. Desta forma, propõe-se, oportunamente, a audiência dos Srs. Michel Blanco Maia e Souza, CPF 278.519.298-22 e Mércio Pereira Gomes, CPF 047.709.272-15, na qualidade de gestor do Termo de Parceira nº 06/2005 e ordenador de despesa, respectivamente, pela liberação indevida da parcela de R$ 250.000,00, pois deveriam ter atentado para a inadimplência da OSCIP Via Pública no âmbito da parceria em questão, não efetuando a liberação da parcela sem o adimplemento das condições previstas no item 4.1.I.b do termo de parceira, c/c o item 4.1.6.

PAGAMENTO INDEVIDO DE DIÁRIAS e PASSAGENS2.5. Com relação às despesas previstas para a elaboração da Revista Brasil Indígena, consta no

programa de trabalho apresentado pela OSCIP Via Pública previsão de gasto com passagens no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) por edição21. No orçamento previsto consta também detalhamento do trajeto que seria coberto pelas passagens, abrangendo somente as cidades de Brasília-DF e São Paulo-SP.

2.5.1. Entretanto, foram utilizados R$ 45.168,79 do orçamento da Funai para pagamento de passagens e diárias a profissionais colaboradores da Funai vinculados à OSCIP Via Pública, sem que a justificativa da viagem citasse a realização de serviços relacionados à revista. Em especial, as viagens realizadas após julho de 2006 encontram-se nesta situação.

2.5.2. O fato é que não restou comprovada a existência de vínculo entre tais profissionais e os serviços a serem prestados à Funai, por meio de documento que indique tal situação. Assim, a Funai não poderia pagar diárias e passagens para esses profissionais contratados pela OSCIP, já que não há previsão no termo de parceria. A documentação referente às viagens realizadas pelos colaboradores constitui o Anexo III dos autos do processo.

2.5.3. Verificou-se, ainda, a realização de viagens fora do trajeto inicialmente previsto. A título de exemplo, constam dos processos de diárias viagens para as seguintes cidades, dentre outras: São Félix do Araguaia - MT, Cuiabá - MT, Paulo Afonso - BA, Aracaju - SE, Porto Alegre - RS e Boa Vista - RR.

2.5.4. Sobre o pagamento de diárias e passagens, vale destacar o previsto na Cláusula 3.1.1.c, que obriga a OSCIP a responsabilizar-se integralmente pela contratação e pagamento do pessoal que vier a ser necessário e se encontrar em efetivo exercício nas atividades inerentes à execução deste Termo de

20 Vide autorização à fl. 289.21 Fl. 148 do Anexo II.

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Parceira, inclusive pelos encargos sociais e obrigações trabalhistas decorrentes, observando-se o disposto no art. 4º, inciso VI, da Lei 9.790, de 23 de março de 1999. Não há qualquer menção, ao longo do Termo de Parceria nº 06/2005, de que a Funai deveria desembolsar recursos adicionais para custeio de diárias ou passagens no âmbito da parceria em tela.

2.5.5. No entanto, consta dos autos pronunciamento do Sr. Luiz Fernando Villares e Silva22, Procurador-Geral da Funai, no sentido de corroborar o pagamento de diárias e passagens a colaboradores da OSCIP Via Pública tendo para isso utilizado a Cláusula 3.1.2.f, que trata das obrigações do parceiro público:

‘f) Prestar o apoio necessário a OSCIP para que seja alcançado o objeto deste Termo de Parceria em toda a sua extensão;’ (grifou-se)

2.5.6. Houve também pronunciamento do Sr. Nelson de Sousa Rocha, Auditor-Chefe da Funai, no sentido de que as despesas com diárias e passagens deveriam ter sido previstas com maior detalhamento no Programa de Trabalho, e que a Cláusula utilizada pelo Sr. Procurador Geral da Funai para amparar os pagamentos abriria precedente contra o Órgão Indígena no sentido de ser responsabilizado pelo fornecimento de qualquer tipo de demanda originada pela OSCIP Via Pública23.

2.5.7. Por fim, o Sr. Auditor-Chefe sugere que a Coordenação-Geral de Assuntos Externos promova a readequação do termo de parceria aos custos reais de confecção da revista, evitando o pagamento de diárias e passagens a colaboradores eventuais sem a devida previsão legal, haja vista que na Administração Pública só se pode fazer o que está previsto em lei.

2.5.8. Sobre o pagamento de diárias e passagens aos colaboradores da Revista Brasil Indígena, endossa-se os argumentos apresentados pelo Sr. Auditor-Chefe, que apontam irregularidade na prática adotada pela Funai.

2.5.9. Assim, agiu de modo equivocado o Sr. Luiz Fernando Villares e Silva, tendo em vista que não havia previsão de aporte de recursos complementares da Funai a título de pagamento de diárias e passagens. O Sr. Procurador-Geral baseou-se em cláusula de interpretação ampla e temerária aos interesses da Administração para permitir a oneração do orçamento do termo de parceria.

2.5.10. Ademais, ficou evidenciado que não houve formalização adequada dos processos de diárias e passagens, tendo em vista inexistirem documentos hábeis para a comprovação da realização das atividades que justificassem as viagens dos colaboradores.

2.5.11. Com relação ao pagamento de diárias e passagens a colaboradores da Administração Pública, vale destacar o disposto no art. 4º da Lei 8.162/91 e art. 11 do Decreto 343/91:

‘art. 4º Correrão à conta das dotações orçamentárias próprias dos órgãos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentação e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministério e das Secretarias da Presidência da República, quando em viagem de serviço.’ (grifou-se)

‘art. 11. As despesas de alimentação e pousada de colaboradores eventuais, previstas no art. 4º da Lei 8.162, de 8 de janeiro de 1991, serão indenizadas mediante a concessão de diárias correndo à conta do órgão interessado, imputando-se a despesa à dotação consignada sob a classificação de serviços.’ (grifou-se)

2.5.12. Assim, de acordo com os atos normativos acima transcritos, verificou-se que é possível o pagamento de diárias a colaboradores eventuais. No entanto, é importante frisar que, apesar de inexistir previsão legal dispondo sobre os documentos necessários à constituição adequada dos processos de diárias, certo é afirmar que constitui fator indispensável à apuração da regularidade dos deslocamentos a adequada formalização dos processos.

2.5.13. No entanto, o que se constatou foi a ausência de diversos documentos essenciais à comprovação do deslocamento dos colaboradores, como por exemplo os bilhetes de embarque, relatórios de viagem e prestação de contas24.

2.5.14. Como proposta de encaminhamento para este fato, entende-se que deve ser realizada, oportunamente, audiência dos servidores Mércio Pereira Gomes, CPF 047.709.272-15, Michel Blanco Maia e Souza, CPF 278.519.298-22, Raimundo José de Sousa Lopes, CPF 127.135.031-91, Roberto Aurélio Costa Lustosa, CPF 013.561.943-20, Flávia de Alencar Ramos, CPF 713.180.461-49 e Vilmar Martins Moura

22 Vide Informação nº 153/PGF-PFE/FUNAI/2006, à fls. 171/172 do Anexo II.23 Vide Parecer nº 40/AUDINT/PRES/2006, à fls. 273/278 do Anexo II.24 Fls. 02/478 do Anexo III.

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Guarany, CPF 479.844.301-87, por terem proposto e/ou autorizado a realização de viagens para destinos não previstos no termo de parceria.

PUBLICAÇÃO INTEMPESTIVA DO RELATÓRIO DE EXECUÇÃO FÍSICA E FINANCEIRA

2.6. Constatou-se também que a OSCIP Via Pública descumpriu outras disposições normativas durante a vigência do Termo de Parceria nº 06/2005, como a não apresentação tempestiva e a respectiva publicação, no Diário Oficial da União, de Extrato da Execução Física e Financeira da parceria. Sobre o referido extrato, o inc. V e VI do § 2º do art. 10 da Lei 9.790/99 e o art. 18 do Decreto 3.100/99 assim dispõem:

‘art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias.

(...)§ 2º São cláusulas essenciais do Termo de Parceria:(...)V - a que estabelece as obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público, entre as quais a de

apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV;

VI - a de publicação, na imprensa oficial do município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido no regulamento desta Lei, contendo os dados principais da documentação obrigatória do inciso V, sob pena de não liberação dos recursos previstos no Termo de Parceria.’

‘art. 18. O extrato da execução física e financeira, referido no art. 10, § 2º, inciso VI, da Lei 9.790, de 1999, deverá ser preenchido pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e publicado na imprensa oficial da área de abrangência do projeto, no prazo máximo de sessenta dias após o término de cada exercício financeiro, de acordo com o modelo constante do Anexo II deste Decreto.’ (grifou-se)

2.6.1. Sobre o mesmo assunto, também há previsão no Termo de Parceria nº 06/2005, conforme demonstrado abaixo:

‘3.1 São responsabilidades e obrigações, além dos outros compromissos assumidos neste Termo de Parceria:

3.1.1 - Da OSCIP:(...)d) Promover, até 28 de fevereiro de cada ano, a publicação integral no Diário Oficial da União de

extrato de relatório de execução física e financeira do Termo de Parceria, de acordo com o constante do Anexo II do Decreto 3.100, de 30 de julho de 1999;’ (grifo nosso)

2.6.2. Assim, conclui-se que a OSCIP Via Pública deveria ter apresentado e publicado no DOU até o dia 28 de fevereiro de 2006 um extrato contendo o Relatório de Execução Física e Financeira do termo de parceria, de acordo com o previsto no item 3.1.1.d do referido acordo.

2.6.3. No entanto, constatou-se que o referido extrato foi apresentado somente em 03/07/2006, ou seja, depois de transcorridos mais de quatro meses do prazo estabelecido25. Além do intempestivo cumprimento da referida obrigação, a OSCIP não providenciou publicação em jornal oficial do documento, conforme previsto no artigo 18 do Decreto 3.100/99 e também no item 5.1.1, III, do Termo de Parceria.

PRESTAÇÃO DE CONTAS DEFICIENTE2.7. Sobre a prestação de contas do Termo de Parceria nº 06/2005, cabe destacar que foi previsto no

programa de trabalho apresentado pela OSCIP Via Pública orçamento por edição da Revista Brasil Indígena, o qual informa que cada edição custaria R$ 81.250,00, incluindo gastos com distribuição da revista.

2.7.1. Na prestação de contas apresentada em 03/07/2006 pela OSCIP26 consta planilha contendo diversos valores que montam o saldo de R$ 197.240,54, apesar de ter havido somente a comprovação da

25 Fl. 309 do Anexo I.26 Fls. 308/312 do Anexo II.

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publicação de um único exemplar da referida revista e da disponibilização de outro em meio magnético (não houve a apresentação dos projetos da Mostra dos Povos Indígenas em Nova Iorque e da captação de recursos para a elaboração da Enciclopédia dos Povos Indígenas).

2.7.2Assim, de acordo com o orçamento contido no plano de trabalho da parceria27, as duas edições apresentadas da revista poderiam justificar despesas no valor de R$ 159.705,00, sendo R$ 81.250,00 pela edição impressa, R$ 55.250,0028 pela edição em meio magnético e R$ 23.205,00 a título de tributos (17%). Dessa forma, restaria o valor de R$ 270.295,00 pendente de comprovação.

2.7.3 Além disso, a OSCIP incluiu o valor de R$ 5.000,00 na prestação de contas a título de postagem, sendo que tal montante constitui mera estimativa. Ora, se a referida planilha se vale a prestar contas dos valores empregados pela OSCIP, não deveria nela constar valor estimado e ainda não pago, pois não comprova o seu efetivo desembolso.

2.7.4. Desta forma, constata-se que a citada planilha apresentada pela OSCIP não demonstra adequadamente a aplicação dos recursos públicos recebidos pela entidade para a consecução das metas estabelecidas no termo de parceria.

AUSÊNCIA DE ARRECADAÇÃO DE DOAÇÕES2.8. Sobre a soma de recursos envolvidos na Parceria, destaque-se haver no programa de trabalho

orçamento informando o valor de R$ 212.300,00 a título de doações e outros aportes de recursos29.2.8.1. Consta também do programa de trabalho que tanto a Funai quanto a OSCIP Via Pública se

empenhariam no sentido de angariar o montante de recursos acima mencionado30, tendo em vista que a publicação das 6 (seis) edições da Revista Brasil Indígena dependeria das doações, pois o orçamento de R$ 430.000,00 não cobriria integralmente o custo das publicações, orçadas em R$ 487.500,00.

2.8.2. Instado, por meio do Ofício 6ª Secex/TCU 10-1157/200631, a se manifestar sobre o insucesso na arrecadação das doações previstas no programa de trabalho, o Sr. Mércio Pereira Gomes apresentou somente justificativas32 que demonstrariam haver, por parte da Funai, empenho no cumprimento da expectativa de aporte de recursos. Para isso, apresentou cópia de ofícios que teriam sido enviados ao Ministério das Minas e Energia e à Eletronorte33. Entretanto, tais documentos não possuem protocolo de recebimento, não sendo possível afirmar que os mesmos chegaram efetivamente aos destinatários, bem como se houve alguma resposta.

2.8.3. Com relação à atuação da OSCIP Via Pública, não foi apresentado em momento algum documento que demonstrasse empenho desta em obter doações, tendo em vista que também era incumbência da entidade obter recursos, consoante disposto no programa de trabalho34.

MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DA CONTA CORRENTE2.9. Merece também ser objeto de comentários a forma como a conta aberta pela OSCIP está sendo

gerenciada. Foi constatada a transferência de recursos depositados pela Funai para duas outras contas correntes da OSCIP, gerando diversas despesas com tarifas de transferência.

2.9.1. Verificou-se, por meio de análise dos extratos bancários da referida conta35, abrangendo o período de fevereiro a agosto de 2006, que o montante transferido para as citadas contas correntes importou em R$ 181.859,82, ao passo que as saídas daquelas contas correntes com despesas comprovadas 36 totalizou R$ 48.113,37. Assim, constatou-se que a OSCIP transferiu R$ 133.746,45 para suas contas particulares sem qualquer comprovação de utilização no objeto da parceria. A memória de cálculo e os resumos dos extratos bancários pode ser conferida às fls. 357/361 do Anexo I.

2.9.2. Destaque-se que o fato de haver transferências de recursos para outras contas em outros bancos dificulta a comprovação exata da destinação dos gastos do termo de parceira. Observamos que o Decreto 3.100/99 prevê, em seu art. 14, que a liberação de recursos financeiros necessários à execução da parceria far-se-á em conta bancária aberta em banco indicado pelo órgão estatal parceiro. Apesar de não estar

27 Fls. 66/67 do Anexo II.28 Este valor exclui os custos com impressão e distribuição.29 Fls. 148/149 do Anexo II.30 Fl. 139 do Anexo II.31 Fls. 13/15 do Anexo I.32 Fls. 268/270 do Anexo I.33 Fls. 271/273 do Anexo I.34 Fl. 143 do Anexo II.35 Fls. 249/259 do Anexo I.36 A OSCIP encaminhou notas fiscais e recibos referentes às despesas executadas.

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disposto no referido normativo, infere-se que os recursos disponibilizados deveriam ser mantidos na conta corrente original, a exemplo dos convênios regidos pela IN/STN 01/97.

2.9.3. Neste sentido, é pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido que os recursos recebidos em decorrência de convênios (ou acordo semelhante, neste caso específico) somente devem ser sacados para pagamento das despesas afetas à respectiva avença, como consta, e.g., no sumário do Acórdão 753/2007 - Segunda Câmara:

‘1. Os recursos recebidos por Prefeituras Municipais em decorrência de convênios firmados com a União devem ser mantidos em conta bancária específica, somente sendo permitidos saques para o pagamento de despesas previstas no Plano de Trabalho, mediante cheque nominativo ao credor ou ordem bancária, ou para aplicação no mercado financeiro.

2. A retirada dos recursos da conta corrente quebra a presunção de regular nexo causal entre os pagamentos e a quitação, inviabilizando a aceitação da quitação como documentação suficiente para provar a regularidade do pagamento.’

OUTRAS OCORRÊNCIAS2.10. Com relação à suposta utilização de recursos de ação orçamentária para finalidade diversa da

que se propõe, constatou-se que a Ação 8209, referente à LOA 2005, apresenta a seguinte descrição: ‘Gestão e Documentação das Informações acerca da Temática Indígena’, e o recurso empenhado tem modalidade de aplicação 50 (transferências a entidades privadas sem fins lucrativos). Assim, entendemos que não houve desvio de finalidade do recurso utilizado.

2.10.1. Por fim, cabe destacar que o Termo de Parceria 06/2005 foi prorrogado por meio do Termo Aditivo 02/200637, e que houve inclusão no objeto da parceria de reavaliação das despesas relacionadas a deslocamentos realizados pela equipe de redação da Revista Brasil Indígena, assim como adição de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) para utilização em exercícios subsequentes.

PROPOSTA DE DILIGÊNCIAPor todo o exposto, e tendo em vista que o Termo Aditivo 02/2006 trata de reavaliação de despesas

com deslocamentos (item 2.5) e que existe a possibilidade de que os recursos referentes aos produtos não entregues (item 2.4.9) possam ser justificados na vigência do termo de parceria, entende-se oportuno realizar diligencia à Funai para que apresente, no prazo de 10 dias:

I) cópia da seguinte documentação:a) Termo Aditivo 02/2006, que prorrogou o Termo de Parceria nº 06/2005 firmado com a OSCIP

Via Pública;b) prestações de contas apresentadas pela OSCIP Via Pública no âmbito do Termo de Parceria nº

06/2005 e respectivas análises realizadas pela Funai;II) documentos e justificativas relativos às seguintes ocorrências:a) ausência de apresentação de quatro edições da Revista Brasil Indígena, do Planejamento da

Mostra Internacional dos Povos Indígenas do Brasil e do projeto para captação de recursos incentivados à cultura, o que representaria um débito estimado em R$ 270.295,00;

b) pagamento de diárias e passagens cujos trajetos estão em desacordo com o previsto no plano de trabalho apresentado pela OSCIP, que contemplava somente deslocamentos entre Brasília-DF e São Paulo-SP.”

3. A diligência foi parcialmente atendida pela Funai, sendo trazidos os elementos citados nos itens I e II, “a” da proposta reproduzida retro. O termo aditivo celebrado em 29/12/2006 teve por objeto reavaliar as despesas relacionadas a deslocamentos realizados pela equipe de redação da revista, prorrogar a parceria até 28/12/2007 e, embora não contasse expressamente na cláusula do objeto, acrescentar o montante de R$ 90.000,00 ao valor inicialmente previsto, sem, todavia, alterar as metas previamente estabelecidas.4. No que tange às viagens, restou consignado que o Instituto Via Pública deveria se responsabilizar pelas despesas de locomoção, hospedagem e alimentação da equipe de redação e colaboradores da revista, exceto quando tais viagens fossem realizadas para acompanhamento de servidores da Funai, não se verificando, portanto, alteração significativa no pagamento de passagens e diárias. Além do mais, a unidade técnica apontou que não há, no termo aditivo, indicação acerca das

37 Vide fl. 362 do Anexo I.10

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despesas que seriam cobertas com o acréscimo de recursos, sendo indicado apenas que constaria do plano de trabalho a ser apresentado até 30 dias após a celebração do aditivo.5. No Programa de Trabalho apresentado pela Oscip, em 26/1/2007, restou consignada a seguinte previsão de aplicação dos recursos aditivados:

5.1 - restituição referente aos deslocamentos já efetuados durante a realização de reportagens (R$ 28.878,14);

5.2 - previsão de valores referentes aos meses de setembro a dezembro de 2006 (R$ 16.147,49);

5.3 - finalização da edição nº 5 (R$ 35.000,00);5.4 - produção editorial da edição nº 6 (R$ 9.974,37).

6. O termo de parceria teve a vigência encerrada em 28/12/2007 e a prestação de contas foi entregue em 4/6/2008 (em análise).7. Na instrução de fls. 198/204 a 6ª Secex propôs a realização de audiências e nova diligência, esta sobre o resultado final da análise da prestação de contas. O teor das audiências e o resultado das diligências constam da derradeira instrução, na qual se examinam as razões de justificativa apresentadas, conforme transcrição que faço a seguir (fls. 288/304):

“1. HISTÓRICO RESUMIDO DOS AUTOS1.1.Trata-se de representação oferecida pelo Ministério Público junto ao TCU (fls. 2/7), a qual

solicita a apuração de supostas irregularidades ocorridas na celebração e execução do Termo de Parceria 6/2005, firmado entre a Fundação Nacional do Índio - Funai e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscip Via Pública - Instituto para o Desenvolvimento da Gestão Pública e das Organizações de Interesse Público. A autarquia despendeu R$ 520.000,00 no ajuste.

1.2.O relator do processo, Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, acatando proposta desta unidade técnica (fls. 72/74), determinou a realização de inspeção (fl. 75) para averiguar as supostas irregularidades informadas na representação.

1.3.Os trabalhos de fiscalização foram realizados, conforme estabelecido na Portaria de Fiscalização 1157/2006, nas instalações da Funai localizadas no Setor de Rádio e Televisão Sul 702/902, Ed. Lex, Brasília-DF. Além da presente representação, a inspeção também teve por objetivo apurar fatos apontados em outras duas representações (TC-016.436/2006-5 e TC-016.888/2006-5) e numa denúncia (TC-016.326/2006-3).

1.4.Em decorrência da fiscalização, esta unidade técnica constatou falhas no termo de parceria, como a ausência de justificativas para a escolha da Oscip, a liberação indevida da segunda parcela do ajuste, o pagamento irregular de diárias e passagens e a apresentação de prestação de contas deficiente, entre outras impropriedades descritas na instrução de fls. 79/92. Além disso, efetuou diligência à Funai, por meio do Ofício 674/2007-TCU/Secex/6 (fls. 95/96), uma vez que a parceria havia sido prorrogada e poderia ser justificada a aplicação de recursos referentes a produtos não entregues durante a vigência original.

1.5.Na sequência, após a resposta da autarquia, esta unidade técnica efetuou nova análise da execução do Termo de Parceria 6/2005 (instrução às fls. 197/206) e concluiu que o ajuste tinha sido prorrogado para regularizar despesas efetuadas sem respaldo contratual e não havia sido cumprida a totalidade das metas avençadas.

1.6.Propôs-se, então, a audiência dos Srs. Mércio Pereira Gomes, Michel Blanco Maia e Souza e Luiz Fernando Villares e Silva, à época do ajuste, respectivamente, Presidente da Funai, Coordenador-Geral de Assuntos Externos e Procurador-Geral, nos seguintes termos:

‘a) celebração do acordo sem que houvesse motivação para a escolha da OSCIP Via Pública (item 2.2.5):

a.1) Sr. Michel Blanco Maia e Souza, CPF 278.519.298-22, na qualidade de Coordenador-Geral de Assuntos Externos, por ter proposto a formalização da avença;

a.2) Sr. Mércio Pereira Gomes, CPF 047.709.272-15, na qualidade de ordenador de despesa, por ter formalizado a parceria;

a.3) Sr. Luiz Fernando Villares e Silva, CPF 261.425.478-97, na qualidade de Procurador-Geral da Funai, por ter dado parecer favorável à celebração do acordo;

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b) liberação da segunda parcela do termo de parceria, no valor de R$ 250.000,00, sem que houvesse o adimplemento, por parte da OSCIP Via Pública, das condições previstas nos itens 4.1.I.b e 4.1.6 da avença (item 2.4.2 da instrução):

b.1) Sr. Michel Blanco Maia e Souza, CPF 278.519.298-22, na qualidade de gestor do acordo, por ter proposto o pagamento em questão;

b.2) Sr. Mércio Pereira Gomes, CPF 047.709.272-15, na qualidade de ordenador de despesa, por ter anuído à proposta apresentada;

c) assinatura do Termo Aditivo 2/2006, para regularizar despesas efetuadas sem respaldo no termo de parceria, ante o previsto na Cláusula Terceira, item 3.1.1.c, do ajuste (item 2.5.5 da instrução):

c.1) Sr. Mércio Pereira Gomes, CPF 047.709.272-15, na qualidade de ordenador de despesa, por ter celebrado o termo aditivo;’

1.7.Ademais, propôs-se nova diligência à Funai para que encaminhasse o resultado final da análise da prestação de contas apresentada pela Oscip Via Pública, bem como os comprovantes de destinação de cada um dos 60.000 exemplares da revista Brasil Indígena - edições 1 a 6, uma vez que referido periódico era um dos objetos envolvidos no termo de parceria.

1.8.A proposta contou com a anuência do Relator, conforme despacho à fl. 207, as audiências foram efetuadas por meio dos Ofícios 1196, 1199 e 1200/2008-TCU/Secex/6 (fls. 211/212, 219 e 214, respectivamente), e a diligência foi efetuada por intermédio do Ofício 1204-TCU/Secex/6 (fl. 215). As respostas constam às fls. 222/229, 231/245 e 252/264 do Principal, sendo que o Sr. Mércio Pereira Gomes, embora regularmente comunicado, não apresentou razões de justificativa para os fatos a ele imputados.

1.9.Por fim, cumpre informar que foram constatadas pela Coordenação de Contabilidade da Funai diversas irregularidades no âmbito da prestação de contas do Termo de Parceria 6/2005 e que seria instaurada tomada de contas especial para apurar os responsáveis e quantificar o dano decorrente da execução parcial do referido ajuste38. No entanto, em contato feito em 18/2/2010 com a Srª Janice Oliveira, Auditora da Funai (fl. 287), foi informado que a TCE ainda não havia sido instaurada.

1.10.O quadro a seguir sintetiza as irregularidades que ensejaram a audiência dos responsáveis arrolados nos autos:

Irregularidade Responsável

Celebração do Termo de Parceria 6/2005 sem que houvesse motivação para a escolha da Oscip Via Pública.

Michel Blanco Maia e Souza ProponenteMércio Pereira Gomes Ordenador de despesasLuiz Fernando Villares e Silva

Parecerista

Liberação da 2ª parcela do termo de parceria, no valor de R$ 250.000,00, sem que houvesse o adimplemento, por parte da Oscip, das metas estabelecidas.

Michel Blanco Maia e SouzaGestor do termo de parceria

Mércio Pereira Gomes Ordenador de despesas

Assinatura do Termo Aditivo 2/2006, para regularizar despesas efetuadas sem respaldo no termo de parceria, ante o previsto na Cláusula Terceira, item 3.1.1.c, do ajuste.

Mércio Pereira Gomes Ordenador de despesas

2. ANÁLISE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVAA) Celebração do Termo de Parceria 6/2005 sem que houvesse motivação para a escolha da

Oscip Via Pública2.1. Responsável: Michel Blanco Maia e Souza (então Coordenador-Geral de Assuntos

Externos)- Audiência: Ofício 1199/2008-TCU/Secex/6, de 28/10/2008 (fl. 219).- Razões de justificativa: fls. 222/229.

38 Vide Nota Técnica 020/SECA/CCON/CGPLAN/2008 às fls. 232/245 do Principal.12

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2.1.1. Em suma, o responsável apresentou os seguintes argumentos:a) as razões que motivaram a celebração do termo de parceria com a Oscip Via Pública teriam sido

‘suficientemente abordadas’ nos Ofícios 142/2005-CGAE e 472/2005-PRES-Funai (parágrafo 3º, fl. 223);b) o parceiro privado teria apresentado plano de trabalho que apontaria sua expertise no apoio à

gestão de projetos de cunho social (parágrafo 5º, fls. 223/224);c) a especialização da Oscip na questão indígena seria acessória, uma vez que a parceria teria

pretendido agregar à Funai experiência de entidade especializada no apoio a gestão de políticas públicas voltadas para a área social (parágrafo 3º, fl. 227);

d) a entidade teria apresentado certidão expedida pela Secretaria Nacional de Justiça que a qualificaria como Oscip, o que no entender do responsável, ‘conferia ao ‘Via Pública’ a capacidade suficiente para participar da avença’ (parágrafo 3º, fl. 226);

e) as atividades estabelecidas no estatuto da Oscip não seriam genéricas e os arts. 1º e 2º do referido documento seriam suficientes para que comprove a habilitação da entidade para a execução do objeto do Termo de Parceria 6/2005 (parágrafo 2º e 4º, fl. 227);

f) o ato de escolha da Via Pública seria discricionário, uma vez que o art. 23 do Decreto 3.100/99 faculta à Administração Pública a realização de concurso de projetos para escolha de Oscip (fls. 224 e 225); e

g) o procedimento prévio à celebração do Termo de Parceria teria sido submetido à Procuradoria da Funai, que teria reconhecido o caráter discricionário da seleção do parceiro privado (parágrafo 5º, fl. 227).

2.2. Responsável: Mércio Pereira Gomes (então Presidente da Funai)- Audiência: Ofício 1196/2008-TCU/Secex/6, de 28/10/2008 (fls. 211/212).2.2.1. O Sr. Mércio não apresentou razões de justifica para os fatos apontados no ofício supra,

apesar de ter sido regularmente notificado (fl. 211). Não obstante a revelia do responsável, os argumentos conexos apresentados pelos demais responsáveis poderão ser aproveitados em seu favor, caso acolhidos.

2.3. Responsável: Luiz Fernando Villares e Silva (então Procurador-Geral da Funai)- Audiência: Ofício 1200/2008-TCU/Secex/6, de 28/10/2008 (fl. 214).- Razões de justificativa: fls. 252/264.2.3.1. Em seu arrazoado, o responsável:a) afirma que seria impossível a responsabilização de advogado público pela elaboração de parecer

não vinculante que tenha exarado, a exemplo do ocorrido no Termo de Parceria 6/2005, uma vez que a celebração do citado ajuste não se subordinaria, por lei, a pronunciamento prévio de órgão jurídico (fls. 255 e 257);

b) sustenta que, ao ratificar o Parecer s/n PGF/PFE-Funai/2005, teria concordado com a existência de dois entendimentos quanto à necessidade ou não de realização de concurso de projetos para escolha da Oscip, e que coube à autoridade administrativa a escolha da forma de seleção da entidade (fls. 255 e 256);

c) entende que o estatuto e o plano de trabalho apresentados pela Via Pública teria comprovado a aptidão da entidade em proporcionar à Funai o atingimento das finalidades previstas na parceria (parágrafo 2º, fl. 259);

d) supõe que atualmente e à época da celebração da parceria não existia Oscip cuja finalidade era a divulgação de informações sobre a questão indígena e que, mais do que isso, abrangesse as demais características da parceria intentada pela Funai (parágrafo 3º, fl. 259);

e) informa que o Decreto 3.100/99, em sua redação atual, não obrigaria a realização prévia de concurso para seleção de Oscips (parágrafo 5º, fl. 260);

f) assevera que a jurisprudência dessa Corte seria ambígua no que tange à forma de seleção de Oscips, uma vez que o Acórdão 1.777/2005-Plenário não teria adotado posição cogente ao ter determinado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG e à Casa Civil que avaliassem possível inclusão em normativo próprio de dispositivo que obrigasse a aplicação de critérios para seleção de parceiros privados (parágrafo 3º, fl. 260); e

g) sugere que ‘se nem o Ministério do Planejamento, ou a Chefia da Casa Civil, ou o Exmº Sr. Presidente da República - após a avaliação a que foram instados a fazer por decisão deste Tribunal - decidiram impor a realização do concurso de projetos, não se poderia exigir do ora peticionário que o fizesse’ (parágrafo 1º, fl. 261).

2.4. Análise

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2.4.1. Responsável: Michel Blanco Maia e Souza (então Coordenador-Geral de Assuntos Externos)

O responsável afirma que os Ofícios 142/2005-CGAE e 472/2005-PRES-Funai teriam abordado de modo suficiente as razões para a escolha da Oscip Via Pública. No entanto, o Memorando 142/2005-CGAE (fl. 3 do Anexo 2) não traz nenhuma razão para escolha da referida entidade. Tal expediente apenas encaminhou ao então Procurador-Geral da Funai o rascunho do futuro termo de parceria que seria firmado entre a autarquia e a referida Oscip, e esclarece que tal ajuste visava a realização de projetos estratégicos relacionados à missão institucional da fundação.

Sobre o outro expediente mencionado pelo responsável (Ofício 472/2005-PRES-Funai, à fl. 50 do Anexo 2), também se discorda da afirmação de que apresentaria argumentos suficientes para a escolha do parceiro privado, uma vez que se prestou a convidar a Oscip Via Pública para firmar parceria com a autarquia.

Em relação ao plano de trabalho, que segundo o responsável apontaria a expertise da Via Pública no apoio à gestão de projetos de cunho social, entende-se que tal documento não visa à comprovação da experiência da Oscip. O plano de trabalho se destina a apresentar os objetivos pretendidos com a celebração da parceira e a descrever de modo detalhado o objeto que será executado, bem como as metas que serão atingidas.

Além disso, tal documento não serve para atestar a experiência da entidade, uma vez que foi lavrado pela própria Via Pública. A expertise só poderia ser validamente comprovada junto a entidades ou órgãos que já tivessem celebrado ajustes com a Oscip, ou por entidades certificadoras com competência para atestar a qualidade e a capacidade operacional do parceiro privado.

As afirmações de que a parceria teria pretendido agregar à Funai experiência de entidade especializada no apoio à gestão de políticas públicas voltadas para a área social, e que a especialização da Oscip na questão indígena seria acessória não merecem ser acatadas.

Preliminarmente, o Sr. Michel Blanco, ao tratar da celebração do ajuste no Memorando 142/2005-CGAE, afirma que o termo de parceira que seria celebrado tinha por objetivo ‘a realização de projetos relacionados à disseminação de informações sobre os povos indígenas e a política indigenista brasileira’.

Em segundo lugar, ao apresentar o plano de trabalho para execução da parceria (fl. 52 do Anexo 2), a Oscip Via Pública informou que o ajuste visava a:

‘execução de projetos relacionados à disseminação de informações sobre povos indígenas e a política indigenista no Brasil, notadamente no tocante à (...) realização de eventos dedicados à divulgação da cultura, dos hábitos e do modo de vida, das artes e demais componentes da existência dos povos indígenas no Brasil, bem como da atuação da Funai em prol da missão institucional a ela atribuída’. (destacou-se)

Ademais, o subitem 1.1 da Cláusula Primeira do Termo de Parceria 6/2005 (fl. 120 do Anexo 2) estabelecia que:

1.1.O presente TERMO DE PARCERIA tem por objeto a formação de vínculo de cooperação entre as partícipes, para fomento e execução de atividade de promoção da cultura, da ética e dos direitos fundamentais dos índios e das comunidades indígenas localizadas em território nacional, (...). (destacou-se)

Por fim, todos os produtos que seriam produzidos durante a vigência da parceria tinham relação direta com a promoção da cultura indígena brasileira (revistas, mostra internacional e projeto de enciclopédia de termos e expressões indígenas). Desse modo, entende-se que a questão indígena não era acessória como afirma o Sr. Michel Blanco, mas sim fundamental no âmbito da parceria, uma vez que o seu objetivo primordial era a divulgação da cultura indígena do país.

Também não deve ser acatado o entendimento de que a certidão expedida pela Secretaria Nacional de Justiça (fls. 69/71 do Anexo 2) conferia à Via Pública ‘capacidade suficiente’ para participar de parceria com a Funai.

Tal certidão visa outorgar a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscip a entidades que cumpram com o disposto nos arts. 3º, 4º e 5º da Lei 9.790/99. O documento não tem o condão de, por exemplo, atestar a capacidade operacional da Via Pública para executar o objeto do Termo de Parceria 6/2005 ou a experiência da entidade em projetos que envolvam a promoção da cultura indígena do Brasil.

Sobre a alegação de que as atribuições descritas no estatuto da Via Pública não seriam genéricas, cumpre esclarecer que não há nos arts. 1º e 2º do referido documento, que estabelecem os objetivos da Oscip

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(fls. 11/20 do Anexo 2), qualquer menção à questão indígena, o que demonstra que as finalidades da entidade não estavam estreitamente relacionadas com o objeto do termo de parceria, conforme afirma o Sr. Michel Blanco. E mesmo que estivessem, entende-se que o simples fato de constar determinada competência no estatuto, por si só, não credencia a entidade à consecução de serviços relacionados a tal atribuição. Desse modo, entende-se que o argumento do responsável não merece ser acatado.

Ressalte-se que, em consulta realizada no Siafi, constatou-se que a Via Pública firmou três ajustes com Administração Pública cujo objeto em nada se assemelha ao do Termo de Parceria 6/2005. O Convênio 633729, firmado entre a Oscip e a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República - SEDH/PR, teve por objeto a execução do IV Congresso da Associação Brasileira de Estudos da Homocultura (fl. 279/280). Já o Termo de Parceria 640230, celebrado com a Secretaria Nacional de Segurança Pública - Senasp, visou o desenho de metodologias e implementação de procedimentos de monitoramento e avaliação do planejamento e da realização da 1ª Conferência Nacional de Segurança Pública (fls. 281/282). Por fim, o Convênio 555480, cujo parceiro público foi a Financiadora de Estudos e Projetos do Ministério da Ciência e Tecnologia - Finep/MCT, teve por finalidade desenvolver projeto de mídias digitais e desenvolvimento local a partir de redes de telecentros em Tibau do Sul (RN).

Quanto à alegação de que o ato de escolha da Via Pública não exigiria a realização de concurso de projetos, em razão do disposto no art. 23 do Decreto 3.100/9939, entende-se que a intenção do Poder Executivo ao elaborar referido normativo foi permitir à Administração Pública a escolha de Oscips por intermédio de procedimento (concurso de projetos) que se amolda aos princípios da publicidade e da isonomia. No entanto, o fato de o concurso não ser obrigatório não desonera a administração da obrigação de avaliar a capacidade de potenciais parceiros e só celebrar termos de parceria se houver evidência de sua capacidade para executar o objeto do ajuste. A escolha deve ser motivada até porque discricionariedade não equivale à arbitrariedade.

Por fim, em relação à alegação de que o órgão jurídico da Funai teria reconhecido o caráter discricionário da escolha da Oscip, entende-se que, de fato, a Coordenação de Assuntos Administrativos da Procuradoria-Geral da Funai, por meio do Parecer s/n PGF/PFE-Funai/2005 (fls. 44/49 do Anexo 2), esclareceu que a CGAE poderia selecionar o parceiro privado sem que promovesse, necessariamente, o concurso de projetos estabelecido no art. 23 do Decreto 3.100/99. No entanto, a mesma coordenação recomendou à CGAE a realização do referido concurso, uma vez que tal procedimento iria ao encontro dos princípios fundamentais da Administração Pública. Assim constou do referido parecer, in verbis:

‘16. A meu sentir a forma de seleção que mais se amolda aos princípios administrativos (legalidade, impessoalidade, moralidade, economicidade, publicidade etc.) é o concurso de projetos, razão pela qual opino neste sentido e deixo consignado a necessidade de uma vez acolhida a sugestão, sejam observados os arts. 23 a 31 do Decreto 3.100/99.

17. De forma resumida, deve-se proceder à confecção de edital contendo informações sobre prazos, condições, forma de apresentação das propostas, critérios de seleção e julgamento e valores a serem desembolsados.

18. Ainda, o julgamento deve ser realizado por uma comissão designada pela Funai, que avalia o conjunto das propostas das Oscip’ s.’

Essa sugestão alinha-se à jurisprudência desta Corte, esposada no Voto Revisor do Acórdão 1.777/2005 - Plenário, que assim dispôs:

‘7. Calcado na observância dos princípios da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da licitação, conforme art. 37, caput, e inciso XXI, da Constituição Federal, a seleção de uma OSCIP pela Administração Pública, com vistas a firmar Termo de Parceria, deve se dar mediante prévio procedimento licitatório. (...)

8. O compromisso assumido por meio do Termo de Parceria implica alocar recursos públicos a uma entidade privada para a consecução de uma atividade de interesse público. Logo, desatende os princípios constitucionais da impessoalidade e da publicidade permitir a escolha de entidade privada, que realizará gastos os mais diversos com recursos públicos, sem que se observe o princípio da licitação, nos termos do que estabelece o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Ademais, a seleção mediante

39 Art. 23.  A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.

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procedimento licitatório evita privilégios e assegura, ao menos em tese, igual direito a todas as OSCIPs e a seleção daquela que melhores condições terá de executar o objeto almejado pelo Estado.

9. Assim, utilizar procedimento licitatório para a seleção de OSCIP significa, a meu ver, a busca pela entidade que reúne melhores condições de alocar recursos públicos com critérios de eficiência, haja vista que o modelo contempla o alcance de resultados e avaliação de desempenho como a mola propulsora do sucesso esperado.’

A CGAE, entretanto, optou pela forma direta de contratação e não realizou seleção pública para escolha da Oscip. Não houve sequer justificativas para tal procedimento, sustentado exclusivamente na discricionariedade estabelecida pelo art. 23 do Decreto 3.100/99. Não foram indicadas as razões de não se promover seleção pública nem as vantagens de se optar pela Via Pública. Ademais, a CGAE sequer verificou a existência de outras entidades aptas a executar o objeto da avença. Assim, rejeitam-se as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Michel Blanco quanto a esse ponto.

Além disso, conclui-se pela necessidade de se determinar à Funai que, antes da celebração de termos de parceria, certifique-se da capacidade técnica e operacional da entidade para execução do objeto do ajuste, conforme artigo 27, inciso II, do Decreto 3.100/99.

2.4.2. Responsável: Luiz Fernando Villares e Silva (então Procurador-Geral da Funai)Sobre a alegação de que não poderia ser responsabilizado pelo parecer exarado no âmbito do

Termo de Parceria 6/2005, uma vez que não existiria lei vinculando a celebração do ajuste a pronunciamento prévio de órgão jurídico, cabe tecer os seguintes esclarecimentos:

Conforme estabelecem os arts. 11, inciso VI, alínea ‘a’, e 18 da Lei Complementar 73/93, cabe às consultorias jurídicas das autarquias e fundações públicas examinar prévia e conclusivamente os textos de edital de licitação, bem como dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados.

Desse modo, ao contrário do que sustenta o Sr. Luiz Fernando, havia, previamente à celebração do Termo de Parceria 6/2005, a obrigação da Procuradoria-Geral da Funai de se manifestar a respeito da legalidade do ajuste que seria firmado com a Oscip Via Pública. Assim, uma vez que a emissão do parecer é obrigatória, o advogado público poderá sim ser responsabilizado caso induza o gestor à prática de ato irregular. Tal entendimento consta do Voto condutor do Acórdão 206/2007-Plenário.

‘9. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o torna imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os advogados, nem, em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer.

10. Ao contrário, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes, os advogados ou os técnicos deverão responder solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular, mas em hipótese alguma será afastada a responsabilidade pessoal do gestor, razão pela qual não assiste razão ao recorrente em relação a tal argumento.’ (destacou-se)

Entendimento semelhante foi sustentado pelo STF no âmbito do Mandado de Segurança 24.631-6/DF, conforme reproduzido abaixo:

‘B) Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo à manifestação favorável no parecer técnico jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter de responder conjuntamente com o administrador, pois ele é também administrador nesse caso.’

Dessa forma, quanto a esse ponto, o argumento levantado pelo responsável não pode ser acatado.No que tange à alegação de que no Parecer s/n PGF/PFE-Funai/2005 (fl. 49 do Anexo 2) teria

apenas ratificado a existência de dois entendimentos quanto à necessidade ou não de realização de concursos de projetos, entende-se que o responsável, não obstante, contribuiu de forma decisiva para a celebração do termo de parceria com a Oscip sem a realização de seleção pública, assim como para a emissão do respectivo empenho (fls. 79/80 do Anexo 2), conforme pronunciamento de sua lavra feito no despacho de fl. 78, verso, do Anexo 2.

A alegação de que o estatuto e o plano de trabalho apresentados pela Via Pública comprovavam a aptidão da entidade para firmar parceria com a Funai também não merece ser acatada. Conforme já

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esclarecido, não havia no estatuto da entidade menção à questão indígena entre as suas atribuições. Ademais, o plano de trabalho não se presta a comprovar a aptidão ou a capacidade de Oscips para a execução de parcerias, uma vez que tal documento serve para apresentar as razões que justificaram a celebração do ajuste e para descrever de modo detalhado o objeto que será executado.

Sobre a suposição do Sr. Luiz Fernando de que, à época em que foi firmado o Termo de Parceira 6/2005, não existia Oscip cuja finalidade era a divulgação de informações sobre a questão indígena, cabe esclarecer que não há qualquer evidência de que essa verificação e análise tenham sido realizadas pela Funai antes da celebração do termo de parceria com a Via Pública. Além disso, em rápida pesquisa na internet, detectou-se outras entidades que, à época da celebração do ajuste, tinham atribuições relacionadas com o objeto da parceria, a exemplo do Instituto das Tradições Indígenas e do Instituto Socioambiental, qualificados como Oscips em 9/2/2004 e 21/9/2001, respectivamente (fls. 268/278).

Sobre o argumento de que a jurisprudência desta Corte seria ambígua no que tange à forma de seleção de Oscips, uma vez que o comando do subitem 9.4 do Acórdão 1.777/2005-Plenário não seria cogente, cumpre esclarecer ao responsável que a interpretação das decisões do TCU deve levar em conta também o relatório e o voto que as fundamentaram. Desse modo, numa leitura atenta dos itens 7 a 9 do voto que conduziu o referido decisum, resta claro o entendimento de que a forma mais adequada de seleção de Oscips é por meio do concurso de projetos estabelecido no art. 23 do Decreto 3.100/99. Tal entendimento é corroborado pelos Acórdãos 2.066/2006 e 1.331/2008, ambos prolatados em sessão plenária e pelo Acórdão 875/2007-Segunda Câmara.

Sobre a alegação do Sr. Luiz Fernando de que ‘se nem o Ministério do Planejamento, ou a Chefia da Casa Civil, ou o Exmº Sr. Presidente da República, após a avaliação a que foram instados a fazer por decisão deste Tribunal40 decidiram impor a realização do concurso de projetos, não se poderia exigir do ora peticionário que o fizesse’, cabe esclarecer que o subitem 9.2 do Acórdão 1.777/2005-Plenário, apesar de ser dirigido aos órgãos acima mencionados, retrata posição jurisprudencial que deve ser seguida por todos os órgãos e entidades jurisdicionados ao TCU. Assim, o responsável equivoca-se quando entende que só deveria cumprir as disposições contidas no referido decisum se elas fossem dirigidas à Funai.

Por fim, o argumento de que o Decreto 3.100/99 não obriga a realização de concurso público para seleção de Oscip é verdadeiro. No entanto, o fato de o concurso ser facultativo não desonera a administração da necessidade de avaliar a capacidade de potenciais parceiros e só celebrar termos de parceria se houver evidência de sua aptidão para executar o objeto do ajuste. Não foi isso que ocorreu no Termo de Parceria 6/2005, uma vez que a Funai celebrou o ajuste sem indicar as razões ou as vantagens de se optar pela Via Pública, e sem analisar a capacidade operacional da entidade. Tais fatos podem ter contribuído decisivamente para a execução irregular da parceria. Dessa forma, os argumentos apresentados pelo Sr. Luiz Fernando Villares e Silva não podem ser acatados.

Assim, considerando a não aceitação das razões apresentadas pelo responsável, bem como a rejeição dos argumentos do Sr. Michel Blanco Maia e a revelia do Sr. Mércio Pereira Gomes, propõe-se, com fundamento no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92, a aplicação de multa aos responsáveis acima citados, por terem celebrado o Termo de Parceria 6/2005 sem que houvesse motivação para a escolha da Oscip Via Pública.

B) Liberação da 2ª parcela do termo de parceria, no valor de R$ 250.000,00, sem que houvesse o adimplemento, por parte da Oscip, das metas estabelecidas

2.5. Responsável: Michel Blanco Maia e Souza (então Coordenador-Geral de Assuntos Externos)

2.5.1. Em seu arrazoado, o responsável:a) afirma que todos os requisitos legais e contratuais teriam sido cumpridos antes do pagamento da

segunda parcela do termo de parceria (parágrafo 2º, fl. 228);b) alega que tal pagamento somente teria sido efetuado após a apresentação de relatório sobre a

execução da parceria contendo as informações estabelecidas nos incisos I e IV, do art. 12, do Decreto 3.100/99 (parágrafo 3º, fl. 228);

c) sustenta que no ato da assinatura do ajuste a Oscip teria apresentado o programa de trabalho detalhado previsto na Cláusula 4.1.I.b (parágrafo 5º, fl. 228); e

d) defende que o planejamento da Mostra Internacional dos Povos Indígenas do Brasil teria sido postergado pela Funai em razão de dificuldades para captação de recursos privados para a realização do

40 Acórdão 1.777/2005-Plenário.17

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evento e que tal fato, aliado à constatação de que a Revista Brasil Indígena consumia a maior parte dos recursos da parceria, teria servido de motivo para a liberação da segunda parcela (fls. 228 e 229).

2.6. Responsável Mércio Pereira Gomes (então Presidente da Funai)2.6.1. Conforme destacado no subitem 2.2.1, o responsável não apresentou razões de justificativa

sobre os fatos a ele atribuídos. Não obstante, os argumentos conexos apresentados pelo Sr. Michel Blanco poderão ser aproveitados em favor do Sr. Mércio Pereira, caso acolhidos.

2.7. Análise das razões de justificativa2.7.1. Responsáveis: Michel Blanco Maia e Souza e Mércio Pereira Gomes (então

Coordenador-Geral de Assuntos Externos e Presidente da Funai, respectivamente)Sobre a alegação de que teriam sido cumpridos todos os requisitos legais e contratuais antes do

pagamento da segunda parcela do Termo de Parceria 6/2005, cabe tecer os seguintes esclarecimentos:Conforme estabelecia a Cláusula 4.1.I. do citado ajuste (fl. 15), a Funai pagaria à Oscip R$

430.000,00 em duas parcelas sendo a primeira, no valor de R$ 180.000,00, paga no ato da assinatura do ajuste e a segunda, de R$ 250.000,00, paga até fevereiro de 2006, ‘por ocasião da entrega do Programa de Trabalho Detalhado das Ações a serem empreendidas pelo Instituto Via Pública e de Relatório contendo o Planejamento para a Mostra Internacional dos Povos Indígenas’. Destaque-se que o ajuste foi firmado em 29/12/2005 e ambas as parcelas foram pagas.

No que toca aos requisitos para a liberação da segunda parcela, o item III.1 do programa de trabalho (fl. 140 do Anexo 2) estabelecia que o Plano de Trabalho Detalhado seria apresentado ‘ao cabo dos primeiros dez dias após a assinatura do termo de parceria’. Ainda segundo tal documento ‘no Plano de Trabalho Detalhado, o Instituto Via Pública apresentará, no horizonte de dez dias após a celebração do Termo de Parceria, um detalhamento de suas atividades (...), bem como os indicadores de resultado que serão construídos e mensurados para o acompanhamento da plena execução (...)’. Verificou-se que a Via Pública não entregou tal documento à Funai.

Em relação ao outro requisito para liberação da segunda parcela (projeto da Mostra Internacional), foi previsto no cronograma do programa de trabalho (fl. 146 do Anexo 2) que a Oscip entregaria o projeto da Mostra Internacional ao término do primeiro mês de vigência da parceria, uma vez que o evento estava previsto para ocorrer em maio de 2006.

Acontece que em 3/7/2006 a Oscip Via Pública, por meio do Ofício 32/2006 (fls. 308/311 do Anexo 2), informou à Funai ter reprogramado ‘para um momento posterior’ a entrega do referido projeto. Esse adiamento foi confirmado pelo memorial descritivo da movimentação financeira, às fls. 260/265 do Anexo 1.

A Fundação, entretanto, pagou a segunda parcela do ajuste à Via Pública em 9/8/200641, sem que houvessem sido apresentados os dois requisitos para liberação dos recursos. Destaque-se naquele momento também não havia sido entregue o projeto da Enciclopédia de expressões indígenas, e a publicação das revistas estava atrasada (somente tinham sido confeccionadas as duas primeiras edições42). Tais fatos demonstravam que a Oscip descumpria diversos dispositivos contratuais, ao contrário do que afirma o Sr. Michel Blanco.

Quanto à afirmação de que o pagamento dos R$ 250.000,00 somente teria sido efetuado após a apresentação de relatório sobre a execução da parceria, contendo as informações estabelecidas nos incisos I e IV, do art. 12 do Decreto 3.100/99, cumpre reproduzir, preliminarmente, a íntegra dos referidos dispositivos:

‘art. 12. Para efeito do disposto no § 2 o , inciso V, do art. 10 da Lei n o 9.790, de 1999, entende-se por prestação de contas relativa à execução do Termo de Parceria a comprovação, perante o órgão estatal parceiro, da correta aplicação dos recursos públicos recebidos e do adimplemento do objeto do Termo de Parceria, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I - relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados;

(...)IV - entrega do extrato da execução física e financeira estabelecido no art. 18.’ Por sua vez, o art. 18 do Decreto 3.100/99 dispõe que o extrato da execução física e financeira,

deverá ser preenchido pela Oscip e publicado na imprensa oficial da área de abrangência do projeto, no prazo máximo de sessenta dias após o término de cada exercício financeiro.

41 Vide 2006OB901935 à fl. 323 do Anexo 2.42 Vide anexo I do relatório de execução financeira à fl. 310 do Anexo 2.

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Destaque-se que essas exigências estavam previstas expressamente na Cláusula 4.1.6 do termo de parceria, que assim estabelecia:

‘4.1.6. A liberação de recursos a partir da segunda parcela, inclusive, ficará condicionada à comprovação das metas para o período correspondente à parcela imediatamente anterior à última liberação, mediante apresentação dos documentos constantes dos incisos I e IV do art. 12 do Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999.’ (destacou-se)

No entanto, não foi isso que ocorreu durante a execução da parceria. O Sr. Michel Blanco, sem que houvesse a apresentação de qualquer dos documentos acima arrolados ou indícios de que as metas estavam sendo cumpridas, solicitou ao então Presidente da Funai, por meio do Memorando 81/2005-CGAE (fl. 48), a autorização para liberação da parcela de R$ 250.000,00, o que foi de pronto atendido. Na sequencia, a Coordenação Financeira da Funai alertou sobre o descumprimento da Cláusula 4.1.6 da parceria, uma vez que a comprovação das metas não havia sido efetuada43.

Para viabilizar o pagamento da segunda parcela, a Oscip, por sua vez, apresentou o Ofício 32/2006 (fls. 308/311 do Anexo 2), que tinha por objetivo cumprir com o estabelecido nos incisos I e IV, do art. 12, do Decreto 3.100/99. O que não ocorreu devido à ausência de publicação na impressa oficial do extrato da execução física e financeira da parceria.

Além disso, o referido ofício só veio a comprovar que as metas não estavam sendo cumpridas, e que a Oscip, sem prévia autorização da Funai, postergou a execução dos projetos da Mostra Internacional e da Enciclopédia. Assim, mas uma vez, o argumento do Sr. Michel Blanco não merece ser acatado.

A alegação de que no ato da assinatura do ajuste a Oscip teria apresentado o programa de trabalho detalhado previsto na Cláusula 4.1.I.b carece de prova documental. Conforme já defendido nesta instrução e no parecer de fls. 79/92, não foi entregue pela Via Pública plano de trabalho detalhado, tendo sido apresentado, por ocasião da assinatura do termo de parceria, somente um programa de trabalho que mencionava posterior apresentação do documento que o Sr. Michel Blanco afirma ter sido entregue.

A alegação de que o planejamento da Mostra Internacional teria sido postergado em razão de dificuldades na captação de recursos não procede, uma vez que tinham sido pagos à Via Pública R$ 30.000,00 para a realização do referido trabalho. Ademais, o fato de haver suposta dificuldade para a captação de recursos, bem como a constatação de que a Revista Brasil Indígena consumia boa parte dos recursos da parceria não tem o condão de justificar a liberação da segunda parcela, no valor de R$ 250.000,00, em desconformidade com cláusula contratual.

Dessa forma, conclui-se que nenhum dos argumentos trazidos pelo Sr. Michel Blanco é capaz de elidir sua responsabilidade por ter proposto, de modo irregular, a liberação da segunda parcela do Termo de Parceria 6/2005, sem que houvesse o adimplemento, por parte do parceiro privado, das condições previstas nos itens 4.1.I.b e 4.1.6 da avença.

Por fim, uma vez que o Sr. Mércio Pereira Gomes não apresentou justificativas por ter anuído à proposta de liberação da referida parcela, também persiste sua responsabilidade pela irregularidade verificada. Desse modo, com fundamento no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92, propõe-se a aplicação de multa aos responsáveis acima arrolados.

C) Assinatura do Termo Aditivo 2/2006, para regularizar despesas efetuadas sem respaldo no termo de parceria, ante o previsto na Cláusula Terceira, item 3.1.1.c, do ajuste

2.8. Responsável: Mércio Pereira Gomes (então Presidente da Funai)2.8.1 Conforme destacado no subitem 2.2.1 desta instrução, o responsável não apresentou razões de

justifica.2.9. AnáliseSobre esse ponto, cumpre esclarecer que em 29/12/2006 foi firmado o Termo Aditivo 2/2006 (fls.

118/122), que teve por objetivo reavaliar as despesas relacionadas a deslocamentos realizados pela equipe de redação da revista Brasil Indígena, publicada no âmbito da parceria entre a Funai e a Oscip Via Pública, além da prorrogação do ajuste até 29/12/2007. Destaque-se que o aditivo foi firmado depois que a equipe de auditoria desta unidade técnica apontou, em 22/9/2006, irregularidades na execução do ajuste44.

No referido aditivo, ficou estabelecido, entre outros pontos, que a Via Pública se responsabilizaria pelas despesas de deslocamento aéreo e/ou terrestre, hospedagem e alimentação da equipe de redação e

43 Vide Despacho 96/2006-CFIN/CGPLAN à fl. 49 do Principal.44 Vide Ofícios de Requisição 10 e 13-1157/2006, às fls. 13/15 e 79/81 do Anexo 1, respectivamente.

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colaboradores free lancers da revista Brasil Indígena, quando não acompanhados de servidores da Funai em missões oficiais com a utilização de aeronaves e veículos da autarquia ou por ela locados.

Tal dispositivo foi acrescido à parceria uma vez que houve pagamento indevido de diárias e passagens aos colaboradores da Oscip, em descumprimento ao contido na Cláusula Terceira, subitem 3.1.1.c, do Termo de Parceria 6/2005. Conforme tal dispositivo, cabia à referida entidade o ônus de arcar com despesas dessa natureza.

O aditivo previu também acréscimo de R$ 90.000,00 à parceria, sendo que parte desse recurso seria descontada do pagamento à Oscip como forma de ressarcimento pelas diárias e passagens recebidas indevidamente. A Via Pública, desse modo, não devolveu aos cofres da Funai qualquer valor, mas sim deixou de receber novos recursos que foram aportados à parceria por meio do aditivo.

Ressalte-se que o aditivo não acrescentou nova meta ao ajuste, permanecendo como objeto da parceria somente a elaboração das seis edições da revista Brasil Indígena. Na proposta da Via Pública (fls. 128/130), apresentada previamente à celebração do aditivo em questão, não foi sequer mencionada a retomada dos projetos da Mostra Internacional e da Enciclopédia, que haviam sido postergados no transcorrer da vigência original do termo de parceria.

Desse modo, entende-se que o Termo Aditivo 2/2006 visou, entre outros objetivos, regularizar despesas que haviam sido efetuadas sem respaldo contratual. Conforme destacado por esta unidade técnica no subitem 2.5 da instrução de fls. 197/206:

‘2.5.2. O termo aditivo, (...), ainda que tivesse estabelecido alguma mudança no que tange à responsabilização pelo pagamento de diárias e passagens (...) não teria o condão de legalizar despesas efetuadas anteriormente sem respaldo jurídico.

2.5.3. O mecanismo utilizado pelos gestores para tentar legalizar uma despesa efetuada sem respaldo jurídico não é padrão ou rotineiro: conceder recurso, já prevendo que ele seria retido para o pagamento de despesas antecipadamente realizadas em desacordo do previsto no termo de parceria.’

Uma vez que não foram apresentadas justificativas para a situação acima transcrita, persiste contra o Sr. Mércio Pereira Gomes a responsabilidade por ter firmado aditivo buscando dar suporte contratual e legal a despesas efetuadas sem respaldo, ante o previsto na Cláusula Terceira do Termo de Parceria 6/2005, o que deve contribuir para a multa proposta nos termos do artigo 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92.

3. ANÁLISE DA DILIGÊNCIA 3.1.Conforme destacado nos subitens 1.7 e 1.8 desta instrução, foi realizada diligência junto à

Funai para que encaminhasse o resultado da análise da prestação de contas apresentada pela Oscip Via Pública, bem como os comprovantes de destinação de cada um dos 60.000 exemplares da revista Brasil Indígena - edições 1 a 6.

3.2.Em resposta ao questionamento, a autarquia encaminhou a esta Corte o Ofício 382/PRES/2008 (fl. 231) o qual apresenta a Nota Técnica 20/SECA/CCON/CGPLAN/2008, elaborada pela Coordenação de Contabilidade, e que tratará da prestação de contas final do Termo de Parceria 6/2005 (fls. 232/245). Não foram apresentados os comprovantes de destinação das revistas.

3.3.Na conclusão do referido documento, foram apontadas diversas falhas na condução do Termo de Parceria 6/2005, bem como foi exigido da Oscip Via Pública a restituição ou apresentação de comprovantes das seguintes despesas:

Item Valor (R$)Valor pago a menor - diárias e passagens 9.760,72Distribuição/postagem 6.000,00Elaboração da 6ª edição da revista 81.250,00Transferências bancárias 126.779,66Saques 41.113,88Despesas bancárias 2.213,73Remarcação de passagens 226,00Meta não cumprida: Mostra Internacional dos Povos Indígenas 30.000,00Meta não cumprida: projeto de captação de recursos para confecção de enciclopédia dos povos indígenas

50.000,00

Total 347.343,99

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3.4.Conforme relatado no subitem 1.9 desta instrução, seria instaurada pela Funai TCE para apurar o dano e os responsáveis pela execução parcial do Termo de Parceria 6/2005. No entanto, em contato efetuado com a autarquia em 18/2/2010 (fl. 287), verificou-se que ainda não havia sido instaurado o referido procedimento, o que, a princípio, demonstra que a Fundação não vem cumprindo com o disposto no art. 1º, § 3º, da IN TCU 56/2007. Destaque-se que a Coordenação de Contabilidade ressaltou que seria instaurada TCE em 10/1/2009 caso não fossem atendidas as recomendações feitas em seu relatório (fl. 244 do Principal).

3.5.Diante desses fatos, entende-se necessário determinar à Funai que instaure e conclua, no prazo de 120 dias a contar da ciência, Tomada de Contas Especial com vistas a apurar os responsáveis pela inexecução parcial do Termo de Parceria 6/2005, celebrado entre a autarquia e a Oscip Via Pública, conforme dispõe o art. 3º, § 3º, da IN TCU 56/2007 c/c o art. 8º, § 1º, da Lei 8.443/92, em especial no que tange às despesas elencadas na Nota Técnica 20/SECA/CCON/CGPLAN/2008, informando a este Tribunal, na próxima conta, as medidas adotadas.

3.6.Além disso, entende-se necessário determinar à Secretaria Federal de Controle Interno que acompanhe o cumprimento da medida constante do subitem supra, informando ao TCU na próxima conta da entidade, caso necessário.

4. OUTRAS CONSTATAÇÕES4.1.Na instrução de fls. 79/92, resultante dos trabalhos de inspeção realizados por esta unidade

técnica em setembro de 2006, foram registradas impropriedades relacionadas à ausência de plano de trabalho detalhado (subitem 2.3), publicação intempestiva de relatório de execução física e financeira (subitem 2.6) e ausência de arrecadação de doações previstas no programa de trabalho (subitem 2.8). Desse modo, entende-se oportuno determinar à Funai que:

a) inclua, obrigatoriamente, nos termos de parceria firmados, as cláusulas essenciais elencadas no art. 10, § 2º, inciso I, da Lei 9.790/99, a exemplo das que tratam do objeto, da estipulação de metas e resultados e dos critérios de avaliação de desempenho a serem utilizados, abstendo-se de permitir a entrega de ‘plano de trabalho detalhado’ em momento posterior à assinatura da avença, como ocorrido no Termo de Parceria 6/2005; e

b) exija dos parceiros privados, ao firmar termos de parceria, a publicação do extrato de execução física e financeira prevista no art. 18 do Decreto 3.100/99.

4.2.Na instrução de fls. 197/206, na qual esta unidade técnica analisou a resposta da Funai à diligência promovida por meio do Ofício 674/2007-TCU/Secex/6 (fls. 93/94), foi registrada falha relativa a transferência de recursos financeiros da conta corrente do ajuste para outras contas do próprio parceiro privado. Dessa forma, entende-se oportuno recomendar à Funai que, ao celebrar termos de parceria, inclua cláusula específica, no item que trata das responsabilidades do parceiro, estabelecendo a obrigatoriedade da manutenção dos recursos repassados na conta bancária aberta para execução da avença, de forma a permitir a adequada fiscalização dos recursos públicos repassados, conforme previsto nos arts. 70, parágrafo único, 71, inciso VI, e 74, inciso II, da Constituição Federal.

4.3.Sobre o mesmo ponto, entende-se pertinente recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP) que avalie a pertinência de explicitar no artigo 14 do Decreto 3.100/99 a obrigatoriedade da manutenção dos recursos da avença em conta bancária específica, a exemplo do que ocorre com os convênios e contratos de repasse regidos pela Portaria Interministerial MF/MPOG/CGU 127/2008.

4.4.Por fim, na mesma instrução, foi registrada a apresentação deficiente de prestação de contas da Oscip Via Pública (subitem 2.6), motivo pelo qual se propõe determinar à Funai que atente para a exatidão dos dados constantes nas prestações de contas encaminhadas pelas entidades recebedoras de recursos repassados a título de transferência voluntária, abstendo-se de aprová-las caso estejam em desacordo com o disposto na Portaria Interministerial MF/MPOG/CGU 127/2008 e no Decreto 3.100/99, conforme o caso.

5. conclusão5.1. Considerando que a Funai selecionou diretamente a Oscip Via Pública sem que houvesse

sequer prévia consulta ao mercado e avaliação da capacidade operacional da entidade para executar o Termo de Parceria 6/2005, será proposta recomendação à autarquia para que, antes da celebração de transferências voluntárias, certifique-se da capacidade da entidade para execução do objeto do ajuste, conforme artigo 4º, § 2º, da Portaria Interministerial MF/MPOG/CGU 127/2008.

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5.2. No que se refere à liberação da 2ª parcela do termo de parceria, no valor de R$ 250.000,00, sem que houvesse o adimplemento, por parte da Oscip, das metas estabelecidas, não foram acatadas as justificativas apresentadas pelos Srs. Michel Blanco e Mércio Pereira Gomes, razão pela qual se propõe a aplicação da multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92 aos referidos responsáveis.

5.3. Reforça a proposta de aplicação de multa ao Sr. Mércio Pereira Gomes, com fundamento no mesmo dispositivo, a assinatura do Termo Aditivo 2/2006 para regularizar despesas efetuadas sem respaldo no termo de parceria, ante o previsto na Cláusula Terceira, item 3.1.1.c, do ajuste.

5.4. Por fim, foram retomados apontamentos e deliberações alvitradas por esta unidade técnica nas instruções de fls. 79/92 e 197/206, que serão levadas à proposta de encaminhamento do presente relatório.

6. (...)7. Proposta de encaminhamento7.1Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo:I) considerar revel o Sr. Mércio Pereira Gomes, ex-Presidente da Funai e então ordenador de

despesas quando da celebração do Termo de Parceria 6/2005, para todos os efeitos, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/92;

II) rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Michel Blanco Maia e Souza, ex-Coordenador-Geral de Assuntos Externos da Funai e então gestor do Termo de Parceria 6/2005, no que tange à celebração do mencionado ajuste sem que houvesse motivação para a escolha da Oscip Via Pública e à liberação da 2ª parcela da parceria, no valor de R$ 250.000,00, sem que houvesse o adimplemento, por parte da Oscip, das metas anteriores estabelecidas no programa de trabalho;

III) rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Fernando Villares e Silva, ex-Procurador-Geral da Funai, relativamente à celebração do Termo de Parceria 6/2005 sem que houvesse motivação para a escolha da Oscip Via Pública;

IV) condenar o Sr. Michel Blanco Maia e Souza, CPF 278.519.298-22, ao pagamento da multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92, em valor a ser determinado pelo Tribunal, observado o grau de reprovabilidade de sua conduta, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante esta Corte (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido, até a data do recolhimento, em razão de ter proposto:

a) a celebração do Termo de Parceira 6/2005, sem que houvesse motivação para escolha da Oscip Via Pública; e

b) a liberação da segunda parcela prevista no referido ajuste, no valor de R$ 250.000,00, apesar do inadimplemento da Oscip quanto à elaboração e apresentação do planejamento para a Mostra Internacional dos Povos Indígenas e do Programa de Trabalho Detalhado das ações que seriam implementadas, previstos nas Cláusulas 4.1.I.b e 4.1.6 do citado ajuste;

V) condenar o Sr. Luiz Fernando Villares e Silva, CPF 261.425.478-97, ao pagamento da multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92, em valor a ser determinado pelo Tribunal, observado o grau de reprovabilidade de sua conduta, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante esta Corte (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido, até a data do recolhimento, em razão de ter elaborado parecer favorável à celebração do Termo de Parceria 6/2005, sem que houvesse motivação para escolha da Oscip Via Pública;

VI) condenar o Sr. Mércio Pereira Gomes, CPF 047.709.272-15, ao pagamento da multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92, em valor a ser determinado pelo Tribunal, observado o grau de reprovabilidade de sua conduta, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante esta Corte (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido, até a data do recolhimento, em razão de:

a) ter autorizado o pagamento da segunda parcela prevista no Termo de Parceria 6/2005, no valor de R$ 250.000,00, apesar do inadimplemento da Oscip Via Pública quanto à elaboração e apresentação do

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planejamento para a Mostra Internacional dos Povos Indígenas e do Programa de Trabalho Detalhado das ações que seriam implementadas, previstos na Cláusula 4.1.I.b e 4.1.6 do ajuste; e

b) ter assinado o Termo Aditivo 2/2006 para regularizar despesas com diárias e passagens efetuadas sem respaldo no Termo de Parceria 6/2005, ante o previsto na Cláusula Terceira, subitem 3.1.1.c, do ajuste;

VI) determinar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES e à Universidade Federal Fluminense - UFF, com fundamento no art. 28, inciso I, da Lei 8.443/92, que, no caso de não atendimento das notificações previstas nos itens V e VI supra, providenciem o desconto, integral ou parcelado, da remuneração dos responsáveis, dos valores relativos às multas, observado o limite previsto no art. 46, § 1º, da Lei 8.112/90;

VII) autorizar, desde logo, com fundamento no art. 28, inc. II, da Lei 8.443/92, a cobrança judicial das multas, no caso do não atendimento das notificações previstas nos itens IV, V e VI supra, ou caso não seja possível o desconto em folha;

VIII) determinar à Funai que:a) certifique-se, antes da celebração de termos de parceria, da capacidade técnica e operacional da

entidade para execução do objeto do ajuste, conforme artigo 27, inciso II, do Decreto 3.100/99 (subitem 2.4.1 da instrução);

b) instaure e conclua, no prazo de 120 dias a contar da ciência, Tomada de Contas Especial com vistas a apurar os responsáveis pela inexecução parcial do Termo de Parceria 6/2005, celebrado entre a autarquia e a Oscip Via Pública, conforme dispõe o art. 3º, § 3º, da IN TCU 56/2007 c/c o art. 8º, § 1º, da Lei 8.443/92, em especial no que tange às despesas elencadas na Nota Técnica 20/SECA/CCON/CGPLAN/2008, informando a este Tribunal, na próxima conta, as medidas adotadas (subitem 3.5 da instrução);

c) inclua, obrigatoriamente, nos termos de parceria firmados, as cláusulas essenciais elencadas no art. 10, § 2º, inciso I, da Lei 9.790/99, a exemplo das que tratam do objeto, da estipulação de metas e resultados e dos critérios de avaliação de desempenho a serem utilizados, abstendo-se de permitir a entrega de ‘plano de trabalho detalhado’ em momento posterior à assinatura da avença, como ocorrido no Termo de Parceria 6/2005 (subitem 4.1, alínea ‘a’ da instrução);

d) exija dos parceiros privados, ao firmar termos de parceria, a publicação do extrato de execução física e financeira prevista no art. 18 do Decreto 3.100/99 (subitem 4.1, alínea ‘b’ da instrução); e

e) atente para a exatidão dos dados constantes nas prestações de contas encaminhadas pelas entidades recebedoras de recursos repassados a título de transferência voluntária, abstendo-se de aprová-las caso estejam em desacordo com o disposto na Portaria Interministerial MF/MPOG/CGU 127/2008 e no Decreto 3.100/99, conforme o caso (subitem 4.4 da instrução);

IX) determinar à Secretaria Federal de Controle Interno que acompanhe o cumprimento da medida constante do subitem VIII, alínea ‘a’ supra, informando ao TCU na próxima conta da Funai, caso necessário (subitem 3.6 da instrução);

X) recomendar à Funai que, ao celebrar termos de parceria, inclua cláusula específica, no item que trata das responsabilidades do parceiro, estabelecendo a obrigatoriedade da manutenção dos recursos repassados na conta bancária aberta para execução da avença, de forma a permitir a adequada fiscalização dos recursos públicos repassados, conforme previsto nos arts. 70, parágrafo único, 71, inciso VI, e 74, inciso II, da Constituição Federal (subitem 4.2 da instrução);

XI) recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que avalie a pertinência de explicitar no artigo 14 do Decreto 3.100/99 a obrigatoriedade da manutenção dos recursos da avença em conta bancária específica, a exemplo do que ocorre com os convênios e contratos de repasse regidos pela Portaria Interministerial MF/MPOG/CGU 127/2008 (subitem 4.3 da instrução);

XII) dar conhecimento da decisão que vier a ser adotada, bem como do Relatório e Voto que a fundamentarem, aos Srs. Michel Blanco Maia e Souza, Luiz Fernando Villares e Silva e Mércio Pereira Gomes; e

XIII) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, inc. IV, do Regimento Interno do TCU.”

8. Manifestaram-se de acordo com as propostas o Gerente de Divisão e a Secretária de Controle Externo, titular da 6ª Secex (fls. 304/305).

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9. Terminada a etapa de instrução o responsável Michel Blanco Maia e Souza apresentou réplica às conclusões da secretaria (fls. 306/314) e memorial (fls. 315/317). Argumentou-se, em resumo, que:

9.1 - acerca da ausência de justificativa para a seleção da Oscip Via Pública, o item 1.1 da Cláusula Primeira do Termo de Parceria, revela que o instrumento teve por objetivo a formação de vínculo de cooperação entre os partícipes, assemelhando-se, portanto, ao instrumento de convênio, haja vista o interesse recíproco, atuando em mútua cooperação, cada qual em sua área de atuação, tendo em vista o objeto consistente na promoção da cultura, da ética e dos direitos fundamentais dos índios, materializada na Revista Brasil Indígena, na Mostra Internacional dos Povos Indígenas e Enciclopédia dos Povos Indígenas;

9.2 - embora no voto revisor integrante do Acórdão 1.777/2005 - Plenário constasse posicionamento segundo o qual a celebração de Termo de Parceria deveria ser precedida de procedimento licitatório, como forma de atender aos princípios da impessoalidade, publicidade, moralidade e da licitação, decidiu-se, alfim, conforme a parte dispositiva do aresto, “determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Casa Civil da Presidência da República que avaliem a inclusão em normativo próprio de dispositivo que obrigue a aplicação do critério de seleção de Oscip previsto no art. 23 do Decreto 3.100/99 em toda e qualquer situação.”. Assim, decidiu-se por uma recomendação ao Governo Federal que no exercício do poder regulamentar não alterou a forma de celebração do Termo de Parceria. Tal situação foi reforçada pelo art. 4º do Decreto 6.170/2007 (art. 4º), posterior ao regulamento das Oscip;

9.3 - quanto à execução do termo de parceria, os documentos anexados ao processo 2188/2005 demonstram a liberação da segunda parcela conforme os moldes definidos pelo Decreto 3.100/99 e subitem 4.1.6 do Termo de Parceria, tendo sido exaustivamente apresentados e comprovados os fatos que inviabilizaram a realização da Mostra Internacional e a elaboração da Enciclopédia dos Povos Indígenas. A auditoria trata o Termo de Parceria como se tivesse natureza contratual, com interesses opostos. A alteração do curso da execução é possível e necessária à boa alocação dos recursos;

9.4 - não se verificou prejuízo ao erário ou desvio de finalidade na aplicação dos recursos, sendo desproporcional a proposta de multa, pois não há irregularidade cometida cujo teor de gravidade a justifique. A própria auditoria reconhece que o Plano de Trabalho do Termo de Parceria não apenas foi apresentado, como serviu de parâmetro para a verificação das metas definidas no ajuste.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, consigno que a presente representação preenche os requisitos de admissibilidade previstos para espécie, podendo ser conhecida por este Tribunal, com fundamento no art. 237, inciso VII, e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU.2. Como visto no relatório precedente, a representação formulada pelo nobre Procurador-Geral do Parquet especializado, Lucas Rocha Furtado, versa sobre indícios de irregularidades de que teve conhecimento na celebração e execução do Termo de Parceria 06/2005, celebrado entre a Funai e a Oscip Via Pública, cujo macro-objetivo consistia na “formação de vínculo de cooperação entre as partícipes, para fomento e execução de atividades de promoção da cultura, da ética e dos direitos fundamentais dos índios e das comunidades indígenas localizadas em território nacional, por meio da execução direta e do apoio de gestão institucional dos projetos delineados...” (fl. 09).3. Como objetos específicos, o citado termo indicou as atividades principais de (a) processamento, produção e publicação de 6 volumes da revista institucional da Funai, (b) a realização

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da Mostra Internacional dos Povos Indígenas do Brasil, na sede das Nações Unidas (ONU), e (c) a elaboração e proposta de projeto de captação de recursos incentivados para atividades culturais, nos termos da Lei Rouanet.4. Para a consecução desses objetos foram transferidos inicialmente R$ 430.000,00, posteriormente complementados por aditivo no valor de R$ 90.000,00. Com base nos termos constantes da inicial da representação, realizou-se inspeção, complementada por diligências ulteriores que culminaram na informação (fl. 231) de que a Nota Técnica 20/SECA/CCON/CGPLAN/2008, elaborada pela Coordenação de Contabilidade, apontou diversas irregularidades na execução do ajuste, as quais resultariam na glosa de despesas no valor de R$ 347.343,99, relativas, por exemplo, ao não cumprimento da meta de captação de recursos incentivados para a elaboração da enciclopédia dos povos indígenas, à não realização da mostra internacional, a saques e transferências bancárias indevidos ou sem comprovação, e a problemas com diárias e passagens, dentre outros.5. Em que pese os termos do referido parecer, a unidade técnica informa que em contato efetuado junto à autarquia, em 18/2/2010, constatou-se a não adoção da providência de instauração de tomada de contas especial até aquela data (fl. 287). Em consulta efetuada ao Siafi em meados de outubro, minha assessoria constatou que as contas ainda se encontram no status “a aprovar”, mantendo-se inalterada a situação do Termo de Parceria, de modo que se revelam apropriadas as determinações ora propostas pela 6ª Secex, no sentido de fixar prazo para a conclusão da análise das contas e instauração da TCE.6. Grande parte das irregularidades apontadas na inicial está sendo objeto de análise por parte do órgão transferidor, podendo resultar na oportuna instauração da TCE, ante a responsabilidade do parceiro privado na execução do ajuste. De outro lado, no que tange à responsabilização dos gestores e demais agentes envolvidos na celebração e acompanhamento do ajuste, restaram, nestes autos, imputadas as seguintes irregularidades para as quais foram ouvidos em audiência:

6.1 - Celebração do acordo sem que houvesse motivação para a escolha da OSCIP Via Pública:

a) Sr. Michel Blanco Maia e Souza, Coordenador-Geral de Assuntos Externos, por ter proposto a formalização da avença;

b) Sr. Mércio Pereira Gomes, ordenador de despesa, por ter formalizado a parceria;c) Sr. Luiz Fernando Villares e Silva, Procurador-Geral da Funai, por ter dado parecer

favorável à celebração do acordo;6.2 - Liberação da segunda parcela do termo de parceria, no valor de R$ 250.000,00, sem

que houvesse o adimplemento, por parte da OSCIP Via Pública, das condições previstas nos itens 4.1.I.b e 4.1.6 da avença (item 2.4.2 da instrução):

a) Sr. Michel Blanco Maia e Souza, gestor do acordo, por ter proposto o pagamento em questão;

b) Sr. Mércio Pereira Gomes, ordenador de despesa, por ter anuído à proposta apresentada;6.3 - Assinatura do Termo Aditivo 2/2006, para regularizar despesas efetuadas sem

respaldo no termo de parceria, ante o previsto na Cláusula Terceira, item 3.1.1.c, do ajuste (item 2.5.5 da instrução): Sr. Mércio Pereira Gomes, ordenador de despesa, por ter celebrado o termo aditivo.7. O posicionamento da 6ª Secex, constante da derradeira instrução, é de que as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Luiz Fernando Villares e Silva e Michel Blanco Maia e Souza sejam rejeitadas, e, em face das irregularidades imputadas, que este Tribunal lhes aplique a multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992. Face à revelia do Sr. Mércio Pereira Gomes, propõe a secretaria que também lhe seja aplicada a referida sanção.8. Examinando as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Fernando Villares e Silva, tenho por rejeitada a preliminar arguida de impossibilidade de sua responsabilização por emissão de parecer jurídico, conforme as considerações constantes da instrução. Todavia, quanto à sua alegação de que a realização de concurso de projetos para a seleção da Oscip seria facultativa, em face do que dispõe o art. 23 do Decreto 3.100/1999, bem assim, do que constou da parte dispositiva do Acórdão

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1.777/2005 - Plenário, entendo que lhe assiste parcial razão. No mesmo sentido se apresentam algumas das razões aduzidas pelo Sr. Michel Blanco em defesa do procedimento adotado.9. Com efeito, observo que em recente julgado da Primeira Câmara a questão sobre a escolha de parceiro privado a celebrar termo de parceria com a Administração foi oposta por outra unidade técnica deste Tribunal, com base unicamente nas considerações constantes do voto revisor do Acórdão 1.777/2005 - Plenário, tendo sido, à ocasião, alvitrada, em processo de fiscalização, a audiência de gestores pela celebração de termo de parceria sem justificativa de escolha da Oscip, mediante contratação direta. Todavia, a proposição não foi acolhida pelo Tribunal, havendo o Relator desse recente acórdão (AC 440/2010-1ª C) consignado o seguinte:

“IIIFaço considerações acerca de duas questões acima mencionadas, identificadas como

irregularidades praticadas na execução dos programas federais.A primeira, diz respeito à realização, ou não, de licitação para seleção de Oscips para o

estabelecimento parcerias com o poder público.Ao contrário do entendimento exposto pelo AUFC responsável pela instrução, no âmbito do

TC - 008.011/2003-5 não foi firmado o entendimento de que seja obrigatória a realização de procedimento para seleção de Oscip com as quais o poder público virá a firmar termo de parceria para realização de suas diversas atividades e programas.

Da contraposição de argumentos, entre o Ministro-Relator que advogava a desnecessidade de tal procedimento, e o Ministro Revisor que postulava a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório para a seleção, resultou, conforme item 9.4 do Acórdão/TCU 1777/2005 - Plenário, determinação ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Casa Civil da Presidência da República para que ‘avaliasse a inclusão em normativo próprio de dispositivo que obrigue a aplicação do critério de seleção de Oscip previsto no art. 23 do Decreto 3.100/1999 em toda e qualquer situação’. O dispositivo mencionado aventa a possibilidade de seleção de Oscips por meio de concurso de projetos.” (grifei)

10. Desse modo, concluo que o parecer jurídico exarado pelo Procurador-Geral da Funai não apresentou tese jurídica absurda, em desencontro com a jurisprudência e com o normativo tomado como parâmetro, embora houvesse, no próprio órgão, posicionamento anterior recomendando a via da seleção pública por concurso de projetos, modalidade que, sem dúvida, melhor se amolda aos princípios da impessoalidade e publicidade, conforme aduzido pelo Ministro-Revisor por ocasião das discussões que resultaram o Acórdão 1.777/2005 - Plenário. Assim, embora pudesse ser considerada a medida mais prudente e adequada aos princípios da Administração Pública, não poderia ser tomada como o único caminho a ser seguido pelo aplicador da norma (Decreto 3.100/1999), haja vista que, enquanto não alterado o decreto regulamentador da parceria, são possíveis os dois caminhos, ou seja, o da seleção de projetos e o da contratação direta, uma vez que o referido acórdão deste Tribunal não teve caráter cogente no sentido de se observar sempre o processo seletivo.11. A conclusão de que o modo de contratação direta realizado foi irregular, conforme constante da instrução, segundo a qual “A CGAE, entretanto, optou pela forma direta de contratação e não realizou seleção pública para escolha da Oscip”, não prospera totalmente em razão da ausência de norma cogente e de posição firmada por este Tribunal em caráter normativo, sendo insuficiente, a meu ver, para sustentar a proposição de sanção aos responsáveis.12. Todavia, em face da constatação da secretaria de que “Não houve sequer justificativas para tal procedimento, sustentado exclusivamente na discricionariedade estabelecida pelo art. 23 do Decreto 3.100/99”, e de que “Não foram indicadas as razões de não se promover seleção pública nem as vantagens de se optar pela Via Pública.”, revelam deficiências no procedimento adotado, as quais necessitam, no mínimo, da expedição de orientações à Funai.13. Com efeito, embora não lhes fosse compelida a realização de concurso de projetos, a escolha direta da Oscip para a celebração de parceria que compreende a realização de atividades de interesse público a serem alcançados com apoio do parceiro privado, necessita de prévia justificativa da escolha do parceiro privado, com

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a avaliação de sua capacidade técnica e operacional, incluindo, dentre as justificativas, ainda, as razões pelas quais não se optou pela seleção pública, facultativa pelo art. 23 do Decreto 3.100/1999.14. Nessa linha, saliento que a Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe, em seu art. 2º, que nos processos administrativos se observará o princípio da motivação (caput), bem como que serão observados, entre outros critérios, o da “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão” (inciso VII do parágrafo único).15. Desse modo, entendo que a opção pela escolha direta da Oscip a celebrar contrato com órgãos e entidades da União deva se dar mediante justificativa nos autos do processo administrativo, tanto da escolha em si quanto da opção pelo meio de contratação direta quando havia a possibilidade de seleção pública, facultada por expressa determinação legal. Acolho em parte, portanto, os argumentos apresentados pelas defesas no que tange a essa primeira irregularidade apontada, e proponho a expedição das determinações cabíveis.16. Passo ao exame da segunda, qual seja: “Liberação da segunda parcela do termo de parceria, no valor de R$ 250.000,00, sem que houvesse o adimplemento, por parte da OSCIP Via Pública, das condições previstas nos itens 4.1.I.b e 4.1.6 da avença (item 2.4.2 da instrução);” 17. Para melhor compreensão, inicio o exame pela transcrição dos referidos itens da avença, tomados como condições para liberação dos recursos:

“CLÁUSULA QUARTA - DOS RECURSOS FINANCEIROS4.1. Para o cumprimento dos objetivos e metas estabelecidas neste TERMO DE PARCERIA:I - O PARCEIRO PÚBLICO estimou o valor global de R$ 430.000,00 (...), a ser repassado a

OSCIP de acordo com o cronograma de desembolso abaixo:a) R$ 180.000,00 (...) - no tato da assinatura do presente TERMO DE PARCERIA;b) R$ 250.000,00 (...) - em até fevereiro de 2006, por ocasião da entrega do Programa de Trabalho

Detalhado das Ações a serem empreendidas pelo Instituto Via Pública e de Relatório contendo o Planejamento para a Mostra Internacional dos Povos Indígenas do Brasil.

(...)4.1.6. A liberação de recursos a partir da segunda parcela, inclusive, ficará condicionada à

comprovação das metas para o período correspondente à parcela imediatamente anterior à última liberação, mediante apresentação dos documentos constantes dos incisos I e IV do art. 12 do Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999.”

18. O Termo de Parceria 6/2005 foi celebrado em 29/12/2005, de modo que a liberação da segunda parcela, prevista para fevereiro de 2006, ocorreria em no máximo dois meses após a sua celebração, quando estava prevista a entrega do programa detalhado e do relatório com o planejamento para a mostra internacional. Como condição para a liberação, foi estabelecido que ocorreria mediante a comprovação das metas para o período corespondente à parcela imediatamente anterior à última liberação.19. Conforme previsto no Plano de Trabalho (fls. 37/38) apresentado por ocasião da celebração (não se trata do plano de trabalho detalhado referido na Cláusula Quarta, que era complementar a esse primeiro), o orçamento para a publicação da Revista Brasil Indígena era de R$ 81.250,00 por edição, a título de custo médio, com tiragem de dez mil exemplares, o que equivale um custo por exemplar, incluindo a produção e a distribuição, de R$ 8,12 por revista. 20. Estando as revistas previstas para serem publicadas bimestralmente, a partir da celebração do ajuste, tem-se que de acordo com o estipulado inicialmente, dentro da previsão de liberação da segunda parcela, quanto a essa meta, que haveria a publicação até fevereiro de 2006 apenas da primeira edição. Todavia, conforme se perceberá adiante, houve atrasos na liberação da segunda parcela, de modo que, com os recursos inicialmente liberados, somente haveria condições, ao custo aprovado pela Funai, de publicação e distribuição de duas edições da revista, se todo o recurso fosse canalizado para essa atividade.

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21. Nesse caso, além de se comprovar a elaboração de uma das edições da revista (uma das metas do período), ou duas, se considerarmos o atraso havido na liberação da segunda parcela, bem como a consumição integral dos recursos para a publicação de duas edições, haveria que se comprovar a apresentação do Programa de Trabalho Detalhado das Ações a serem empreendidas pelo Instituto Via Pública e de Relatório contendo o Planejamento para a Mostra Internacional dos Povos Indígenas do Brasil.22. A primeira meta, concernente à publicação da primeira edição restou comprovada e constatada pela própria equipe de fiscalização deste Tribunal que apontou os atrasos havidos, bem como que a segunda edição ainda se apresentava apenas sob o modelo eletrônico, por ocasião da inspeção (aguardava-se a impressão). Essa publicação ocorreu, embora fora do cronograma inicial, assim como ocorreram publicações e distribuições, conforme os elementos constantes destes autos, de 5 edições ao todo, de um total de 6, vez que a 6ª edição é objeto cobrança pela Funai, com possibilidade de inclusão do valor correspondente, R$ 81.250,00, no débito a ser apurado em processo de TCE, conforme se depreende da Nota Técnica 20/SECA/CCON/CGPLAN/2008.23. Quanto ao relatório do planejamento para a mostra internacional, verifico que, no momento em que se pleiteava a liberação da segunda parcela, já se tinha conhecimento da postergação da mostra, que posteriormente sequer chegou a ocorrer. Não seria exigível o referido relatório, portanto, naquele momento, já que a Funai já havia sinalizado com a reprogramação da mostra (fl. 53).24. Relativamente aos documentos constantes dos incisos I e IV do art. 12 do Decreto 3.100/99, ou seja, apresentação de relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados alcançados e extrato de relatório de execução física e financeira do Termo de Parceria, verifico que eles constam às fls. 53/55, tendo sido apresentados posteriormente à autorização para a liberação dos recursos. Assim, o que se constata é que houve autorização para liberação dos recursos sem o adimplemento das condições impostas e indicadas por esses dispositivos.25. Ocorre que os recursos não foram liberados sem esses dois documentos, ou seja, não foram liberados sem o adimplemento das condições constantes do termo. Pela cronologia dos fatos e dos documentos, percebo que houve sim autorização para liberação dos recursos por parte do dirigente máximo da Funai com base na sugestão do Sr. Michel Blanco Maia e Souza, em 23/6/2006 (fl. 48), data essa em que ainda não se havia apresentado os documentos indicados no art. 12 do referido decreto. Todavia, ainda no âmbito da Funai tomou-se o cuidado de não efetuar a liberação dos recursos sem tais documentos, haja vista que o Sr. Coordenador Financeiro, não obstante já contar com autorização de seu superior hierárquico, encaminhou o processo à CGAE para atendimento da Cláusula Quarta, previamente à liberação (fl. 49).26. Em 4/7/2006 o próprio Coordenador/CGAE, Sr. Michel Blanco Maia e Souza apresentou ao Coordenador-Geral de Planejamento (fl. 51) o cumprimento da diligência requerida, de modo a possibilitar a liberação. Os documentos foram apresentados pelo Instituto Via Pública em 3/7/2006 (fls. 52/55), dando conta da aplicação integral da primeira parcela na produção de dois números da revista, face à reprogramação das metas originalmente propostas como a mostra internacional e o projeto da enciclopédia, postergados para momento posterior, e que dependeriam, segundo informações apresentadas pela Oscip, de novas diretrizes emanadas do parceiro público, ou seja, da Funai.27. A liberação efetiva dos recursos somente ocorreu em 9/8/2006 mediante a Ordem Bancária 2006OB901935, conforme fl. 07 do Anexo 1 destes autos.28. Portanto, em que pese os responsáveis terem sido ouvidos pela “Liberação da segunda parcela do termo de parceria, no valor de R$ 250.000,00, sem que houvesse o adimplemento, por parte da OSCIP Via Pública, das condições previstas nos itens 4.1.I.b e 4.1.6 da avença (item 2.4.2 da instrução)”, conforme verifico, essa liberação não ocorreu sem o cumprimento das condicionantes. 29. Assim, entendo que apesar do açodamento dos responsáveis em autorizar a liberação da segunda parcela sem observância das condições, de fato assiste razão às defesas dos responsáveis

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quando informam que a liberação ocorreu obedecendo as condições estabelecidas, haja vista que ainda no âmbito interno da Funai, depois dessa autorização, o processo tomou outro curso, saneando-se a pendência apontada para só então promover a efetiva liberação da quantia previamente autorizada. A liberação não se concretizou senão depois de cumpridas as condições estipuladas para tanto, à exceção das metas reprogramadas, não objetadas pela Funai. Cabe salientar, ainda, que para a publicação das edições posteriores da revista, a essa altura atrasada, a entidade necessitaria do aporte da segunda parcela, tendo em vista a utilização integral da parcela anterior nas duas primeiras edições, a qual se revela suficiente para a publicação de apenas outras três edições, totalizando 5, integrantes destes autos. O valor de R$ 430 mil inicialmente pactuado não se referia à aplicação integral em todas as metas inicialmente previstas, cobrindo apenas parte das avençadas inicialmente, com destaque para a publicação das revistas. Desse modo, há que se concluir que a reprogramação das metas não influiria de qualquer modo nas condições de liberação desses recursos, suficientes apenas para as revistas.30. Desse modo, entendo que devam ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas para o referido item de audiência, haja vista que, embora autorizada a liberação dos recursos em momento anterior à demonstração do cumprimento das condicionantes, essa liberação somente ocorreu, de forma efetiva, com o seu cumprimento. O ato falho da presidência da entidade foi saneado pelos servidores administrativos subalternos, de modo que não trouxe maiores consequências senão novo atraso na liberação dos recursos e do cronograma das edições da revista, previstas para publicação bimestral.31. Resta, portanto, examinar a última irregularidade apontada, de responsabilidade do parceiro público, atribuída unicamente ao Sr. Mércio Pereira Gomes. Trata-se da “Assinatura do Termo Aditivo 2/2006, para regularizar despesas efetuadas sem respaldo no termo de parceria, ante o previsto na Cláusula Terceira, item 3.1.1.c, do ajuste (item 2.5.5 da instrução)”.32. Nesse ponto, ante a revelia do Sr. Mércio Pereira Gomes, não foram trazidos argumentos ou elementos que contraditassem as constatações e conclusões constantes da instrução, ou que infirmassem a irregularidade apontada, de modo que prevalece, ante os documentos coletados pela unidade técnica, o entendimento esposado na instrução.33. Percebo que o referido gestor foi devidamente notificado da existência destes autos e das irregularidades que lhe foram imputadas, haja vista que o ofício de audiência foi destinado ao seu endereço residencial, indicado no cadastro do Sistema CPF da Receita Federal, tendo sido recebido pelo Sr. Dorgival João da Silva, mesmo recebedor do ofício de citação que fora remetido ao mesmo endereço indicado para o responsável nos autos do TC-016.188/2006-5 (fls. 193-v e 203 daquele processo), de tramitação simultânea, e que cuida de irregularidades no uso de passagens e diárias pelo responsável. Enquanto naqueles autos o Sr. Mércio apresentou defesa, neste deixou transcorrer in albis o prazo fixado, tornando-se revel, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992. 34. A irregularidade remanescente e que lhe fora imputada se refere ao fato de que no âmbito do Termo de Parceria foram realizadas despesas com passagens e diárias sem respaldo legal, gerando suas impugnações conforme o Parecer 40/AUDINT/PRES/2006 e o Despacho 339/CFIN/CGPLAN/2006 (vide fls. 123/124 destes autos), no valor de R$ 28.878,14, cuja devolução se fazia necessário pela Oscip, mas que, em vez de serem exigidas do parceiro privado, foram objeto de compensação com futuros recebimentos de novos repasses. O Sr. Mércio Pereira Gomes viabilizou a devolução desse montante com recursos de origem pública, uma vez que, para sua devolução, celebrou aditivo com aporte adicional de R$ 90.000,00 (Termo Aditivo 2/2006), no qual o valor de R$ 28.878,14 seria descontado desse acréscimo financeiro (fls. 118/124, 126/130, 149/153), para fins de recompor os valores outrora apontados como despesas irregulares.35. Dessarte, considerando não haver justificativa para esse procedimento irregular, acompanho integralmente o exame e proposta da unidade técnica no sentido de aplicação de multa ao responsável. Devo acrescentar apenas determinação à Funai para que revise o exame das contas da entidade de modo a exigir a restituição dos valores pagos indevidamente a título de diárias e passagens antes da celebração do Termo Aditivo 2/2006, vez que realizadas sem amparo jurídico, considerando,

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ainda, que o ressarcimento da quantia não poderia ter sido realizada mediante descontos relativos a aportes futuros de recursos públicos, como efetivamente ocorreu.

Ante o exposto, com vênias por dissentir parcialmente das propostas da unidade técnica, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de novembro de 2010.

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AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI Relator

ACÓRDÃO Nº 3125/2010 - TCU - Plenário

1. Processo TC-016.443/2006-02. Grupo I - Classe VII - Assunto: Representação.3. Interessados/Responsáveis:3.1. Interessado: Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União.3.2. Responsáveis: Luiz Fernando Villares e Silva (CPF 261.425.478-97), Michel Blanco Maia e Souza (CPF 278.519.298-22) e Mércio Pereira Gomes (CPF 047.709.272-15).4. Unidade: Fundação Nacional do Índio - MJ.5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade: 6ª Secretaria de Controle Externo (Secex/6).8. Advogados constituídos nos autos: José Roberto Manesco (OAB/SP 61.471), Eduardo Augusto de Oliveira Ramires (OAB/SP 69.219), Marcos Augusto Perez (OAB/SP 100.075), Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (OAB/SP 112.208), Ane Elisa Perez (OAB/SP 138.128), Tatiana Matiello Cymbalista (OAB/SP 131.662), Fábio Barbalho Leite (OAB/SP 168.881-B), Justiniano de Arantes Fernandes (OAB/SP 119.324), Rodrigo Macias de Oliveira (OAB/DF 28.873), Anna Maria da Trindade dos Reis (OAB/DF 6.811), Gustavo Persch Holzbach (OAB/DF 21.403) e Rafael Gomes Rodrigues (OAB/DF 28.716).

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pelo Procurador-Geral do

Ministério Público/TCU acerca de indícios de irregularidades na celebração e execução do Termo de Parceria 6/2005 entre a Funai e o Instituto Via Pública,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, com fundamento no art. 237, inciso VII, e parágrafo único, do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Luiz Fernando Villares e Silva, Procurador-Geral da Funai, e Michel Blanco Maia e Souza, então Coordenador-Geral de Assuntos Externos;

9.3. aplicar a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, ao Sr. Mércio Pereira Gomes, ex-Presidente da Funai, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da referida importância aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento,

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se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor, tendo em vista a irregularidade imputada a esse responsável, relativa à assinatura do Termo Aditivo 2/2006 para regularizar despesas efetuadas sem respaldo no termo de parceria, ante o previsto na Cláusula Terceira, item 3.1.1.c, do ajuste;

9.4. determinar, com fundamento no art. 28, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 219, inciso I, do Regimento Interno/TCU, à Universidade Federal Fluminense - UFF, que, expirado o prazo indicado no subitem anterior sem recolhimento da importância devida, proceda ao desconto da dívida na remuneração do Sr. Mércio Pereira Gomes, observado o disposto no art. 46 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990;

9.5. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida, caso não seja possível a adoção da providência indicada no item anterior ou não seja atendida a notificação, no prazo estabelecido, na forma da legislação em vigor;

9.6. determinar à Fundação Nacional do Índio - Funai, que:9.6.1. conclua, no prazo de sessenta dias, a contar da ciência desta deliberação, o exame da

prestação de contas do Termo de Parceria 6/2005, celebrado entre essa autarquia e a Oscip Via Pública, instaurando, nesse mesmo prazo, se necessário, a tomada de constas especial com vistas à apuração dos responsáveis e fatos imputados, notadamente, em face da impugnação de despesas e inexecução parcial, referidas na Nota Técnica 20/SECA/CCON/CGPLAN/2008;

9.6.2. inclua no exame conclusivo a ser realizado em atendimento à determinação constante do subitem 9.6.1 retro, revisão das despesas relativas a passagens e diárias, de modo a exigir a restituição dos valores pagos indevidamente a esse título, especialmente, antes da celebração do Termo Aditivo 2/2006, para as quais não havia respaldo no Termo de Parceria, considerando, ainda, que o ressarcimento da quantia não poderia ter sido realizada mediante descontos relativos a aportes futuros de recursos públicos, como efetivamente ocorreu, conforme indicado no exame destes autos;

9.6.3. ao término da conclusão do exame da prestação de contas, de que trata o subitem 9.6.1. retro, caso se conclua pela instauração de tomada de contas especial, adote as providências necessárias para que seja remetida à Secretaria Federal de Controle Interno, no prazo máximo de sessenta dias, sem prejuízo de manter este Tribunal informado acerca das providências tomadas;

9.6.4. enquanto não implementada a medida recomendada no subitem 9.4 do Acórdão 1.777/2005 – TCU – Plenário e sempre que a escolha da Oscip a celebrar termo de parceria não se dê na forma de concurso de projetos, facultada pelo art. 23 do Decreto 3.100/1999, observe, nas futuras celebrações desses termos:

9.6.4.1. a necessidade de justificar a decisão de não realização de concurso de projetos e de opção pela escolha e contratação direta de Oscip;

9.6.4.2 a necessidade de fazer constar nos autos do processo administrativo as justificativas de ordem técnica e operacional que levem à conclusão de ser adequada a celebração do contrato de parceria com a entidade escolhida e que indiquem ser ela capacitada para a execução do objeto do ajuste;

9.7. alertar à Fundação Nacional do Índio - Funai, que:9.7.1. certifique-se, antes da celebração de termos de parceria, da capacidade técnica e

operacional da entidade para execução do objeto do ajuste, conforme artigo 27, inciso II, do Decreto 3.100/99;

9.7.2. inclua, nos termos de parceria firmados, as cláusulas essenciais elencadas no art. 10, § 2º, inciso I, da Lei 9.790/99, a exemplo das que tratam do objeto, da estipulação de metas e resultados e dos critérios de avaliação de desempenho a serem utilizados, abstendo-se de permitir a entrega de “plano de trabalho detalhado” em momento posterior à assinatura da avença, como ocorrido no Termo de Parceria 6/2005;

9.7.3. exija dos parceiros privados, ao firmar termos de parceria, a publicação do extrato de execução física e financeira prevista no art. 18 do Decreto 3.100/99;

9.7.4. atente para a exatidão dos dados constantes nas prestações de contas encaminhadas pelas

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entidades recebedoras de recursos repassados a título de transferência voluntária, abstendo-se de aprová-las caso estejam em desacordo com o disposto na Portaria Interministerial MF/MPOG/CGU 127/2008 e no Decreto 3.100/99, conforme o caso;

9.8. determinar à Secretaria Federal de Controle Interno que:9.8.1. acompanhe o cumprimento das medidas determinadas neste acórdão, informando a este

Tribunal por ocasião das futuras contas ordinárias da entidade, caso necessário;9.8.2. remeta a este Tribunal, no prazo máximo de sessenta dias do recebimento da tomada de

contas especial relativa ao Termo de Parceria 6/2005 porventura instaurada pela Funai, o processo assim constituído;

9.9. recomendar à Funai que, ao celebrar termos de parceria, inclua cláusula específica, no item que trata das responsabilidades do parceiro, estabelecendo a obrigatoriedade da manutenção dos recursos repassados na conta bancária aberta para execução da avença, de forma a permitir a adequada fiscalização dos recursos públicos repassados, conforme previsto nos arts. 70, parágrafo único, 71, inciso VI, e 74, inciso II, da Constituição Federal;

9.10. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que avalie a pertinência de explicitar no artigo 14 do Decreto 3.100/99 a obrigatoriedade da manutenção dos recursos da avença em conta bancária específica, a exemplo do que ocorre com os convênios e contratos de repasse regidos pela Portaria Interministerial MF/MPOG/CGU 127/2008;

9.11. dar ciência deste acórdão aos responsáveis; e9.12. autorizar a juntada de cópias deste acórdão, bem como demais elementos pertinentes que

embasaram a aplicação de multa ao Sr. Mércio Pereira Gomes, às contas da Funai relativas aos exercícios de 2005 e 2006, TC-014.651/2006-3 e TC-019.078/2007-5, respectivamente, para subsidiar o exame desses processos.

10. Ata n° 46/2010 – Plenário.11. Data da Sessão: 24/11/2010 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3125-46/10-P.13. Especificação do quorum:13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator) e Marcos Bemquerer Costa.

(Assinado Eletronicamente)UBIRATAN AGUIAR

(Assinado Eletronicamente)AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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