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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
MAÍME SILVA SANTOS
A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
Governador Valadares
2011
1
MAÍME SILVA SANTOS
A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
Monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Orientador: Saint-Clair Campanha de Souza
Governador Valadares
2011
2
Santos, Maíme Silva.
A prova testemunhal no processo previdenciário / Maíme Silva Santos. – 2011.
40 f. Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) –
Universidade Vale do Rio Doce, Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas, Governador Valadares, MG, 2011.
Orientador: Saint-Clair Campanha de Souza 1. Prova testemunhal. 2. Direito previdenciário. I.
Souza, Saint-Clair Campanha de. II. Universidade Vale do Rio Doce. III. Título.
CDD 341.6
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MAÍME SILVA SANTOS
A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
Monografia para obtenção do grau de bacharel em direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade do Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, ___de__________________de________
Banca Examinadora:
___________________________________________________________________
Prof. Saint-Clair Campanha de Souza – Orientador
Universidade Vale do Rio Doce
___________________________________________________________________
Professor (a) Convidado (a)
Universidade Vale do Rio Doce
___________________________________________________________________
Professor (a) Convidado (a)
Universidade Vale do Rio Doce
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Aos meus pais, Carmozete e Jilberto, que em nenhum
momento mediram esforços para realização dos meus sonhos,
que me guiaram pelos caminhos corretos, me ensinando a
fazer as melhores escolhas.
Aos meus irmãos Patrícia e Jean, pelo apoio incondicional
durante a execução deste projeto.
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AGRADECIMENTO(S)
Agradeço a Deus pela oportunidade e pelo privilégio de compartilhar tamanha
experiência ao frequentar este curso, perceber e atentar para a relevância de temas
que não faziam parte da minha vida.
Ao EAJ – Escritório de Assistência Judiciária, toda a equipe de coordenação e apoio,
em especial à Jack e Geane; aos professores orientadores Yuri Miranda, Saint-Clair
Campanha, Vanessa Armond e Rosemary Mafra, pela convivência, pela amizade e
por ampliarem meus conhecimentos, possibilitando que eu desse mais este passo.
Ao querido Prof. Saint-Clair, que acreditou na minha capacidade, pelos
ensinamentos que me proporcionou, obrigada pelo apoio, paciência e credibilidade.
Aos demais professores que foram ao mesmo tempo, amigos e ensinaram muito
além das teorias e técnicas, me prepararam também para a vida, especialmente ao
Prof. Sérgio Reis, que contribuiu extensivamente para a escolha deste tema, aos
Profs. Roberto Apolinário, e Glaydson Fabri, pela cessão do material necessário
para a elaboração deste trabalho.
Ao Prof. Ilvece Cunha, sempre disposto a ensinar com dinamismo e alegria, todo o
meu carinho e gratidão.
Aos amigos da faculdade, alguns mais próximos, outros nem tanto, mas que de
alguma forma contribuíram para que eu chegasse até aqui, em especial àqueles que
são muito mais que amigos, Tânia, Priscilla, Gabriela, Gilson, Gilmar e Vander.
A Márcio e Mariza, pelo carinho e apoio proporcionado, desde a escolha do curso.
À Layana, Tânia e Thiara, que por todos estes anos dividindo um lar e tudo mais que
contém na casa, aguentaram-me dia após dia, formando assim uma bela família.
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“É impossível para um homem aprender aquilo que ele
acha que já sabe.”
Epíteto
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RESUMO
Será discutida, no desenvolvimento desta pesquisa, a necessidade da prova
testemunhal, para fins de obtenção do benefício previdenciário, sem a devida
documentação no momento em que foi efetivamente prestada a atividade rural.
Buscando esgotar o tema, no caso de segurados especiais não vinculados ao
Regime Geral de Previdência Social, descritos no artigo 201 da Constituição Federal
e regulamentado por meio do Plano de Benefícios da Previdência Social, a Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991, o polêmico § 3º do artigo 55 da referida lei, dispõe
expressamente que é inadmissível a comprovação do tempo de serviço mediante
única e exclusiva prova testemunhal, e que esta somente será válida se houver
prova material que lhe dê arrimo. Ocorre que, ao se entender que a lei estabelece
uma restrição à prova testemunhal, mesmo se produzida em juízo, direcionada
contra a Previdência Social e destinada à obtenção de benefícios, ter-se-ia que
concluir por sua inconstitucionalidade. Finalizando a presente pesquisa com os
meios processuais fornecidos pela legislação brasileira, demonstrando as muitas
possibilidades permitidas legalmente, para que esta prova seja feita, embora
coloque alguns obstáculos a fim de evitar a ocorrência de fraudes e simulações.
Palavras-chave: Previdência Social. Inconstitucionalidade. Prova testemunhal. Livre
convencimento do juiz.
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ABSTRACT
Will be discussed in this research, the need for oral evidence for purposes of
obtaining social security benefits and retirement age for retirement for length of
service, without proper documentation at the time was effectively delivered to rural
activities. Looking exhausted the subject, if not insured special tied to the General
Welfare, described in Article 201 of the Constitution and regulated by the Benefit
Plan of Social Security, Law 8213, to July 24, 1991, the controversial § 3 of Article 55
of the Act, expressly provides that it is inadmissible to prove the time of service at the
sole and exclusive evidence of witnesses, and that this will be valid only if there is
material proof that you Give breadwinner. It happens that if we can understand that
the law establishes a restriction on the evidence of witnesses, even if produced in
court, directed against the Social Security and designed to obtain benefits, we would
conclude that they are unconstitutional. Finally this research with the remedies
provided under Brazilian law, demonstrating the many possibilities allowed by law,
that has been proven, although some put obstacles in order to prevent fraud and
simulations.
Keywords: Social Security. Unconstitutional. Proof Testimonial. Free persuasion of
the judge
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LISTA DE SIGLAS
CF – Constituição Federal
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CPC – Código do Processo Civil
INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TRF – Tribunal Regional Federal
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................11
2 CONCEITO DE PROVA.........................................................................................13
2.1 FINALIDADE DA PROVA...................................................................................15
2.2 MEIOS DE PROVA .............................................................................................15
2.2.1 Depoimento pessoal ......................................................................................16 2.2.2 Confissão ........................................................................................................17 2.2.3 Exibição de documento ou coisa..................................................................17 2.2.4 Documental.....................................................................................................18 2.2.5 Pericial.............................................................................................................19 2.2.6 Inspeção judicial ............................................................................................20 2.2.7 Testemunhal ...................................................................................................21 2.2.8 Da prova emprestada .....................................................................................22 3 POSICIONAMENTO JUDICIAL DA PROVA TESTEMUNHAL .............................24
4 DIREITO COMPARADO........................................................................................27
4.1 NA ESFERA DO DIREITO PENAL .....................................................................27
4.2 NA ESFERA DO DIREITO TRABALHISTA.........................................................27
4.3 NA ESFERA DO DIREITO CIVIL ........................................................................28
5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A PROVA ................................29
5.1 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.....................................29
5.2 PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES.......................................29
5.3 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL..........30
5.4 PRINCÍPIO DA ISONOMIA .................................................................................30
6 PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS QUE REGEM A PROVA .....................32
6.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL DOS FATOS..................................................32
6.2 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ.........................................32
7 A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO........................34
8 CONCLUSÃO ........................................................................................................36
REFERÊNCIAS.........................................................................................................38
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1 INTRODUÇÃO
A especialidade do Direito Previdenciário, tanto na órbita material quanto
processual, revela institutos peculiares e autônomos, pelos quais se sobressai a
independência de qualquer outro ramo do Direito. Tal independência deságua na
elaboração de normas previdenciárias colidentes com normas processuais e até
constitucionais.
O § 3º do artigo 55 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 e artigos 63 e 143 do
Decreto nº 3.048 de 6 de maio de 1999, vedam expressamente a utilização da prova
testemunhal como único meio de prova para comprovação de tempo de serviço.
Com efeito, o artigo 5º, inciso LV, da Lei Maior assegura "aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo (...) o contraditório e ampla defesa com os meios
e recursos a ela inerentes". Em seu artigo 5º, inciso LVI, prevê a admissão de
quaisquer provas, desde que não obtidas por meios ilícitos. Assim, a prova
testemunhal não pode ter sua eficácia limitada por não vir acompanhada de início de
prova documental, sob pena de cercear-se o poder do juiz. Isto é, o que já
consolidou nossos tribunais:
"O princípio do devido processo legal pressupõe um juiz imparcial e
independente, que haure sua convicção dos elementos de prova produzidos
no curso do processo. O artigo 5º, inc. LVI, da CF admite quaisquer provas,
desde que não obtidas por meios ilícitos. Assim, a prova testemunhal não
pode ter sua eficácia limitada por não vir acompanhada de início da
documental, sob pena de cercear-se o poder do juiz, relativamente à busca
da verdade e sua convicção quanto a ela" (TRF 3ª Região, AC
2000.03.99.046646 -5, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j.
15.10.2002, DJU 10.12.2002, p. 467).
Os tribunais já têm reconhecido a possibilidade da prova exclusivamente
testemunhal para comprovação de tempo de serviço, para fins previdenciários:
"A exigência de prova escrita, com relação aos rurícolas, deve ser
abrandada, sobretudo quando a alegação da parte vem respaldada por
depoimentos coerentes, firmados por pessoas idôneas, e o réu, presente a
todos os atos, não refutou a prova apresentada" (TRF 3ª Região, 2ª Turma,
Rel. Des. Fed. Célio Benevides, j. 03.06.1997, DJ 25.06.1997, p. 48.227).
Na mesma orientação, fundamentando-se na prerrogativa da livre convicção
ou da livre apreciação da prova, edificou o TRF da 3ª Região:
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"Os depoimentos testemunhais, que revelam o período trabalhado pelo
autor na condição de rurícola, permitem que o julgador, aplicando o
princípio da livre convicção, forme seu juízo quanto ao cabimento do direito
pleiteado, sendo dispensável para tanto o início de prova material" (TRF 3ª
Região, AC 95.03.014921 -5, 5ª Turma, Rela. Desa. Fed. Suzana Camargo,
j. 24.02.1997, DJ 22.07.19997, p. 55.908).
O artigo 131 do Código de Processo Civil Brasileiro dá ao juiz o poder de
avaliar as provas contidas nos autos, formando seu convencimento para assim,
proferir a sentença, baseando-se na prova mais contundente.
“Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a
solução do litígio que será revelada na sentença”. (Humberto Theodoro, 2009, p.
411).
A presente pesquisa objetiva, demonstrar como tem sido feita a prova no
processo judicial previdenciário, principalmente no que diz respeito a quais são os
meios de prova para comprovação do tempo de serviço. Termina por apontar a
importância do exame do juiz no enfoque do caso concreto para que se alcance a
justiça.
Esta pesquisa bibliográfica vem com o intuito de abordar e reforçar a
importância da prova testemunhal no ordenamento jurídico brasileiro.
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2 CONCEITO DE PROVA
Segundo o Dicionário Virtual Priberam da Língua Portuguesa, prova “é o que
serve para estabelecer a verdade de um fato ou de asserção”.1
É cediço que os fatos não corroborados pelas provas não nasce o direito,
ficando os fatos sem sustentação. Pois a fim de alcançar uma decisão justa e
verdadeira, são as provas e não apenas os fatos que são analisados e ponderados
pelos magistrados e demais operadores do direito.
Não basta apresentar os fatos, deve-se também anexar as provas para
alcançar o que se pretende.
Theodoro Junior (2009, p. 16) descreve isto:
O momento histórico em que se busca por constantes reformas do procedimento, todas preocupadas com o processo justo, a efetiva tutela do direito material reclama do intérprete e aplicador do direito processual civil renovado um cuidado mais acentuado com o caráter realmente instrumental do processo, para evitar os inconvenientes do recrudescimento da tecnocracia forense, a qual uma vez exacerbada frustraria por completo as metas reformistas do direito positivado.
Pode-se definir, então, que um processo sem prova é um direito adormecido,
onde se predominam os técnicos, não será ressuscitado se juntados apenas os
fatos.
Segundo Teixeira Filho (1991, p. 22), prova é resultado e não meio.
Em não sendo assim, ter-se-ia de admitir, inevitavelmente, por exemplo, que qualquer documento juntado aos autos constituiria, por si só, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a apreciação judicial acerca desse meio de prova, apreciação que resultaria na revelação do resultado que tal meio produziu, conforme tenha eficácia para tanto. Ademais, se o meio é a prova, como sustentar-se essa afirmação diante de declarações conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato?".
O indeferimento de plano da prova testemunhal como único meio de prova
põe fim ao direito de ação, a expectativa de direito.
O juiz, em face do dever de solucionar a lide, utilizará as provas para formar
seu convencimento, declarando o direito com a verdade encontrada, ainda que não
seja a verdade real, que deve ser buscada, eis que as partes não podem restar à
mercê do tempo, nem mesmo o Judiciário pode omitir-se de decidir e solucionar o
conflito.
1 Disponível em http://www.priberam.pt/dlpo/Default.aspx. Acessado em 21 de maio de 2010.
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O interesse do Direito pela verdade reside, dentre outros motivos, em que,
uma vez demonstrada nos autos, ela tem eficácia para constranger o julgador a
decidir com consonância com o que espelha ou parece espelhar.
Significa dizer, portanto, que, a verdade, consubstanciada na prova dos
autos, vincula a formação do convencimento do juiz, no tocante aos fatos da causa.
No próprio âmbito da ciência processual, entretanto, o conceito de verdade
não é unitário; fraciona-se para tornar-se, no mínimo, dicotômico, porquanto se
proclama a existência de uma verdade real (ou substancial) e de outra, formal (ou
processual).
Real é a que se pode denominar a verdade em si, o que efetivamente
aconteceu no mundo sensível; formal é a que é a que se estabelece nos autos,
como resultado das provas produzidas pela partes.
Nem sempre, porém, a verdade formal corresponde à verdade real, o que é
exacerbadamente lamentável em respeito ao processo como instituição jurídica.
Ainda nas palavras de Teixeira Filho (2009, p. 922) “o processo somente
atinge, com plenitude, a sua verdadeira razão teleológica quando a verdade formal
coincide com a real”.
Da produção de provas, para Chiovenda (1998, p. 32):
Desde que à parte incumba, além do ônus da afirmação, o ônus de provar,
sua afirmação tem de se acompanhar das provas. Consoante a vária
natureza das provas, semelhante produção pode consistir, seja na exibição
de provas já completas e imediatamente disponíveis (pré-constituídas),
seja no requerimento por sua admissão e porque se realizam os
procedimentos pela constituição de provas de outra natureza. Em qualquer
caso, a produção das provas relaciona-se com as afirmações, no sentido
de que, enquanto forem possíveis novas alegações de fato, possível é a
produção de novas provas. Não existe em nosso sistema, nem jamais
existiu no processo italiano, um período reservado exclusivamente às
afirmações de um período destinado às provas.
Ele ainda complementa com ilustre propriedade do assunto, Chiovenda
(1998, p. 33):
A exibição ou o pedido de provas tem a importância jurídica de ser o juiz
obrigado a levá-las em conta e a manifestar-se sobre o pedido, ainda que
só para declarar inconcludentes as provas oferecidas.
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2.1 FINALIDADE DA PROVA
O poder jurisdicional do Estado, exercido por meio do processo e provocado
pela ação, tem por objetivo precípuo alcançar a paz social. Quando ocorre um
conflito intersubjetivo de interesses e este é levado à apreciação jurisdicional, o
Estado deve compô-lo, pondo fim à discórdia e restabelecendo, dessa forma, a tão
almeja harmonia da vida em sociedade. (Araújo Cintra, 1995, p. 41)
O ensinamento de Greco Filho (1997, p. 194) demonstra não ter a prova um
fim em si mesma, dizendo que “a finalidade da prova é o convencimento do juiz, que
é o seu destinatário”. O juiz pode determinar a complementação de prova, sendo
necessário ou de evidente utilidade, como inquirição de testemunhas, provas
técnicas, para assim fundamentar sua decisão.
Para Pacífico (2001, p.19), a direção das provas é para o juiz, “porém, a
quem tais afirmações se dirigem, nada sabe daqueles fatos; é necessário, portanto,
dar-lhe a possibilidade de formar uma opinião sobre a verdade ou falsidade do que
foi afirmado”, afirmando ser este, pois, o objetivo das provas.
2.2 MEIOS DE PROVA
Os meios de prova, genericamente, se dão no saneamento do processo.
Nos artigos 332 e seguintes do Código de Processo Civil, admitem-se as
seguintes espécies de prova que são:
a) depoimento pessoal – arts. 342 - 347;
b) confissão – arts. 348 - 354;
c) exibição de documento ou coisa – arts. 355 - 363;
d) documental – arts. 364 - 399;
e) testemunhal – arts. 400 - 419;
f) pericial – arts. 420 - 439;
g) inspeção judicial – arts. 440 - 446.
Apesar de enumeradas, vale ressaltar que não há hierarquia entre elas, ou
seja, as espécies de provas têm a mesma validade e o mesmo peso. Os tipos de
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prova podem ser anexados para instruir processo, tanto de forma única, como
concomitantemente.
A prova somente perde a eficácia se demonstrado no decorrer do processo
que é fabricada ou falsa, perdendo seu total efeito. Mas, a parte jamais pode ter,
através de lei, o direito da apresentação da prova suprimido.
A validade e eficácia se verificam diante da análise da aplicação da prova,
caso a caso e perante as esferas do Direito.
Na análise do instituto prova, tem-se primeiramente que deixar claro que a
validade não tem o mesmo significado que a eficácia.
Diante do já exposto, todas as espécies são válidas e admitidas, mas a
eficácia dependerá de análise do julgador.
Para ficar mais nítido o entendimento sobre as peculiaridades e a importância
de cada tipo de prova que pode ser produzida no ordenamento jurídico nacional,
será explanado sobre cada uma delas.
2.2.1 Depoimento pessoal
Ë o meio de prova destinado a interrogar a parte, no processo, tendo por
iniciativa do juiz, previsto no artigo 342 do Código de Processo Civil, ou por iniciativa
da parte contrária, artigo 343 do referido código:
Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa. Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.
O depoimento pessoal tem por finalidade, o esclarecimento dos fatos, como
também de provocar a confissão da parte.
Para Amaral Santos (1985, p. 443), “o depoimento pessoal pode ser proposto
pela parte que tiver interesse em obter a confissão do adversário ou declarar os
fatos controvertidos, podendo o juiz ordená-lo de ofício.”
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Caso a parte intimada para comparecer em juízo, não se apresentar ou se
recusar a depor, o juiz aplicará a pena de confissão, consoante artigo 343, § 2º do
CPC.
2.2.2 Confissão
Por definição legal, confissão é o fenômeno processual em que a parte
admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário
(art. 348 do CPC).
De acordo com o artigo citado, há duas formas de se classificar a confissão
como judicial e extrajudicial.
A confissão judicial se subdivide em espontânea, que como o nome já diz,
resulta da iniciativa do próprio confitente, e a provocada, que advém de
requerimento da parte contrária ou do juiz.
A extrajudicial, previsto no artigo 353 do CPC, é a que o confitente faz de forma
oral ou escrita para terceiro ou para a parte contrária, ou através de testamento.
Art. 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz.
2.2.3 Exibição de documento ou coisa
Se a parte pretender provar suas alegações por meio de documentos que se
encontram em poder de terceiro, deverá pedir ao juiz que determine sua exibição,
sob pena de serem considerados verdadeiros os fatos alegados que a parte
pretendia prova com o respectivo documento.
Assim sendo, o artigo 355 do CPC dispõe: “O juiz pode ordenar que a parte
exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder”. (...)
Mais adiante, ainda com relação ao nosso caderno processual civil, o artigo
360 informa, em complemento: “Quando o documento ou coisa estiver em poder de
terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias”.
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A determinação quanto à produção deste tipo de prova pode ser do próprio
juiz, ex officio, ou da parte interessada.
2.2.4 Documental
É considerada a prova mais forte do processo instrumental, apesar do
princípio da persuasão racional facultar ao juiz o seu afastamento pelos demais
meios produzidos nos autos.
Chiovenda (1998, p. 43) traz o assunto com clareza, se não vejamos:
O fato de constituir um documento apenas princípio de prova, em vez de
prova plena, deve despender da natureza das coisas que nele se contêm, e
não de outra circunstância. Especialmente um escrito que, pela natureza
das coisas que encerra, seria idôneo para servir de prova plena, mas
impossível, por outros defeitos, de fazer prova (por exemplo: documento de
um representante não autorizado), não pode servir sequer como princípio
de prova. Poderá deduzir-se dele unicamente uma presunção, que é muito
menos do que o princípio da prova escrita.
O ato de provar, no que se refere a documentos, divide-se em dois
momentos: o da proposição e o da admissão.
Proposto o documento, caberá ao juiz admiti-lo ou não no processo. Para a
admissão da prova documental, o juiz levará em consideração: o momento da
proposição do documento; quem propõe o documento; a natureza e o fim visado
pelo documento; condições em que se apresenta o documento e atitude da parte
contra a qual o documento é proposto.
Existem dois tipos de documentos: a) documentos públicos e b) documentos
particulares.
Documento público é o que goza de fé pública, não só da sua formação, mas
também dos fatos ocorridos na presença da autoridade perante a qual foi ele
lavrado.
Dessa forma, estabelece uma presunção relativa de veracidade do que nele
consta, extensível às certidões, traslados e suas reproduções fiéis, desde que
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provenientes da autoridade administrativa respectiva e atingível apenas mediante a
declaração de falsidade material do documento.
Enquanto permanecer íntegro em sua formalidade não pode o juiz decidir
contra o que dele consta. E até mesmo sendo incompetente a autoridade, o
documento público, embora perca a presunção de veracidade, tem plena validade
como documento particular.
Documento particular é aquele emitido sem a participação de um oficial
público, vinculada sua força probante à sua natureza e conteúdo.
A assinatura do documento particular faz presumir ser o conteúdo do
documento emanado de quem a pôs, independentemente da forma de sua
confecção.
O "ciente" é mera declaração de conhecimento quanto à existência do
documento, sem implicar reconhecimento de validade de seu conteúdo. Já a
assinatura lavrada à frente do escrivão, autenticada por este, faz presumir ser
autêntico o documento.
O mesmo acontece com o documento sem reconhecimento de firma juntado
aos autos e não impugnado no que se refere à assinatura ou conteúdo, no prazo de
dez dias contados da intimação, salvo se em posterior alegação a parte deduzir
algum dos vícios de consentimento (erro, dolo ou coação - CPC, artigo 372, § único).
Não havendo dúvida quanto à sua autenticidade, o documento particular
prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída (CPC, artigo 373).
2.2.5 Pericial
É o meio de prova destinado a trazer aos autos elementos de convicção
dependentes de conhecimento técnico não possuído pelo juiz. Destacando-se que
mesmo que o juiz possuindo esses conhecimentos sobre a circunstância do fato, a
necessidade de um perito ainda estará presente.
O artigo 420 do CPC estabelece as seguintes modalidades de perícia:
a) Avaliação: visa atribuir valor monetário a alguma coisa ou obrigação.
Quando for necessário estimar o valor de bens ou obrigações abstratas (ex: dano
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moral) será utilizado o instrumento jurídico denominado "arbitramento" uma espécie
de avaliação.
b) Vistoria: destina-se a avaliar o estado de um bem imóvel, possibilitando o
registro da situação monetária nos autos, capturando informações importantes que
poderiam se modificar com o tempo.
c) Exame: visa a análise do estado em que se encontra um bem móvel,
semovente ou pessoas.
A doutrina apresenta uma classificação alternativa para as modalidades de
perícias:
a) judicial: quando ocorre dentro do processo, por requerimento da parte ou
de oficio pelo juiz.
b) extrajudicial: quando ocorre fora do processo, por interesse particular.
c) informal: uma espécie de perícia judicial, mas que dispensa o laudo oficial.
2.2.6 Inspeção judicial
Faculdade direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de
pessoas ou coisa, com a finalidade de se esclarecer quando a fato de relevante
interesse à solução da lide.
Fundamentado no princípio da imediatidade de colocar o juiz em contato
direto com as fontes de prova, recolhendo suas observações sobre pessoas ou
coisas, objeto da lide ou relacionadas a esta, por seus próprios sentidos, visa formar
convicção sobre a verdade do fato ou fatos relevantes no processo.
Na inspeção, ao juiz faculta a utilização de assistência técnica, objetivando
percepção mais correta e perfeito esclarecimento quando a fatos que vão além de
sua especialidade, conforme previsão legal.
As partes têm o direito de acompanhar a inspeção e prestar esclarecimentos
e observações relevantes a causa, e como o juiz pode se valer de assistentes
técnicos.
No entendimento de Santos (2006, p. 562):
levando-se em conta a dificuldade ou o meio que se tem de empregar para atingir o fim visado, o juiz não deve produzi-lo por si mesmo, nem sob forma de inspeção judicial (artigo 400 do CPC), em razão de por em risco sua respeitosa imagem de julgador.
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2.2.7 Testemunhal
Prova testemunhal, já retro mencionada, é um meio de prova idôneo, capaz
de comprovar a ocorrência ou não ocorrência dos fatos alegados no processo.
Através da reconstrução histórica os fatos são transportados para o processo por
meio da narração de testemunhas.
Outrossim, a prova testemunhal é classificada como prova pessoal, haja vista
que toda afirmação é pessoal e consciente, destinada a fazer fé dos fatos afirmados.
Testemunha é uma pessoa distinta dos sujeitos processuais que, "convidada",
na forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes,
depõe sobre este em juízo, para atestar a sua existência.
Suas declarações, que devem ser feitas com a consciência de dizer a
verdade, versam sobre fatos cujo conhecimento adquiriu pelos seus próprios
sentidos.
São elementos característicos da testemunha:
a) é uma pessoa física;
b) é uma pessoa estranha ao feito;
c) é uma pessoa que deve saber do fato litigioso;
d) a pessoa deve ser chamada a depor em juízo;
e) a pessoa deve ser capaz de depor.
A testemunha não poderá recusar-se a depor, salvo se o seu depoimento não
for tomado pelo juiz.
O Código de Processo Civil, assim descreve:
Art. 414. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. Art. 416. O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.
Poderão e deverão escusar-se a depor, quando a obrigação de testemunhar
colidir com os deveres mais fortes e que em razão do interesse público sejam
protegidos, ou quando do depoimento resultarem graves danos a parentes próximos.
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Desatendendo, emotivamente ou sem justa causa, à obrigação de depor, estará
sujeita a testemunha a sanções.
Conforme o festejado e imortal doutrinador, Chiovenda (1998, p. 137), em sua
obra Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3, aborda que ela é indispensável
como assim transcrito:
A mais dessa limitações à admissibilidade da prova testemunhal, cuidou a lei de rodeá-la de garantias, destinadas a assegurar-lhe, quanto possível, a atendibilidade. Assim: 1º - As testemunhas devem responder oralmente, sem poder ler respostas preparadas por escrito; pode o juiz permitir que consultem notas ou lembretes quando o exigirem a qualidade da testemunha ou a natureza da causa. 2º - Pode o juiz, de ofício, formular as perguntas oportunas para esclarecer a verdade; e por em confronto as testemunhas que depuseram. O mesmo direito de inquirir compete a cada um dos juízes na prova realizada perante o colégio. 3º A fim de evitar uma prova confusa e tumultuária, vedou-se às partes e aos procuradores interrogar ou interromper as testemunhas, devendo, para isso, dirigir-se ao juiz da prova. 4º A lei exclui do rol das testemunhas determinadas pessoas, mesmo porque seria duvidosa a atendibilidade de seus depoimentos: tais são os parentes e afins em linha reta de uma das partes ou cônjuge, ainda que desquitado, salvo quanto as questões de estado e de desquite. Os menores de catorze anos podem ser ouvidos sem juramento e a título de informação. 5º É lícito investigar a atendibilidade concreta de cada depoimento, e por isso as partes podem formular e submeter à prova, de modo específico, os motivos capazes de eivar de suspeição o depoimento das testemunhas. A alegação de suspeita não impede ouvir-se a testemunha ainda não excluída. Não se pode produzir a prova dos motivos de suspeição por meio de testemunhas, se não concorrer prova escrita ou circunstâncias graves, precisas e concordantes. 6º deve a testemunha prestar o juramento de dizer toda a verdade e só a verdade (juramento promissório) e declarar se tem interesse na causa, ou se é parente ou afim de qualquer das partes, e em que grau ou se está a serviço dela. O juramento em nosso sistema é anterior, não posterior, ao depoimento; e necessário e não facultativo nem renunciável. Puni-se o testemunho falso.
2.2.8 Da prova emprestada
A prova cedida de outro processo denomina-se prova emprestada.
O ilustre doutrinador Amaral Santos (1985, p. 367) assim conceitua:
A prova de um fato, produzida num processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, pode ser trasladada para outro, por meio de certidão extraída daquele. A essa prova, assim transferida de um processo para o outro, a doutrina e a jurisprudência dão o nome de prova emprestada.
23
Dentre as provas atípicas, ou seja, não prevista no rol do Código de Processo
Civil, temos a prova emprestada, que é o transporte de produção probatória de um
processo para outro. É o aproveitamento de atividade probatória anteriormente
desenvolvida, mediante traslado dos elementos que a documentaram,
excepcionando-se, assim, a regra geral de que a prova é criada para formar
convencimento dentro de determinado processo.
A admissão da prova emprestada decorre da aplicação dos princípios da
economia processual e da unidade da jurisdição, almejando máxima efetividade do
direito material com mínimo emprego de atividades processuais, aproveitando-se as
provas colhidas perante outro juízo.
Pode-se dizer, ainda, que a admissibilidade da prova emprestada também
encontra amparo na garantia constitucional da duração razoável do processo,
consoante artigo 5º, LXXVIII, da CF/88, “a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação”inserida como direito fundamental pela emenda
constitucional n.º 45 no ano de 2004, porquanto se trata de medida que visa, entre
outros fins, dar maior celeridade à prestação jurisdicional.
Todos os meios legais de prova, bem como os moralmente legítimos
produzidos em um processo podem ser trasladados para outro, porém, a prova
emprestada tomará sempre a forma documental, não importando qual tenha sido
sua natureza no processo de origem. Isso porque as provas são trazidas
documentalmente de outro processo, mediante certidão ou cópias autenticadas das
folhas em que foram produzidas na demanda original.
O CPC traz ao meio jurídico pelo seu artigo 332: “todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são
hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
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3 POSICIONAMENTO JUDICIAL DA PROVA TESTEMUNHAL
Com base na redação dos artigos de lei anteriormente citados, o Judiciário se
posicionou da mesma forma, tanto que nasceu a súmula 149, de 1995, do STJ: “A
prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola,
para efeito da obtenção de benefício previdenciário” (grifo).
Com os dispositivos citados da legislação previdenciária, unida com a súmula
149, fez com que tal entendimento fosse aplicado em outras classes além da rural.
A classe que mais padeceu com este entendimento foi a camponesa, pois a
peculiaridade da atividade não produz documento algum com seu labor. Os únicos
registros que deixam são as marcas advindas da ação do tempo, que são os calos
nas mãos e a pele desgastada ou até enferma.
Assim, por muitos anos, os juízes acompanharam o entendimento do sistema
normativo previdenciário já citado, aceitando a prova testemunhal rural somente
acompanhada de indício de prova documental.
Sabe-se que quem leva as provas ao conhecimento do juiz são as partes e
que, conceitualmente, o direito à prova implica na ampla possibilidade de utilizar
quaisquer meios probatórios disponíveis.
A regra é a admissibilidade das provas; e as exceções devem ser expressas
de forma taxativa e justificada.
O que se observa é a divisão da jurisprudência no que tange a aceitação da
prova testemunhal.
O Tribunal Regional Federal da 5º Região foi pioneiro, quando o
Desembargador José Delgado proferiu um julgado que vem corroborar para
demonstrar claramente a importância da prova testemunhal. Veja abaixo:
TEMPO DE SERVIÇO. PROVA PREDOMINANTEMENTE TESTEMUNHAL. VALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ (ATIGO 131 DO CPC). 1. O juiz, em nosso sistema processual, é livre para convencer-se a
respeito dos fatos discutidos no curso da ação, com base nos elementos pousados nos autos. Desdobramentos do artigo 131 do CPC.
2. A prova testemunhal, apanhada em Juízo, com todas as cautelas legais, desde que não contraditada pela parte contrária, tem potencialidade igual à prova documental, salvo nos casos de contratos solenes em que o direito material exige o meio documental.
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3. A regra contida na legislação previdenciária de que a prova do tempo de serviço necessita, pelo menos, de razoável demonstração documental, dirige-se, apenas, à autoridade administrativa, sem produzir efeito no campo de atuação do Poder Judiciário.
4. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, caput, ao estabelecer que todos serão iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, fixa a proibição de se tratar de modo privilegiado, no campo processual, as pessoas jurídicas de direito público, pelo que não há de se aceitar qualquer restrição à prova testemunhal para demonstração de tempo de serviço.
5. Apelação interposta pelo segurado provida em parte. Apelação apresentada pela autarquia previdenciária desprovida.
AC n. 8.440-SE - 2º T.
Relator: O Exmo. Sr. José Delgado; Apelante: Reginaldo Figueiredo; Apelante: Instituto do Seguro Social – INSS; Apelados: os mesmos.
ACÓRDÃO
Vistos, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.
Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5º. Região, à unanimidade, dar provimento parcial à apelação interposta pelo segurado e negar provimento à apelação proposta pela autarquia previdenciária, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que passam integrar o presente julgado.
Custas como de lei. Recife, 12 de março de 1991 (data do julgamento). Juiz José Delgado – Presidente e Relator.
Tal julgado foi publicado na Revista de Previdência Social em Dezembro de
1992.
Urge ressaltar que, quando se fala em início de prova material, vindo a prova
testemunhal, apenas confirmar a pretensão, a jurisprudência atual é farta.
Encontram-se julgados em todos os Tribunais Regionais Federais como na
4ª Região:
Acórdão Classe: IUJEF - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL
Processo: 2009.70.95.000122-8 UF: PR
Data da Decisão: 13/12/2010 Orgão Julgador: TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO
Inteiro Teor: Citação: Fonte D.E. 17/12/2010
Relator ALBERI AUGUSTO SOARES DA SILVA
Decisão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional De Uniformização do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO INCIDENTE, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Ementa PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. EXTENSÃO DA EFICÁCIA PROBATÓRIA PELA PROVA TESTEMUNHAL. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO À TURMA RECURSAL DE ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO. 1. A eficácia, no tempo, do início de prova material de atividade rural, exigência do art. 55,
26
§ 3º, da LBPS, pode ser ampliada por prova testemunhal robusta. Assim, não há necessidade de apresentação, ano a ano, de documentos que comprovem a permanência do segurado no trabalho rural. Precedentes da TRU e da TNU. 2. Pedido de Uniformização conhecido e provido para o efeito de devolver o processo à Turma Recursal de origem para adequação.
No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o posicionamento não é diferente:
Documento Ementa
Documento: trf300041815.xml
Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL
Processo: 96.03.030763-7
UF: SP
Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 30/09/1997
Fonte: DJ DATA:28/10/1997 PÁGINA: 90340
PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR IDADE - AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL - SÚMULA 149 DO STJ - EXTINÇÃO DO FEITO. - EM SE TRATANDO DE TRABALHOR RURAL, APLICAR-SE-Á A SÚMULA N 149 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, INADMITINDO A PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL PARA EFEITO DE OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. - NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO, A INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DEVE SER RETIDO, NOS TERMOS DO ARTIGO 280, III, DO CPC. - RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO.
5
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO HADDAD
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4 DIREITO COMPARADO
4.1 NA ESFERA DO DIREITO PENAL
Na esfera do Direito Penal, as provas documental e pericial têm maior eficácia
que a prova testemunhal. Exemplo: uma testemunha relata que viu o réu cometendo
um crime, mas, se no decorrer do processo, existir uma prova documental provando
que o réu não estava no país ou se a perícia analisar que tal arma de fogo está
marcada com impressão digital que não coincide com a do réu, a testemunha perde
a eficácia, sendo o réu absolvido. Nesse caso, a prova documental e pericial têm
mais força que a testemunhal.
4.2 NA ESFERA DO DIREITO TRABALHISTA
No âmbito trabalhista, a prova testemunhal pode fazer com que a prova
documental perca sua eficácia, como por exemplo: num processo estão sendo
discutidas horas extras, em que o empregador junta os cartões de ponto, provando
que elas não existem; o empregado, por sua vez, arrola testemunhas para provar
que quem batia o cartão de ponto era o gerente do estabelecimento.
Pode o juiz, diante do princípio do livre convencimento, chegar à conclusão
de que as testemunhas não estavam mentindo.
Portanto, podemos observar que todos os meios de provas têm a sua
validade, são admitidas, porém a eficácia se perde pela imposição da prova mais
contundente.
Fica claro que qualquer ordenamento jurídico admite os meios de prova, sem
hierarquia ou discriminação, respeitando o princípio constitucional da ampla defesa.
Somente o Direito Previdenciário comete o equívoco de limitar e discriminar
um meio de prova, no caso a testemunhal.
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4.3 NA ESFERA DO DIREITO CIVIL
No campo do Direito Civil, o meio probatório pode não estar previsto em lei,
mas ser admitido, desde que moralmente legítimo.
O fato de ser moralmente legítima a prova não prevista em lei é totalmente
diferente de ser maior ou menor a possibilidade de falsificação ou falibilidade que
nela se encontra.
A lei não estabelece princípios obrigatórios, mas a forma procedimental de
sua colheita tem que ser atendida, sob pena de inocuidade.
A testemunha, com possibilidade de contradita, consoante artigo 414, §1º do
CPC, depois de compromissada, presta, oralmente, seu depoimento, que é reduzido
a termo.
Ineficaz é, portanto, o chamado testemunho escrito, que consiste em
declaração de ciência de terceiro, feito através de simples escrita.
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5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A PROVA
5.1 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
Este princípio versa sobre a imparcialidade que é colocada ao juiz, durante
uma decisão judicial.
O juiz coloca-se entre as partes, mas de forma equidistantes a elas, quando
houve uma, necessariamente deve ouvir a outra, somente assim se dará a ambas a
possibilidade de expor suas razões e de apresentar a suas provas, influindo no
convencimento do juiz.
Desta forma, Theodoro Júnior (2009, 28) afirma que este princípio deve ser
desenhado com base no “princípio da igualdade substancial”, devendo as partes
serem postas a expor suas razões. Surge, então, como um de seus
desdobramentos, o direito de defesa para o réu contraposto ao direito de ação para
o autor.
O Princípio do Contraditório e ampla defesa é regulado pelo inciso LV do
artigo 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988.
Ainda no entendimento do renomado Professor, “o Juízo há de ser lógico e
exaustivo em torno de todo o debate produzido nos autos, de modo que todos os
sujeitos do processo tenham real oportunidade de influir na formação do julgado”.
(THEODORO JUNIOR, 2009, p. 28).
5.2 PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES
Este princípio está consagrado no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal
e, é sem dúvida uma enorme garantia da justiça quando consegue reproduzir
exatamente, o caminho lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão,
pois se esta é errada, pode facilmente encontrar-se, através dos fundamentos, em
que altura do caminho o magistrado se desorientou ou foi induzido a um erro.
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O renomado Alexandre Freitas Câmara diz que “a fundamentação das
decisões Judiciais é exigida pelo ordenamento jurídico brasileiro por dois motivos.
Em primeiro lugar protege-se com tal exigência um interesse das partes e, em
segundo, um interesse público”. (CÂMARA, 2009, p. 55).
A motivação das decisões judiciais é indispensável para garantir a
imparcialidade do juiz.
5.3 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
Princípio consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, diz
que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,
ficando assegurado todo aquele que porventura sinta que foi usurpado de seu
direito, seja qual for a causa que se queira deduzir, isto independe também, das
provas que se tem para comprovar tal direito.
O Desembargador Alexandre Câmara afirma que “também o juiz deve
entender como destinatário daquele princípio” (CÂMARA, 2009, p. 48).
Ainda na opinião de Freitas Câmara:
Ao vedar a tutela liminar de direitos, a lei impedirá a prestação de uma tutela jurisdicional adequada (aliás, a única verdadeiramente adequada a proteger o direito de uma ameaça). Assim sendo, por vedar a tutela jurisdicional adequada ao caso concreto, tal norma proibitiva de concessão de liminares deve ser tido por inconstitucional, por contrariar o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, nessa segunda manifestação, em que aparece como destinatárioda norma o magistrado (e não apenas o legislador). (FREITAS CÂMARA, 2009, p. 49).
5.4 PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Este princípio está relacionado à ideia de processo justo, ou seja, o devido
processo legal.
O caput do artigo 5º, da Constituição Federal Brasileira combinado com o
artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil, visa assegurar às partes um
tratamento isonômico.
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O princípio da isonomia está incluso em todas as esferas do Direito, e deve
ser considerado em dois aspectos: o da igualdade na lei, a qual é destinada ao
legislador, ou ao próprio Executivo, que, na elaboração das leis, atos normativos, e
medidas provisórias, não poderão fazer nenhuma discriminação. E o da igualdade
perante a lei, que se traduz na exigência de que os Poderes Executivo e Judiciário,
na aplicação da lei, não façam qualquer separação.
Este princípio, como todos os outros, nem sempre será aplicado, podendo ser
relativizado de acordo com o caso concreto.
Doutrina e jurisprudência já assentam o princípio de que a igualdade jurídica
consiste em assegurar às pessoas de situações iguais os mesmos direitos,
prerrogativas e vantagens, com as obrigações correspondentes, o que significa
"tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se
desigualam" (grifo), visando sempre o equilíbrio entre todos.
Segundo Freitas Câmara (2009, P. 42), “tal norma tem por fim assegurar aos
incapazes a já mencionada ’paridade de armas’ que se pretende assegurar com a
garantia de igualdade substancial, já que não se pode pretender afirmar qua existia
igualdade material entre capazes e incapazes”.
32
6 PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS QUE REGEM A PROVA
6.1 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL DOS FATOS
O princípio da verdade real ou da extrema probabilidade é comum em toda
espécie de processo.
No Direito Processual Penal, a subsidiariedade se encontra sempre na
aplicação da lei, de forma que qualquer obscuridade quanto à culpabilidade ou
inocência se interpreta em favor do acusado.
No Processo Civil, as exigências são outras, como a revelia e a repartição do
ônus da prova, por exemplo.
6.2 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ
O livre convencimento é o princípio segundo o qual o juiz tem a faculdade de
apreciar livremente as provas. Todas as provas estão no mesmo plano diante da lei;
a legislação não estabelece "pesos" diferentes para cada espécie de prova.
Todavia, apesar de ser livre a formação do convencimento por parte do
magistrado, este convencimento deverá ser motivado, em cada caso concreto.
O Tribunal Regional Federal desta Região, também proferiu decisão que vem
corroborar a importância de tal princípio para o processo previdenciário, vejamos:
Processo: AGA 0009153-77.2009.4.01.0000/BA; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA
Convocado: JUÍZA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS (CONV.)
Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA
Publicação: e-DJF1 p.279 de 17/09/2010
Data da Decisão: 31/08/2010
Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - PRODUÇÃO DE PROVAS: LIVRE CONVICÇÃO DO JUIZ, PRESIDENTE DO FEITO - SOMENTE NOS CASOS DE DANO IMEDIATO IRREPARÁVEL. 1. Cabe ao Juiz, como
33
destinatário que é da prova, aferir acerca da necessidade ou não de sua produção para a formação do seu convencimento, nos moldes do art. 130, do Código de Processo Civil. Precedente deste eg.Tribunal Regional Federal. 2. A decisão de indeferimento ou de deferimento de provas desafia, como regra, agravo retido, somente manejando o agravo por instrumento quando presente o perigo de dano imediato e irreparável para a parte. 3. In casu, examinando a questão incidental posta em apreciação, se verificou que não há necessidade de provimento jurisdicional urgente, nem perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, a justificar a revisão pretendida 4. Agravo regimental não provido.
Assim, é livre a apreciação da prova pelo juiz, desde que o mesmo
fundamente sua decisão. Daí falar-se em livre convencimento motivado.
Tal princípio tem seu âmbito de operatividade restrito ao momento da
valoração das provas, que deve incidir sobre material constituído por elementos
admissíveis e regularmente incorporados ao processo.
O STF posicionou a favor desse princípio, como conta em tal decisão abaixo:
STF AR 1538 AgR-AgR / MG - MINAS GERAIS
../jurisprudencia/l AR-AgR-AgR153AG.REG.NO AG.REG.NA AÇÃO RESCISÓRIA
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 04/10/2001 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 08-02-2002 PP-00261 EMENT VOL-02056-01 PP-00025 Parte(s) AGTE. : UNIÃO FEDERAL ADVDA. : PFN - FRANCISCO TARGINO DA ROCHA NETO AGDA. : CIA SÃO GERALDO DE VIAÇÃO ADVDOS. : JOÃO DÁCIO ROLIM E OUTROS Ementa EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. DESPACHO SANEADOR. REALIZAÇÃO DE PROVAS POR INICIATIVA DO JUIZ. ARTIGO 130 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. A preclusão é instituto processual que importa em sanção à parte, não alcançando o magistrado que, em qualquer estágio do procedimento, de ofício, pode ordenar a realização das provas que entender imprescindíveis à formação de sua convicção. 2. Código de Processo Civil, artigo 130. Aplicação do princípio do livre convencimento do juiz, a quem cabe a direção do processo, determinando, inclusive, as diligências necessárias à solução da lide. Instrução probatória. Preclusão pro judicato. Inexistência. Agravo regimental não provido.
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7 A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
Uma lei ordinária não poderia ter mais força que a Constituição Federal, bem
como seus princípios. Com a limitação, da prova testemunhal por força de lei
ordinária, vai de encontro à Carta Maior.
No Direito Brasileiro há uma hierarquia entre as normas. Sendo assim: a)
normas constitucionais; b) normas complementares; c) normas ordinárias; d) normas
regulamentares; e) normas individuais.
Diante disso, estão sendo feridos diversos princípios, que por ordem, são
citados.
O princípio do livre acesso à justiça ou do direito de ação, decorrente do
devido processo legal, que está claro no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal,
segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.”
Se não aceitarem a prova testemunhal rural, desde que seja lícita, o direito
acima exposto estará sendo ameaçado, bem como o princípio da liberdade objetiva
das provas, que consequentemente atinge o poder do magistrado de analisar as
provas e aplicar o princípio do livre convencimento do juiz em prol do segurado ou
contra ele.
O juiz, com seu conhecimento pedagógico, pode analisar se a testemunha
está mentindo ou não, diante das contradições, podendo desconsiderar totalmente a
testemunha, proferindo sua fundamentação.
No entanto, como já descrito, uma lei ordinária não pode limitar o segurado de
buscar a verdade real, impedindo-o de usar um meio de prova que lhe é garantido,
independentemente de qual, desde que seja lícita, senão estaria ferindo o livre
acesso à Justiça ou do direito de ação, princípio da liberdade objetiva das provas,
sendo atingido o princípio do devido processo legal e da garantia da ampla defesa
estampado no artigo 5º da Constituição Federal.
No ano da edição da Súmula 149, o Superior Tribunal de Justiça, publicada
em 18 de dezembro de 1995, entendeu que o Poder Judiciário só se justifica se visar
à verdade real. Corolário do princípio moderno de acesso ao Judiciário, qualquer
meio de prova é útil, salvo se for obtida por meios ilícitos.
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A prova testemunhal é admitida. Não pode, por isso, ainda que a lei o faça ser
excluída notadamente quando for a única capaz de evidenciar o fato.
Os negócios de vulto, de regra, são reduzidos a escrito. Outra, porém, é a
regra geral quando os contratantes são pessoas simples, não afeitas às
formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados boias-frias, muitas vezes,
impossibilitados, dada a situação econômica, de impor o registro em carteira. Impor
outro meio de prova, quando a única for a testemunhal, restringir-se-á à busca da
verdade real, o que não é inerente ao DIREITO JUSTO. Evidente a
inconstitucionalidade da Lei nº 8.213/91, em seu artigo 55 § 3º, e do Decreto nº
3.048/99 nos artigos 63 e 143.
Compartilhando desse entendimento, a Nobre Jurista Maria Izabel Barros
Cantalice2 cita a frase em seu brilhante artigo: “O fim último a ser perseguido na
solução de uma demanda previdenciária seria a adequação e preservação dos
interesses dos beneficiários e do sistema previdenciário como um todo.”
A lei ordinária não pode valorar a prova, prejulgando-a como falsa ou
fraudulenta, sem antes saber se ela é lícita ou não, podendo somente ter o
conhecimento de sua idoneidade se produzida e analisada pelo julgador. Se barrada
antes de questionada, nunca a verdade real será conhecida, ainda mais
considerando que a atividade rurícola, em alguns casos, não produz qualquer
espécie de documento.
Desse modo, se a prova testemunhal for retalhada antes de sua produção,
principalmente para aquelas atividades cuja peculiaridade não tece qualquer
documento, essas atividades não terão oportunidade de buscar a verdade real do
seu devido direito social, uma vez que o único respaldo é a prova testemunhal.
2 Artigo Científico de Maria Izabel Barros Cantalice. Advogada e Professora de Direito Previdenciário da
FEMARGS e da UNIRITTER.
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8 CONCLUSÃO
Assim, conclui-se que é completamente cabível a inserção de prova
exclusivamente testemunhal, no processo judiciário, ao passo que as normas
constantes da Lei nº 8.213/91, do Decreto nº 3.048/99 e outros diplomas
previdenciários, que vedam a produção de prova unicamente testemunhal, são
visivelmente inconstitucionais, perante a interpretação do artigo 5º, inciso LVI da
Constituição Federal de 1988, que nos faz ultimar que todos os meios de prova são
admitidos para a prova de fato constitutivo de direito, desde que lícitas e não obtidas
por meio criminoso.
Quando, em virtude de força maior ou caso fortuito, for impossível a produção
de prova documental, o interessado ficará desamparado? Será que o legislador
pensou nisso? Talvez não.
A classe dos Advogados se depara diariamente, com o entrave jurisdicional,
visto que este, por sua vez, tem o dever de aplicar a lei. Mas, qual lei? Será a lei que
dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social? Será a Constituição
Federal de 1988, vigente no país?
O julgador, que não se vê convencido da verdade de um fato, demonstrado
apenas por testemunhas, pode requisitar outras diligências para alcançar a
veracidade dos fatos alegados. Mas, a verdade ficará esquecida, diante da
possibilidade de fraude.
Os casos que se apresentam no judiciário são diversos, devendo o julgador
expressar seu sentimento em cada caso específico.
Quanto à análise probatória em matéria previdenciária é importante fazer
referência a duas súmulas que guiam o judiciário neste entendimento, quais sejam,
a súmula 34 da TNU, que aduz o seguinte: “Para fins de comprovação do tempo de
labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a
provar.”
A súmula 149 do STJ, que diz: “A prova exclusivamente testemunhal não
basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio
previdenciário.”
A utilização das duas súmulas pelo judiciário afasta de imediato a apreciação
pelos magistrados de diversos processos que não tenham início, bem como indícios
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de provas materiais. Descartando a utilização da prova testemunhal, salvo se
apoiada em documentos probatórios.
Esta posição do judiciário, de imediato, não se coaduna com maestria ao
ordenamento jurídico em dois sentidos.
Inicialmente verifica-se que as súmulas supracitadas não estão de acordo
com o artigo 5º da Constituição em seu inciso LV, eis que uma vez aduz:
Art. 5º LV – aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;
Ou seja, ao excluir unicamente a apreciação da prova testemunhal, infere-se
que o judiciário privilegia em um primeiro momento a prova documental.
Não há embasamentos legais que estabeleçam uma ordem de elementos
probatórios até porque o ordenamento privilegia o livre convencimento motivado dos
magistrados, consoante artigo 131 CPC.
Já no segundo sentido, as súmulas vão de encontro à função social dos
referidos benefícios, qual seja, proteger os hipossuficientes.
De regra, os segurados especiais são pessoas que não tiveram facilidades de
aprendizado bem como oportunidades de emprego que o meio urbano proporciona,
em função disto há uma proteção do Estado para que esses segurados não fiquem
desamparados, de forma que há uma facilitação na concessão de benefícios numa
tentativa de compensar as dificuldades proporcionadas pelo meio.
Não obstante o acima alegado, não reconhecer validade da prova
exclusivamente testemunhal é de certa forma privilegiar a má-fé, em contrapartida
aos rumos trilhados pelo ordenamento, qual seja, a boa-fé é presumida, a má fé
deve ser provada.
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REFERÊNCIAS
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