A PROTEÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À REPRODUÇÃO ... ?· o mundo; estima-se que, atualmente, ...…

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  • www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822 1

    Derecho y Cambio Social

    A PROTEO DO DIREITO FUNDAMENTAL

    REPRODUO ASSISTIDA NO BRASIL

    Augusto Csar Leite de Resende1

    Jussara Maria Leal de Meirelles2

    Fecha de publicacin: 01/01/2015

    Sumrio: Introduo; 1. Evoluo histrica dos direitos

    fundamentais; 2. Direito fundamental reproduo assistida; 3.

    Dever do Estado de dar efetividade ao direito reproduo

    assistida; 4. O papel do Poder Judicirio na eficcia do direito

    reproduo assistida; 5. Consideraes finais; 6. Referncias.

    RESUMO:

    O nmero de homens e mulheres infrteis est crescendo em todo

    o mundo; estima-se que, atualmente, de 15 a 20% dos casais tm

    problemas reprodutivos, de modo que os procedimentos de

    reproduo humana assistida so a nica esperana de procriao.

    No entanto, os tratamentos de reproduo assistida so bastante

    caros e, desse modo, inacessveis populao pobre do pas,

    porque no assegurados pelo Estado por meio do Sistema nico

    de Sade SUS. Desse modo, o presente trabalho cientfico tem

    como objetivo principal apresentar, a partir de uma pesquisa

    doutrinria e legislativa, argumentos favorveis ao

    reconhecimento na ordem jurdica brasileira do direito

    fundamental reproduo assistida. Analisar-se- tambm o dever

    estatal de assegurar s pessoas com dificuldades reprodutivas o

    acesso s tcnicas de fecundao artificial e a possibilidade do

    1 Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR. Professor de Direito

    Constitucional da Faculdade de Administrao e Negcios de Sergipe FANESE. Promotor de

    Justia em Sergipe. E-mails: augusto@mpse.mp.br e aclresende@bol.com.br.

    2 Professora Titular de Direito Civil, integrante do Programa de Ps-Graduao em Direito

    Econmico Socioambiental e do Programa de Ps-Graduao em Biotica, da Pontifcia

    Universidade Catlica do Paran. Mestra e Doutora em Direito das Relaes Sociais pela

    Universidade Federal do Paran. Ps-Doutorado no Centro de Direito Biomdico da

    Universidade de Coimbra-Portugal. Procuradora Federal. E-mail: jumeirelles29@gmail.com.

    mailto:augusto@mpse.mp.brmailto:aclresende@bol.com.brmailto:jumeirelles29@gmail.com

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    Poder Judicirio de determinar ao Estado que assegure aos

    interessados o acesso s tcnicas de reproduo assistida.

    Palavras-chave: Reproduo Assistida. Direito Fundamental.

    Dever do Estado. Controle Judicial.

    Introduo

    O primeiro beb de proveta do mundo chama-se Louise Brown, nascida em

    26 de julho de 1978, na cidade de Bristol, Inglaterra, proveniente de

    fecundao gerada em laboratrio, no resultando, portanto, de uma

    fertilizao no proveniente de uma relao sexual entre homem e mulher3.

    No Brasil, o primeiro beb de proveta foi Ana Paula Bettencourt Caldeira,

    nascida em 07 de outubro de 1984, na cidade de So Jos dos Pinhais/PR4.

    O surgimento da fertilizao in vitro (ou fertilizao em

    laboratrio), uma das tcnicas de reproduo humana assistida5, levou

    esperana a diversos casais com problemas de fertilidade. Segundo Daniel

    Blasioli Dentillo, no existem nmeros oficiais indicativos do nmero de

    casais brasileiros com problemas reprodutivos, mas se estima que, no

    mundo, de 15 a 20% dos casais tm dificuldade para gerar um filho em

    algum momento de sua idade reprodutiva6.

    3 MEIRELLES, Jussara. Notcia histrica. In: Gestao por outrem e determinao da

    maternidade: me de aluguel. Curitiba: Genesis Editora, 1998, p.34.

    4 Conforme os registros do Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo, o Dr.

    Milton Nakamura considerado o responsvel pelo primeiro beb de proveta do Brasil, a

    menina Anna Paula Caldeira. No entanto, relato publicado no nmero 23, de dezembro de 1985,

    da revista Arquivos Mdicos, da Irmandade da Santa Casa de Misericrdia de So Paulo,

    atribui ao Dr. Nilton Donadio, Diretor do Centro Biolgico de Reproduo Humana daquele

    estabelecimento de sade, o primeiro sucesso da utilizao da tcnica, que resultou no

    nascimento de uma menina, quatro meses mais velha que Anna Paula (MEIRELLES, Jussara.

    Gestao por outrem e determinao da maternidade: me de aluguel... Op. cit., p. 34-

    35.

    5 Dentre as tcnicas de reproduo humana artificial ou reproduo humana assistida, merecem

    destaque a inseminao artificial (I.A.) e a fertilizao in vitro (F.I.V.)... (MEIRELLES, Jussara

    Maria Leal de. Tcnicas usuais da Reproduo Assistida. In: Reproduo assistida e exame de

    DNA: implicaes jurdicas. Curitiba: Genesis Editora, 2004, p. 19). No entanto, a expresso

    reproduo assistida no se limita a essas prticas de implantao de gametas ou embries

    humanos no aparelho reprodutor feminino, com a finalidade de facilitar a procriao, pois todas

    as prticas tcnicas e biolgicas que permitam a reproduo, interferindo no processo natural,

    so consideradas reproduo assistida (MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Filhos da

    Reproduo Assistida. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Famlia e cidadania: o novo

    CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 393).

    6 DENTILLO, Daniel Blasioli. Cresce demanda por tratamento de infertilidade, mas o

    acesso ainda caro e seletivo. Cienc. Cult., So Paulo, v. 64, n. 4, Dec. 2012. Disponvel em

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    As tcnicas de reproduo assistida so consideradas

    procedimentos de alta complexidade, como a fertilizao in vitro ou com

    injeo intracitoplasmtica de espermatozoide, cujas despesas so de

    aproximadamente R$ 12.000,00 por tentativa7. Desse modo, os tratamentos

    de reproduo assistida so bastante dispendiosos e, portanto, inacessveis

    populao de baixa renda porque no assegurados pelo Estado mediante o

    Sistema nico de Sade - SUS.

    Em virtude dos altos custos dos tratamentos de reproduo

    assistida, o Ministrio da Sade instituiu, por meio da Portaria N. 426/GM,

    de 22 de maro de 2005, no mbito do Sistema nico de Sade SUS, a

    Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana Assistida,

    assegurando o acesso a todos as pessoas aos servios de ateno bsica,

    mdia complexidade e alta complexidade relacionadas reproduo

    assistida, inclusive fertilizao in vitro e inseminao artificial. No entanto,

    a referida Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana

    Assistida foi extinta pela Portaria MS N. 2.048, de 3 de setembro de 2009,

    deixando aparentemente desprotegidos casais de baixa renda incapazes de

    arcar com os custos do tratamento de reproduo assistida.

    Por essa razo, o presente trabalho cientfico tem por objetivos

    principais apresentar argumentos jurdicos favorveis existncia na ordem

    jurdica brasileira do direito fundamental de reproduo humana assistida,

    ao dever estatal de assegurar s pessoas infrteis ou com dificuldades

    reprodutivas o acesso s tcnicas de fecundao artificial e possibilidade

    do Poder Judicirio determinar ao Estado a implementao de polticas

    pblicas de acesso s tcnicas de reproduo assistida.

    Para tanto, a pesquisa ser desenvolvida atravs de um mtodo

    dedutivo, cuja tipologia ser a bibliogrfica com base em material j

    publicado, com postura reflexiva e crtica acerca da identificao de novos

    direitos fundamentais no sistema jurdico brasileiro a partir do contedo e

    significado dos direitos vida e sade.

    Nesse contexto, discutir-se-, primeiramente, a existncia ou no de

    um direito fundamental reproduo humana assistida na ordem jurdica

    nacional. Em seguida, abordar-se-o o dever do Estado de implementar

    67252012000400005&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 21 de maio de 2013.

    7 SAMRSLA, Mnica et al . Expectativa de mulheres espera de reproduo assistida

    em hospital pblico do DF - estudo biotico. Revista da Associao Mdica Brasileira, So

    Paulo, v. 53, n. 1, Feb. 2007. Disponvel em

    . Acesso em 21 de maio de 2013.

    http://dx.doi.org/10.1590/S0104-42302007000100019

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    polticas pblicas de acesso s tcnicas de reproduo assistida e a

    discricionariedade do administrador pblico quanto convenincia e

    oportunidade na assistncia reproduo assistida.

    Aps, tratar-se- do controle judicial de polticas pblicas, tema que

    provoca grandes debates nos meios acadmico e forense, na medida em que

    existem posicionamentos tericos e jurisprudenciais negando ao Poder

    Judicirio o poder/dever de compelir o Estado a implementar polticas

    pblicas, sob os mais variados argumentos, tais como: suposta violao ao

    princpio da separao dos Poderes, de violao da discricionariedade

    administrativa e da clusula da reserva do possvel.

    Por fim, sero abordadas as questes envolvendo a falta de recursos

    pblicos para a concretizao do direito fundamental social de assistncia

    reproduo humana assistida (reserva do possvel) e a sua insero no

    contedo mnimo da dignidade da pessoa humana (mnimo existencial).

    1. Evoluo histrica dos direitos fundamentais

    Inicialmente, faz- se necessrio traar, ainda que em linhas gerais, a

    evoluo histrica dos direitos fundamentais para a perfeita compreenso

    do tema, uma vez que os direitos do homem so direitos histricos, ou seja,

    nascidos em certas circunstncias caracterizadas por lutas em defesa de

    novas liberdades contra velhos poderes e nascidos de modo gradual, no

    todos de uma vez e nem de uma vez por todas8. O conhecimento da origem

    e evoluo dos direitos fundamentais ao longo dos tempos essencial para

    a sua correta interpretao e aplicao.

    Os direitos fundamentais, desde sua origem, reconhecimento e

    constitucionalizao, passaram por diversas mutaes, razo pela qual a

    doutrina classifica os direitos fundamentais em geraes de direitos ou

    dimenses de direitos como preferem alguns9, ou seja, a partir da ordem

    cronolgica em que passaram ser constitucionalmente reconhecidos. Tais

    direitos so, tradicionalmente, classificados em direitos de primeira,

    segunda e terceira dimenses, encontrando ainda, na doutrina, classificao

    dos direitos fundamentais em quatro e at cinco geraes.

    A gnese histrica dos direitos humanos vem dos chamados

    direitos do homem, que se referem aos direitos naturais, isto , inerentes

    condio humana, que foram, posteriormente, reconhecidos e positivados

    na esfera do direito constitucional de determinado Estado ou em tratados ou

    8 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.

    25.

    9 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre:

    Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 55.

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    convenes internacionais. Por essa razo, pode-se afirmar que as origens

    dos direitos humanos remontam ao chamado perodo axial, entre os sculos

    VIII e II a.C., poca a partir da qual despontam as ideias de igualdade

    essencial entre os homens e do ser humano considerado como um ser

    dotado de liberdade e razo, premissas bsicas para a compreenso da

    pessoa humana e para o reconhecimento de direitos universais e inerentes

    ao homem10.

    A antiguidade, por meio da religio e da filosofia, legou as

    premissas chaves que, posteriormente, influenciaram o jusnaturalismo e a

    sua concepo de que o ser humano, pelos simples fato de existir,

    detentor de direitos naturais inalienveis, de modo que os valores da

    dignidade humana, da igualdade entre os homens e da liberdade encontram

    suas razes na filosofia clssica e no pensamento cristo11.

    A primeira declarao embrionria de direitos fundamentais foi a

    Magna Carta do Rei Joo Sem Terra de 1215 que, apesar de no poder ser

    considerada uma declarao universal de direitos inerentes ao ser humano,

    ela considerada o marco histrico dos direitos fundamentais porque, ao

    reconhecer privilgios especiais aos bares feudais e ao clero, limitou o

    poder dos monarcas na Inglaterra, impedindo assim o exerccio arbitrrio

    do poder real.

    Os princpios da Magna Carta de 1215 influenciaram os

    movimentos liberais dos sculos XVII e XVIII, sobretudo a independncia

    americana e a revoluo francesa, e, consequentemente, as declaraes de

    direitos de 1776 e 1789, uma vez que consagravam direitos e liberdades

    civis bsicos, tais como o devido processo legal e o habeas corpus.

    No sculo XVII, ocorre um processo de racionalizao do Direito

    Natural, afastando-se o jusnaturalismo da religiosidade. Nesse contexto

    racionalista, a fonte do direito natural era a racionalidade dos seres

    humanos, e no a vontade de Deus, concebendo-se a idia de direitos

    naturais inalienveis do indivduo conferidos ao ser humano pelo simples

    fato de existir e impostos ao Estado como forma de conteno da

    autoridade do monarca.

    O jusnaturalismo reconhecia a existncia de um conjunto de

    princpios morais universalmente vlidos e imutveis que estabelecem

    critrios de justia e direitos fundamentais inerentes natureza humana.

    10 COMPARATO, Fbio Konde. A afirmao histria dos direitos humanos. 7. Ed. So

    Paulo: Saraiva, 2011, p. 23-24.

    11 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais... Op. Cit., p. 45.

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    Carlos Nino Santiago aduz que a concepo jusnaturalista pode ser

    caracterizada por duas teses, quais sejam: a) uma tese filosfica tica, que

    afirma a existncia de princpios morais e de justia universalmente vlidos

    e acessveis razo humana; e b) uma tese relativa definio do conceito

    de direito, segundo o qual um sistema normaivo ou uma norma no podem

    ser classificados como jurdicos se esto em desacordo com aqueles

    princpios morais ou de justia12.

    A doutrina jusnaturalista do sculo XVII inspirou os movimentos

    liberais ocorridos na Europa, especialmente na Frana, e nas Colnias da

    Amrica, influenciando de sobremaneira tambm as Declaraes de

    Direitos da Virgnia e a Francesa, vidas em estabelecer limites ao poder do

    Estado, mediante a positivao de direitos naturais.

    No que pese as declaraes inglesas de direitos, tais como a

    Petition of Right de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights

    de 1689, aprovados pelo Parlamento Britnico, tenham reconhecido

    direitos bsicos do homem, foi na colnia de Virgnia, em 12 de janeiro de

    1776, que surgiu a primeira Declarao de Direitos13, servindo de

    inspirao para que as outras colnias americanas aprovassem Declaraes

    semelhantes e para a constitucionalizao dos Direitos Fundamentais em

    179114, uma vez que consagrava, por exemplo, o direito vida, liberdade,

    propriedade e proteo opresso.

    De fundamental importncia para a universalizao dos direitos da

    pessoa humana foi a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,

    aprovada pela Assembleia Nacional francesa em 1789, pois assegurava

    direitos e liberdades ao ser humano indistintamente, isto ,

    independentemente do status social, econmico, cultural ou racial do

    indivduo.

    Paulo Bonavides destaca o carter universal da Declarao dos

    Direitos do Homem e do Cidado, in verbis:

    Constatou-se ento com irrecusvel veracidade que as

    declaraes antecedentes de ingleses e americanos podiam

    talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espao de

    abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada social

    privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a

    12 NINO, Carlos Santiago. Introduo Anlise do Direito. So Paulo: Martins Fontes,

    2010, p. 32.

    13 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 26. ed. So

    Paulo: Saraiva, 2007, p. 208.

    14 Os Direitos Fundamentais foram incorporados Constituio Americana de 1787 por

    meio das emendas de 1791.

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    uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o

    caso das antigas colnias americanas, ao passo que a Declarao

    francesa de 1789 tinha pode destinatrio o gnero humano. Por

    isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de

    todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade15.

    A nota de universalidade dos direitos assegurados na Declarao

    francesa foi decisiva para a afirmao e a constitucionalizao dos direitos

    fundamentais da pessoa humana nos sculos seguintes.

    Ademais, as primeiras declaraes de direitos foram fortemente

    influenciadas pelo liberalismo, segundo o qual o Estado no deveria

    intervir na economia, pois o mercado seria capaz de se autorregular,

    resultando da a doutrina do laissez-faire, laissez-passer, em que a funo

    estatal seria proteger a liberdade individual, a segurana das pessoas e a

    propriedade privada, criando, destarte, um ambiente favorvel para que as

    relaes econmicas e sociais de desenvolvessem livremente.

    De fato, o Estado liberal no se preocupava com o bem-estar geral

    da populao, seu papel consistia basicamente em garantir a ordem pblica

    interna e a segurana externa, removendo, assim, obstculos que

    impedissem as pessoas de realizar livremente seus fins particulares. Lus S.

    Cabral de Moncada ressalta que a tarefa do Estado liberal no consistia em

    prescrever fins para cada cidado, mas de garantir para cada indivduo

    uma esfera de liberdade de maneira que, dentro dela, cada um possa,

    segundo suas capacidades e talento, prosseguir os fins que lhe

    aprouverem16, preocupando-se o Estado apenas com a garantia das

    condies externas para que cada cidado possa prosseguir os seus

    interesse privados.

    A Declarao de Direitos da Virgnia, a Declarao dos Direitos do

    Homem e do Cidado e as demais declaraes de direitos do sculo XIX

    incorporaram as premissas do pensamento liberal, positivando os direitos

    calcados no valor liberdade, quais sejam, os direitos civis e polticos.

    Surgem assim os chamados direitos fundamentais de primeira

    gerao ou dimenso destinados a estabelecer restries ao poder estatal,

    atravs da positivao de direitos civis e polticos, a exemplo do direito

    vida, liberdade, igualdade, propriedade, do devido processo legal e do

    habeas corpus, cujo titular o homem individualmente considerado, razo

    pela qual se caracterizam como direitos eminentemente individualistas.

    15 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Malheiros,

    2008, p. 562.

    16 MONCADA, Lus S. Cabral de. Direito Econmico. 4. ed.. Coimbra: Coimbra, 2003,

    p. 23.

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    Com o reconhecimento dos direitos fundamentais de primeira

    dimenso, nasce o Estado liberal cujo postulado essencial o predomnio

    da autonomia da vontade na esfera econmica, donde a liberdade

    individual, inclusive a autonomia contratual, no se submetia vontade do

    Estado.

    Por isso, os direitos fundamentais de primeira dimenso so

    chamados de direitos de defesa, direitos de liberdade negativa ou de status

    negativus17 porque asseguram s pessoas direitos e liberdades cujos

    exerccios no podem ser abusivamente obstacularizados pelo Estado, ou

    seja, impem ao Estado uma obrigao de no fazer consistente na no

    violao dos direitos humanos de primeira dimenso.

    Os direitos fundamentais de segunda dimenso so decorrentes da

    revoluo industrial, que teve seu incio no fim do sculo XVIII,

    introduzindo na Europa, particularmente na Inglaterra, a fbrica moderna

    mecanizada, mas foi na segunda fase da Revoluo Industrial, iniciada nos

    primeiros anos da dcada de 40 do sculo XIX, que surgiram as grandes

    empresas e indstrias, propiciando o impulso do desenvolvimento tcnico e

    a produo em massa.

    A segunda Revoluo Industrial provocou o aparecimento de graves

    problemas sociais e econmicos na Europa do sculo XIX, j no mais se

    acreditava que o Estado liberal pudesse erradicar a pobreza insustentvel e

    a dignidade dos trabalhadores e desempregados, razo pela qual eclodem

    diversos movimentos reivindicatrios de direitos trabalhistas e sociais. No

    incio do sculo XX, a 1 Guerra Mundial provocou uma enorme crise

    econmica e social na Europa, aumentando as reivindicaes por direitos

    sociais.

    E a partir destes fatos histricos que surgem, na Constituio do

    Mxico de 1917 e na Constituio Weimar de 1919, os direitos

    fundamentais de segunda gerao, consubstanciados nos direitos sociais,

    econmicos e culturais da pessoa humana, alando o Estado condio de

    promotor do bem-estar da populao e de agente de realizao.

    Os direitos fundamentais de segunda gerao no se resumem

    apenas aos direitos sociais de cunho prestacional, mas tambm englobam

    os direitos sociais dos trabalhadores18, tais como salrio mnimo, frias,

    jornada mxima de trabalho etc.

    No que pesem os direitos humanos de segunda gerao serem

    17 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional... Op. Cit., p. 564.

    18 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais... Op. Cit., p.57.

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    denominados sociais, tais direitos tambm so conferidos aos homens

    individualmente, no se confundindo com os direitos coletivos em sentido

    amplo, classificados como de terceira gerao.

    Os direitos fundamentais de segunda gerao so direitos humanos

    preponderantemente de prestao ou de status positivus, pois exigem uma

    conduta positiva do Estado, consistente numa prestao material ou

    normativa outorgada ao ser humano, como sade e educao, por exemplo.

    Por fim, na segunda metade do sculo XX surgem os direitos

    fundamentais de terceira gerao, tambm chamados de direitos de

    solidariedade ou de fraternidade, que se caracterizam por serem direitos

    coletivos em sentido amplo, isto , pertencentes ou outorgados no ao

    homem individualmente considerado, mas a toda a sociedade. Os direitos

    de terceira gerao so transindividuais, cuja titularidade coletiva e no

    individual.

    2. Direito fundamental reproduo assistida

    A Constituio Federal reservou inteiramente o Ttulo II aos Direitos e

    Garantias Fundamentais, nele consagrando um leque amplo e extenso de

    direitos fundamentais do ser humano, classificando-os em cinco espcies:

    a) direitos e deveres individuais; b) direitos e deveres coletivos; c) direitos

    sociais; d) direitos nacionalidade; e) direitos polticos.

    No entanto, o rol do referido Ttulo II da Carta Magna no

    taxativo, mas meramente exemplificativo porque o art. 5, 2, da prpria

    Constituio Federal ressalva que os direitos e garantias expressos nesta

    Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios

    por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica

    Federativa do Brasil seja parte.

    Os direitos fundamentais no so apenas aqueles consagrados e

    reconhecidos formalmente na Constituio, pois, como retro referido, a

    Carta Magna admite a existncia de outros direitos no inseridos no rol do

    Ttulo II, reconhecendo, destarte, a existncia dos chamados direitos

    materialmente fundamentais.

    Os direitos fundamentais podem ser classificados em: direitos

    formalmente fundamentais e direitos materialmente fundamentais. Sero

    formalmente fundamentais os direitos expressamente incorporados no

    catlogo dos direitos fundamentais da Constituio. Por sua vez, os direitos

    materialmente fundamentais podero ser identificados a partir do conceito

    aberto de direitos fundamentais adotado pelo art. 5, 2, da Constituio

    Federal, pois possibilita o reconhecimento de direitos fundamentais

    positivados em outras partes do texto constitucional ou em tratados

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    internacionais e at mesmo na identificao de direitos fundamentais no-

    escritos ou implcitos na Constituio, que sejam decorrentes do regime e

    princpios por ela adotados19.

    O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou no sentido de que os

    direitos fundamentais individuais e coletivos no se restringem ao catlogo

    do art. 5 da Constituio Federal, podendo ser encontrados em outras

    partes do texto constitucional, conforme se depreende do julgado abaixo:

    Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de

    Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei

    Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisrio sobre a

    Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e

    Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60,

    par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e

    "d", da Constituio Federal. 1. Uma Emenda Constitucional,

    emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em

    violao a Constituio originria, pode ser declarada

    inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo

    precpua de guarda da Constituio (art. 102, I, "a", da C.F.). 2.

    A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2.,

    autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de

    inconstitucionalidade, ao dispor, no pargrafo 2. desse

    dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica "o art. 150,

    III, "b" e VI", da Constituio, porque, desse modo, violou os

    seguintes princpios e normas imutveis (somente eles, no

    outros): 1. - o princpio da anterioridade, que garantia

    individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso

    IV e art. 150, III, "b" da Constituio); [...] (BRASIL. Supremo

    Tribunal Federal Tribunal Pleno, ADI 939/DF, Rel. Min.

    Sydney Sanches, DJU 18.03.1994, p. 5165). (grifo nosso)

    A identificao e a caracterizao de um direito materialmente

    dotado de fundamentalidade no so tarefas fceis para o intrprete e

    aplicador do direito, pois tais tarefas no decorrem apenas da simples

    leitura do Texto Constitucional, na medida em que podero, como visto

    alhures, existir outros direitos fundamentais dispersos no corpo da

    Constituio, positivados em tratados internacionais ou consagrados em

    princpios no assentados na Carta Magna.

    A definio de direito fundamental proposta por Ingo Wolfgang

    Sarlet permite ao intrprete a identificao e, consequentemente, a

    efetivao e a proteo de direitos fundamentais exclusivamente materiais,

    isto , no consagrados expressamente no catlogo do Ttulo II da

    Constituio Federal. A propsito:

    19 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais... Op. Cit., p.85.

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    Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies

    jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do

    direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e

    importncia (fundamentalidade em sentido material), integradas

    ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de

    disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade

    formal), bem como as que, por seu contedo e significado,

    possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio

    material, tendo, ou no, assento na Constituio formal (aqui

    considerada a abertura material do Catlogo)20.

    Assim, reconhecem-se direitos que, por seu contedo, importncia e

    significado, podem ser considerados fundamentais e, por isso mesmo,

    inseridos na Carta Constitucional, produzindo todos os efeitos jurdicos

    como se direitos formalmente fundamentais fossem.

    Os direitos fundamentais podem ser considerados, em linhas gerais,

    concretizaes do princpio da dignidade da pessoa humana. Por isso,

    Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco lecionam que os

    direitos e garantias fundamentais, em sentido material, so, pois, pretenses

    que, em cada momento histrico, se descobrem a partir da perspectiva do

    valor da dignidade humana21.

    O valor da dignidade da pessoa humana passou a ser concebido

    como pressuposto e fonte dos direitos humanos, afinal a dignidade

    humana e os direitos humanos (ou fundamentais) so intimamente

    relacionados, como as duas faces de uma mesma moeda22. O ser humano

    passou a ser o centro das preocupaes do direito internacional e, por

    consequncia, tutelado pelos diversos documentos e rgos nacionais e

    internacionais de proteo dos direitos humanos independentemente de seu

    vnculo jurdico da nacionalidade com o Estado, mas simplesmente pela

    sua condio humana.

    Alis, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra aduz que:

    No h que se falar em condio humana sem o princpio da

    dignidade humana: os dois so termos correlatos, inseparveis,

    que devem, sempre, ser aplicados em conjunto. A condio

    humana somente ser condio propriamente dita se for digna,

    se assegurar aqueles valores intrnsecos a todo ser humano, sob

    20 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais... Op. Cit., p. 91.

    21 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito

    constitucional. 8. ed., So Paulo: Saraiva, 2013, p. 140.

    22 BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional

    contemporneo: a construo de um conceito jurdico luz da jurisprudncia mundial.

    Belo Horizonte: Frum, 2013, p. 75.

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    pena de permitir arbtrios e violaes que podem ser muito

    perigosos, num provvel retorno a situaes que precisam ser

    evitadas e suplantadas.23

    Immanuel Kant ensina que os homens, enquanto seres racionais,

    esto submetidos a um imperativo categrico que determina que cada um

    deles jamais deve tratar a si mesmo e a todos os outros como meros meios,

    mas sempre ao mesmo tempo como fim em si mesmo24, assentando ainda

    que:

    No reino dos fins tudo tem ou bem um preo ou bem uma

    dignidade. O que tem preo, em seu lugar tambm se pode pr

    outra coisa, enquanto equivalente, mas o que se eleva acima de

    todo preo, no permitindo, por conseguinte, qualquer

    equivalente, tem uma dignidade25.

    De acordo com o pensamento kantiano, possvel concluir,

    portanto, que os direitos humanos so essencialmente tais, pois, sem eles,

    no se concretiza a dignidade humana. Nesse contexto, pode-se afirmar que

    a dignidade da pessoa humana no , ela mesma, um direito humano ou

    fundamental26, mas, enquanto princpio estruturante e fundamental do

    Estado e da ordem internacional, a fonte e o fundamento dos direitos

    fundamentais e dos direitos humanos27, atuando, portanto, como critrio de

    identificao de direitos humanos e fundamentais. Nesse contexto, a ordem

    jurdica brasileira consagra o direito fundamental reproduo assistida?

    O texto normativo no se confunde com a norma. O texto a

    literalidade abstrata de um dispositivo constitucional ou legal, ao passo que

    a norma o sentido construdo a partir da interpretao de um dispositivo

    normativo, da porque os textos so o objeto da hermenutica e as normas o

    seu resultado28. H textos normativos, em especial aqueles com forte carga

    axiolgica e marcadamente principiolgicos, a partir dos quais podem ser

    construdas mais de uma norma, como por exemplo o art. 1, inciso III, da

    23 GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Direito internacional dos direitos

    humanos: nova mentalidade emergente ps-1945. Curitiba: Juru, 2007, p. 91.

    24 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo de Guido

    Antnio de Almeida. So Paulo: Discurso Editorial : Barcarolla, 2009, p. 259-261.

    25 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes... Op. Cit., p. 265.

    26 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

    Constituio Federal de 1988. 9. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 84.

    27 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

    Constituio Federal de 1988... Op. Cit., p. 95.

    28 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios

    jurdicos. 8. ed., So Paulo: Malheiros, 2008, p. 30.

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    Constituio Federal que eleva a dignidade da pessoa humana condio

    de fundamento da Repblica Federativa do Brasil.

    A atividade hermenutica no se caracteriza como um ato de

    revelao do significado previamente dado pelo legislador ao texto, mas

    um ato de construo de sentidos de um dispositivo normativo. A

    interpretao do texto normativo tem carter constitutivo e no declaratrio

    de seu significado, vez que o intrprete produz, a partir do dispositivo

    normativo, normas jurdicas, dando concreo ao Direito.29

    A atividade do intrprete e do aplicador do Direito tem especial

    relevncia, uma vez que no consiste em meramente descrever o sentido

    prvio dos dispositivos, mas construir a partir dos textos seus significados,

    adaptando-os, inclusive, s novas realidades sociais, econmicas,

    tecnolgicas, culturais e ambientais da atualidade, pois o intrprete no

    somente constri, mas reconstri sentido, tendo em vista a existncia de

    significados incorporados e construdos ao uso lingustico na comunidade

    do discurso 30.

    Nesse diapaso, possvel o reconhecimento de direitos

    fundamentais a partir do processo de interpretao de dispositivos

    constitucionais, pois os direitos fundamentais so outorgados pela norma

    (ou normas) construda a partir de determinado texto normativo-

    constitucional31.

    No que pese existir certa liberdade hermenutica ao intrprete, a sua

    atividade no , contudo, arbitrria, na medida em que encontra limites no

    sentido semntico-literal do texto. Desse modo, no pode ele o intrprete

    atribuir aleatoriamente sentidos aos textos, isto , no pode dizer

    qualquer coisa sobre qualquer coisa32.

    Ademais, no que pese tradicionalmente afirmar-se que os direitos

    fundamentais de primeira dimenso so direitos de defesa porque exigem

    deveres de absteno do Estado e que os direitos ditos de segunda

    dimenso so direitos de prestao porque impem condutas positivas ao

    29 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 15. ed., So

    Paulo: Malheiros, 2012, p. 157.

    30 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios

    jurdicos... Op. Cit., p. 33.

    31 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 9.

    ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 82-83.

    32 STRECK, Lnio. P. 312-313. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao

    hermenutica da construo do Direito. 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.

    312-313.

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    Estado, na verdade no existem direitos totalmente de defesa, isto , que

    imponham apenas um dever de no agresso ao Estado porque todos os

    direitos civis e polticos demandam a adoo de medidas concretas e

    positivas do Poder Pblico para serem concretizados33. Assim, possvel

    extrair dos direitos civis e polticos, mediante interpretao ampliativa,

    direitos sociais, deveres de prestao e a realizao de polticas pblicas

    pelo Estado34.

    A Constituio Federal consagra o direito vida privada e

    intimidade35, cujo conceito abrangente e no se restringe privacidade,

    recluso, solido ou no publicidade de fatos relacionados ao cotidiano

    das relaes humanas, como as profissionais, sociais ou pessoais.

    Com efeito, o conceito de vida privada engloba aspectos da

    identidade fsica e social, incluindo o direito autonomia pessoal, o direito

    ao livre desenvolvimento da personalidade e o direito de estabelecer

    relaes com outros seres humanos e com o mundo exterior36. Do mesmo

    modo, a deciso de ser ou no pai ou me um corolrio lgico do direito

    vida privada e, inclui, inclusive, a deciso de ser me ou pai no sentido

    gentico ou biolgico37.

    E mais, do direito vida privada decorre tambm os direitos

    autonomia reprodutiva e sade reprodutiva, o que implica no direito de

    ter acesso s tcnicas mdicas de reproduo humana assistida. Nesse

    contexto, ausncia ou mesmo a deficincia na prestao dos servios de

    sade reprodutiva, em especial a assistncia reproduo assistida, pode

    acarretar grave violao do direito vida privada, autonomia e liberdade

    reprodutiva38.

    A Constituio da Repblica impe s entidades federativas, nos

    artigos 23, 196 e 197, dever comum de cuidar da sade e da assistncia

    33 O exerccio do direito liberdade das pessoas depende, em certa medida, da

    implementao de segurana pblica pelo Estado e o direito ao voto demanda complexa atuao

    da Justia Eleitoral.

    34 RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. So

    Paulo: Saraiva, 2012, p. 310.

    35 Art. 5, inciso X.

    36 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico.

    Sentena de 31 de agosto de 2010, Serie C, N. 216.

    37 Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso S.H. y otros Vs. Austria, N. 57813/00,

    Sentena de 03 de novembro de 2011.

    38 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Costa Artavia Murillo y otros Vs.

    Costa Rica. Sentena de 28 de novembro de 2012.

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    pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia e

    enfermidade e, por essa razo, dever e responsabilidade do Estado ofertar

    o acesso a servios de ateno sade, inclusiva a reprodutiva. Com efeito,

    dispe o art. 196 da Carta Magna, ipsis litteris:

    A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

    polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de

    doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s

    aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

    O Programa de Ao da Conferncia Internacional sobre Populao

    e Desenvolvimento, aprovado no Cairo em 1994, foi particularmente

    importante para a questo da sade reprodutiva. Nos termos do Princpio 8

    do referido programa, toda pessoa tem direito ao gozo do mais alto padro

    possvel de sade fsica e mental, motivo pelo qual os estados devem tomar

    todas as devidas providncias para assegurar, na base da igualdade de

    homens e mulheres, o acesso universal aos servios de assistncia mdica,

    inclusive os relacionados com a sade reprodutiva, que inclui planejamento

    familiar e sade sexual39.

    Segundo a Organizao das Naes Unidas, a sade reprodutiva

    um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no simples a

    ausncia de doena ou enfermidade, em todas as matrias concernentes ao

    sistema reprodutivo e a suas funes e processos. A sade reprodutiva

    implica, por conseguinte, que a pessoa possa ter uma vida sexual segura e

    satisfatria, tenha a capacidade de reproduzir e a liberdade de decidir sobre

    quando e quantas vezes o deve fazer. Implcito nesta ltima condio est o

    direito de homens e mulheres de serem informados e de ter acesso a

    mtodos eficientes, seguros, permissveis e aceitveis de planejamento

    familiar de sua escolha, assim como outros mtodos, de sua escolha, de

    controle da fecundidade que no sejam contrrios lei, e o direito de

    acesso a servios apropriados de sade que deem mulher condies de

    passar, com segurana, pela gestao e pelo parto e proporcionem aos

    casais a melhor chance de ter um filho sadio40.

    Ainda de acordo com as Naes Unidas, a assistncia sade

    reprodutiva definida como a constelao de mtodos, tcnicas e servios

    que contribuem para a sade e o bem-estar reprodutivo, prevenindo e

    39 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. A/CONF.171/13/Rev.1. Disponvel em

    . Acesso em:

    02 de junho de 2014.

    40 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. A/CONF.171/13/Rev.1. Disponvel em

    . Acesso em:

    02 de junho de 2014.

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    resolvendo problemas de sade reprodutiva, o que inclui tambm a sade

    sexual cuja finalidade a intensificao das relaes vitais e pessoais e no

    simples aconselhamento e assistncia relativos reproduo e a doenas

    sexualmente transmissveis41.

    A Constituio Federal reconhece, em seu art. 226, caput, que a

    famlia base da sociedade e, por isso, tem especial proteo do Estado. A

    Constituio da Repblica consagra ainda, no art. 226, 1, 2, 3 e 4, o

    direito de constituir famlia, reconhecendo como entidade familiar a

    formada pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis, a formada pela

    unio estvel entre o homem e a mulher, a comunidade formada por

    qualquer dos pais e seus descendentes e, de modo implcito, a unio entre

    pessoas do mesmo sexo, denominada de unio homoafetiva42.

    O art. 226, 7, da Carta Magna de 1988 dispe que, fundado nos

    princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o

    planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado

    propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito,

    vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou

    privadas.

    No mbito infraconstitucional, o art. 2 da Lei N. 9.263/96

    conceitua planejamento familiar como o conjunto de aes de regulao da

    fecundidade que garanta direitos iguais de constituio, limitao ou

    aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Em seu artigo 3,

    o referido diploma legal aduz que o planejamento familiar parte

    integrante do conjunto de aes de ateno mulher, ao homem ou ao

    casal, dentro de uma viso de atendimento global e integral sade e que

    as instncias gestoras do Sistema nico de Sade, em todos os seus nveis,

    obrigam-se a garantir, em toda a sua rede de servios, no que respeita a

    ateno mulher, ao homem ou ao casal, programa de ateno integral

    sade, em todos os seus ciclos vitais, que inclua, como atividades bsicas,

    entre outras, a assistncia concepo e contracepo.

    Como se v, a Lei Nacional N. 9.263/96 refere-se ao direito de

    assistncia concepo, e, nesse sentido, entende-se que as tecnologias e

    tratamentos de reproduo humana assistida, como a fertilizao in vitro,

    41 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. A/CONF.171/13/Rev.1. Disponvel em

    . Acesso em:

    02 de junho de 2014.

    42 O Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasio dos julgamentos da Ao Direta de

    Inconstitucionalidade N. 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N.

    132, reconheceu a unio estvel para casais do mesmo sexo.

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    devem ser disponibilizadas no Sistema nico de Sade43.

    Destarte, assimilando as ponderaes explanadas alhures, pode-se

    concluir que o direito de reproduo assistida direito fundamental da

    pessoa humana inserido implicitamente na Constituio Federal de 1988

    porque decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana e dos

    direitos vida privada, sade e ao planejamento familiar, exercitvel,

    primariamente, em razo da eficcia vertical dos direitos fundamentais,

    contra o Poder Pblico cuja tutela se pode promover por meio da ao civil

    pblica ou ao judicial de natureza individual.

    3. Dever do Estado de dar efetividade ao direito reproduo assistida

    O constitucionalismo mundial sofreu grandes e profundas transformaes

    principalmente aps a Segunda Guerra Mundial. A reconstitucionalizao

    da Europa, marcada decisivamente pela Lei Fundamental de Bonn

    (Constituio Alem) de 1949, redefiniu a dogmtica constitucional

    mundial e viria, consequentemente, a influenciar o direito constitucional

    brasileiro, cuja expresso maior a Constituio Federal de 1988.

    O neoconstitucionalismo foi bastante influenciado pelo ps-

    positivismo, pensamento jurdico que veio empurrar para a margem da

    histria do Direito o pensamento jurdico vigente na primeira metade do

    sculo XX, qual seja, o positivismo, que se fundava na idia da observncia

    cega da lei, afastando da argumentao jurdica a filosofia, os princpos,

    os valores e o sentido de Justia44.

    A decadncia do positivismo est associada queda do facismo, na

    Itlia, e do nazismo, na Alemanha, que retiravam da lei o fundamento de

    validade das atrocidades praticadas contra negros, ciganos, homossexuais e,

    notadamente, judeus. Enfim, ao final da Segunda Guerra Mundial, h uma

    reaproximao entre o Direito e a tica e entre o Direito e a filosofia.

    O ps-positivismo exige uma leitura social, humana e moral do

    Direito, isto , vai-se alm da estrita legalidade, mas no se descuida do

    direito posto. Reconhece-se a normatividade dos princpios e promove-se a

    reconstruo da teoria dos direitos fundamentais fulcrada na dignidade da

    pessoa humana45.

    43 VENTURA, Miriam. Direitos reprodutivos no Brasil. 3. ed. Braslia: Fundo de

    Populao das Naes Unidas, 2009, p. 97.

    44 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos

    fundamentais e a construo do novo modelo... Op. Cit., p. 262.

    45 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos

    fundamentais e a construo do novo modelo... Op. Cit., p. 270-272.

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    Ao longo da segunda metade do sculo XX, o

    neoconstitucionalismo caracterizado por diversas mudanas quanto

    aplicao do direito constitucional, especialmente: a) o reconhecimento da

    fora normativa da Constituio; b) a centralidade constitucional, isto , os

    demais ramos do Direito devem ser compreendidos e interpretados a partir

    da Constituio; c) a filtragem constitucional; e d) os direitos fundamentais

    calcados na dignidade da pessoa humana46.

    A Constituio indiscutivelmente uma norma jurdica e, como tal,

    dotada de imperatividade. No se trata de mero documento poltico, de um

    simples convite ao administrador pblico a empreender as polticas

    pblicas nela consagradas, cuja concretizao fica ao alvedrio, ou melhor,

    sob a discricionariedade do chefe do Poder Executivo. A Constituio no

    um documento essencialmente poltico, mas jurdico

    No incio da segunda metade do sculo XX, Konrad Hesse assentou

    que a Constituio jurdica logra converter-se, ela mesma, em fora ativa,

    que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschffenheit

    der Gegenwart). Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada,

    ela pode impor tarefas47.

    Lus Roberto Barroso tambm ressalta a indiscutvel fora

    normativa da Constituio, conforme se depreende:

    Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituio o

    reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e

    obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas

    constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de

    todas as normas jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar os

    mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado48.

    Hodiernamente, portanto, no mais se discute a fora normativa da

    Constituio. A Carta Magna norma jurdica, dotada de imperatividade e

    que, por isso mesmo, seus preceitos so obrigatrios e vinculativos.

    46 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das

    polticas pblicas. In. CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras complementares de

    constitucional: direitos fundamentais. 2. ed.. Salvador: Jus Podivm, 2007, pp. 43-64, p. 44-45.

    47 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio, Traduo: Gilmar Ferreira

    Mendes, Srgio Antnio Frabris Editor, Porto Alegre, 1991, p. 19.

    48 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito

    (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrnica sobre a Reforma

    do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 9, Disponvel em:

    http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Material da 1 aula, da disciplina Atualizao

    Legislativa e Jurisprudencial em Direito Constitucional, ministrada no Curso de Especializao

    Telepresencial e Virtual em Funo Social e Prtica do Direito rea de Concentrao: Direito

    Pblico UNISUL REDE LFG, p. 5.

    http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp

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    A Constituio Federal consagra, partir da clusula de abertura do

    art. 5, 2, como visto alhures, o direito fundamental reproduo

    assistida porque decorrente dos direitos fundamentais vida com

    dignidade, vida a privada, autonomia reprodutiva e aos servios de

    sade reprodutiva, o que implica no direito de ter acesso aos tratamentos de

    reproduo assistida. Nesse diapaso, o Poder Pblico tem a obrigao

    constitucional e legal de disponibilizar, atravs do Sistema nico de Sade

    (SUS), materiais e procedimentos necessrios para o tratamento da

    infertilidade, inclusive o acesso s tcnicas de reproduo humana

    assistida.

    No h discricionariedade do Administrador Pblico quando a

    Constituio e, neste caso, a legislao infraconstitucional fixam fins,

    metas e programas a serem desenvolvidos pelo Estado, ou seja, quando

    impem um facere consubstanciado na implementao de polticas pblicas

    ou de prestaes materiais e jurdicas, as quais permitam o efetivo

    exerccio dos direitos fundamentais consagrados na Magna Carta e

    proporcionem o bem estar de todos e promovam a erradicao da pobreza e

    reduzam as desigualdades sociais.

    Discricionaridade liberdade de atuao do agente pblico de

    acordo com seu juzo de convenincia e oportunidade, nos casos em que o

    ordenamento jurdico confere tal liberdade. Segundo Maria Sylvia Zanella

    Di Pietro49 discricionariedade a faculdade que a lei confere

    Administrao para apreciar o caso concreto, segundo critrios de

    oportunidade e convenincia, e escolher entre duas ou mais solues, todas

    vlidas perante o direito.

    A Constituio Federal e a legislao infraconstitucional garantem a

    todos os direitos fundamentais vida com dignidade, vida privada e aos

    servios de assistncia mdica, inclusive os relacionados com sade

    reprodutiva, que inclui planejamento familiar e sade sexual e, portanto, o

    acesso s modernas tcnicas de reproduo assistida, subtraindo do

    Administrador Pblico qualquer juzo de convenincia e oportunidade

    sobre a concreo ou no do direito fundamental sade reprodutiva e, por

    consequncia, do acesso s tcnicas de reproduo assistida. Enfim, no h

    discricinariedade.

    4. O papel do Poder Judicirio na eficcia do direito reproduo

    assistida

    49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na

    Constituio de 1988. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 66.

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    Um dos temas mais controvertidos do cenrio jurdico brasileiro a que

    trata do controle judicial de polticas pblicas. Opinies contrrias

    sustentam a impossibilidade jurdica do controle judicial por enterderem

    que haveria ntida intromisso do Poder Judicirio em questes tipicamente

    reservadas discricionariedade e s opes polticas do Poder Executivo,

    com flagrante violao ao princpio da separao dos Poderes previsto no

    art. 2 da Constituio Federal.

    Ocorre que, o inadimplemento das obrigaes constitucionais por

    parte do Poder Pblico confere ao Poder Judicirio o dever-poder de

    assegurar o cumprimento das normas constitucionais, em razo justamente

    da fora normativa da Constituio e do princpio da mxima efetividade

    da norma constitucional, sem que isso venha, evidentemente, a caracterizar

    violao ao princpio da separao dos Poderes.

    O poder do Estado, em seus primrdios, encontrava-se concentrado

    nas mos de uma nica pessoa, de modo que toda a atividade estatal era

    exercida por esse orgo nico, pessoal e detentor supremo do poder estatal,

    o que dava margem tirania. Contudo, essa concetrao de poder em uma

    s pessoa no perdurou por muito tempo, vez que o crescimento territorial

    e populacional do Estado e o desenvolvimento social ensejaram a diviso

    dos poderes do Estado50.

    A teoria da Tripartio de Poderes foi inicialmente idealizada por

    Aristteles, em sua obra Poltica, atravs do qual o filsofo grego

    identificou trs funes bsicas e distintas exercidas pelo Estado, quais

    sejam: edio de normas, aplicao destas normas e julgamento,

    concentrando, no entanto, tais funes unicamente na figura da assembleia

    dos cidados51.

    Em 1748, Montesquieu, inspirando-se nos ideais iluministas da

    poca, aprimou, em seu clebre livro O Esprito das Leis, a Teoria da

    Separao dos Poderes atravs da atribuio das funes do Estado a

    orgos distintos, autnomos e independentes, com vistas a limitar a atuao

    e o poder do Estado.

    50 Ressalte-se que a terminologia tripartio de poderes equivocada, uma vez que o

    poder estatal uno e indivisvel. O que ocorre, na verdade, uma distribuio de funes do

    Estado entre rgos distintos e independentes uns dos outros, visando otimizar a atividade do

    Estado e evitar abuso de poder do governante. No entanto, empregaremos o termo tripartio

    de poderes no presente trabalho porque de uso tradicional e comum na literatura jurdica

    nacional.

    51 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44. ed. So Paulo: Globo, 2005, p. 177.

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    Dalmo de Abreu Dallari aduz que o ponto obscuro da teoria de

    Montesquieu a indicao das atribuies de cada um dos poderes52

    porque ela faz aluso a um Poder Legislativo, a um Poder Executivo do

    Direitos das Gentes e um Poder Executivo do Direito Civil, sendo que a

    este ltimo competiria o poder de julgar e ao outro Poder Executivo caberia

    o poder de administrar o Estado.

    Montesquieu visou apenas enfraquecer o poder do Estado

    Absolutista, sem se preocupar com a eficincia da atividade estatal, embora

    entendesse necessria uma perfeita harmonia entre os trs Poderes,

    mediante limites recporcos entre eles.

    Porm, a teoria desenvolvida por Montesquieu foi distorcida pelos

    revolucionrios franceses de 1789 que estabeleceram uma separao rgida

    e absoluta entre os Poderes do Estado, de modo que os respectivos Poderes

    somente podiam exercer suas funes tpicas. Vale dizer: o Poder

    Executivo somente administrava, o Poder Legislativo somente editava

    normas e o Poder Judicirio s julgava, no lhes sendo permitido exercer as

    atribuies dos outros Poderes.

    Por isso, o sistema de freios e contrapesos (Teoria do Checks and

    Balances) autoriza aos Poderes do Estado exercer funes atpicas, isto ,

    funes prprias dos dois outros Poderes, com a finalidade precpua de

    assegurar a harmonia entre os Poderes e o livre exerccio de suas funes

    tpicas, sem que um exera ingerncia ou supremacia sobre os demais.

    Assim, cumpre ao Poder Judicirio, no exerccio de suas funes

    tpicas, o dever-poder de determinar aos demais Poderes e, evidentemente,

    aos particulares, a correta observncia do ordenamento jurdico, mormente

    quando no atendidos os direitos fundamentais consagrados na Carta

    Magna, afinal a jurisdio, atualmente, tem a funo de tutelar (ou

    proteger) os direitos, especialmente os direitos fundamentais 53.

    O direito sade impe uma conduta ativa do Estado, no sentido de

    que este deve promover aes e programas relativos proteo sade,

    inclusive a sade reprodutiva, e uma dessas aes o acesso s tcnicas de

    reproduo assistida. No entanto, a implementao desta especfica poltica

    pblica envolve o gasto de dinheiro pblico e os recursos so limitados, da

    porque ser afirmado que o efetivo exerccio dos direitos fundamentais

    depende de disponibilidade financeira do Estado, a chamada reserva do

    52 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado... Op. Cit., p.

    219.

    53 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 6. ed., So Paulo: Revista

    dos Tribunais, 2012, p. 137.

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    possvel.

    O Estado dispe apenas de limitada capacidade de dispor sobre o

    objeto das prestaes reconhecidas pelas normas definidoras de direitos

    fundamentais sociais, de tal sorte que a limitao dos recursos constitui

    limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais54.

    Ana Paula de Barcellos afirma que a reserva do possvel um

    limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais, uma vez que pouco

    adiantar, do ponto de vista prtico, a previso normativa ou a refinada

    tcnica hermenutica se absolutamente no houver dinheiro para custear a

    despesa gerada por determinado direito subjetivo55. Desse modo, a

    efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais sociais h de

    se situar dentro da reserva do possvel, das disponibilidades do errio.

    A limitao de recursos financeiros uma realidade da qual no se

    pode ignorar, fechar os olhos. verdade que compete, a princpio, aos

    Poderes Legislativo e Executivo, segundo suas opes polticas, a

    elaborao do oramento do Estado, ou seja, a destinao e aplicao dos

    recursos pblicos. Entretanto, a liberdade do legislador e do administrador

    pblico sofre restries, uma vez que o oramento dever ser formulado de

    modo a atender, razoavelmente, todas as polticas pblicas impostas pela

    Constituio Federal ao Estado e destinadas a propiciar o livre exerccio

    dos direitos fundamentais, sob pena de incorrer-se em omisso

    inconstitucional.

    O oramento da Unio, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e

    dos Municpios dever ser elaborado de forma a garantir as condies

    mnimas de existncia digna (mnimo existencial), que so um limite

    liberdade de conformao do legislador56. Para Ana Paula de Barcellos, os

    recursos disponveis devero ser aplicados prioritariamente no atendimento

    aos fins considerados essenciais pela Constituio at que eles sejam

    realizados e para garantir condies materiais essenciais dignidade

    humana (o mnimo existencial), que prioridade do Estado brasileiro, de

    modo que somente aps assegurar este padro mnimo social que o

    restante dos recursos poder ser aplicado segundo as propostas polticas do

    Administrador Pblico57.

    54 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais... Op. Cit., p. 305.

    55 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O

    Princpio da Dignidade na Pessoa Humana. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 262.

    56 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais... Op. Cit., p. 373.

    57 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O

    Princpio da Dignidade na Pessoa Humana... Op. Cit., p. 262-263.

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    Ocorre que, por maior sensibilidade e boa vontade que o intrprete

    e o aplicador do direito possam ter, os recursos necessrios a dar

    efetividade ao direito de acesso s tcnicas de reproduo assistida no

    surgiro num piscar de olhos e o dinheiro pblico realmente escasso.

    Ento, o que se fazer quando no houver verba suficiente para a execuo

    de programas e projetos relacionados ao acesso s tcnicas de reproduo

    assistida?

    Neste caso, o Poder Judicirio poder, com fulcro no princpio da

    implementao progressiva dos direitos sociais, determinar a adoo

    gradual de medidas concretas voltadas reproduo humana assistida com

    vistas a manter o equilbrio econmico-financeiro do Estado, atravs da

    criao de condies materiais necessrias concretizao do direito

    fundamental reproduo assistida e, consequentemente, da incluso, nos

    oramentos dos exerccios financeiros seguintes de verbas suficientes para

    a execuo das polticas pblicas58.

    O Estado deve utilizar o mximo de recursos disponveis para

    garantir o acesso de todos s tcnicas mdicas de reproduo humana

    assistida e, por consequncia, assegurar os direitos vida privada, sade

    reprodutiva e ao planejamento familiar e, na ausncia real de recursos

    pblicos suficientes para a mxima eficcia dos aludidos direitos

    fundamentais, o Estado dever empreender um planejamento focado, em

    metas de curto, mdio e longo prazo, justificando sociedade a

    racionalidade dos critrios escolhidos59.

    5. Consideraes finais

    O objetivo central deste artigo cientfico foi apresentar argumentos

    jurdicos favorveis ao reconhecimento na ordem jurdica brasileira do

    direito fundamental reproduo humana assistida. O presente trabalho

    tambm visou investigar o dever estatal de assegurar s pessoas infrteis ou

    com dificuldades reprodutivas o acesso s tcnicas de fecundao artificial

    e possibilidade do Poder Judicirio determinar ao Estado a implementao

    de polticas pblicas de acesso s tcnicas de reproduo assistida.

    Partiu-se da premissa que o direito reproduo assistida legtimo

    direito fundamental da pessoa humana inserido implicitamente na

    Constituio Federal de 1988 porque decorrente do princpio da dignidade

    da pessoa humana e dos direitos vida privada, sade e ao planejamento

    58 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 1. ed..

    So Paulo: Editora Revista dos Tribunais ; Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 109.

    59 GOTTI, Alessandra. Direitos Sociais: fundamentos, regime jurdico, implementao

    e aferio dos resultados. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 110.

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    familiar.

    O direito fundamental reproduo humana assistida exercitvel,

    em razo da eficcia vertical dos direitos fundamentais, contra o Poder

    Pblico, que dever disponibilizar, por meio do Sistema nico de Sade,

    materiais e procedimentos necessrios para o tratamento da infertilidade,

    inclusive o acesso s tcnicas de reproduo assistida com a finalidade

    precpua de dar plena efetividade ao referido direito fundamental.

    A omisso do Estado aos deveres constitucionais de assegurar a

    plena fruio do direito reproduo assistida submete-se ao controle

    judicial, sem que isso caracterize violao separao e independncia

    dos Poderes, pois o Poder Judicirio no criar polticas pblicas, nem

    usurpar a iniciativa do Poder Executivo, apenas determinar o

    cumprimento de deveres fundamentais constitucionalmente definidos,

    ainda que implicitamente.

    Entretanto, o tratamento da infertilidade mediante as tcnicas de

    reproduo assistida envolve o gasto de dinheiro pblico e os recursos so

    limitados, da porque ser sustentado que o efetivo exerccio dos direitos

    fundamentais depende de disponibilidade financeira do Estado, a chamada

    reserva do possvel. Nesse caso de insuficincia de recursos financeiros, o

    Poder Judicirio poder determinar a implementao gradual de medidas

    concretas nesse sentido porque necessrias plena fruio do aludido

    direito fundamental.

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