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  • www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822 1

    Derecho y Cambio Social

    A PROTEO DO DIREITO FUNDAMENTAL

    REPRODUO ASSISTIDA NO BRASIL

    Augusto Csar Leite de Resende1

    Jussara Maria Leal de Meirelles2

    Fecha de publicacin: 01/01/2015

    Sumrio: Introduo; 1. Evoluo histrica dos direitos

    fundamentais; 2. Direito fundamental reproduo assistida; 3.

    Dever do Estado de dar efetividade ao direito reproduo

    assistida; 4. O papel do Poder Judicirio na eficcia do direito

    reproduo assistida; 5. Consideraes finais; 6. Referncias.

    RESUMO:

    O nmero de homens e mulheres infrteis est crescendo em todo

    o mundo; estima-se que, atualmente, de 15 a 20% dos casais tm

    problemas reprodutivos, de modo que os procedimentos de

    reproduo humana assistida so a nica esperana de procriao.

    No entanto, os tratamentos de reproduo assistida so bastante

    caros e, desse modo, inacessveis populao pobre do pas,

    porque no assegurados pelo Estado por meio do Sistema nico

    de Sade SUS. Desse modo, o presente trabalho cientfico tem

    como objetivo principal apresentar, a partir de uma pesquisa

    doutrinria e legislativa, argumentos favorveis ao

    reconhecimento na ordem jurdica brasileira do direito

    fundamental reproduo assistida. Analisar-se- tambm o dever

    estatal de assegurar s pessoas com dificuldades reprodutivas o

    acesso s tcnicas de fecundao artificial e a possibilidade do

    1 Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR. Professor de Direito

    Constitucional da Faculdade de Administrao e Negcios de Sergipe FANESE. Promotor de

    Justia em Sergipe. E-mails: augusto@mpse.mp.br e aclresende@bol.com.br.

    2 Professora Titular de Direito Civil, integrante do Programa de Ps-Graduao em Direito

    Econmico Socioambiental e do Programa de Ps-Graduao em Biotica, da Pontifcia

    Universidade Catlica do Paran. Mestra e Doutora em Direito das Relaes Sociais pela

    Universidade Federal do Paran. Ps-Doutorado no Centro de Direito Biomdico da

    Universidade de Coimbra-Portugal. Procuradora Federal. E-mail: jumeirelles29@gmail.com.

    mailto:augusto@mpse.mp.brmailto:aclresende@bol.com.brmailto:jumeirelles29@gmail.com

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    Poder Judicirio de determinar ao Estado que assegure aos

    interessados o acesso s tcnicas de reproduo assistida.

    Palavras-chave: Reproduo Assistida. Direito Fundamental.

    Dever do Estado. Controle Judicial.

    Introduo

    O primeiro beb de proveta do mundo chama-se Louise Brown, nascida em

    26 de julho de 1978, na cidade de Bristol, Inglaterra, proveniente de

    fecundao gerada em laboratrio, no resultando, portanto, de uma

    fertilizao no proveniente de uma relao sexual entre homem e mulher3.

    No Brasil, o primeiro beb de proveta foi Ana Paula Bettencourt Caldeira,

    nascida em 07 de outubro de 1984, na cidade de So Jos dos Pinhais/PR4.

    O surgimento da fertilizao in vitro (ou fertilizao em

    laboratrio), uma das tcnicas de reproduo humana assistida5, levou

    esperana a diversos casais com problemas de fertilidade. Segundo Daniel

    Blasioli Dentillo, no existem nmeros oficiais indicativos do nmero de

    casais brasileiros com problemas reprodutivos, mas se estima que, no

    mundo, de 15 a 20% dos casais tm dificuldade para gerar um filho em

    algum momento de sua idade reprodutiva6.

    3 MEIRELLES, Jussara. Notcia histrica. In: Gestao por outrem e determinao da

    maternidade: me de aluguel. Curitiba: Genesis Editora, 1998, p.34.

    4 Conforme os registros do Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo, o Dr.

    Milton Nakamura considerado o responsvel pelo primeiro beb de proveta do Brasil, a

    menina Anna Paula Caldeira. No entanto, relato publicado no nmero 23, de dezembro de 1985,

    da revista Arquivos Mdicos, da Irmandade da Santa Casa de Misericrdia de So Paulo,

    atribui ao Dr. Nilton Donadio, Diretor do Centro Biolgico de Reproduo Humana daquele

    estabelecimento de sade, o primeiro sucesso da utilizao da tcnica, que resultou no

    nascimento de uma menina, quatro meses mais velha que Anna Paula (MEIRELLES, Jussara.

    Gestao por outrem e determinao da maternidade: me de aluguel... Op. cit., p. 34-

    35.

    5 Dentre as tcnicas de reproduo humana artificial ou reproduo humana assistida, merecem

    destaque a inseminao artificial (I.A.) e a fertilizao in vitro (F.I.V.)... (MEIRELLES, Jussara

    Maria Leal de. Tcnicas usuais da Reproduo Assistida. In: Reproduo assistida e exame de

    DNA: implicaes jurdicas. Curitiba: Genesis Editora, 2004, p. 19). No entanto, a expresso

    reproduo assistida no se limita a essas prticas de implantao de gametas ou embries

    humanos no aparelho reprodutor feminino, com a finalidade de facilitar a procriao, pois todas

    as prticas tcnicas e biolgicas que permitam a reproduo, interferindo no processo natural,

    so consideradas reproduo assistida (MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Filhos da

    Reproduo Assistida. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Famlia e cidadania: o novo

    CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 393).

    6 DENTILLO, Daniel Blasioli. Cresce demanda por tratamento de infertilidade, mas o

    acesso ainda caro e seletivo. Cienc. Cult., So Paulo, v. 64, n. 4, Dec. 2012. Disponvel em

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    As tcnicas de reproduo assistida so consideradas

    procedimentos de alta complexidade, como a fertilizao in vitro ou com

    injeo intracitoplasmtica de espermatozoide, cujas despesas so de

    aproximadamente R$ 12.000,00 por tentativa7. Desse modo, os tratamentos

    de reproduo assistida so bastante dispendiosos e, portanto, inacessveis

    populao de baixa renda porque no assegurados pelo Estado mediante o

    Sistema nico de Sade - SUS.

    Em virtude dos altos custos dos tratamentos de reproduo

    assistida, o Ministrio da Sade instituiu, por meio da Portaria N. 426/GM,

    de 22 de maro de 2005, no mbito do Sistema nico de Sade SUS, a

    Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana Assistida,

    assegurando o acesso a todos as pessoas aos servios de ateno bsica,

    mdia complexidade e alta complexidade relacionadas reproduo

    assistida, inclusive fertilizao in vitro e inseminao artificial. No entanto,

    a referida Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana

    Assistida foi extinta pela Portaria MS N. 2.048, de 3 de setembro de 2009,

    deixando aparentemente desprotegidos casais de baixa renda incapazes de

    arcar com os custos do tratamento de reproduo assistida.

    Por essa razo, o presente trabalho cientfico tem por objetivos

    principais apresentar argumentos jurdicos favorveis existncia na ordem

    jurdica brasileira do direito fundamental de reproduo humana assistida,

    ao dever estatal de assegurar s pessoas infrteis ou com dificuldades

    reprodutivas o acesso s tcnicas de fecundao artificial e possibilidade

    do Poder Judicirio determinar ao Estado a implementao de polticas

    pblicas de acesso s tcnicas de reproduo assistida.

    Para tanto, a pesquisa ser desenvolvida atravs de um mtodo

    dedutivo, cuja tipologia ser a bibliogrfica com base em material j

    publicado, com postura reflexiva e crtica acerca da identificao de novos

    direitos fundamentais no sistema jurdico brasileiro a partir do contedo e

    significado dos direitos vida e sade.

    Nesse contexto, discutir-se-, primeiramente, a existncia ou no de

    um direito fundamental reproduo humana assistida na ordem jurdica

    nacional. Em seguida, abordar-se-o o dever do Estado de implementar

    67252012000400005&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 21 de maio de 2013.

    7 SAMRSLA, Mnica et al . Expectativa de mulheres espera de reproduo assistida

    em hospital pblico do DF - estudo biotico. Revista da Associao Mdica Brasileira, So

    Paulo, v. 53, n. 1, Feb. 2007. Disponvel em

    . Acesso em 21 de maio de 2013.

    http://dx.doi.org/10.1590/S0104-42302007000100019

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    polticas pblicas de acesso s tcnicas de reproduo assistida e a

    discricionariedade do administrador pblico quanto convenincia e

    oportunidade na assistncia reproduo assistida.

    Aps, tratar-se- do controle judicial de polticas pblicas, tema que

    provoca grandes debates nos meios acadmico e forense, na medida em que

    existem posicionamentos tericos e jurisprudenciais negando ao Poder

    Judicirio o poder/dever de compelir o Estado a implementar polticas

    pblicas, sob os mais variados argumentos, tais como: suposta violao ao

    princpio da separao dos Poderes, de violao da discricionariedade

    administrativa e da clusula da reserva do possvel.

    Por fim, sero abordadas as questes envolvendo a falta de recursos

    pblicos para a concretizao do direito fundamental social de assistncia

    reproduo humana assistida (reserva do possvel) e a sua insero no

    contedo mnimo da dignidade da pessoa humana (mnimo existencial).

    1. Evoluo histrica dos direitos fundamentais

    Inicialmente, faz- se necessrio traar, ainda que em linhas gerais, a

    evoluo histrica dos d