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Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.3, n. 6, jul./dez. 1999 37

Abuso de imunidade

Valéria Oneto BosignoliAdvogada

Introdução

O assunto tratado neste artigo aborda o instituto da imunidade parlamentar e a sua utilização abusiva. O tema ressalta a importância dos parlamentares – a voz do povo – e a proteção contra abusos históricos que objetivaram calar essa voz. Por outro lado, alerta também para o efeito resultante do desvio de finalidade da proteção a esses mandatários, através da utilização errônea do instituto.

Vital e indispensável para a democracia, a imunidade parlamentar dá sustentação aos debates de idéias e propostas de mudanças, sendo altamente relevante para o fun-cionamento livre e independente do Poder Legislativo. Deste ponto de vista, é ainda garantia constitucional para os representados, no sentido da liberdade de expressão conferida aos seus mandatários.

Ressalta-se ao longo de todo o trabalho que a democracia depende de um Poder Legislativo confiável que reflita os anseios da sociedade, cumprindo com dignidade a missão de representar seus eleitores e com seriedade para controlar os atos do Poder Executivo, bem como legislar sobre as matérias de sua competência que um outro Poder – o Judiciário – terá de interpretar e aplicar aos casos concretos.

1. Imunidade e impunidade

Democracia é um sistema político fundado nos princípios da liberdade e igual-dade entre todos, objetivando a garantia da aplicação desses valores nas decisões da vida social

1.

A Democracia não precisa de pressupostos especiais. Basta a existência de uma sociedade e que seu governo emane do povo. O que dá essência à democracia é o fato de o poder residir no povo.

2

É a constituição que fornece a estrutura de um regime e fundamenta os obje-tivos da igualdade através dos direitos sociais e da universalização de prestações sociais.

31 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista

de Informação Legislativa, Brasília, v. 35, n. 137, p. 255, jan./mar. 1998.2 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. São Paulo : Ma-

lheiros. 1995. p. 128-133.3 Idem, p. 43.

38 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v.3, n. 6, jul./dez. 1999

A democracia pode ser representativa ou direta. É representativa quando o poder emanado do povo é exercido através de seus representantes eleitos, e direta quando exercida pelos cidadãos, seja através da iniciativa popular, seja pela Ação Popular, ou, ainda, pelo plebiscito e o referendo.

A Constituição Federal de 1988 trouxe o regime democrático misto, isto é, re-presentativo e participativo, conforme se verifica no Parágrafo Único de seu art. 1

o:

“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

É princípio constitucional fundamental a divisão dos Poderes da União, o Legislativo o Executivo e o Judiciário, que devem ser independentes e harmônicos entre si.

“Ora, sendo a lei ‘fonte do direito’ instrumento principal de dominação e ‘prer-rogativa máxima do poder soberano’, indiscutível a necessidade de prever-se a existência de um órgão estatal para sua realização. Órgão este independente e autônomo, a fim de realizar seu mister sem ingerências indevidas de outros órgãos estatais. Para tanto, consagrou-se a separação das funções do Estado mediante critérios funcionais.

A divisão segundo o critério funcional é a célebre ‘separação de poderes’, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam: legislação, administração e jurisdição.

Estas três funções devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade.

Essa classificação foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na já citada obra Política, onde eram repartidas as funções do Estado em deliberante (consistente na tomada das decisões fundamentais), executiva (consistente na aplicação pelos magistrados dessas decisões) e judiciária (consistente em fazer justiça).

Posteriormente, essa teoria foi detalhada por John Locke, no Segundo tratado do go-verno civil, que também reconheceu três funções distintas: a legislativa (consistente em decidir como a força pública há de ser empregada), a executiva (consistente em aplicar essa força no plano interno, para assegurar a ordem e o direito) e a federativa (consistente em manter relações com outros Estados por meio de alianças).

Porém, a grande repercussão da teoria esboçada por Aristóteles e detalhada por Locke deu-se com a obra de Montesquieu, O espírito das Leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas entre Executivo, Legislativo e Judiciário.

A separação dos Poderes tornou-se princípio fundamental da organização política liberal, transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.”

4

Desta forma, as imunidades parlamentares são prerrogativas, em face do direito 4 MORAES, Alexandre de. Imunidades parlamentares. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.

86, n. 742, p. 100, ago. 1997.


comum, outorgadas aos membros do Congresso para que esses possam agir com independência no desempenho de suas funções.”

5

Também para Rosah Russomano6 é indispensável que o parlamentar mantenha

sua independência, fiscalizando a administração, apontando abusos, emitindo livre-mente opiniões em oposição ao Executivo com destemor, necessitando, para tanto, estar acobertado por uma sólida couraça, pois só assim poderá atuar com liberdade. Desta forma, sem as imunidades, o Congressista seria alvo certo dos golpes do Exe-cutivo ao atuar em oposição a este. Para que isso não ocorra, imperioso o instituto protetor das imunidades.

Imunidade é gênero, do qual são espécies a irresponsabilidade ou imunidade material e a inviolabilidade ou imunidade processual.

“IMUNIDADE constitui o termo genérico que rotula duas espécies de privilégios, denominados pelos franceses, respectivamente, de IRRESPONSABILIDADE e IN-VIOLABILIDADE, nomenclatura, porém, inadaptável ao nosso sistema, que melhor comporta a designação IMUNIDADE MATERIAL E IMUNIDADE PROCESSUAL, para indicar as variantes da Imunidade, abstratamente considerada”

7

No tocante à imunidade material, relaciona-se esta com a subtração da respon-sabilidade penal, civil, disciplinar ou política dos parlamentares por suas opiniões, palavras e votos. Com relação à inviolabilidade ou imunidade formal, pode ser assim conceituada:

“Imunidade formal é o instituto que garante ao parlamentar a impossibilidade de ser ou permanecer preso ou ser processado sem autorização de sua Casa Legislativa respectiva”

8

A relevante questão reside em saber-se qual a medida do instituto, ou seja, quando esse deixa de ser a proteção parlamentar para transfigurar-se na impunidade.

9

Se por um lado a imunidade parlamentar é um instituto absolutamente necessário ao regime democrático, de outro, o abuso desta garantia funcional deve ser detido, para que não venha a ensejar o enfraquecimento do mesmo, em razão de seu mau uso. Não deve e nem pode uma garantia, que é conferida no interesse do povo, servir de proteção para a prática de atos que não estão de acordo com o direito e nem com interesses de seus representados, como freqüentemente tem ocorrido, e que ficaram na impunidade, abrigados sob o manto da “imunidade”, desvirtuando, assim, o instituto de sua finalidade.

Por outro lado, é importante ressaltar que, historicamente, a não observância do 5 MORAES, op. cit. p.86.

6 LIMA, Rosah Russomano de Mendonça. O poder legislativo na República. Rio de Janeiro

: Freitas Bastos, 1960. p. 134-1357 LIMA, op. cit. p. 135.

8 MORAES, op. cit. p. 90.

9 ENCICLOPÉDIA Saraiva do direito. São Paulo : Saraiva, 1977. p. 35


instituto pelos detentores do poder serviu para perseguições políticas e condenações duvidosas, através do afastamento indevido dessas garantias, como o ocorrido no final do século passado, ou, ainda, a sua incorreta suspensão, na vigência de estado de sítio que, mais de uma vez, ocorreu neste século.

Da mesma forma, o instituto da imunidade, no que se refere ao agente diplomá-tico, deve ter observância criteriosa, pois sua utilização, abrigando interesses mera-mente pessoais, além de desvirtuar o instituto, expõe o país de origem do diplomata a constrangimentos, por falta de civilidade.

1.1 Conceito de abuso.

O conceito de abuso, conforme concebido no uso corrente do termo, torna-se questão difícil, quando, no âmbito jurídico, quer-se delimitar a fronteira do término do direito e do início do seu abuso. Em busca de uma definição, partiu-se do conceito literal: o do dicionário

10. Abuso, do latim abusu, freqüentemente seguido dos termos

“Poder” e “Autoridade”, caracteriza-se por ser a “exorbitância de atribuições ou po-deres”, o “excesso irregular, prejudicial”; ou, ainda, “o mau uso, ou o uso errado, excessivo ou injusto” de um poder ou prerrogativa. Assim, com essas definições, tem-se a noção básica de seu significado.

Doutrinariamente, o abuso de direito pode ser conceituado como o exercício do di-reito que extrapola os limites da lei na qual se fundamenta. O ordenamento jurídico tipifica o abuso de direito, com relação a autoridades, na Lei nº 4898/65 – Abuso de Poder.

O abuso de poder, no que se refere aos excessos cometidos pelas autoridades, objetivamente consideradas, está regulado na já mencionada Lei. Mas esta não possui previsão para eventuais abusos cometidos por outros detentores do poder.

Existe, assim, um hiato aguardando ser preenchido, no interesse da própria democracia, para que os extremos - a impunidade, ou o oposto, a punição por perse-guição política ou ideológica – não venham encontrar fundamento, justamente por esse uso indevido da garantia.

Por outro lado, não se deve esquecer que é o parlamentar o representante do povo, tendo por dever constitucional obstar atos do Executivo que considere lesivos aos seus representados bem como aos interesses e patrimônio público. Assim, toda cautela haverá que se ter.

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso nacional:

...............................................................................................................................

...........

V- sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regula-mentar ou dos limites de delegação legislativa;

10 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed.

Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1986. p. 17


...............................................................................................................................

...........

IX- julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

X- fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta.”

Sobre esse aspecto da função parlamentar, Alexandre de Moraes comenta:“o deputado ou o senador sempre se vêem envolvidos em lutas contra o Executivo, especialmente nos países de Executivo hipertrofiado, como na América Latina e no Brasil. Só excepcionalmente a licença deve ser concedida.

11

No mesmo sentido, cita-se o r. Acórdão da 2a. Câmara do E. Tribunal de Alçada

Criminal do Rio de Janeiro, no Habeas-Corpus nº 17.133 de 1/6/95, Rel. Juiz Edu-ardo Mayr, que reconheceu aos vereadores as prerrogativas dos demais integrantes do Poder Legislativo.

“Os fatos, em sua singeleza: na sessão ordinária da Câmara municipal de Quissamã de 11 de agosto de 1994, o impetrante/paciente, usando da palavra, assim se mani-festou in verbis: ‘...o vereador Carlos Levi Nogueira Alves perguntou que é mais importante hoje se é o asfaltamento para Santa Catarina ou se pudesse salvar a vida de Regina Célia; na opinião do vereador citado, para o povo o Prefeito seria fazer o asfalto, porque é de onde ele arruma dinheiro, onde tem uma verba no valor de R$310.000,00 (trezentos e dez mil reais) o qual dá 1/3 de um milhão de dólares, é onde o Prefeito arruma as suas percentagens. O vereador Carlos Levi Nogueira Alves comentou que são obras grandes que enche o bolso dos Prefeitos...’(sic).

Ponto nodal é saber-se se tais palavras e opiniões, tidas como ofensivas, foram pro-feridas no exercício do mandato, no sentido tradicional do conceito – exercício da função de fiscalização e de crítica inerentes ao titular de representação parlamentar, ou não, tendo em conta o mandamento em nossa Carta Magna, art. 29, VIII, que assegurara a ‘inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município’.

Tenho que sim.

O paciente é vereador com assento na Câmara municipal de Quissamã, onde exer-ce um cargo eletivo, em representação àquela comunidade, e por força disto tem garantida a inviolabilidade por suas palavras, opiniões e votos, no exercício do mandato popular que lhe foi outorgado. A manifestação inquinada de atentatória foi feita em público, da tribuna da Câmara, portanto, na circunscrição do Município de Quissamã, manifestando-se o edil, ora impetrante/paciente, no tocante à atuação do sr. Prefeito Municipal exteriorizando sua apreciação quanto à liceidade de sua conduta, como tal. Está o impetrante/paciente assim ao amparo da ‘causa funcional de isenção de pena’ (cf. Código Penal Anotado’, Damásio de Jesus, Saraiva, 3

a.

Ed.1993), causa esta semelhante às extintivas da punibilidade previstas no art. 107 do Código Penal.

11 MORAES, op. cit. p. 95.


Dita causa funcional extingue a pretensão punitiva. Segundo Damásio de Jesus, em situações que tais, ‘...da combinação dos arts. 29, VI da Constituição Federal, e 142, III do Código Penal, resulta o seguinte, tendo em vista a natureza jurídica das causas: tratando-se de difamação e injúria há excludente da ilicitude, incidin-do o Código Penal; cuidando-se de calúnia, não se aplica o Código Penal e sim a Constituição Federal. No primeiro caso, não há crime; no segundo, há, porém inexiste a pretensão punitiva’...(grifou-se)”

A dificuldade reside em resguardar o parlamentar, quer seja federal, estadual ou municipal, através das imunidades, de forma que ele possa ter liberdade de expressar-se, bem como de opor-se, não somente a outros políticos e Poderes constituídos, mas também a outras pessoas que possam ter seus interesses contrariados, sem, com isso, criar um privilégio frente aos crimes comuns.

1.2 Histórico das imunidades no Brasil

Para se entender a evolução histórica do instituto das imunidades no Brasil, é necessário retroceder-se à época do descobrimento, ao início do período da coloni-zação, onde se inclui a evolução política do reino colonizador.

Em 1580, em Portugal , abriu-se uma crise dinástica, após a morte do rei D. Sebastião (1557-1578) na batalha de Alcácer-Quibir, sem que houvesse deixado herdeiros, tendo, então, assumido, na qualidade de regente, por breve período, o seu tio-avô, o Cardeal D. Henrique. Com a morte deste, extinguiu-se, no mesmo ano, a dinastia de Avis

12.

Apresentaram-se vários candidatos à sucessão, dentre eles Filipe II, rei da Espanha, que, sendo neto de D. Manuel, o Venturoso, era, por esta razão, o mais cotado para ocupar o trono vago. Após seguidas vitórias militares e políticas do rei de Espanha sobre seus oponentes, teve início a União Ibérica.

A incorporação de Portugal à monarquia Espanhola era apenas formal, uma vez que Portugal continuava sendo independente e regido por suas próprias leis, além de se auto-administrar. No que se referia às colônias, entre elas, o Brasil, as Cortes portuguesas reunidas elaboraram um documento, chamado “Juramento de Tomar”, preservando o controle português sobre as mesmas.

Nesse cenário, o continente europeu agitava-se em constantes modificações políticas, sendo que, historicamente, é em torno deste período que a corrente majori-tária dos doutrinadores entende ser o marco da instituição das imunidades, tendo sido conferida aos membros do Parlamento inglês após repercussão da prisão de um certo Conselheiro que expusera suas idéias em conflito com as do monarca.

“Nos séculos XVI e XVII, os membros da Câmara dos Comuns enfrentaram inúmeras dificuldades, levantadas pelo trono. Êste, arrogando-se numa série de prerrogativas, considerava quaisquer deliberações que, acaso, a Câmara tomasse e que lhe não agradassem, como atentatórias à Coroa.

12 KOSHIBO, Luiz, PEREIRA, Denise M. F. História do Brasil. São Paulo : Atual, 1993. p.

59


...............................................................................................................................

...........Exemplo frisante, que se delineia nas páginas da História, foi a condenação imposta a um deputado, por ter proposto a redução das despesas da Casa Real... A simples emissão de um voto, em sentido que contrariasse o Rei ou membros influentes da Côrte, colocava em posição crítica aquêle que o havia exarado.A situação, evidentemente, era insustentável. Várias medidas foram sendo tomadas obviá-la, até que, no ‘Bill of Rights’, se garantiu aos Parlamentares a liberdade de palavra, de discussão e dos atos parlamentares, que não poderiam ser objeto de exame perante qualquer tribunal e em nenhum lugar, que não fôsse o próprio Parlamento.”

13

Essa a razão pela qual se considera o instituto originário do direito inglês, em-bora exista divergência no que se refere à imunidade formal, que teria, na opinião de alguns, surgido do direito público da França.

14

No tocante às imunidades no Brasil, é necessário compreender o tratamento dispensado a algumas pessoas mencionadas nas legislações penais que vigoraram desde o seu descobrimento. A tais pessoas elas eram concedidas em razão de seus títulos e ascendência

15, com tratamento diferenciado que se observa na maior parte

dos diplomas legais desta época.

A origem do instituto das imunidades parlamentares é tida como criação do Parlamento inglês, por volta do séc. XV. Entretanto, os antigos romanos dela co-nheciam, conforme se verifica do prefácio da tradução das Orações de Cícero, por Altino Arantes

16:

“Mas, em Roma, como antes acontecera na Grécia, tudo dependia do povo. E o povo – adverte Fenelon – dependia essencialmente da palavra. A coroa de mirto, que cingia as frontes dos oradores, tornava-os invioláveis pelas opiniões e pelos votos que proferissem”

Apesar disso, o instituto não é considerado para efeitos de marco inicial das imunidades dos parlamentares, ainda que, simbolicamente, este seja o verdadeiro sentido da proteção.

As imunidades se dividem em imunidades formais e imunidades materiais. Difere a nomenclatura do instituto em relação aos franceses, pois, na técnica destes, imunidade material é a irresponsabilidade parlamentar, e imunidade formal é a in-violabilidade parlamentar.

13 LIMA, Rosah Russomano de Mendonça. O poder legislativo da República. Rio de Janeiro

: Freitas Bastos, 1960. p. 1364 ENCICLOPÉDIA Saraiva do direito. São Paulo : Saraiva, 1977. p. 46-47

15 PIERANGELLI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São Paulo : Jalovi, 1980. p.

13716

Idem.


A imunidade material diz respeito à inviolabilidade da pessoa do parlamentar; já a imunidade formal diz respeito ao processo, sendo necessária a autorização da Casa respectiva para a licença de processamento do parlamentar.

A imunidade parlamentar tem natureza de garantia funcional, visando ao livre desempenho do mandato. No que se refere ao poder de dispor, não é ela da alçada do detentor da prerrogativa, pois, do ponto de vista da maioria dos doutrinadores, a garantia funcional da imunidade parlamentar é indisponível, pois, se o destinatário mediato é o parlamentar, beneficiário das imunidades, o destinatário imediato é a própria Câmara interessada.

1.3 As legislações penais e o tratamento dado aos parlamentares

As legislações penais que vigoraram no Brasil traziam as imunidades dos no-bres, fidalgos e cavalheiros, em razão de ser o Brasil, inicialmente, colônia do reino de Portugal, passando posteriormente a Império, tornando-se República somente no final do século XIX.

As imunidades parlamentares foram explicitadas nas várias Constituições, e é certo que mesmo a Constituição Imperial de 1824 delas tratou.

Por se tratar de princípio constitucional, não é ela tratada expressamente na legislação penal, porém é princípio implícito, acatado por todas as legislações penais, inclusive a vigente.

1.3.1 Ordenações

As Ordenações Filipinas no Brasil tiveram vigência na época das Capitanias Hereditárias, basicamente, do descobrimento até a independência. O Direito Penal no Brasil tinha por fonte o Livro V das Ordenações do Reino.

O Clero possuía imunidade especial, pois, neste período, Estado e Igreja em alguns aspectos ainda se confundiam, seja na pessoa sagrada do monarca, seja do ponto de vista da tênue linha divisória entre crime e pecado, conforme se verifica nas vedações legais de nítido cunho religioso.

Os embaixadores mantinham, desde o período da Antigüidade, já com os esparta-nos e persas, dentre outros, imunidade, mais tecnicamente chamada de inviolabilidade, como uma linha de comunicação entre os Estados, sendo crime qualquer violação à pessoa destes. O Título IV das Ordenações tratou das citações dos embaixadores e também da proteção ao funcionário em exercício do seu cargo; logo a seguir, no Título V, expressam-se os privilégios dos funcionários da Corte, da Justiça e da Fa-zenda, tendo em vista os Ofícios por eles exercidos

17.

No Título CXX das Ordenações do Reino, encontram-se os privilégios que 17

ALMEIDA, Fernando H. Mendes. Ordenações Filipinas. Rio de Janeiro : Saraiva, 1960. v. 1.


eram conferidos aos “Fidalgos e Cavalleiros”, quando praticassem crimes. Não re-cebiam eles o mesmo tratamento dispensado às pessoas comuns, como se verifica no exemplo de prisões sem ferros, ou as cumpridas em castelos, bem como a vedação de “Couto” para aqueles detentores dos privilégios – Título CXXIII, n

o 6 do Livro V

da Ordenações do Reino – Código Filipino.

Outro privilégio contido no Código Filipino diz respeito às penas consideradas vis, que não se aplicavam àquelas pessoas referidas no Título CXXXVIII.

Algumas outras leis surgiram, conforme a conveniência dos governos, ora con-ferindo privilégios, ora incluindo outras pessoas naquelas já existentes, como a lei de 10 de dezembro de 1602, que declarou privilégios aos Contratadores de Rendas de “El-Rey”. Manteve-se ainda o privilégio conferido aos ingleses de não serem citados na Corte e possuírem Juiz especial, privilégio este, advindo de Portugal de 1400, com vigência no Brasil Imperial até Aviso de 5 de setembro de 1833

18.

1.3.2 Código Penal de 1830

Ainda sob o regime imperial, mas sob a influência da separação dos Poderes com fundamento na obra de Montesquieu, que se inspirou nas idéias do filósofo grego Aristóteles, seguiram-se os movimentos do iluminismo, que terminou por influenciar também o liberalismo, orientação seguida pela Constituição Francesa e dos Estados Unidos, idéias estas que também foram incorporadas na Constituição Imperial do Brasil de 1824, e que trouxe em seu texto a imunidade aos senadores e deputados, assim expressa nos artigos 26 a 28:

“Art. 26. Os membros de cada uma das Câmaras são invioláveis pelas opiniões, que proferirem no exercício das suas funções”. “Art. 27. Nenhum senador, ou deputado, durante a sua deputação, pode ser prêso por autoridade alguma, salvo por ordem da sua respectiva Câmara, menos em flagrante delito de pena capital.”“Art. 28. Se algum senador ou deputado for pronunciado, o juiz, suspendendo todo o ulterior procedimento, dará conta à sua respectiva Câmara, a qual decidirá se o processo deve continuar , e o membro ser, ou não, suspenso no exercício das suas funções”.

A Constituição do Império de 1824, em seu art. 179, § 1o, impunha a organi-

zação de um Código Criminal, que entretanto somente em 16 de dezembro de 1830 foi sancionado. Em seu artigo 308, excluiu de seu âmbito de aplicação as pessoas referidas em seus parágrafos, conforme a seguir se transcreve com base na obra de Pierangelli

19:

“Art. 308. Este Codigo não comprehende:

18 Idem, v. 3

19 PIERANGELLI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São Paulo : Jalovi, 1980.


§ 1o Os crimes de responsabilidade dos ministros e conselheiros de estado, os quaes

serão punidos com as penas estabelecidas na lei respectiva.”

Outro aspecto relevante diz respeito à permanência da imunidade absoluta da pessoa do monarca, que, além de ser inviolável, era também sagrada, sendo este um princípio medieval, pelo qual o monarca não estava sujeito a qualquer responsabilida-de

20, ainda após o absolutismo, convivendo, assim, os novos princípios democráticos,

de influência republicana, com antigos resquícios absolutistas.

1.3.3 O Código Penal de 1890

Com a República, surge em 11 de outubro de 1890 o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, dispondo expressamente em seu Livro II, Capítulo I, artigo 99, sobre crime de violação de imunidade dos embaixadores e dos ministros estrangei-ros. No tocante à imunidade dos parlamentares não dispunha mais a norma penal, já que as imunidades parlamentares foram elevadas a norma constitucional decorrente dos princípios democráticos, inscritos na Constituição Republicana de 1891

21, que

consignava em seu artigo 19 o seguinte teor: “Os deputados e senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato”.

E no seu artigo 20:“Os deputados e os senadores, desde que tiverem recebido o diploma até a nova eleição, não poderão ser presos, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Câmara respectiva, salvo caso de flagrância em crime inafiançável. Neste caso, levado o processo até a pronúncia exclusive, a autoridade processante remeterá os autos à Câmara respectiva, para resolver sôbre a procedência da acusação, se o acusado não optar pelo julgamento imediato”.

Ressalte-se a singularidade da admissão da Renúncia do congressista à imunidade processual, que não foi uma criação brasileira, pois já se verificava tal renúncia em Constituições latino-americanas anteriores.

1.3.4 Consolidação das Leis Penais de 1932

A Consolidação das Leis Penais, aprovada pelo Decreto n° 22.213 de 14 de dezembro de 1932, conforme comentários de Fernando Whitaker

22, se deu em de-

corrência da revogação de vários de seus artigos pela Constituição de 1891. Essa lei penal fez menção à imunidade das partes em juízo (art. 323).

Seguindo o mesmo princípio das anteriores, a Constituição de 1934 também consignou o instituto das imunidades parlamentares nos artigos 31 e 32:

“Art.31. Os deputados são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exer-20

CUNHA, Fernando Whitaker da. Direito constitucional do Brasil. Rio de Janeiro : Renovar, 1990.21

SANTOS, op. cit.22

CUNHA, op. cit. p. 46.


cício das funções do mandato”.

“Art. 32. Os deputados, desde que tiverem recebido diploma até a expedição dos di-plomas para a legislatura subseqüente, não poderão ser processados criminalmente, nem presos, sem licença da Câmara, salvo caso de flagrância em crime inafiançável. Esta imunidade é extensiva ao suplente imediato do deputado em exercício.

§ 1o A prisão em flagrante de crime inafiançável será logo comunicada ao presidente

da Câmara dos Deputados, com a remessa do auto e dos depoimentos tomados, para que ela resolva sobre a sua legitimidade e conveniência, e autorize, ou não, a formação da culpa

...............................................................................................................................

.........”

Embora a Constituição de 1934 tenha sido considerada bastante avançada para sua época, teve curta vigência.

Com o golpe de 10 de dezembro de 1937, proclamou-se o Estado Novo, sendo também outorgada a Carta de 1937.

1.3.5 Código Penal de 1940

Com a mudança de regime, no chamado Estado Novo também ocorre a mu-dança de Código Penal, sancionado em 7 de dezembro de 1940. E, novamente, não se verifica a imunidade parlamentar em seu texto. Uma vez que elevada à condição de princípio constitucional, por conseqüência lógica, sua observância é implícita na legislação penal.

1.3.6 Tratamento legislativo atual

Também a Constituição de 1946 fez referência à imunidade parlamentar:

“Art. 44. “Os deputados e os senadores são invioláveis no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos.

Art. 45. Desde a expedição dos diplomas até a inauguração da legislatura seguinte, os membros do Congresso não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime ina-fiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença da sua Câmara.

§ 1o No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos em

quarenta e oito horas, à Câmara respectiva, para que autorize, ou não, a formação da culpa.

§ 2o A Câmara interessada deliberará sempre pelo voto da maioria dos seus mem-

bros”.

Posteriormente à Constituição de 1946, as seguintes também consignaram o ins-tituto da imunidade. Como a de 1946, a Constituição de 1967 consagrou as imunidades parlamentares em seu artigo 34. No entanto, admitiu a suspensão das prerrogativas em caso de estado de sítio. Em 1969, veio a Emenda Constitucional nº 1, que assim dispunha a respeito da imunidade dos parlamentares:


“Art. 32. Os deputados e senadores são invioláveis no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos, salvo no caso de injúria difamação ou calúnia, ou nos previstos na Lei de Segurança Nacional.

§ 1o Durante as sessões, e quando para elas se dirigirem ou delas regressarem, os

deputados e senadores não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime comum ou perturbação da ordem pública.

§ 2o Nos crimes comuns, os deputados e senadores serão submetidos a julgamento

perante o STF.”

As imunidades sempre foram outorgadas às pessoas que possuíam determinadas qualidades de interesse dos governantes, independentemente de regime e forma de governo: por reciprocidade de tratamento entre Estados, por interesses de apoio à Coroa e, após a revolução Francesa, no resguardo da democracia, em relação aos parlamentares.

No entanto, somente quando conferida aos parlamentares por razões de liber-dade de expressão política é que a prerrogativa se legitima em face da democracia. Conforme se verifica no decorrer da história política brasileira, tem sido muito frágil o sistema democrático de governo. Portanto, a limitação dessas prerrogativas deve preservar a liberdade de expressão e não dar ensejo a que se instaure o autoritarismo. Por outro lado, as prerrogativas não podem favorecer os exploradores da função parlamentar, que dela se servem para abrigarem-se da lei.

Atualmente, a Constituição vigente trata em seu artigo 53 da imunidade material. Refere-se de maneira clara à liberdade de expressão política dos parlamentares, seja excluindo, isentando, ou qual seja a natureza jurídica se entenda pertencer a imunidade, o fato é que o parlamentar, da tribuna, pode – e deve – votar, opinar, discordar, enfim, manifestar-se, como parlamentar que é, com a mais total e irrestrita liberdade.

O parágrafo primeiro deste artigo dispõe sobre a imunidade formal, ou invio-labilidade, pela qual o parlamentar não poderá ser processado criminalmente sem prévia concessão da Casa. Abre exceção para os casos de prisão em flagrante de crime inafiançável.

É da maior importância para o regime democrático a liberdade de expressão. Inexiste democracia sem essa liberdade. Por outro lado, é de se tomar as devidas cautelas para que o instituto não seja desnaturado convertendo-se em “impunidade”, sendo esta a grande questão: preservar-se o parlamentar, como base da democracia, sem, contudo, criar privilégios individuais odiosos que, por isso mesmo, enfraquecem e desnaturam o instituto.

2. A persecução penal nos crimes praticados por parlamentares

Partindo-se da doutrina de Montesquieu sobre a tripartição do Poder entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, compete a este último resolver os conflitos que lhe são apresentados, através do processo. Lúcio Nogueira

23, citando J. Frederico

Marques, resume competir ao processo penal regular a aplicação jurisdicional do direito penal objetivo, e da persecução penal.


Por persecução penal entende-se o poder exclusivo do Estado de definir crimes e cominar as penas. Este poder é o jus puniendi que, na obra de Romeu Salles Jr.

24,

assim encontra-se definido: “O Estado tem o direito de ação penal, consistente na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional para a apuração dos fatos e procedência da pretensão punitiva do Estado-Administração”. Desdobra-se, então, a persecução penal, como o poder investigatório, inicial, complementado por sua fase posterior, que é a aplicação do direito objetivo ao caso concreto, através da ação penal.

Embora de natureza processual, disposições a respeito da ação penal encon-tram-se também no art. 100 do Código Penal, em sintonia com o disposto no art. 24 e seguintes do Código de Processo Penal.

No que se refere à obrigatoriedade de submissão ao ordenamento, inclusive o da aplicação das normas penais, vale o princípio universal da igualdade, constitu-cionalmente expresso no art. 5

o , caput, da Constituição Federal vigente:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, ga-rantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...............................................................................................................................

........”.

Contudo, esse princípio, em determinados casos, é afastado pela própria Cons-tituição, como por exemplo, a regra do art. 53, que assim dispõe:

“Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos.

§ 1º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Casa.

§ 2º O indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato.

§ 3º No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autorize, ou não, a formação de culpa.

§ 4º Os Deputados e Senadores serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

...............................................................................................................................

...........

23 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. São Paulo : Saraiva,

1987.24

SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. São Paulo : Sa-raiva, 1991.


§ 7º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspenso mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos, praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida.”

E o afastamento do princípio geral da igualdade se dá em razão de um outro princípio constitucional: o princípio fundamental referido no art. 1

o da Constituição,

que é princípio democrático e dispõe o seguinte:“Art. 1º .............................................................................................................................

Parágrafo único – Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Conforme se pode verificar, a exceção ao princípio visa à proteção do parlamen-tar, não em relação à sua pessoa, mas em razão da função que ocupa.

O instituto da imunidade parlamentar abrange também o aspecto processual25

. É nesse sentido que se diz ser a imunidade parlamentar formal, que dá proteção ao parlamentar no tocante à prisão, evitando, com isso, abusos históricos cometidos contra os congressistas, motivados, algumas vezes, por divergências ideológicas.

Sobre o tema, esclareceu o des. Antonio Carlos Amorim26

: “A licença da Casa legislativa constitui condição de procedibilidade da ação penal, mas a autoridade policial não está inibida de proceder a inquérito, ainda que não se trate de caso de flagrante de crime inafiançável.”

Sobre o inquérito policial, comenta que:“É certo que o ‘inquérito policial é um procedimento persecutório de caráter ad-ministrativo, e, como tal, por essa sua feição, não pode estar a salvo do controle de sua legalidade. Por meio dele é que são oferecidos os elementos que servem à formação da opinio delicti. Se ditos elementos não compõem um fato típico, ao menos em tese, não há como manter o constrangimento que dele decorre. Sem o que o procedimento da autoridade administrativa deixaria de ser discricionário para ser arbitrário’.”

E conclui, dispondo sobre a apreciação do Poder Judiciário:“Ainda que não tenha sido apreciada e concedida a licença da casa legislativa para a instauração da ação penal contra o parlamentar, remanesce o poder cautelar geral do Poder Judiciário, que a maioria doutrinária funda no princípio da ação inscul-pido no art. 5

o, XXXV, da Constituição, mesmo porque a exigibilidade da licença

é condição para a instauração do processo, condição que deixa de ser exigida se cessado o exercício do mandato.”.

Do ponto de vista ético, explana o desembargador que “as prerrogativas parlamen-25

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo : Malheiros. 199526

AMORIM, Antonio Carlos. A imunidade penal dos membros do poder legislativo. ADV, Rio de Janeiro, n. 3, 1995.


tares são derrogatórias do direito comum, e, como tais, devem ser interpretadas restri-tivamente e em atenção aos demais valores que a Constituição também alberga.”.

A definição mais sucinta do delito de opinião pode ser concebida como: “Crime de opinião – Diz-se daquele em que o agente abusa da liberdade de pensamento por qualquer meio que sirva de veículo para expressar suas idéias”

O Código Penal vigente elenca três tipos de delitos de opinião, dispostos no capí-tulo dos crimes contra a honra: Calúnia (art. 138); Difamação (139); Injúria (140).

Além dos delitos de opinião do Código Penal, encontram-se leis especiais, como a Lei n

o. 7170/83 Lei de Segurança Nacional que, em decorrência do cargo ocupado

por determinadas pessoas, faz incidir a norma especial no tocante a crimes contra a honra, conforme se verifica no art. 26 da referida lei:

“Art. 26. Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara de Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, impondo-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.

Pena - reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos”.

Também a Lei de Imprensa (Lei no.5250/67) prevê delitos de opinião, e, aliás,

estipula penas mais severas para esses delitos, tipificados, especialmente, nos arts. 20, 21 e 22 da referida Lei:

“Art. 20 Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salários mínimos da região.

§ 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, reproduz a publi-cação ou transmissão caluniosa.

§ 2º Admite-se prova da verdade, salvo se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

§ 3º Não se admite a prova da verdade contra o Presidente da República, o presi-dente do Senado Federal, o presidente da Câmara dos Deputados, os ministros do Supremo Tribunal Federal, os chefes de Estado ou Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos.”

Com relação a esse parágrafo terceiro, sobre a vedação da exceção da verdade, consultou-se a monografia de Maria Luiza Obino Niederauer

27:

“Exceção da verdade, a expressão exceptio veritatis apresenta-se como MEIO DE DEFESA que se faculta ao acusado por crime de calúnia ou de difamação, para vir provar a verdade do fato ofensivo à honra da vítima (Silva, 1987, p. 230), ou ainda, prova da verdade das imputações lesivas da honra (Franco e Martins, 1983, p. 320).”

A não admissão da exceção da verdade seria também uma forma de imunidade? 27

NIEDERAUER, Maria Luiza Obino. O Veto à exceção da verdade em face da Constituição de 1988 : lei de imprensa. 1992. p. 18. Trabalho monográfico da EMERJ (Curso de Formação) – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.


Mas se o fato imputado for verdadeiro? Além disso, e o princípio da ampla defesa? São questões bastante instigantes.

E prossegue a Lei de Imprensa:“Art. 21. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de 3 (três) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez) salários mínimos da região.

§ 1º A exceção da verdade somente se admite:

..............................................................................................................................

............

§ 2º Constitui crime de difamação a publicação ou transmissão, salvo se motivada por interesse público, de fato delituoso, se o ofendido já tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dele.”

“Art. 22. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro:

..............................................................................................................................

.........”.

O capítulo V da Lei de Imprensa trata da responsabilidade penal, que traz para sede penal a responsabilidade objetiva (arts. 37 e sg.).

Encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados o projeto da nova Lei de Imprensa, aprovado pela Comissão de Ciência, Tecnologia, Comunicação e In-formática em 6 de dezembro de 1995.

O Código Eleitoral – Lei nº 4737/65 –, além de tratar dos crimes de Calúnia (art. 324), Difamação (art. 325) e Injúria (art. 326), define também crime de divulgação de fato mentiroso em propaganda:

“art. 323. Divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos em relação a partidos ou candidatos, e capazes de exercerem influência perante o eleitorado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou pagamento de 120 (cento e vinte) a 150 (cento e cinqüenta) dias - multa.

Parágrafo único. A pena é agravada se o crime é cometido pela imprensa, rádio ou televisão.”

A imunidade se subdivide em material e formal. A imunidade formal, conforme já se disse anteriormente, confere ao parlamentar prerrogativas processuais, que se encontram expressas na Constituição Federal, § 1

o, 2

o e 3

o do art. 53; já o caput do

referido artigo expressa a imunidade material, isto é, afasta a incidência da norma penal, quando se tratar daqueles delitos de opinião, ou seja, não poderá o parlamentar sofrer sanção penal pela manifestação de seus pensamentos exercidos através de suas palavras e votos.

O constituinte, dessa forma, deu ao parlamentar liberdade de expressão atra-vés da inviolabilidade (ou imunidade material), no que se refere a suas opiniões, palavras e votos.


De forma bastante adequada, Wolgran Junqueira28

lembra que se não houver liberdade de pensamento e de emitir opinião, não há Poder Legislativo que verda-deiramente represente os interesses do povo. Deve, portanto, ser livre a opinião do Parlamentar, ressaltando que não chegam à Tribuna as regras de direito penal, preservando, assim, a liberdade de manifestações de opinião, ressalvados os crimes contra a honra.

A força da inviolabilidade dos Parlamentares é bastante abrangente no que se refere à liberdade de expressão, conforme se vê no acórdão a seguir:

RHC 3.891-8 RS- 6a T. Rel. p/o Ac. Min. Adhemar Maciel. STJ.:

“HABEAS CORPUS - APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO - VEREADOR - IMUNIDADE - INTELIGÊNCIA DO INCISO VIII DO ART. 29 DA CF - IN-VOCAÇÃO DE DIREITO COMPARADO, RO CONHECIDO E PROVIDO. O paciente, que é vereador, utilizou-se da tribuna da Câmara Municipal para fazer a apologia de extermínio de meninos de rua. Foi, em decorrência, denunciado como incurso no art., 287 do CP. Ajuizou HC, invocando sua inviolabilidade parlamen-tar (CF, art. 29, VIII). O writ foi denegado. Não resta dúvida de que o paciente pregou uma sandice, própria de mente vazia. Mas, mesmo assim, não se pode falar tenha cometido o crime. A CF de 88, afastando-se do federalismo clássico, alçou o Município à condição de ente federado (art. 1

o, caput). Coerente com

nova filosofia política, que encontra raízes históricas na aurora de nosso Estado, deu imunidade ao vereador no art. 29, VIII: “inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município”. Desse modo, ainda que o parlamentar (lato sensu) se utilize mal da grandeza e finalidade da instituição a que deve servir, a Constituição, no interesse maior, o protege com a imunidade. A Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso “United States vs. Brewster (408 U.S. 501, 507 (1972)), enfatizou: A imunidade da cláusula relativa ao discurso e ao debate não se acha escrita na Constituição simplesmente em benefício pessoal ou privado dos membros do Congresso, mas para proteger a integridade do processo legislativo, garantindo a independência individual dos legisladores”.

Conforme se demonstrou acima, a proteção conferida pelo instituto da imuni-dade, relativamente ao direito de expressar opiniões – ainda que de conteúdo infeliz – é de forma tal que não se reprime a manifestação do parlamentar. Em síntese: tem ele o direito de falar o que quiser. Entretanto, frise-se que, em momento algum, foi autorizado a fazer o que quiser, no sentido de se aproveitar do instituto para transformá-lo em “impunidade” ou para prática de atos de cunho pessoal. A Lei é especialmente clara na proteção: opiniões, palavras e votos.

Ressalte-se, mais uma vez, que tais imunidades – formal e material – devem ser entendidas em harmonia com o sistema. Não é de se conceber que a Constituição

28 FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo : Julex,

1989. v. 2.


visou a criar um instituto para impunidade, desobrigando o parlamentar da respon-sabilidade penal, diversa da exceção constitucional.

Conclusão

A democracia necessita, para a sua existência, de liberdade de expressão, principalmente para o parlamentar, representante do povo e sua voz. Daí a exceção constitucional ao princípio da igualdade no que diz respeito aos delitos de opinião. Os parlamentares não o cometem.

Contudo, uma excessiva amplitude do instituto protetor tem sido dada ao se interpretar tal norma, uma vez que se está trazendo para o âmbito de sua incidência delitos que não expressam a referida liberdade de expressão, mas, sim, delitos comuns, que, quando cometidos por qualquer pessoa, fazem incidir as normas penais, com o sancionamento de seus autores.

Por outro lado, a inobservância de tais imunidades constituiu abusos históricos contra políticos que defendiam idéias contrárias ao poder dominante. E mais, o Po-der Executivo, por diversas vezes, afastou essa proteção utilizando-se de um poder abusivo, instalando-se, assim, o autoritarismo, convertendo, desse modo, o governo em Estado de exceção.

A manifestação das opções políticas exercidas através da escolha direta dos repre-sentantes, governantes e parlamentares é um direito constitucionalmente reconhecido.

Assim, o trabalho apresentado demonstra que, inicialmente, as imunidades tinham um cunho de privilégio, conferidas no interesse pessoal dos reis ou àqueles a quem lhes fosse equiparado.

Após o movimento liberal, nova ordem determinou que todos deveriam subme-ter-se ao império das leis, tanto os governados quanto os governantes. Era o Estado de Direito. Mas não bastava. Era necessário um Estado de Direito que, para ser mais justo, deveria ser também democrático.

Com isso, chegou-se ao Estado Democrático de Direito, onde o povo se faz ouvir através de seus representantes eleitos – ou diretamente, quando autorizado pela Constituição.

Para o equilíbrio dos Poderes dentro de um Estado Democrático de Direito, é necessária a proteção das imunidades no que se refere aos delitos de opinião, sem, contudo, se converterem numa espécie de salvo-conduto para os crimes comuns.

Dessa forma, para assegurar-se um Estado verdadeiramente Democrático de Direito, os abusos devem ser contidos.


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