A PROTEÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À REPRODUÇÃO ... ?· o mundo; estima-se que, atualmente, ...…

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  • www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822 1

    Derecho y Cambio Social

    A PROTEO DO DIREITO FUNDAMENTAL

    REPRODUO ASSISTIDA NO BRASIL

    Augusto Csar Leite de Resende1

    Jussara Maria Leal de Meirelles2

    Fecha de publicacin: 01/01/2015

    Sumrio: Introduo; 1. Evoluo histrica dos direitos

    fundamentais; 2. Direito fundamental reproduo assistida; 3.

    Dever do Estado de dar efetividade ao direito reproduo

    assistida; 4. O papel do Poder Judicirio na eficcia do direito

    reproduo assistida; 5. Consideraes finais; 6. Referncias.

    RESUMO:

    O nmero de homens e mulheres infrteis est crescendo em todo

    o mundo; estima-se que, atualmente, de 15 a 20% dos casais tm

    problemas reprodutivos, de modo que os procedimentos de

    reproduo humana assistida so a nica esperana de procriao.

    No entanto, os tratamentos de reproduo assistida so bastante

    caros e, desse modo, inacessveis populao pobre do pas,

    porque no assegurados pelo Estado por meio do Sistema nico

    de Sade SUS. Desse modo, o presente trabalho cientfico tem

    como objetivo principal apresentar, a partir de uma pesquisa

    doutrinria e legislativa, argumentos favorveis ao

    reconhecimento na ordem jurdica brasileira do direito

    fundamental reproduo assistida. Analisar-se- tambm o dever

    estatal de assegurar s pessoas com dificuldades reprodutivas o

    acesso s tcnicas de fecundao artificial e a possibilidade do

    1 Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR. Professor de Direito

    Constitucional da Faculdade de Administrao e Negcios de Sergipe FANESE. Promotor de

    Justia em Sergipe. E-mails: augusto@mpse.mp.br e aclresende@bol.com.br.

    2 Professora Titular de Direito Civil, integrante do Programa de Ps-Graduao em Direito

    Econmico Socioambiental e do Programa de Ps-Graduao em Biotica, da Pontifcia

    Universidade Catlica do Paran. Mestra e Doutora em Direito das Relaes Sociais pela

    Universidade Federal do Paran. Ps-Doutorado no Centro de Direito Biomdico da

    Universidade de Coimbra-Portugal. Procuradora Federal. E-mail: jumeirelles29@gmail.com.

    mailto:augusto@mpse.mp.brmailto:aclresende@bol.com.brmailto:jumeirelles29@gmail.com

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    Poder Judicirio de determinar ao Estado que assegure aos

    interessados o acesso s tcnicas de reproduo assistida.

    Palavras-chave: Reproduo Assistida. Direito Fundamental.

    Dever do Estado. Controle Judicial.

    Introduo

    O primeiro beb de proveta do mundo chama-se Louise Brown, nascida em

    26 de julho de 1978, na cidade de Bristol, Inglaterra, proveniente de

    fecundao gerada em laboratrio, no resultando, portanto, de uma

    fertilizao no proveniente de uma relao sexual entre homem e mulher3.

    No Brasil, o primeiro beb de proveta foi Ana Paula Bettencourt Caldeira,

    nascida em 07 de outubro de 1984, na cidade de So Jos dos Pinhais/PR4.

    O surgimento da fertilizao in vitro (ou fertilizao em

    laboratrio), uma das tcnicas de reproduo humana assistida5, levou

    esperana a diversos casais com problemas de fertilidade. Segundo Daniel

    Blasioli Dentillo, no existem nmeros oficiais indicativos do nmero de

    casais brasileiros com problemas reprodutivos, mas se estima que, no

    mundo, de 15 a 20% dos casais tm dificuldade para gerar um filho em

    algum momento de sua idade reprodutiva6.

    3 MEIRELLES, Jussara. Notcia histrica. In: Gestao por outrem e determinao da

    maternidade: me de aluguel. Curitiba: Genesis Editora, 1998, p.34.

    4 Conforme os registros do Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo, o Dr.

    Milton Nakamura considerado o responsvel pelo primeiro beb de proveta do Brasil, a

    menina Anna Paula Caldeira. No entanto, relato publicado no nmero 23, de dezembro de 1985,

    da revista Arquivos Mdicos, da Irmandade da Santa Casa de Misericrdia de So Paulo,

    atribui ao Dr. Nilton Donadio, Diretor do Centro Biolgico de Reproduo Humana daquele

    estabelecimento de sade, o primeiro sucesso da utilizao da tcnica, que resultou no

    nascimento de uma menina, quatro meses mais velha que Anna Paula (MEIRELLES, Jussara.

    Gestao por outrem e determinao da maternidade: me de aluguel... Op. cit., p. 34-

    35.

    5 Dentre as tcnicas de reproduo humana artificial ou reproduo humana assistida, merecem

    destaque a inseminao artificial (I.A.) e a fertilizao in vitro (F.I.V.)... (MEIRELLES, Jussara

    Maria Leal de. Tcnicas usuais da Reproduo Assistida. In: Reproduo assistida e exame de

    DNA: implicaes jurdicas. Curitiba: Genesis Editora, 2004, p. 19). No entanto, a expresso

    reproduo assistida no se limita a essas prticas de implantao de gametas ou embries

    humanos no aparelho reprodutor feminino, com a finalidade de facilitar a procriao, pois todas

    as prticas tcnicas e biolgicas que permitam a reproduo, interferindo no processo natural,

    so consideradas reproduo assistida (MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Filhos da

    Reproduo Assistida. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Famlia e cidadania: o novo

    CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 393).

    6 DENTILLO, Daniel Blasioli. Cresce demanda por tratamento de infertilidade, mas o

    acesso ainda caro e seletivo. Cienc. Cult., So Paulo, v. 64, n. 4, Dec. 2012. Disponvel em

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    As tcnicas de reproduo assistida so consideradas

    procedimentos de alta complexidade, como a fertilizao in vitro ou com

    injeo intracitoplasmtica de espermatozoide, cujas despesas so de

    aproximadamente R$ 12.000,00 por tentativa7. Desse modo, os tratamentos

    de reproduo assistida so bastante dispendiosos e, portanto, inacessveis

    populao de baixa renda porque no assegurados pelo Estado mediante o

    Sistema nico de Sade - SUS.

    Em virtude dos altos custos dos tratamentos de reproduo

    assistida, o Ministrio da Sade instituiu, por meio da Portaria N. 426/GM,

    de 22 de maro de 2005, no mbito do Sistema nico de Sade SUS, a

    Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana Assistida,

    assegurando o acesso a todos as pessoas aos servios de ateno bsica,

    mdia complexidade e alta complexidade relacionadas reproduo

    assistida, inclusive fertilizao in vitro e inseminao artificial. No entanto,

    a referida Poltica Nacional de Ateno Integral em Reproduo Humana

    Assistida foi extinta pela Portaria MS N. 2.048, de 3 de setembro de 2009,

    deixando aparentemente desprotegidos casais de baixa renda incapazes de

    arcar com os custos do tratamento de reproduo assistida.

    Por essa razo, o presente trabalho cientfico tem por objetivos

    principais apresentar argumentos jurdicos favorveis existncia na ordem

    jurdica brasileira do direito fundamental de reproduo humana assistida,

    ao dever estatal de assegurar s pessoas infrteis ou com dificuldades

    reprodutivas o acesso s tcnicas de fecundao artificial e possibilidade

    do Poder Judicirio determinar ao Estado a implementao de polticas

    pblicas de acesso s tcnicas de reproduo assistida.

    Para tanto, a pesquisa ser desenvolvida atravs de um mtodo

    dedutivo, cuja tipologia ser a bibliogrfica com base em material j

    publicado, com postura reflexiva e crtica acerca da identificao de novos

    direitos fundamentais no sistema jurdico brasileiro a partir do contedo e

    significado dos direitos vida e sade.

    Nesse contexto, discutir-se-, primeiramente, a existncia ou no de

    um direito fundamental reproduo humana assistida na ordem jurdica

    nacional. Em seguida, abordar-se-o o dever do Estado de implementar

    67252012000400005&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 21 de maio de 2013.

    7 SAMRSLA, Mnica et al . Expectativa de mulheres espera de reproduo assistida

    em hospital pblico do DF - estudo biotico. Revista da Associao Mdica Brasileira, So

    Paulo, v. 53, n. 1, Feb. 2007. Disponvel em

    . Acesso em 21 de maio de 2013.

    http://dx.doi.org/10.1590/S0104-42302007000100019

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    polticas pblicas de acesso s tcnicas de reproduo assistida e a

    discricionariedade do administrador pblico quanto convenincia e

    oportunidade na assistncia reproduo assistida.

    Aps, tratar-se- do controle judicial de polticas pblicas, tema que

    provoca grandes debates nos meios acadmico e forense, na medida em que

    existem posicionamentos tericos e jurisprudenciais negando ao Poder

    Judicirio o poder/dever de compelir o Estado a implementar polticas

    pblicas, sob os mais variados argumentos, tais como: suposta violao ao

    princpio da separao dos Poderes, de violao da discricionariedade

    administrativa e da clusula da reserva do possvel.

    Por fim, sero abordadas as questes envolvendo a falta de recursos

    pblicos para a concretizao do direito fundamental social de assistncia

    reproduo humana assistida (reserva do possvel) e a sua insero no

    contedo mnimo da dignidade da pessoa humana (mnimo existencial).

    1. Evoluo histrica dos direitos fundamentais

    Inicialmente, faz- se necessrio traar, ainda que em linhas gerais, a

    evoluo histrica dos direitos fundamentais para a perfeita compreenso

    do tema, uma vez que os direitos do homem so direitos histricos, ou seja,

    nascidos em certas circunstncias caracterizadas por lutas em defesa de

    novas liberdades contra velhos poderes e nascidos de modo gradual, no

    todos de uma vez e nem de uma vez por todas8. O conhecimento da origem

    e evoluo dos direitos fundamentais ao longo dos tempos essencial para

    a sua correta interpretao e aplicao.

    Os direitos fundamentais, desde sua origem, reconhecimento e

    constitucionalizao, passaram por diversas mutaes, razo pela qual a

    doutrina classifica os direitos fundamentais em geraes de direitos ou

    dimenses de direitos como preferem alguns9, ou seja, a partir da ordem

    cronolgica em que passaram ser constitucionalmente reconhecidos. Tais

    direitos so, tradicionalmente, classificados em direitos de primeira,

    segunda e terceira dimenses, encontrando ainda, na doutrina, classificao

    dos direitos fundamentais em quatro e at cinco geraes.

    A gnese histrica dos direitos humanos vem dos chamados

    direitos do homem, que se referem aos direitos naturais, isto , inerentes

    condio humana, que foram, posteriormente, reconhecidos e positivados

    na esfera do direito constitucional de determinado Estado ou em tratados ou

    8 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.

    25.

    9 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre:

    Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 55.

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    convenes internacionais. Por essa razo, pode-se afirmar que as origens

    dos direitos humanos remontam ao chamado perodo axial, entre os sculos

    VIII e II a.C., poca a partir da qual despontam as ideias de igualdade

    essencial entre os homens e do ser humano considerado como um ser

    dotado de liberdade e razo, premissas bsicas para a compreenso da

    pessoa humana e para o reconhecimento de direitos universais e inerentes

    ao homem10.

    A antiguidade, por meio da religio e da filosofia, legou as

    premissas chaves que, posteriormente, influenciaram o jusnaturalismo e a

    sua concepo de que o ser humano, pelos simples fato de existir,

    detentor de direitos naturais inalienveis, de modo que os valores da

    dignidade humana, da igualdade entre os homens e da liberdade encontram

    suas razes na filosofia clssica e no pensamento cristo11.

    A primeira declarao embrionria de direitos fundamentais foi a

    Magna Carta do Rei Joo Sem Terra de 1215 que, apesar de no poder ser

    considerada uma declarao universal de direitos inerentes ao ser humano,

    ela considerada o marco histrico dos direitos fundamentais porque, ao

    reconhecer privilgios especiais aos bares feudais e ao clero, limitou o

    poder dos monarcas na Inglaterra, impedindo assim o exerccio arbitrrio

    do poder real.

    Os princpios da Magna Carta de 1215 influenciaram os

    movimentos liberais dos sculos XVII e XVIII, sobretudo a independncia

    americana e a revoluo francesa, e, consequentemente, as declaraes de

    direitos de 1776 e 1789, uma vez que consagravam direitos e liberdades

    civis bsicos, tais como o devido processo legal e o habeas corpus.

    No sculo XVII, ocorre um processo de racionalizao do Direito

    Natural, afastando-se o jusnaturalismo da religiosidade. Nesse contexto

    racionalista, a fonte do direito natural era a racionalidade dos seres

    humanos, e no a vontade de Deus, concebendo-se a idia de direitos

    naturais inalienveis do indivduo conferidos ao ser humano pelo simples

    fato de existir e impostos ao Estado como forma de conteno da

    autoridade do monarca.

    O jusnaturalismo reconhecia a existncia de um conjunto de

    princpios morais universalmente vlidos e imutveis que estabelecem

    critrios de justia e direitos fundamentais inerentes natureza humana.

    10 COMPARATO, Fbio Konde. A afirmao histria dos direitos humanos. 7. Ed. So

    Paulo: Saraiva, 2011, p. 23-24.

    11 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais... Op. Cit., p. 45.

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    Carlos Nino Santiago aduz que a concepo jusnaturalista pode ser

    caracterizada por duas teses, quais sejam: a) uma tese filosfica tica, que

    afirma a existncia de princpios morais e de justia universalmente vlidos

    e acessveis razo humana; e b) uma tese relativa definio do conceito

    de direito, segundo o qual um sistema normaivo ou uma norma no podem

    ser classificados como jurdicos se esto em desacordo com aqueles

    princpios morais ou de justia12.

    A doutrina jusnaturalista do sculo XVII inspirou os movimentos

    liberais ocorridos na Europa, especialmente na Frana, e nas Colnias da

    Amrica, influenciando de sobremaneira tambm as Declaraes de

    Direitos da Virgnia e a Francesa, vidas em estabelecer limites ao poder do

    Estado, mediante a positivao de direitos naturais.

    No que pese as declaraes inglesas de direitos, tais como a

    Petition of Right de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights

    de 1689, aprovados pelo Parlamento Britnico, tenham reconhecido

    direitos bsicos do homem, foi na colnia de Virgnia, em 12 de janeiro de

    1776, que surgiu a primeira Declarao de Direitos13, servindo de

    inspirao para que as outras colnias americanas aprovassem Declaraes

    semelhantes e para a constitucionalizao dos Direitos Fundamentais em

    179114, uma vez que consagrava, por exemplo, o direito vida, liberdade,

    propriedade e proteo opresso.

    De fundamental importncia para a universalizao dos direitos da

    pessoa humana foi a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,

    aprovada pela Assembleia Nacional francesa em 1789, pois assegurava

    direitos e liberdades ao ser humano indistintamente, isto ,

    independentemente do status social, econmico, cultural ou racial do

    indivduo.

    Paulo Bonavides destaca o carter universal da Declarao dos

    Direitos do Homem e do Cidado, in verbis:

    Constatou-se ento com irrecusvel veracidade que as

    declaraes antecedentes de ingleses e americanos podiam

    talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espao de

    abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada social

    privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a

    12 NINO, Carlos Santiago. Introduo Anlise do Direito. So Paulo: Martins Fontes,

    2010, p. 32.

    13 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 26. ed. So

    Paulo: Saraiva, 2007, p. 208.

    14 Os Direitos Fundamentais foram incorporados Constituio Americana de 1787 por

    meio das emendas de 1791.

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    uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o

    caso das antigas colnias americanas, ao passo que a Declarao

    francesa de 1789 tinha pode destinatrio o gnero humano. Por

    isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de

    todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade15.

    A nota de universalidade dos direitos assegurados na Declarao

    francesa foi decisiva para a afirmao e a constitucionalizao dos direitos

    fundamentais da pessoa humana nos sculos seguintes.

    Ademais, as primeiras declaraes de direitos foram fortemente

    influenciadas pelo liberalismo, segundo o qual o Estado no deveria

    intervir na economia, pois o mercado seria capaz de se autorregular,

    resultando da a doutrina do laissez-faire, laissez-passer, em que a funo

    estatal seria proteger a liberdade individual, a segurana das pessoas e a

    propriedade privada, criando, destarte, um ambiente favorvel para que as

    relaes econmicas e sociais de desenvolvessem livremente.

    De fato, o Estado liberal no se preocupava com o bem-estar geral

    da populao, seu papel consistia basicamente em garantir a ordem pblica

    interna e a segurana externa, removendo, assim, obstculos que

    impedissem as pessoas de realizar livremente seus fins particulares. Lus S.

    Cabral de Moncada ressalta que a tarefa do Estado liberal no consistia em

    prescrever fins para cada cidado, mas de garantir para cada indivduo

    uma esfera de liberdade de maneira que, dentro dela, cada um possa,

    segundo suas capacidades e talento, prosseguir os fins que lhe

    aprouverem16, preocupando-se o Estado apenas com a garantia das

    condies externas para que cada cidado possa prosseguir os seus

    interesse privados.

    A Declarao de Direitos da Virgnia, a Declarao dos Direitos do

    Homem e do Cidado e as demais declaraes de direitos do sculo XIX

    incorporaram as premissas do pensamento liberal, positivando os direitos

    calcados no valor liberdade, quais sejam, os direitos civis e polticos.

    Surgem assim os chamados direitos fundamentais de primeira

    gerao ou dimenso destinados a estabelecer restries ao poder estatal,

    atravs da positivao de direitos civis e polticos, a exemplo do direito

    vida, liberdade, igualdade, propriedade, do devido processo legal e do

    habeas corpus, cujo titular o homem individualmente considerado, razo

    pela qual se caracterizam como direitos eminentemente individualistas.

    15 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.