A nova Lei de Licitações para serviços de publicidade: Lei Federal n.

12.232/2010

Em busca da melhor técnica e de maior transparência, novas regras normativas prometem mais rigor ao regular o processo licitatório para a contratação de serviços de publicidade, prestados por intermédio de agências de propaganda, com a administração pública. A novidade decorre da Lei n.º 12.232/10, originada do Projeto de Lei n.º 3.305/08, e publicada no Diário Oficial da União dia 30 de abril de 2010.

Almeja-se com o presente estudo examinar algumas inovações advindas da lei, sem a pretensão, é claro, de esgotar a matéria.

A nova lei estabelece normas gerais para licitações e contratações pela Administração Pública direta e indireta, além das pessoas jurídicas controladas por elas. Nesse rol também estão incluídas as empresas que possuem regulamento próprio de contratação, cuja aplicação desta lei dar-se-á em caráter subsidiário. A primeira observação que nos parece pertinente é o fato de a Lei 12.232/2010 tratar todos os órgãos públicos da mesma forma, atribuindo linearidade complexa a procedimentos que podem ser acessíveis para administrações públicas de grande porte, mas que são absolutamente distantes da realidade dos órgãos governamentais de pequeno porte, que é o caso da grande maioria dos municípios do Brasil.

Outrossim, a Lei 12.232/2010 diz expressamente que terá aplicação subsidiária das Leis 4.680/65 e Lei 8.666/93.

O artigo 2.º da lei define os serviços de publicidade para os fins desta lei como sendo "o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir idéias ou informar o público em geral.”

Aqui se constata que nem todos os serviços que possam ser enquadrados como de publicidade sujeitam-se à Lei 12.232/2010, mas apenas as atividades complexas que envolvam serviços diferentes de modo integrado, bem como, somente aqueles prestados única e exclusivamente por intermédio de agências de propaganda encontrarão guarida neste instrumento normativo.

Ademais, poderão ser contratados em conjunto, complementando os serviços de publicidade descritos no caput do artigo 2.º, os serviços pertinentes ao planejamento e à execução de pesquisas, a avaliação de mercado, aos resultados das campanhas realizadas, à produção e execução das peças e projetos publicitários criados, além de formas inovadoras de comunicação em consonância com novas tecnologias, etc. Caso alguma dessas atividades complementares seja contratada isoladamente, não se sujeitará à Lei 12.232/2010. Igualmente, será permitida a contratação de mais de uma agência publicitária, de forma fundamentada.

Em contrapartida, a lei proíbe que atividades como, por exemplo, assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos, sejam contratadas em conjunto com os serviços de publicidade, aquelas deverão ser contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios.

Quanto às agências, somente estarão autorizadas a participação do certame aquelas que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento. Aduz, nesse sentido, a Lei, que o certificado de qualificação técnica de funcionamento "poderá ser obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão - CENP, entidade sem fins lucrativos, integrado e gerido por entidades nacionais que representam veículos, anunciantes e agências, ou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda."

Inclusive essa exigência da comprovação de certificação da agência de publicidade pelo CENP, já encontrava respaldo no artigo 30, inciso I, da Lei n.º 8.666/93.

Convém esclarecer que o CENP é uma entidade criada em 1998 pelo mercado publicitário para fazer cumprir as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, documento que define as condutas e regras das melhores práticas éticas e comerciais entre os principais agentes da publicidade brasileira. O Conselho é formado por representantes de agências de publicidade, anunciantes, veículos de comunicação e pelo Governo Federal.

Por conseguinte, faz-se necessário salientar que a Lei 12.232/2010 não delimita quais são os requisitos para se considerar uma instituição certificadora como "entidade equivalente" ao CENP, o que, sem dúvida, pode gerar discussões acerca da imparcialidade na aprovação destas entidades. Outra observação remete ao caráter financeiro que pode revestir estas instituições, pois a certificação irá gerar algum custo para ser concedida às agências de propaganda que provavelmente compensarão esta despesa adicional quando da elaboração de suas propostas comerciais.

Por outro lado, a referida certificação será uma garantia de que a licitante reúne condições de formular as propostas e dispõe de condições técnicas para execução da prestação.

Segundo o Prof. José Cretella Júnior, qualificação técnica consiste no conjunto de requisitos profissionais - conhecimentos e habilidades teóricas e práticas -que o licitante deverá reunir para a concretização plena do objeto do contrato. Este é um conceito complexo e variável, pois refletirá a heterogeneidade dos serviços licitados e cujos requisitos dependerão das peculiaridades do interesse público.

Além disso, a exigência da apresentação do certificado de qualificação técnica busca evitar exigências meramente formais e desnecessárias que venham a inviabilizar o acesso de muitos prestadores de serviços à licitação, por conseguinte, impondo limites à discricionariedade administrativa.

Prosseguindo na análise das inovações trazidas pela Lei 12.232/2010, nos deparamos com a obrigatoriedade dos tipos "melhor técnica" e "técnica e preço", estabelecida pelo artigo 5.º, além das modalidades indicadas no artigo 22 da Lei 8.666/93. Diante disso, constata-se que a nova lei vedou a modalidade "pregão" para a contratação dos serviços de publicidade abrangidos por esta lei.

A explicação advém da própria natureza dos serviços a serem contratados, visto que os serviços publicitários são de natureza predominantemente intelectual. Por esta razão só podem ser contratados nas modalidades "concorrência", "tomada de preços" e "convite", e nos tipos "melhor técnica" e "técnica e preço", respeitados os limites legais previstos no art. 23, inc. I da Lei 8.666/93.

Por sua vez, o "pregão" é modalidade licitatória adequada para a contratação de serviços de natureza comum, como de limpeza, manutenção, elétrico, hidráulico, segurança e assemelhados, que não apresentam sensível variação de qualidade.

Já a obrigatoriedade na adoção dos tipos "melhor técnica" e "técnica e preço" tem o propósito de fazer com que as agências de publicidade exercitem em grau máximo sua criatividade, o que por conseqüência beneficia o órgão público na escolha da proposta mais vantajosa à Administração.

Obviamente, a avaliação das propostas técnicas deve estar pautada no princípio do julgamento objetivo que, segundo palavras do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles, "É princípio de toda licitação que seu julgamento se apóie em fatores concretos pedidos pela Administração em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido pelo edital."

Justamente para garantir essa objetividade no julgamento, afastando o discricionarismo na escolha das propostas, é que a Lei 12.232/2010 prevê, por exemplo, a obrigatoriedade do anonimato dos licitantes durante o julgamento do plano de comunicação publicitária, primando pela imparcialidade.

O respeito a este sigilo de autoria durante o julgamento da fase técnica é garantido pelo artigo 12 da lei, quando prevê que o descumprimento por parte do ente responsável pela licitação implicará na anulação do certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos envolvidos.

Igualmente, outro ponto de destaque da Lei 12.232/2010 diz respeito à previsão de uma subcomissão técnica para analisar e julgar somente as propostas técnicas apresentadas pelos licitantes.

A subcomissão técnica será composta por no mínimo 3 membros com formação em comunicação, publicidade ou marketing, sendo que pelo menos 1/3 deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual com o ente responsável pela licitação. Os membros da subcomissão serão escolhidos através de sorteio, em sessão pública, de profissionais previamente cadastrados. Não é descomedido frisar que esse cadastramento prévio deve se pautar nos princípios da publicidade, isonomia, entre outros.

Relativamente aos pequenos municípios e exclusivamente, nas licitações processadas sob a modalidade convite, quando demonstrar-se impossível a formação de uma subcomissão técnica por ausência de profissionais qualificados, esta poderá ser substituída pela Comissão Permanente de Licitação ou pela Comissão Especial de Licitação. Não existindo CPL ou CEL, um servidor designado pela autoridade competente, com conhecimento na área de comunicação, publicidade ou marketing, poderá substituir a subcomissão técnica. Neste sentido dispõe o art. 10, § 10, da Lei n.º 12.232/10.

Por fim, merece atenção especial o previsto no artigo 20 da Lei 12.232/2010. Segundo este dispositivo, esta lei será aplicada inclusive às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados, em 30 de abril de 2010.

Como a lei altera substancialmente o próprio andamento do procedimento licitatório, invertendo fases, limitando o objeto ao previsto na Lei n.º 4.680/65, criando a subcomissão técnica para julgamento das propostas técnicas, é difícil conceber como uma licitação em andamento, por exemplo, em fase de análise das propostas técnicas, possa se adequar plenamente à Lei nº 12.232/10. Qualquer adequação passará necessariamente, pela revisão do Edital, que é a matriz da licitação, e a esta altura da licitação só é admissível revisão do Edital, mediante revogação do pleito, sob pena de infringir os princípios da segurança jurídica, bem como, do ato jurídico perfeito.

Acredita-se que no caso de licitações com editais apenas publicados, a revogação das mesmas, se decidida pela Administração Pública, deve ser entendida como uma decorrência natural.

Além disso, a nova lei determina ainda que as informações sobre a execução do contrato, com a identificação dos fornecedores dos serviços, serão divulgadas na internet a quem possa interessar, para promover maior transparência e controle no cumprimento de contratos de publicidade.

Conclui-se que a Lei 12.232/2010 buscou estimular a competitividade, realçando a criatividade dos profissionais do mercado publicitário, além de valorizar os princípios da igualdade entre os licitantes, da moralidade, da probidade administrativa, atribuindo especial ênfase à transparência e ao julgamento objetivo. Com isso, espera-se propiciar contratações vantajosas à Administração Pública, compelindo a perpetuação de irregularidades ocorridas na contratação de agências de propaganda, a fim de, ao menos em tese, acabar com os abusos.

Procedimentos Licitatórios

CAPÍTULO IIDOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS 

Art. 5o  As licitações previstas nesta Lei serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”. 

Esta proibido o uso do PREGÃO.

Art. 6o  A elaboração do instrumento convocatório das licitações previstas nesta Lei obedecerá às exigências do art. 40 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das previstas nos incisos I e II do seu § 2o, e às seguintes: 

I - os documentos de habilitação serão apresentados apenas pelos licitantes classificados no julgamento final das propostas, nos termos do inciso XI do art. 11 desta Lei; 

INVERSÃO DE FASES: Parecido com o Pregão.

Art. 6o , II - as informações suficientes para que os interessados elaborem propostas serão estabelecidas em um briefing, de forma precisa, clara e objetiva; 

BRIEFING: O briefing deve criar um roteiro de ação para criar a solução que o cliente procura, é como mapear o problema, e com estas pistas, ter idéias para criar soluções.

DOCUMENTOS Art. 6º, III - a proposta técnica será composta de um plano de

comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao proponente; 

PCP: Documento técnico da área de publicidade.

Art. 6º, IV - o plano de comunicação publicitária previsto no inciso III deste artigo será apresentado em 2 (duas) vias, uma sem a identificação de sua autoria e outra com a identificação; 

PCP: Documento técnico da área de publicidade.

Art. 6º, V - a proposta de preço conterá quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário; 

Sugestão: Adotar a Tabela Referencial de Preços do SINAPRO.

EDITAL Art. 6o, VI, VII e VIII: Tratam que o edital deverá conter os critérios que serão

usados para julgar a licitação e o que fazer nos casos de empate.

FORMATAÇÃO DA PROPOSTA Art. 6º, IX, X, XI, XII e XIII: As propostas serão apresentadas numa formatação padrão,

estabelecida no edital; não poderá conter elementos que identifiquem a empresa proponente.

DESCLASSIFICAÇÃO Art. 6º, XIV - será desclassificado o licitante que descumprir o disposto

nos incisos XII e XIII deste artigo e demais disposições do instrumento convocatório. 

Art. 7o  O plano de comunicação publicitária de que trata o inciso III do art. 6o desta Lei será composto dos seguintes quesitos: 

I - raciocínio básico, sob a forma de texto, que apresentará um diagnóstico das necessidades de comunicação publicitária do órgão ou entidade responsável pela licitação, a compreensão do proponente sobre o objeto da licitação e os desafios de comunicação a serem enfrentados; 

II - estratégia de comunicação publicitária, sob a forma de texto, que indicará e defenderá as linhas gerais da proposta para suprir o desafio e alcançar os resultados e metas de comunicação desejadas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação; 

Documentos apresentados em forma de texto.

Art. 7o  O plano de comunicação publicitária de que trata o inciso III do art. 6o desta Lei será composto dos seguintes quesitos: 

III - ideia criativa, sob a forma de exemplos de peças publicitárias, que corresponderão à resposta criativa do proponente aos desafios e metas por ele explicitados na estratégia de comunicação publicitária; 

IV - estratégia de mídia e não mídia, em que o proponente explicitará e justificará a estratégia e as táticas recomendadas, em consonância com a estratégia de comunicação publicitária por ela sugerida e em função da verba disponível indicada no instrumento convocatório, apresentada sob a forma de textos, tabelas, gráficos, planilhas e por quadro resumo que identificará as peças a serem veiculadas ou distribuídas e suas respectivas quantidades, inserções e custos nominais de produção e de veiculação. 

Sob a forma de idéias.

PROPOSTA TÉCNICA Art. 8o  O conjunto de informações a que se refere o inciso III do art.

6o desta Lei (Proposta Técnica) será composto de quesitos destinados a avaliar a capacidade de atendimento do proponente e o nível dos trabalhos por ele realizados para seus clientes. 

Número de profissionais que atuam na empresa; Tempo de experiência destes profissionais; Exemplos de trabalhos realizados anteriormente para outros

clientes (públicos ou privados).

Art. 9o  As propostas de preços serão apresentadas em 1 (um) invólucro e as propostas técnicas em 3 (três) invólucros distintos, destinados um para a via não identificada do plano de comunicação publicitária, um para a via identificada do plano de comunicação publicitária e outro para as demais informações integrantes da proposta técnica. 

§ 1o  O invólucro destinado à apresentação da via não identificada do plano de comunicação publicitária será padronizado e fornecido previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação. 

§ 2o  A via identificada do plano de comunicação publicitária terá o mesmo teor da via não identificada, sem os exemplos de peças referentes à ideia criativa. 

COMISSÃO Art. 10.  As licitações previstas nesta Lei serão processadas e

julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas. 

§ 1o  As propostas técnicas serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, 3 (três) membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que, pelo menos, 1/3 (um terço) deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.

1/3 da comissão: Buscar em faculdades, empresas privadas.

Art. 10. , § 2o  A escolha dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação. 

Lista deverá contar 9 membros; E quando a prefeitura tem só uma pessoa que atua na área?

Art. 10., § 3o  Nas contratações de valor estimado em até 10 (dez) vezes o limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a relação prevista no § 2o deste artigo terá, no mínimo, o dobro do número de integrantes da subcomissão técnica e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação. 

Licitações acima de R$ 800.000,00: dobro de integrantes.

Art. 10., § § 4o, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º - como realizar o sorteio da comissão; § 10.  Nas licitações previstas nesta Lei, quando processadas sob a

modalidade de convite, a subcomissão técnica, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível o cumprimento do disposto neste artigo, será substituída pela comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing.

 Art. 11.: Trata da fase interna do julgamento, como devem ocorrer as

análises por parte da subcomissão técnica.

Art. 12.  O descumprimento, por parte de agente do órgão ou entidade responsável pela licitação, dos dispositivos desta Lei destinados a garantir o julgamento do plano de comunicação publicitária sem o conhecimento de sua autoria, até a abertura dos invólucros de que trata a alínea a do inciso VII do § 4o do art. 11 desta Lei, implicará a anulação do certame, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos envolvidos na irregularidade.

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