a pessoa jurÍdica e os direitos da personalidade … · tenham a capacidade de fato, exemplo, o...
TRANSCRIPT
GRUPO DE ESTUDOS
2º CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO EMPRESARIAL
A PESSOA JURÍDICA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO ABUSO
DO DIREITO E A APLICAÇÃO DE CRITÉRIOS PARA SUA INDENIZAÇÃO
PROORDEM/ESAMC – CAMPINAS
2012
2
GRUPO DE ESTUDOS
2º CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO EMPRESARIAL
A PESSOA JURÍDICA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO ABUSO
DO DIREITO E A APLICAÇÃO DE CRITÉRIOS PARA SUA INDENIZAÇÃO
Estudo apresentado para o 2º Congresso
Brasileiro de Direito Empresarial, sob a
orientação da Professora Doutora Áurea
Moscatini.
PROORDEM/ESAMC – CAMPINAS
2012
3
4
ALUNOS PARTICIPANTES
ANA CAMILA DE TOLEDO BOLZANI, bacharel em ciências jurídicas pela
Universidade Paulista UNIP/Campinas, pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil
pela Damásio-Faculdade Gama Filho/Rio de Janeiro, pós-graduanda em Direito
Empresarial com ênfase em Contratos pela Proordem-Esamc/Campinas, advogada no
Grupo Osteocamp Implantes e Materiais Cirúrgicos Ltda.
DAVES RICARDO DA SILVA, bacharel em ciências jurídicas pela Universidade
Metodista de Piracicaba – UNIMEP, pós-graduando em Direito Empresarial com ênfase
em Contratos pela Proordem-Esamc/Campinas, pós-graduando em Direito Tributário na
Pontifícia Universidade Católica de Campinas – PUCCAMP, sócio-advogado no
escritório Brugnaro & Silva Sociedade de Advogados – OABSP 11.347.
5
RESUMO:
O grupo pretende discutir os impactos dos direitos da personalidade no
âmbito da sua aplicação a pessoa jurídica diante dos princípios do direito empresarial,
bem como estabelecer valores contemporâneos de indenização, num ambiente cada vez
mais dinâmico, exigindo um crescente envolvimento de todo ordenamento jurídico, com
enfoque na questão da proteção da empresa.
PALAVRAS-CHAVE: pessoa física, pessoa jurídica, incapacidade civil, atividade
empresarial, personalidade jurídica, exercício regular de direito, indenização.
6
SUMÁRIO
A pessoa jurídica e os direitos da personalidade no abuso do direito e a aplicação
de critérios para sua indenização.
Introdução .....................................................................................................................06
1. Conceito de pessoa física e de pessoa jurídica ...................................................07
1.1.Conceito de pessoa física ............................................................................ 07
1.2.Tipos de incapacidade civil ........................................................................ 08
1.3.Conceito de pessoa jurídica ........................................................................ 09
2. Atividade empresarial ......................................................................................11
2.1. Conceito de empresário .....................................................................................11
2.2. Prepostos do empresário ............................................................................. 12
3. Dos direitos da personalidade da pessoa jurídica .................................................13
3.1.Personalidade jurídica ................................................................................. 13
3.2.Efeitos da personalidade jurídica ................................................................ 14
3.3.Direitos da pessoa jurídica .......................................................................... 15
4. Do exercício regular do direito .......................................................................... 16
5. A questão indenizatória ..........................................................................................21
6. Conclusão ........................................................................................................ 23
Bibliografia ....................................................................................................................24
7
Introdução
O ordenamento jurídico na atualidade reconhece a uma criação humana
(ficção jurídica), na medida da realidade fática, os direitos da personalidade inerentes às pessoas físicas, descritos nos artigos 11 a 21 do Código Civil, bem como outros determinados em outros diplomas, inclusive a Constituição Federal, a sua extensão, não material e evento de criação, por sua equiparação, a pessoa jurídica.
Mesmo tendo esse reconhecimento em lei, o direito da personalidade à pessoa jurídica amadurece no cenário jurídico na medida em que o operador do direito se esquiva na sua aplicação.
Procurou-se estabelecer através de comparação os direitos da personalidade da pessoa física a pessoa jurídica, inclusive, indicando o que não pode a ela ser aplicado, por se tratar de uma ficção jurídica, sem sentimentos.
No segundo momento, procurou-se, através daqueles parâmetros estabelecerem o que é a atividade empresarial em si, definindo o que é o empresário, separando-o da pessoa de seus sócios, justificando assim, sua aplicação as pessoas jurídicas.
Portanto, estabelecida a conexão dos direitos da personalidade às pessoas física e a jurídica, procurou-se conceituar quais deles pode ser objeto de direito e quais deverão ser reparados, e consequentemente, poderá ser indenizado em caso de exercício irregular de um direito ou ato ilícito.
Na conclusão, o raciocínio é fechado com a sistemática de indenização e uma crítica a atual aplicabilidade do direito.
8
Capítulo 1 – Conceito de pessoa física e de pessoa jurídica.
1.1.Conceito de Pessoa Física.
Uma pessoa física (ou pessoa natural) é um ser humano percebido através
dos sentidos e sujeito as leis físicas. Contrasta com a pessoa jurídica, que é uma organização que a lei trata para alguns propósitos, como se fosse uma pessoa distinta de seus membros, responsáveis ou donos.
Pessoa física é o ente a quem se atribuem direitos e obrigações, ou seja, é sujeito de direitos, sendo este um ser humano possuidor de capacidade para adquirir direitos e assumir obrigações, bastando para isso, que tenha nascido com vida.
Personalidade Civil é a faculdade de direitos em estado de potencialidade, que dão ao ser humano a aptidão para ter direitos e obrigações. Assim rege o artigo 2º do Código Civil:
“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Basta o nascimento com vida para gerar a capacidade de direito, contudo, a capacidade de fato é o poder para exercer o direito.
Assim, conclui-se que a capacidade de direito ou personalidade exprime a faculdade ou a possibilidade de termos direitos, restando claro que são passíveis de todos os direitos, mas o poder para exercê-lo depende da capacidade de fato.
Esclarecendo, as pessoas podem ter capacidade de direito sem que, por isso, tenham a capacidade de fato, exemplo, o recém-nascido e o louco, têm capacidade de direito (personalidade civil), mas não detêm a capacidade de fato, pois não podem exercer por si os direitos que de que são titulares.
Outro exemplo, o direito de voto, ou o direito de ser eleito presidente da República, são garantidos apenas para pessoas físicas. Em muitos casos, os direitos fundamentais são implicitamente garantidos apenas para pessoas físicas. Por exemplo, uma corporação não pode ser eleita para cargo público, mas pode processar alguém (pessoa física ou jurídica, incluindo o próprio Estado).
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5°, estabelece a todos, os direitos e garantias fundamentais inerentes ao ser humano.
Ainda, importante esclarecer que conforme prevê o artigo 11 do Código Civil: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.
Determina o artigo 12 do Código Civil: “Pode-se exigir que cesse a ameaça,
ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.
9
A existência da pessoa física termina com a morte. Presume-se esta quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.
10
Tipos de Incapacidade Civil.
O poder de exercer os direitos requer certas habilidades da pessoa física, as
quais sem elas não terão capacidade de fato, resultando incapacidade das pessoas, sendo elas dois tipos, absolutas ou relativas.
Incapacidade relativa é a situação legal de impossibilidade parcial de realização pessoal dos atos da vida civil, exigindo que alguém o auxilie (assistente). Exemplos: maiores de 16 e menores de 18 anos, ébrios habituais ou viciados em drogas, excepcionais, etc.
Incapacidade absoluta é a situação legalmente imposta de impossibilidade de realização pessoal dos atos da vida civil, senão por representante. Exemplos: menores de 16 anos, deficientes mentais, e os que por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, devendo ser representados ou assistidos.
11
1.2.Conceito de Pessoa Jurídica.
Hoje alguns autores definem a pessoa jurídica como entidade diferente da
pessoa física, com poder de ter patrimônio, contratar, receber doações e legados, ser credora ou devedora, demandar ou ser demandada na justiça. Porém, se analisarmos o comportamento, é similiar ao da pessoa natural, pois têm direitos e obrigações. Outra definição é que a pessoa jurídica é o agrupamento de seres individuais ou conjunto de bens destinados a um fim econômico, a que se reconhecem atributos da pessoa natural na vida jurídica. Portanto, um conceito como o outro reconhecem a pessoa jurídica a uma criação humana para atender seus fins.
Conforme o artigo 40 do Código Civil as pessoas jurídicas (admitidas pelo direito brasileiro) são de direito público, interno ou externo e de direito privado.
As pessoas jurídicas de direito público interno, conforme o artigo 41 do Código Civil são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os municípios, as autarquias (como o INSS, etc) e as demais entidades de caráter público criadas por lei (por exemplo, fundações públicas como as universidades federais ou estaduais). Sua existência legal (personalidade) decorre da lei.
As pessoas jurídicas de direito público externo são os estados nacionais, considerados reciprocamente, além de organismos internacionais (ONU, OEA, União Europeia, Mercosul etc). Geralmente se constituem e/ou se extinguem mediante fatos históricos (guerras, revoluções, etc).
Por outro lado às pessoas jurídicas de direito privado são as associações, as sociedades, as fundações particulares, as entidades paraestatais (sociedades de economia mista), empresas privadas e empresas públicas, os partidos políticos e as ONGs (organizações da sociedade civil de interesse público).
Conforme artigo 45 do Código Civil, a origem da pessoa jurídica se dá pela inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida quando necessário, de amortização ou aprovação do Poder Executivo, averbando todas as alterações pelas quais passarem o ato constitutivo.
Nas sociedades empresárias o arquivamento de seus contratos ou atos constitutivos se dá no Registro Público de Empresas Mercantis adquirindo, assim, personalidade jurídica e são chamadas de sociedades regulares. Ao contrário, as que não fazem, tenham ou não contrato escrito era chamada de sociedades irregular, hoje recebendo o nome de sociedade em comum (art. 986 do Código Civil).
Importante frisar que a sociedade goza de conceito, reputação, no sentido jurídico de tais expressões, renome, crédito e boa fama, podendo sofrer abalo de crédito quando o perdem.
Tendo em vista que a pessoa jurídica assume suas responsabilidades perante seus atos praticados, cabe a ela também ter proteção aos seus direitos, conforme entendimento do artigo abaixo citado.
Art. 52, CC “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção aos direitos da personalidade”.
12
Ponto interessante, Fabio Ulhoa Coelho1 cita que a doutrina normativa tende a considerar a natureza das pessoas jurídicas como semelhante à dos homens. Havendo inclusive, discussão acerca do gênero da semelhança, se por analogia proporcional ou por atribuição.
1 COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, Direito de empresa. Vol. II. 15ª. Edição. São Paulo, 2011. Saraiva. p. 26.
13
Capítulo 2 – A Atividade Empresarial.
2.1. Conceito de empresário
Segundo Rubens Requião2, “empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial.”. Mais adiante, ainda, diz3 o seguinte “é um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados”.
O Livro II do Código Civil, denominado “Do Direito da Empresa”, traz no caput do artigo 966 o conceito de empresário, e, também, define quem não é empresário no seu parágrafo único.
Como se pode extrair do supracitado artigo o Código Civil traz no seu bojo alguns requisitos fundamentais à caracterização do empresário, como o profissionalismo (atividade exercida com habitualidade), atividade econômica e organizada (buscando o lucro, através da aplicação do capital, mão de obra e insumos) para a produção ou circulação de bens e serviços (intermediação entre o produtor e o consumidor).
Assim sendo, existem quatro hipóteses de atividades econômicas civis (não empresariais) descritas no parágrafo único do artigo 966 do Código Civil, a saber: profissional intelectual, empresário rural e cooperativas, sendo que a quarta hipótese diz respeito às atividades exploradas por quem não se enquadra no conceito legal de empresário, passando a se considerado, portanto, como regime civil.
2 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 76.
3 Idem.
14
2.2. Prepostos do empresário
Como dito anteriormente, o empresário deve necessariamente contratar e
exercer sua atividade com profissionalismo, de forma organizada para a produção ou circulação de bens e serviços. Assim sendo, deve contratar funcionários, reservando para si a função de gerenciador da atividade produtiva da empresa. Os funcionários que desempenham tarefas sob a coordenação do empresário são chamados de prepostos.
De maneira geral, os atos praticados pelos prepostos dentro do estabelecimento empresarial vinculam o preponente, ou seja, o empresário, de acordo com a determinação legal estabelecida no inciso III do artigo 932, do Código Civil. Dessa forma, toda e qualquer informação prestada pelo preposto, assim como os compromissos por ele assumidos, criam obrigações para o empresário, inclusive gerando sua responsabilização civil.
Contudo, de acordo com os artigos 1169 a 1171 do Código Civil, que dispõem sobre os prepostos, estes respondem pelos seus atos de que derivem relações com terceiro. E em caso de agir com culpa, deverá indenizar o preponente titular da empresa.
Duas classes de prepostos recebem maior atenção do Código Civil: o gerente e o contabilista. Quanto ao gerente, está previsto que este pode ter seus poderes limitados pelo preponente mediante arquivamento do ato na Junta Comercial. Não havendo essa limitação expressa o gerente responsabiliza o preponente em todos os seus atos. No que tange ao contabilista, está previsto que, diferentemente do gerente que é um preposto facultativo, este desempenha função de preposto obrigatório, sendo responsável pela escrituração dos livros do empresário.
15
Capítulo 3 – Dos direitos da Personalidade da Pessoa Jurídica.
3.1. Personalidade Jurídica
Decorrente da lei a personalidade jurídica é uma ficção jurídica, que, evidente, falta existência biológica, característica das pessoas naturais. Assim sendo, concede-se aquela capacidade para uma entidade legal subsistir e desenvolver-se, com direitos e obrigações.
Adotando a definição de Giorg, o ilustre mestre Carvalho de Mendonça4, afirma que: “a pessoa jurídica é a unidade jurídica, resultante da associação humana, constituída para obter, pelos meios patrimoniais, um ou mais fins, sendo distinta dos indivíduos singulares e dotadas de capacidade de possuir e exercer adversus omnes direitos patrimoniais”.
Já para Spencer Vampré5, “pessoa jurídica é uma coletividade de homens, constituída para certos fins, com vida e patrimônio próprios, distinto dos indivíduos que a compõem”.
O passo definitivo para a evolução do conceito jurídico de personalidade jurídica deve-se a Savigny, mas foi Gluck quem introduziu a distinção entre pessoa natural e pessoa moral, cabendo a Heise propor às pessoas jurídicas uma noção geral e diversas classificações, ao anotar: “Os diversos tipos de pessoas jurídicas não são, na minha opinião, quase nunca indicados. Pessoa jurídica é tudo o que, para além da pessoa singular, é reconhecido, pelo Estado, como um sujeito de direitos. Cada uma delas deve contudo ter um substrato qualquer, que forme ou represente a pessoa jurídica”.
Fixada a noção de pessoa e personalidade jurídica, denota-se que a lei brasileira é taxativa quanto ao número de pessoas jurídicas admitidas nos artigos 40 e 44 do Código Civil.
4 MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 5. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1953, v. 3, Livro 2, parte III, item 601. 5 HEISE, Arnold. Grundiss eines Systemsdes Gemeinem Civilrechts zum Behuf von Pandecten – Vorslegung, 3. ed., 1822, apud CORDEIRO, António Menezes. O Levantamento da Personalidade Coletiva no Direito Civil e Comercial, Coimbra, Livr. Almedina, 2000, p. 38.
16
3.2. Efeitos da personalidade jurídica.
O contrato social ou estatuto levado a registro gera alguns efeitos e
consequência à personalidade jurídica, portanto, decorrem de documento escrito. Considera a sociedade uma pessoa, isto é um sujeito “capaz de direitos e
obrigações, podendo estar em juízo por si, contratar e se obrigar”. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e processos judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou não os havendo, por intermédio de qualquer administrador. Rege o artigo 1.022 do código civil, estabelecendo a legitimidade contratual, a responsabilidade patrimonial e a legitimidade processual da sociedade personificada.
Os atos praticados pelos representantes, no exercício de suas atribuições, são considerados como atos do representado. Assim, as pessoas jurídicas são responsáveis pelas consequências dos atos lesivos e/ou danosos praticados pelos seus representantes, conforme supracitado.
Assim, a sociedade, desde a inscrição de seus atos constitutivos, assume capacidade legal para adquirir direitos e contrair obrigações, podendo figurar nas demandas processuais em qualquer dos pólos, ou seja, possui titularidade negocial e processual. Consequência disso é que os sócios não mais se confundem com a pessoa da sociedade, possuindo individualidade própria, ou seja, patrimônio próprio.
Ela própria é titular de tais direitos e devedoras de tais obrigações o que explica o princípio da autonomia patrimonial, que é uma técnica de segregação de riscos, pois separa o patrimônio pessoal dos sócios da sociedade empresária, devendo cumprir com suas obrigações. Portanto, a sociedade empresária deve também ter seus direitos resguardados, de acordo com os interesses de desenvolvimento econômico-social do país. Eis que surge para o direito, a função social da empresa elencada no art. 170, inciso III da Constituição Federal.
Logo a Constituição Federal não veda a proteção da honra para as pessoas naturais. No art. 5º, inciso V, eleva à interpretação da responsabilidade do dano moral causado à honra objetiva da pessoa jurídica, destacando-o como um atributo da personalidade jurídica. Antecipa-se a importância da pessoa jurídica ver resguardado seus direitos.
17
3.3. Direitos da Pessoa Jurídica.
Realizada a constituição da sociedade obtém-se a personalidade jurídica e
alguns direitos a ela inerentes, outorgados por lei, como a proteção dos direitos da personalidade, descritos no artigo 52 do Código Civil. Outros direitos são advindos da Constituição Federal, como o direito ao nome, ao sigilo de suas atividades, o direito a propriedade em geral (inciso XXIX, artigo 5°), inclusive o dano moral (Sumula 227 do Superior Tribunal de Justiça).
Artigo 5°. (...)
XXIX – A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção as criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
Súmula 227, STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
Segundo Rui Stoco6, o dano de natureza moral se caracteriza pelo sofrimento psíquico ou moral: “ou aceitamos a ideia de que a ofensa moral se traduz em dano efetivo, embora não patrimonial, atingindo valores internos e anímicos da pessoa, ou haveres de concluir que a indenização tem mero caráter de pena, como punição ao ofensor e não como reparação ou compensação do ofendido. E não temos dúvidas de que de dano se trata, na medida em que a Constituição Federal elevou a categoria de bens legítimos que devem ser resguardados por aqueles que são a expressão imaterial do sujeito; seu patrimônio subjetivo, como o da dor, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem que, se agredidos, sofrem lesão ou dano que exige reparação”.
Por outro lado, o conceito moderno de valor moral não se prende a aspectos da dor íntima, mas a outros valores objetivos, como o bom nome empresarial, a imagem diante do público, o crédito pessoal, por exemplo, quando a sociedade puder se ver prejudicada com uma notícia inverídica que abale sua clientela ou, se um título já pago é encaminhado a protesto, se revestindo da tutela processual para sua efetiva proteção.
6 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 523.
18
Capítulo 4. Do exercício regular de direito
O legislador pátrio procurou conceituar nos artigos 186 a 187, do Código
Civil, o que é um ato ilícito e sua forma de reparação, em caso de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causando dano a outrem, bem como ao titular de um direito que ao exercê-lo, excede os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.
Diversos exemplos de abuso de direito podem ser encontrados no cotidiano, autorizando ao ofendido a busca da reparação a título de indenização, em exercício irregular do direito ou a obtenção de medida que obrigue ao desfazimento de ato e de coisas, causando abalo a honra objetiva, além de prejuízo à empresa vítima.
Essas práticas estão descritas no Código de Processo Civil, que fornece instrumentos eficazes aos juízes para que reprimam tais atitudes, que poderão ser condenados a ressarcir não somente por perdas e danos (CPC, art. 16), como poderão ser multados em percentual sobre o valor da causa (CPC, art. 14), além de arcar com custas e honorários advocatícios (CPC, art. 18).
José Frederico Marques7, assim afirma:
“Quem se comportar como 'improbus litigator', usando de má-fé ou práticas antijurídicas, responderá por perdas e danos e a outras sanções especificas (arts. 16 a 18), uma vez que compete às partes e aos seus procuradores proceder com lealdade e boa-fé (art. 14, II)”.
E conclui que:
“O novo Código de Processo Civil, na esteira do que o antecedeu, e impregnado de alto sentido ético, procura impor aos litigantes uma conduta condigna para que as atividades processuais se desenvolvam imunes de abusos”.
O abuso de direito é muito mais visível no âmbito processual, mas não é
somente aí que se pode encontrar essa figura, sendo que outros exemplos existem nos campos mais variados do direito.
Alguns julgados dos Tribunais corroboram com este entendimento, por exemplo, segue decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Apelação nº. 0223897-58.2009.8.26.0002 Comarca: São Paulo – 7ª Vara Cível – Foro Regional de Santo Amaro
Apelante: Net São Paulo Ltda. Apelada: Casa de Lanches New Dog Ltda.
Juíza 1ª Instância: Dra Adriana Borges de Carvalho
7 Manual de direito processual civil, p. 373, v. l.
19
Responsabilidade pelo fato do serviço – Danos morais de Pessoa Jurídica – Caracterização - Indevida suspensão dos serviços de acesso a internet por banda larga – Empresa que mantém sistema informatizado dependente do serviço de banda larga indevidamente suspenso – Gravame que ultrapassa os limites dos danos materiais, com abalo à honra objetiva da empresa consumidora, notadamente à credibilidade e imagem de sua qualidade e eficiência – Gravidade da conduta da fornecedora que atinge o patamar de gravame moral indenizável. Indenização devida. Dano Moral – Redução do valor fixado-Impossibilidade – Montante que deve se revestir do caráter compensatório, sem prejuízo da índole pedagógica, razão porque não pode alcançar cifras irrisórias ou escorchantes – condenação da ré ao pagamento de indenização em valor arbitrado pelo juízo Razoabilidade e Proporcionalidade atendida – Sentença mantida – Recurso Improvido.
Neste ponto, a empresa ofendida deve buscar a reparação deste prejuízo, não se resumindo aos termos processuais, como também, na compensação dos abalos sofridos, uma vez, que possui honra objetiva, tal qual a pessoa física ofensora, maximizando os riscos da atividade empresarial, fato, que desestimularia o fomento de suas atividades. Segue-se:
Apelação Cível nº. 9220381-82.2006.8.26.0000 (antigo nº. 1.090.0899-0/4) Apelantes/apelados: Viação Ribeirirânia Ltda. Andaluz Retífica de Motores Ltda. Comarca: Ribeirão Preto
Voto nº. 14.477 Ementa: Prestação de Serviços – ação de nulidade de duplicata cumulada com cancelamento de protesto e indenização por danos morais – sentença de parcial procedência – apelação de ambas as partes – só papagaiar os argumentos da contestação sem profligar os fundamentos na sentença lançados para aqueles rejeitar o mesmo que com o decisum se conformar – indevido protesto e a consequentemente indevida negativação do nome da pessoa jurídica já dão azo à reparação de natureza moral por ofensa à sua honra objetiva, ainda que prejuízos de ordem material ela em virtude deles não sofra – recurso da ré não conhecido, recurso da autora provido.
Maria Helena Diniz8 nos dá conta que no nosso ordenamento jurídico
(Código Civil) existem “normas que, implicitamente, são contrários ao exercício anormal de certos direitos”. Daí menciona o art. 153 que, a contrario sensu, estaria condenando a coação como ameaça e a qualificando como um exercício anormal de direito. Ou ainda, o art. 188 que, ao tratar das cláusulas excludentes da responsabilidade,
8 Curso de direito civil brasileiro, v. 7, p. 495.
20
deixa antever que “serão atos ilícitos os praticados no exercício irregular de qualquer direito”.
Ainda corrobora com os julgados os dizeres de Sérgio Cavaleiri Filho9, que explica que pode sofrer dano moral em sentido amplo:
“(...) violação de algum direito da personalidade, porque é titular de honra objetiva, fazendo jus a indenização sempre que seu bom nome, credibilidade ou imagem forem atingidos por algum ato ilícito. Modernamente fala-se em honra profissional com uma variante da honra objetiva, entendida como valor social da pessoa perante o meio onde exerce suas atividades”.
Contudo, pressupõe que a lesão à reputação de uma empresa atinge seus
resultados econômicos, sendo imediatos ou não, fazendo jus a empresa a reparação do abalo moral.
Como se observa acima, nesse sentido há doutrinas e jurisprudências favoráveis à reparação do dano moral causado à pessoa jurídica, contra sua honra objetiva, senão vejamos:
“Responsabilidade Civil – Danos Morais – pessoa jurídica – Ao adquirir personalidade, a pessoa jurídica faz jus à proteção legal e estatal à sua honra objetiva, considerada assim a reputação que goza em sua área de autuação. O dano moral puro é aquele em que a ofensa que lhe deu causa não traz reflexos patrimoniais, independendo, sua reparação, da existência de prejuízos econômicos oriundos do ataque irrogado. Recurso conhecido e improvido.”
Por outro lado, há tribunais que não reconhecem o dano moral. Nos casos de
proteção da marca, temos visto que quando há violação marcaria o dano moral não é apontado pelos tribunais, ou quando o é, resta totalmente prejudicial à empresa que teve sua marca violada, prejuízo este, muitas vezes irreparável.
O Código de Defesa do Consumidor também abordou a questão ao preceituar no seu artigo 28:
“O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
A Lei n.° 8.884/1994 prevê a desconsideração da personalidade jurídica por abuso de direito:
“Artigo 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso
9Programa de Responsabilidade Civil, 7 edição, editora Atlas, São Paulo: 2007, pg. 94.
21
de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
Fato curioso é que em muitas situações o abuso de direito não necessariamente causará um prejuízo material àquele ao qual a ação tenha sido dirigida. Assim sendo, o magistrado Carlos Roberto Gonçalves10 afirma que:
“O instituto do abuso do direito tem aplicação em quase todos os campos do direito, como instrumento destinado a reprimir o exercício antissocial dos direito subjetivos. As sanções estabelecidas em lei são as mais diversas, podendo implicar imposição de restrições ao exercício de atividade e até a sua cessação, declaração de ineficácia de negócio jurídico, demolição de obra construída, obrigação de ressarcimento dos danos, suspensão ou perda do pátrio poder e outras”.
Ainda há casos de aproveitamento parasitário, que ocorrem quando uma
empresa, utilizando-se da boa fama e/ou atributos da outra, consegue vantagem econômica para atuar em um segmento de mercado distinto do que a detentora da boa fama atua. Se aproveitando dessa reputação e sucesso de sinal alheio, em benefício próprio, trazendo para si enriquecimento ilícito e consequentemente causando uma mácula, além da diluição da marca da empresa vítima. Nesses casos, os tribunais também não reconhecem o dano moral, apenas aplicam a legislação da Propriedade Industrial (lei n.° 9.279/1996), mas deixa de quantificar o efetivo dano causado à empresa vítima.
Sendo que além do que a empresa perdeu, o dano efetivamente sofrido também deveria ser levado em consideração, somados ao que ela deixou de ganhar com a situação criada em seu desfavor, ou seja, os lucros cessantes devem ser aplicados conforme artigo 210 da Lei da Propriedade Industrial.
Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou
II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
Embora em alguns casos, os tribunais não tenham reconhecido os efetivos
danos sofridos pelas empresas quando há violação de seus direitos, notadamente, aos da
10 Comentários, p. 297.
22
personalidade, fica claro que quando houver violação destes, deverá haver Indenização, e, se, no caso, seja aplicada a lei específica.
Sobre o dano moral, os tribunais não ignoram a tendência de ser deferida a compensação pelas agruras e outras perturbações que as sociedades sofrem com a deslealdade de concorrentes que utilizam da marca sem pejo ou que imitam produtos com cópias baratas (pirataria), servindo o dinheiro para amenizar os efeitos da nocividade que deprecia o valor econômico da marca, bastando ter indicio de ter ocorrido desgaste da marca que fizesse incidir o art. 5º, V e X, da CF.
Figura jurídica semelhante ao ato ilícito, o abuso do direito está presente no cotidiano, cabendo aos operadores do direito identificá-los e quantificá-los de forma a lhes reprimir.
23
Capítulo 5. A questão indenizatória.
Baseado no Código Civil e na doutrina, esses abusos poderão ser
reprimidos, mesmo que seja uma tarefa das mais difíceis aplicar numa sentença condenatória, que recomponha as partes ao status quo ante, pois, é de difícil caracterização o reconhecimento de um ato tido por abuso de direito.
Heloisa Carpena11 conceitua assim o ato abusivo:
“O ato abusivo ensejará responsabilidade civil nas mesmas condições que o ilícito, submetendo-se aos requisitos ou pressupostos do dever de indenizar, quais sejam: dolo ou culpa, dano e nexo causal”.
Ainda segundo a ilustre promotora: “(...) tanto o ato ilícito quanto o ato abusivo são fonte do dever de indenizar quando o comportamento do agente seja passível de um juízo de censura. O dever de não abusar traduz-se no dever de atuar segundo a boa-fé, segundo os bons costumes ou segundo a finalidade econômica ou social do mesmo direito, ou seja, dentro dos limites que, para o direito em questão, resultem do seu fundamento axiológico”.
O abuso de direito no processo é muito mais visível e, em tese, de mais fácil condenação, contudo nossos tribunais tem sido tímidos ou pouco ousados na aplicação de penas ao improbus litigator.
A teoria do abuso do direito, que tem suas raízes fincadas na moral, encontra no princípio da lealdade processual o seu grande aliado como nos ensina Adroaldo Leão. Da mesma forma o grande processualista Moacyr do Amaral Santos12 observa que:
“Ao desrespeito do dever de lealdade processual e dos que o integram, e que se traduz no ilícito processual, abrangente do dolo e fraude processuais, correspondem severas sanções não só processuais como também pecuniárias”.
Orlando Gomes13 lembra que nem sempre se resolve a questão do abuso de direito pela indenização, sendo que em muitas situações a pena poderá ser a nulidade do ato, o desfazimento de coisas, sem prejuízos de eventuais perdas e danos e concluiu:
“Se o abuso é praticado no exercício de poder conferido pelo status familiar, como o pátrio poder ou o poder marital, a repressão pelo dever de indenizar não faz sentido. Há de ser de outra espécie, admitindo-se,
11 Op. cit. p. 65.
12 Primeiras linhas de direito processual civil, p. 81.
13 Introdução ao direito civil, p. 134.
24
conforme a gravidade do abuso, a destituição do pátrio poder ou o divórcio”.
Já Washington de Barros Monteiro14, afirmava que: “Para uns, seu elemento caracterizador repousa na intenção de prejudicar. Todas as vezes que o titular exercite um direito movido por esse propósito subalterno, configurado estará o abuso de direito. Para outros, o critério identificador reside na ausência de interesse legítimo. Se o titular exerce o direito de modo contrário ao seu destino, sem impulso de um motivo justificável, verificar-se-á o abuso dele”.
14 Curso de direito civil, v. 1, p. 292.
25
Capítulo 6. Conclusão.
Conclui-se que, quando houver exercício irregular do direito ou violação de
qualquer direto da personalidade jurídica, acarretando danos e gerando consequências graves ou de difícil reparação a sociedade empresarial, haverá indenização, na incidência do artigo 5°, V e X da Constituição Federal em face da Súmula 227 do STJ, e outros artigos da legislação correlata, conforme já discutido acima.
Por outro lado, enfatiza-se a importância do reconhecimento da proteção a sociedade empresária, uma vez que, possui função social, gerando empregos, renda, circulação de bens e serviços, sendo que, tais atributos da personalidade jurídica, são passíveis de sofrerem abalos.
Neste ponto, cumpre ao operador do direito buscar a aplicação da legislação já existente, enaltecendo assim, a importância dessa criação jurídica. Logo, a aplicação desses direitos ao cotidiano empresarial, na medida do abuso de direito, devem ser necessariamente e veementemente reprimidos, de forma a fomentar a atividade empresarial, desestimulando, assim, as praticas abusivas existentes, como a pirataria, a concorrência desleal, aproveitamento parasitário, exposição de bom nome, da marca e sua honra objetiva.
26
Bibliografia
AZEVEDO, Lílian Oliveira de. Litigância de má-fé - Revista da Faculdade de Direito Unifacs, vol. 1, p. 239.
CARPENA, Heloisa. Abuso do direito nos contratos de consumo, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, Direito de empresa. Vol II. 15ª. Edição. São Paulo, 2011. Saraiva.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 16a. edição, São Paulo: Saraiva, 2002, v. 7.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, 14a. edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil - do direito das obrigações (Coord: Antônio Junqueira de Azevedo). São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 11.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito, 23a. edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1999, v. 1.
MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral - problemática: do cabimento à fixação do quantum. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, 4a. edição., São Paulo: Saraiva, 1999, v. I.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil - introdução e parte geral, 7a. edição. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. I.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1° Volume. 30ª. edição. Ver. Atual. Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2011.
SANTOS, Moacyr do Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 8a. edição. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 2.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, 18a. ed. São Paulo: Leud, 1999.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Responsabilidade civil, 2a. edição. São Paulo: Atlas, 2002.