a limitaÇÃo dos juros remuneratÓrios nos …siaibib01.univali.br/pdf/thiago custodio...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS
THIAGO CUSTÓDIO PEREIRA
Itajaí, junho de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS
THIAGO CUSTÓDIO PEREIRA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professor Msc Marco Aurélio Gastaldi Buzzi
Itajaí, maio de 2006
AGRADECIMENTO
A Deus por não ter me deixado desviar tanto
assim do meu caminho.
Aos meus pais por acreditarem em mim,
mesmo nos momentos em que não queriam
mais acreditar.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, que renunciaram de muita
coisa nesses cinco anos para que eu pudesse
me graduar.
"Na primeira noite eles se aproximam e
roubam uma flor de nosso jardim. E não
dizemos nada; Na segunda noite já não se
escondem, pisam as flores, matam o nosso
cão e não dizemos nada. Até que um dia, o
mais frágil deles entra sozinho em nossa casa,
rouba-nos a luz, e, conhecendo o nosso
medo, arranca-nos a voz da garganta. E já
não podemos dizer mais nada”.
Eduardo Alves da Costa
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí, maio de 2006.
Thiago Custódio Pereira Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Thiago Custódio
Pereira, sob o título “A limitação dos juros remuneratórios nos contratos
bancários”, foi submetida em 12/06/06 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: Prof. Msc Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Prof.
Msc Eduardo Mattos Gallo Júnior e Prof. Msc Jefferson Custódio Próspero, e
aprovada com a nota 9,5 (nove e meio).
Itajaí, 12 de junho de 2006.
Professor Msc Marco Aurélio Gastaldi Buzzi Orientador e Presidente da Banca
Professor Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
A.A Ao ano
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
BC Banco Central
CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CDC Código de Defesa do Consumidor
CF Constituição Federal
CMN Conselho Monetário Nacional
COPOM Comitê de Política Monetária
FEBRABAN Federação Brasileira dos Bancos
LICC Lei de Introdução do Código Civil
RESP Recurso Especial
SELIC Sistema Especial de Liquidação e Custódia
STJ Superior Tribunal de Justiça
SFN Sistema Financeiro Nacional
STF Supremo Tribunal Federal
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Contrato
Ato jurídico em que duas ou mais pessoas se obrigam a dar, fazer ou não
fazer alguma coisa, verificando assim a constituição, modificação ou
extinção do vínculo patrimonial.
Atividade bancária
Consiste na intromissão entre os que dispõem capitais para
sistematicamente, distribuí-los por meio de operações de crédito
Contrato bancário
Acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação
que tenha por objeto a intermediação do crédito.
Bancos
Empresas comerciais, cujo objetivo principal consiste na intromissão entre
os que dispõem capitais para sistematicamente, distribuí-los por meio de
operações de crédito.
Relação de consumo
É um regime ligado com a aquisição de um bem ou de um serviço,
valendo-se desta forma, ao Direito Econômico, enquanto balizador de
atividades relacionadas ao objeto de defesa e proteção do Direito do
Consumidor e seus efeitos no ordenamento jurídico pátrio.
Juros
É o rendimento do capital expresso em dinheiro, tal como o definem os
doutrinadores. Correspondem ao preço do aluguel do dinheiro por
determinado período de tempo, nele encontrando-se embutido também
o risco.
Juros remuneratórios
Os juros compensatórios, ou remuneratórios ou lucrativos são devidos em
razão do empréstimo mesmo, e não do dano emergente ou do lucro
cessante. Este é o que figura no contrato bancário.
Comissão de permanência
É a somatória (o total) dos ônus a cargo do devedor moroso, visando
compensar o credor dos prejuízos com o atraso.
Spread bancário
Constitui-se na diferença entre o custo da captação do dinheiro por um
banco e a taxa de juros por ele cobrada dor tomadores de empréstimo
Taxa de juros
Relação percentual entre os juros cobrados, por período de tempo, e o
capital emprestado.
Juro de Mercado
São as taxas de juros que o mercado financeiro está usando em
determinado momento para empréstimos e aplicações por um período
determinado (dias, meses ou anos).
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
NOÇÕES GERAIS SOBRE CONTRATOS.............................................. 3
1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES ...............................................................................3 1.2 DOS CONTRATOS EM GERAL ..........................................................................5 1.3 DOS CONTRATOS BANCÁRIOS .....................................................................10 1.3.1 DEFINIÇÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS...............................................................11 1.3.2 PRINCIPAIS CONTRATOS BANCÁRIOS ...................................................................12 1.4 A RELAÇÃO DE CONSUMO NA ATIVIDADE BANCÁRIA..............................18 1.5 A INCIDÊNCIA DO CDC ÀS ATIVIDADES BANCÁRIAS ................................25
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29
NOÇOES GERAIS SOBRE JUROS...................................................... 29
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................29 2.2 CONCEITO DE JUROS ....................................................................................33 2.3 DAS ESPECIES DE JUROS................................................................................34 2.3.1 JUROS REMUNERATÓRIOS OU COMPENSATÓRIOS ...................................................36 2.3.1.1 Juros capitalizados .................................................................................37 2.3.2 Juros moratórios.........................................................................................40 2.3.3 Comissão de permanência........................................................................41 2.4 juros e spread bancário no Brasil ...............................................................42 2.5 A taxa SELIC e os juros remuneratórios.....................................................46 2.6 A formação da taxa de juros remuneratórios .............................................47
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 50
A LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS ............................... 50
3.1 OS ATOS NORMATIVOS DO BC E DO CMN .................................................50 3.2 A LEI DE REFORMA BANCÁRIA E A COMPETENCIA DO CMN.....................52 3.3 OS JUROS DE MERCADO, A LEI DE ECONOMIA POPULAR E OS JUROS REMUNERATÓRIOS ...............................................................................................54 3.4 A LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS .........................................................................................................56
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 61
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 63
RESUMO
Trata-se de uma monografia para a conclusão do curso de graduação em Direito, abordando temas a respeito da limitação dos juros remuneratórios nos contratos bancários, analisando os aspectos da impossibilidade da livre fixação em detrimento do disposto na legislação pátria. Analisam-se alguns aspectos do Direito Contratual, procurando-se demonstrar a relativização da força obrigatória dos contratos, bem como a definição dos contratos de natureza bancária, além da demonstração da relação de consumo existente entre as instituições financeiras e seus clientes. Procura estabelecer alguns conceitos sobre juros, seus aspectos mais relevantes e principais modalidades, a diferenciação entre juros remuneratórios e compensatórios, além de uma breve analise sobre o spread bancário. Por fim, aborda-se a limitação dos juros remuneratórios nos contratos bancários analisando os atos normativos do Conselho Monetário Nacional e sua competência para tanto, passando pela Lei de Reforma Bancária e a possibilidade de limitação dos juros utilizando-se o Código Civil.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto apresentar
um apanhado de informações que permitam analisar a limitação da taxa
de juros no Brasil.
O seu objetivo é mostrar a atitude cometida pelos
bancos ao cobrarem vultuosas taxas de juros e estudar qual seria a taxa
de juros mais adequada para balancear a desigualdade entre as partes.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, fazendo uma
breve digressão pela história nacional e posteriormente levantar as
definições de contratos em geral e então de contratos bancários sob suas
principais formas apresentadas ao consumidor, bem como demonstrar a
nítida relação de consumo na atividade bancária.
No Capítulo 2, apresentando os principais conceitos
sobre juros, principais formas bem como sua formação.
No Capítulo 3, indicando os atos normativos do Banco
Central do Brasil, abordando a Lei de Reforma Bancária sob o aspecto de
sua competência e avaliar a possibilidade de fixação da taxa de juros
pelo Código Civil.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre limitação dos juros remuneratórios nos contratos bancários.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses:
� Possibilidade de se limitar a taxa de juros à taxa Selic.
2
� Possibilidade de se limitar os juros remuneratórios pelo
Código Civil.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, e, o Relatório dos
Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica
Indutiva.
CAPÍTULO 1
NOÇÕES GERAIS SOBRE CONTRATOS
1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES
Primeiramente antes de adentrar no tema
propriamente dito, faz-se crucial tecer um breve retrospecto da história
nacional, para analisar os fundamentos das normas jurídicas e para melhor
compreensão do ambiente em que estas foram escritas, possibilitando
melhor compreensão do trabalho.
Na abordagem do ministro Ives Gandra1:
O Brasil de hoje é fruto do que as gerações passadas
plantaram: as grandezas ou deficiências de nossa pátria
podem ser explicadas pelas ações, nobres ou vis, e omissões
na implementação do projeto de construção de uma
sociedade próspera e justa.
Com a promulgação da primeira Constituição
brasileira (a de 1.824), houve a instituição do Poder Moderador, dando ao
imperador poderes absolutos de controle sobre o Legislativo e o Judiciário.
Muitas guerras e revoltas marcaram o primeiro e o
segundo reinado, seguindo então com a proclamação da República,
onde eminente jurista baiano Rui Barbosa figura como um dos principais
autores da Constituição de 1891. Com a Revolução de Trinta, sobrevêm a
carta constitucional de 1934, promulgada na Era Vargas, que para
manter-se no poder fecha o Congresso e outorga nova constituição
(1.937).
1 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. 500 anos de história do Brasil, p. 5.
4
Após o período da ditadura e com a ascensão de um
civil à Presidência da República (1.985) por eleição indireta, o Congresso
deixa de aprovar emenda constitucional para que sejam feitas diretas
para presidente.
Passados os anos escuros da ditadura, já sem a mão
opressora que antes assolava os cidadãos, no ano de 1.988, a Assembléia
Nacional Constituinte promulga a vigente Carta Magna, denominada
Constituição Cidadã.
O Senador Ramez Tebet2, em artigo publicado na
página da Fundação Ulisses Guimarães aduz que:
Com todos os seus eventuais defeitos, a Constituição de
1988 é a mais democrática e inclusiva de todas as Cartas
de nossa História, e seus capítulos atinentes, por exemplo,
aos direitos individuais e sociais, à defesa das instituições, ao
meio-ambiente, entre outros, contam-se entre as mais
avançadas propostas legislativas do mundo. É esse seu
caráter democrático, com firme posicionamento em favor
da participação ativa da cidadania na vida institucional do
país, que a fez merecer o nome de Constituição Cidadã,
que lhe foi dado pelo inesquecível Ulysses Guimarães no ato
de sua promulgação. Esse caráter, que forma o verdadeiro
núcleo espiritual da Carta de 88, é que deve ser defendido
tenazmente por todos os verdadeiros democratas do Brasil.
Daí o surgimento de uma nação que tem como
objetivos “construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais (...)"3
Envolto neste espírito, o constituinte incumbiu ao
Sistema Financeiro Nacional a tarefa de “(...) promover o desenvolvimento
2 TEBET, Ramez. Os quinze anos da Constituição Cidadã. Disponível em: http://www.fugpmdb.org.br/r2003rtebet.htm. Acesso em 29 de setembro de 2005 3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 3º.
5
equilibrado do País e servir aos interesses da coletividade (...)4” e logo a
seguir, no agora revogado § 3º do artigo 192, estabeleceu que:
As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer
outras remunerações direta ou indiretamente referidas à
concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze
por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será
conceituada como crime de usura, punido, em todas as
suas modalidades, nos termos que a lei determinar.5
Porém, devido ao Sistema Financeiro Nacional ser
controlado por um restrito número de pessoas que estão no topo da
pirâmide social, percebe-se a cobrança de vultuosas taxas de juros que
possibilitam lucros líquidos cada vez maiores.
1.2 DOS CONTRATOS EM GERAL
Cabe primeiramente definir o que seja o contrato e
como se dá a sua formação, para então se discutir sobre as taxas de juros
e sua limitação. É preciso dizer que para que se tenha um contrato válido,
faz-se necessário que se tenha um acordo de vontades claramente
concluído, com o fim de adquirir, resguardar ou extinguir direitos.
Para alguns autores como Fábio Ulhoa Coelho6, “os
contratos são fontes de obrigações”, ou ainda conforme palavras de
Maximilianus Cláudio Américo Fürer7 contrato ”é a convenção
estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou
extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial”.
Obrigação nada mais é que a conseqüência que o
direito atribui a um determinado fato. Da mesma forma que quando
4 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 192. 5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Parágrafo 3º do Artigo 192, revogado pela Emenda Constitucional nº 40. 6 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, p. 415. 7 FÜRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de obrigações e contratos, p. 27.
6
alguém causa dano culposamente a uma pessoa, a este deve indenizar,
aquele que obter renda, fica obrigado a pagar o respectivo imposto.
Nas palavras de Wagner Veneziani Costa8:
contrato é o ato jurídico em que duas ou mais pessoas se
obrigam a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, verificando
assim a constituição, modificação ou extinção do vínculo
patrimonial. É o contrato, na concepção moderna, ato
jurídico bilateral que gera obrigações para ambas as partes.
O acordo é a tônica dos contratos, cuja finalidade é
adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Ao se firmar um contrato, seja por instrumento público
ou por instrumento particular, faz-se lei entre as partes, onde ganha força
o brocardo pacta sunt servanda9, passando a assumir todas as obrigações
convencionadas, segundo a vontade manifestada.
Convém ressaltar que o princípio da pacta sunt
servanda não possui mais o seu caráter imperativo, onde agora é possível
analisar com base no princípio da boa-fé, anulando as cláusulas que
sejam demasiadamente onerosas.
Porém ao analisar a evolução do contrato, mister
salientar que o modelo liberal10 que ainda continua a existir, não atente a
sociedade hodiernamente formada.
Neste ponto, as palavras de Rogério Ferraz Donnini11
perfeitamente se encaixam no contexto e ao escopo da presente
monografia ao afirmar que:
8 COSTA, Wagner Veneziani. Contratos: manual prático e teórico, p. 22. 9 Os pactos devem ser observados. 10 Ns palavras de Nelson Nery Júnior, in Código brasileiro de defesa do consumidor, p. 275, o liberalismo marcante do século passado fez do contrato o mais importante dos negócios jurídicos realizados entre as pessoas, vinculando as partes juridicamente, mas nem sempre de forma ética.
7
Não se pode mais admitir que uma relação contratual
iníqua, celebrada com ausência de boa-fé e com
prestações desproporcionais suportadas por uma das
partes, seja considerada válida, sob o argumento de que
existe autonomia privada e as partes são livres para
contratar. Aliás, há muito tempo que esse modelo liberal de
contrato causa perplexidade àqueles que buscam a justiça,
pois situações absolutamente desiguais e desproporcionais,
que causavam prejuízos a um dos contratantes, eram
consideradas legais, embora evidentemente imorais.
Com o fim de evitar abusos nas relações obrigacionais,
a autonomia privada passou a ser contida pela interferência do Estado,
sob a forma do dirigismo contratual12. Não há nenhuma intenção de
recusar o direito a contratar, muito menos negar a liberdade de fazê-lo,
mas tão somente a redução da liberdade de contratar em prol do
princípio da ordem pública.
Sobre a necessidade de intervenção estatal, Paulo
Maximilian Wilhelm Schonblum13, escreve:
Entretanto, a busca pelo lucro de forma desmedida fez com
que os empréstimos fossem efetuados com percentuais de
remuneração (juros) cada vez maiores, tornando-se a
prática, uma forma rentável de abuso, cometido contra os
necessitados. com isso, passou o Estado a intervir na política
financeira (até então não sujeita a controle), coibindo os
excessos, sendo esta (seus limites, formas etc.), talvez, a mais
controvertida questão jurídica no estudo do direito
bancário.
O autor mostra de forma clara que o maior interesse
das instituições financeiras é afastar a possibilidade de ajuste do
11 DONNINI, Rogério Ferraz. A revisão dos contratos no código civil e no código de defesa do consumidor, p. 6. 12 Segundo De Plácido e Silva, in Vocabulário jurídico, p. 278, o dirigismo contratual é a limitação à atividade contratual imposta pelo Estado, à autonomia contratual através de leis. 13 SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhem. Contratos bancários, p. 242.
8
contratado. Quer-se carta branca para que se possam impor taxas ao
consumidor que este não pode discutir.
Conforme preleciona Maximilianus Cláudio Américo
Fürer 14:
Incidem sobre o contrato três princípios básicos: a) o da
autonomia da vontade, significando a liberdade das partes
na estipulação do que lhes convenha; b) o da supremacia
da ordem pública, significando que a autonomia da
vontade é relativa, sujeita que está à lei e aos princípios da
moral e da ordem pública; c) o da obrigatoriedade do
contrato, significando que o contrato faz lei entre as partes
(pacta sunt servanda).
Com base no princípio da supremacia da ordem
pública, iniciou-se a edição de leis a fim de garantir, em setores de vasta
importância, a ordem pública, os bons costumes e a moral. São exemplos
desta aplicação do referido princípio a Lei do inquilinato, a Lei da Usura, a
Lei da Economia Popular, o Código de Defesa do Consumidor e outras.
De fato, o contrato representa o centro da vida dos
negócios, atuando em diversas ocasiões da vida econômica. Por tal
motivo, que se deve atentar para o cumprimento da função social do
contrato.
Miguel Maria de Serpa Lopes15 destaca;
Cumpre atentar, ainda, para a relevante circunstância de
que a hipertrofia da liberdade convencional e unilateral, isto
é, sempre em proveito de uma das partes, rompe,
fatalmente, o equilíbrio visado pelo Direito, através do outro
princípio merecedor do mesmo culto individualista, a
igualdade. O fortalecimento de uma vontade anêmica,
14 FÜRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de obrigações e contratos, p. 27. 15 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil - fonte das obrigações: contratos, p. 42.
9
pelo igual teor de liberdade, nunca poderia significar crise,
mas, ao contrário, dinamização desta mesma liberdade,
que é colocada assim no seu verdadeiro pedestal como
liberdade eficaz e equânime.
Segundo palavras de Miguel Reale16, um dos pontos
principais do Projeto de Código Civil Brasileiro seria o de “tornar explícito,
como princípio condicionador de todo processo hermenêutico, que a
liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins
sociais do contrato”.
Desta forma, crucial impor que a liberdade contratual
somente deve ser limitada até onde impuserem as exigências do bem
comum e da justiça. 17
Pelo disposto no art. 435 do CC/2002, “(...) reputar-se-á
celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.
Vias de regra os contratos são consensuais. No entanto
alguns são reais porque somente se aperfeiçoam com a entrega do
objeto, de imediato ao acordo de vontades. Por exemplo, o contrato de
comodato só se conclui com esmero depois do consenso e da entrega do
bem não fungível que será depois devolvido. Enquadram-se nessa
classificação, também, entre outros, os contratos de depósito e mútuo.
Conforme já exposto, o princípio da pacta sunt
servanda dá força obrigatória aos contratos. No entanto admite
condicionante seja pela legislação adequada, pela intervenção estatal
ou pela revisão contratual exercida por magistrado.
Com o declínio do liberalismo contratual, na chegada
do século XX, constatou-se que a celebrada igualdade entre as partes
16 REALE, Miguel. O projeto de código civil, p. 93. 17 Neste sentido: Teles Galvão apud Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de direito civil - fonte das obrigações: contratos, p. 43.
10
ficava apenas no aspecto formal. Assim, a conseqüência óbvia
decorrente do acordo, era a exploração da parte hiposuficiente em
proveito da parte cultural e economicamente mais avantajada.
Segundo lição de Othon Sidou18:
O contratante pode não estar impossibilitado de cumprir
determinada prestação, entretanto, cumprindo-a e
continuando a cumpri-la na forma do ajuste observa
simplesmente que estará arruinando seu patrimônio em
favor de um lucro excessivo de seu credor, uma vez que
está caracterizado um desequilíbrio entre prestação e
contraprestação, nunca resultante de um acordo de
vontade no ato da contratação.
Passados os anos, a lei passou a proteger
determinados interesses sociais com o intuito de evitar abusos e excessos
no exercício do direito. 19
1.3 DOS CONTRATOS BANCÁRIOS
A atividade bancária alcança todas as etapas da
atividade social, incidindo desde a economia familiar até a economia do
Estado.
Arraigando tal assertiva, o juiz Carlos Henrique Abrão20
ao escrever o prefácio da 6ª edição da obra Direito Bancário de Nelson
Abrão, expunha que:
Verdadeiramente, nenhuma atividade pode ser realizada
sem a intervenção direta ou indireta do sistema bancário,
quer na obtenção do crédito, na operação comum de
negociação, no financiamento, empréstimos e recursos que
devem priorizar i bem-estar social, a despeito dos conflitos
18 SIDOU, Othon. A revisão judicial dos contratos. p. 107. 19 PORTANOVA, Rui. Limitação dos juros nos contratos bancários: ações e defesa dos devedores. p. 98. 20 Prefácio à 6ª edição da obra Direito Bancário de Nelson Abrão, s/n.
11
de interesses surgidos, entrechoque que assola mais de 35%
das causas do Judiciário, na discussão de clausulas e
condições do contrato, na aplicação do Código do
Consumidor, também na renegociação e revisão do pacto
formalizado entre as partes interessadas.
Marco Aurélio S. Viana21 define banco como sendo
“(...) empresas comerciais que praticam diversas operações de crédito.
São denominados intermediários do crédito ou mobilizadores do crédito”.
J. X. Carvalho de Mendonça22 indica que os bancos
são “empresas comerciais, cujo objetivo principal consiste na intromissão
entre os que dispõem capitais para sistematicamente, distribuí-los por meio
de operações de crédito”.
Conforme lições de Orlando Gomes23, “os negócios
realizados pelos bancos, no exercício de sua atividade mercantil,
chamam-se operações bancárias, se a função é creditícia”.
Dentre os diversos diplomas legais destinados a
regulamentar a atividade bancária, destaca-se a Lei de Reforma Bancária
(Lei 4.595/64) que reorganizou o sistema bancário brasileiro dando-lhe a
estrutura atual.
Nos termos do artigo 17 da Lei de Reforma Bancária,
“são consideradas instituições financeiras (...) aquelas entidades públicas
ou privadas que têm primária ou secundariamente as atividades de
captação, e o ato de intermediação”.
1.3.1 Definição de contratos bancários
Pontes de Miranda24, ao traçar um esboço do assunto
em pauta, preleciona que “a vida de relação exigia que a alguém se
21 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil, p. 505. 22 MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, p. 134. 23 GOMES, Orlando. Contratos, p. 382.
12
desse algo e depois fosse restituído: teve-se o mútuo, teve-se o contrato
de conta corrente, tiveram-se os contratos bancários, os títulos de
crédito”.
Para alguns autores como Maria Helena Diniz25, “(...) os
contratos bancários são negócios jurídicos em que uma das partes é uma
empresa autorizada a exercer atividades próprias de bancos”. Já na visão
de Sérgio Carlos Covello26, os contratos bancários são instrumentos de
“acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação
que tenha por objeto a intermediação do crédito”.
Celso Marcelo de Oliveira27 entende que:
Os bancos são mediadores do crédito e, para exercer esta
função devem estar devidamente autorizados a praticar a
atividade creditícia, já que o dinheiro constitui seu objeto e
razão de ser. Assim, para que se concretize um contrato
bancário é necessário que uma das partes esteja
autorizada a exercer a atividade bancária e que ambas
concordem em contrair obrigações.
Nesta compilação, é impossível tratar de todos os
contratos bancários atualmente utilizados com o merecido detalhamento
necessário à compreensão geral. Desta forma, irá se utilizar para
exemplificar os principais contratos aqueles considerados mais utilizados
pelos tomadores em geral onde há a livre pactuação da taxa de juros.
1.3.2 Principais contratos bancários
Primeiramente destaca-se o contrato de mútuo
financeiro que consiste no empréstimo de coisas fungíveis, ocorrendo
então a transferência da propriedade sobre a coisa mutuada. Nas 24 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, p. 76. 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, responsabilidade civil, p. 239. 26 COVELLO, Sergio Carlos. Contratos Bancários, p. 47. 27 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor, p. 83.
13
palavras de Celso Marcelo de Oliveira28 é um “contrato pelo qual um dos
contraentes transfere a propriedade de bem fungível ao outro, que se
obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.
Marco Aurélio S. Viana29, esclarece que o contrato de
mútuo “(...) cuida-se de contrato em que o banco transfere a um cliente
certa soma em dinheiro, obrigando-se este a devolvê-la em prazo
determinado. O banco recebe juros pelo empréstimo, cobrando,
também, taxas de serviço ou expediente”.
O mútuo mercantil constitui a principal operação ativa dos
bancos. Celso Marcelo de Oliveira30 prescreve que o mútuo
ou empréstimo, “é a figura mais típica da atividade
bancária, pois os empréstimos promovem a produção,
estimulam e desenvolvem o comércio, além de viabilizarem
obras públicas, tornando produtiva a poupança
acumulada e circulando riquezas”.
Perfeito seria, se o ciclo do mútuo sempre ocorresse
conforme descrição de Nelson Abrão31, na obra Direito Bancário:
Fácil a compreensão, portanto, numa economia de escala
que durante longo tempo fora assolada com a tendência
da inflação endêmica, mas que mesmo durante seu
controle, ainda assim, não favorece as relações de credito,
obrigando os empresários à busca permanente de capital
de giro; por isso recorrem aos bancos, a quem tomam
dinheiro em mútuo, operação vantajosa para ambas as
partes: para o banco, na medida em que rende juros e
correção monetária, conquanto de expressão menor; para
o empresário, porque a quantia mutuada possibilita a
elaboração de produtos que poderão proporcionar lucros
acima das taxas de juros e correção ou comissão.
28 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor, p. 87. 29 VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil - volume 5, p. 510. 30 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor, p. 90. 31 ABRÃO, Nelson. Direito bancário, p. 72
14
O contrato de abertura de crédito em conta corrente,
ou simplesmente cheque especial, segundo palavras de Celso Marcelo de
Melo32, é um contrato “considerado um financiamento bancário que
objetiva por a disposição do correntista um crédito em dinheiro pelo
tempo convencionado entre as partes”.
No ver de Orlando Gomes33, a abertura de crédito em
conta corrente é “um contrato por via do qual se obriga um banco a
colocar à disposição do cliente determinada soma para ser utilizada,
mediante saque único ou repetido”.
Arraigando a definição, o jurista Celso Marcelo de
Oliveira34 aduz que:
Uma vez que o banco se compromete a abrir o crédito
(obrigação de fazer) e o cliente ou creditado a recebê-lo, o
negócio jurídico está formalizado. A utilização verifica-se
mediante saques na conta, que criam, para o creditado,
novas obrigações, como a de pagamento de juros sobre o
saldo devedor e a restituição das quantias utilizadas.
Nesta relação de crédito, os juros, muito embora
calculados periodicamente, são computados aumentando ou reduzindo
o valor devido, dependendo se o cliente retire ou deposite qualquer valor.
Na antecipação bancária alguém recebe do banco
certa importância, outorgando garantia real para o pagamento da
quantia emprestada. Segundo Maria Helena Diniz35, esta garantia pode
fundar-se “em mercadorias ou títulos representativos delas, como
32 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor, p. 84. 33 GOMES, Orlando. Contratos, p. 327 34 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor. Campinas, p. 86 e 87. 35 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, p. 489.
15
conhecimento de depósito ou de transporte, warrant36 e títulos de crédito
cotados na bolsa”.
Na definição de antecipação bancária por Celso
Marcelo de Oliveira37 consiste em “um negócio jurídico financeiro, onde o
antecipante ora banco empresta certa soma em dinheiro ao antecipado
ora correntista bancário, contra entrega de garantia real”.
Destarte, no entendimento de Marco Aurélio S. Viana38,
“a antecipação implica a entrega ao beneficiário da importância, que
guarda proporcionalidade com o valor das coisas dadas em garantia,
havendo uma “conexão orgânica” entre a operação de crédito e a
operação de garantia”.
No contrato de financiamento, segundo juízo de
Nelson Abrão39, possui em comum com a antecipação o fato de fundar-se
em adiantamento ao cliente, porém:
O financiamento dela se distingue, muito embora a
Resolução n, 19 do Banco Central, haja disciplinado apenas
este último como prática bancária. É que, no
financiamento, o numerário é adiantado pelo banco ao
cliente para um empreendimento determinado,
previamente conhecido por aquele, podendo o fornecedor
do dinheiro fiscalizar a aplicação dos fundos, enquanto na
antecipação é livre a destinação do dinheiro. (...) Portanto,
antecipação é gênero de adiantamento de dinheiro pelo
banco, de que o financiamento constitui espécie.
E o autor prossegue:
36 Título de crédito negociável, emitido por empresa ou cooperativa que recebe mercadorias em depósito, sob garantia do penhor das mesmas; cédula pignoratícia. 37 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor, p. 96. 38 Giacomo Molle, apud VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil - volume 5, p. 511. 39 ABRÃO, Nelson. Direito bancário, p. 101.
16
Mais claro e tecnicamente, se determinado empresário
precisa do financiamento para a produção de matéria-
prima, antes de qualquer providência, caberá à instituição
financeira solicitar pronunciamento da área especializada,
que demonstrará a plausibilidade ou risco que atinge à
concretização daquela tarefa.
Caso seja comprovado que o valor financiado não
teve a destinação prevista, poderá ser antecipado o vencimento do
contrato, devendo ser cumprida a obrigação e até mesmo com a
possibilidade de aplicação de multa.
Devido a grande parte da massa de consumidores,
consistir em assalariados, recebendo apenas uma única vez por mês, e
sofrendo a variação econômica, os serviços de cartões de crédito
atendem às necessidades de financiamento do consumidor, onde
simultaneamente reembolsam o fornecedor.
Assim, pode-se avaliar que o cartão de crédito é uma
forma de documento comprobatório de que seu titular desfruta de um
determinado crédito perante a instituição financeira emissora, habilitando-
o a perfazer compras de serviços ou bens.
Em suma, o titular do cartão de crédito utiliza o cartão
para adquirir bens ou serviços do fornecedor. O valor da compra é pago
pelo emissor ao fornecedor, onde em seguida, dependendo da data
acordada entre emissor e titular para o vencimento da obrigação, esta é
paga sem qualquer acréscimo diretamente à emissora.
O que diferencia os sistemas dos cartões de crédito
bancários dos cartões de crédito não bancários é por razão de que nos
bancários, os titulares dos cartões podem proceder com a abertura de um
crédito bancário para financiar as importâncias não pagas. Dá-se esta
17
abertura, quando não ocorre o pagamento integral do montante devido,
sendo feito o parcelamento.
Importante critica concernente aos contratos ora
citados, é feita pelo jurista Celso Marcelo de Oliveira40 tratando sobre
cartão de crédito, porém atingindo todo o complexo de contratos
firmados entre instituições financeiras e o cliente. O autor expõe que:
A distribuição de crédito via instrumento de cartão de
crédito, quer na forma de crédito junto ao comércio e na
forma de crédito financeiro temos na concepção técnica e
com o objetivo jurídico da discussão dos abusos cometidos
pelas Administradoras de Cartões de Crédito pois
atualmente, o cidadão ou consumidor se encontra mais
desprotegido e em razão do desenvolvimento do setor,
devidamente estruturado e planificado com a moderna
técnica de atuar, inclusive, informatizado, impondo nessa
relação, a vontade preponderante do sacrifício do
consumidor pois, nem sempre, tem condições de impor ou
exigir igualdade no tratamento. Falece, assim de melhores
condições para um tratamento igualitário que, na relação
contratual e financeira, deve existir resultando, em tempos
atuais, ausente inclusive a participação de um dos pólos
interessados na elaboração do contrato com a
Administradora do Cartão de Crédito, pois sem qualquer
anuência da parte consumidora, impõe um contrato sem
qualquer possibilidade de discussão referente aos seus
limites e conseqüências.
Por fim, ainda em linhas de cartão de crédito, mas da
mesma forma que Celso Marcelo de Oliveira tratando de abordar todo o
universo dos contratos bancários, o jurista Nelson Abrão41 de uma forma
bastante atual conclui dizendo:
40 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a normatização de defesa do consumidor, p. 133. 41 ABRÃO, Nelson. Direito bancário, p. 152.
18
Evidentemente que bilhões de reais são injetados
diretamente na economia por causa da livre circulação dos
cartões de crédito, que tem alto grau de confiabilidade e
aceitação, mas também há uma preocupação com o
aumento do número de usuários e o fator inadimplência,
decorrente da elevada taxa de juros, ocasionando um
prejuízo, que será repassado no custo operacional do
negócio.
E arremata:
Explica-se com razoável facilidade a penetração eficiente
do meio de crédito: à medida que se estabilizou a moeda e
os salários foram mantidos no mesmo patamar, um número
representativo das camadas menos favorecidas começou a
ter acesso ao consumo, e, nesse clima de forte competição,
as administradoras passaram a ter comportamento ofensivo,
entrando em campo para conquistar o maior número de
adeptos possível e angariar largas fatias do mercado.
Percebe-se também neste ponto a necessidade do
Judiciário estar atento às necessidades de seus jurisdicionados.
1.4 A RELAÇÃO DE CONSUMO NA ATIVIDADE BANCÁRIA.
Para a sociedade modernamente organizada, o
sistema bancário é atualmente uma das colunas mais essenciais. Essa
importância origina-se na possibilidade que detém de aumentar, circular e
fomentar valores.
Sempre de uma forma direta ou indireta, os bancos
envolvem-se na rotina pessoal. Desde o recebimento de salário, quitação
de contas bem como empréstimos e financiamentos, os bancos figuram
como instrumento indispensável no labor de todos os dias.
19
Sobre os bancos, Fábio Zabot Holthausen42 preleciona:
As operações bancárias fundamentais são representadas
pela intermediação do crédito, ou seja, pelo recolhimento e
concessão de dinheiro. Estas se subdividem em passivas –
que têm como objetivo a arrecadação de fundos, tornando
o banco devedor do cliente; como exemplo, pode-se citar
o depósito e as contas-correntes – e ativas, que visam à
colocação de crédito no mercado, passando o banco a
credor do cliente, consistindo nos empréstimos, aberturas de
crédito, descontos entre outros.
Embora o sistema bancário seja expressamente citado
como fornecedores da relação de consumo, ainda é grande a discussão
doutrinária sobre a incidência ou não dos regulamentos consumeiristas nas
atividades firmadas com as instituições bancárias.
Após a edição do CDC, o principal argumento
utilizado para que não houvesse a incidência deste nas relações com as
instituições financeiras era o de que o crédito não seria um bem de
consumo. Os que defendem essa tese acreditam que não há o que
consumir, uma vez que o dinheiro é utilizado como bem de troca.
O principal opositor da incidência da Lei 8.078/90 é o
jurista Arnoldo Wald,43que acredita que não é possível o crédito ser usado
por um destinatário final, posto o fato de que por sua própria natureza é
destinado à circulação como meio de pagamento. Wald, somente acha
que o dinheiro vai para o destinatário final quando recebido por um
colecionar de moedas ou quando o Banco Central retira dinheiro de
circulação.
42 HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Operações Bancárias, p. 710. 43 WALD, Arnoldo. O direito do consumidor e suas repercussões em relação às instituições financeiras, p. 7/17.
20
Segundo Paulo Maximilian Wilhem Schonblum44 é
importante frisar que:
Para que seja configurada a relação de consumo é
necessária a presença das partes características desse tipo
de relação: consumidores e fornecedores ou produtores. E,
também, que o objeto seja enquadrado como típico de
uma relação de consumo, isto é, um produto ou um serviço
na forma tipificada pelo código de Proteção e Defesa do
Consumidor.
Desta forma, antes de qualquer ilação sobre a
aplicabilidade dos regramentos consumeiristas na presente conjuntura,
impera a necessidade de caracterizar os sujeitos da relação de consumo.
Um aspecto que se sobressai para verificar a relação
de consumo é a verificação da vulnerabilidade, que esta pode ser fática,
técnica e jurídica.
Cláudia Lima Marques45 explica que:
Existem 3 tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a
fática. Na vulnerabilidade técnica, o comprados não possui
conhecimentos específicos sobre o objeto que está
adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto
às características do bem ou quanto à sua utilidade, o
mesmo ocorrendo em matéria de serviços. A
vulnerabilidade jurídica ou cientifica, é a falta de
conhecimento jurídico específico, conhecimento de
contabilidade ou de economia. A vulnerabilidade fática ou
sócio-econômica ocorre quando o fornecedor, por sua
posição de monopólio, fático, ou jurídico, por seu grande
poder econômico ou em razão da essencialidade do
serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele
contratam.
44 SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhem. Contratos bancários, p. 50. 45 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor, p. 148-149.
21
Por fim, Mauro Capelletti citado por Paulo Maximilian
Wilhem Schonblum46 afirma que:
Enquanto o produtor é de regra organizado, juridicamente
bem informado, e tipicamente um litigante habitual (no
sentido de que o confronto judiciário não representará para
ele episódio solitário, que o encontre desprovido de
informação e experiência), o consumidor, ao contrário, está
isolado; é um litigante ocasional e naturalmente relutante
em defrontar-se com o poderoso adversário.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) em
seu artigo 3º conceitua o fornecedor como:
(...) toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.
Melhor explicitando o texto legal, Rodrigo Alves da
Silva47 explica de forma singular a definição de fornecedor buscando
chegar numa demarcação precisa do conceito como se vê:
São considerados fornecedores todos aqueles que
propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de
consumo, para atender às necessidades dos consumidores.
Tem-se por conseguinte, que fornecedor é qualquer pessoa
física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante
desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma
habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a
jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou
civil de forma habitual.
46 CAPELLETTI, Mauro apud Paulo Maximilian Wilhen Schonblum, Contratos bancários, p. 50. 47 SILVA, Rodrigo Alves. Direito Bancário e temas afins, p. 610.
22
Por fim, José Geraldo Brito Filomeno48 sintetiza a
questão ao explicar sobre as condições para caracterização de
fornecedor:
A condição de fornecedor esta intimamente ligada à
atividade de cada um e, desde que coloquem aqueles
produtos e serviços efetivamente no mercado, nasce daí,
ipso facto, eventual responsabilidade por danos causados
aos destinatários, ou seja, pelo fato do produto.
Porquanto acontecimento jurídico, o consumo é um
regime ligado com a aquisição de um bem ou de um serviço, valendo-se
desta forma, ao Direito Econômico, enquanto balizador de atividades
relacionadas ao objeto de defesa e proteção do Direito do Consumidor e
seus efeitos no ordenamento jurídico pátrio.
Ao reconhecer a vulnerabilidade dos consumidores
frente aos fornecedores, o legislador outorgou tratamento desigual entre
eles, criando uma série de prerrogativas, com o fim de ofertar a proteção
do consumidor e, por forma subjacente preservar o instituto do
consumeirismo, sempre se levando em consideração o reconhecimento
da desigualdade existente entre o consumidor e o fornecedor na relação
de consumo.
Segundo disposto no art. 2º do CDC consumidor é
“toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final”.
Pela disposição do texto normativo, a única
característica marcante para enquadramento na definição de
consumidor é a aquisição ou utilização de um bem como destinatário
final. Contudo a imprecisão técnica da definição de consumidor em
48 FILOMENO, José Geraldo Brito. Código brasileiro de defesa do consumidor, p. 41.
23
relação a expressão “destinatário final” conduz a variados conceitos
doutrinários.
Cláudia Lima Marques49 preleciona sobre a
concepção do conceito de consumidor no sentido estrito e lato que:
O consumidor, em sentido lato, é aquele que adquire,
possui ou utiliza um bem ou serviço, quer para uso pessoal
ou privado, quer para o uso profissional. O que importa é
que alguém seja o consumidor do bem, isto é, que
consuma, complete, termine o processo econômico, dando
satisfação às necessidades pessoais, familiares ou
profissionais. Em sentido estrito, consumidor é apenas aquele
que adquire, possui ou utiliza um bem ou serviço, para uso
privado (pessoal, familiar ou doméstico), de sorte a satisfazer
às necessidades pessoais e familiares, mas não já o que
obtém ou utiliza bens e serviços para satisfação das
necessidades da sua profissão ou da sua empresa.
Como demonstrado, na doutrina consumeirista há
duas correntes para explicar a definição de consumidor.
A primeira é a finalista, onde destinatário final é aquele
que consumirá o produto ou serviço em sua plenitude, com um objetivo
não-profissional e sem utilizar o produto ou serviço com a finalidade de
obter lucro.
Já a segunda corrente, a maximalista, prega que a
interpretação do art. 2º do CDC deve ser extensiva, onde para ser
admitido como destinatário final basta que haja uma retirada fática do
bem ou serviço, pouco ou nada importando o caráter econômico, ou
seja, se haverá ou não repasse desse mesmo bem ou serviço na cadeia
de produção.
49 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor, p. 140-141.
24
No texto legal, o conceito de produto está previsto no
§ 1º do art. 3º, do CDC “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel,
material ou imaterial” e o § 2º do mesmo artigo informa que serviço é
“qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Ora, o legislador não poderia ser mais claro ao incluir
as atividades bancárias no rol das disposições amparadas pelo código
consumeirista.
Como visto anteriormente os banco são definidos
como sendo “empresas comerciais que praticam diversas operações de
crédito. São denominados intermediários do crédito ou mobilizadores do
crédito”.50
Para o CDC, qualquer objeto de relação de consumo
é considerado produto. Sobre o produto negociado pelos bancos, Celso
Marcelo de Oliveira51 afirma que:
O produto do banco é o dinheiro ou o crédito, bem
juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedor; e
consumidor, o creditado. O banco presta serviços de massa,
organizando-se para que suas relações jurídicas com os
clientes ocorra de modo uniforme e simples.
Além do mais, conforme interpretação do art. 51 do
CC/1916 (art. 86 no CC/200252) o dinheiro é um bem consumível. Desta
50 VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil, p. 505. 51 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Código de defesa do consumidor e os contratos bancários, p. 34. 52 Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.
25
forma, o argumento de que não se pode ter relação de consumo
envolvendo-o torna-se vazio53.
Em sentido contrário a esse entendimento, Luciano
Braga Côrtes54 acredita que:
(...) o objeto dos contratos bancários é o dinheiro,
considerado pela linguagem econômica fator de produção
o qual pode gerar riquezas. Incontroverso que o dinheiro é
fator de produção: Toda vez que se busca crédito nas
instituições financeiras é para utilizar como fator de
produção; portanto, todas as operações bancárias que
concedem crédito ao tomador não são regidas pelo CDC,
haja vista que em sua essência, o contrato bancário visa ao
crédito, que constitui o seu objeto e a razão de sua
existência. Os bancos são os mediadores do crédito.
Quando realizam uma operação ativa, obrigam-se a uma
prestação que consiste em conceder o crédito. Sendo
passiva a operação, o cliente é que dá o crédito. A
característica básica dos contratos de crédito bancário é,
pois, dar.
As atividades (produtos/serviços) dos bancos consistem
nas chamadas operações bancárias. Entre essas ações próprias da sua
atividade econômica, pode-se citar a concessão de empréstimos,
recebimento de valores para depósito, abertura de crédito, desconto e
redesconto de títulos.
1.5 A INCIDÊNCIA DO CDC ÀS ATIVIDADES BANCÁRIAS
Em relação à inclusão no conceito de consumidor
prenunciado no CDC, das pessoas, tanto físicas quanto jurídicas, as quais
fazem uso dos serviços de natureza bancária, não há de existir qualquer
questionamento.
53 Neste sentido cf. BEVILÀQUA, Clóvis. Código Civil comentado p. 226. 54 CÔRTES, Luciano Braga. Código de defesa do consumidor – a aplicação restritiva do CDC aos contratos bancários, p. 20.
26
Neste sentido que se posiciona Maria Antonieta
Zanardo Donato55 ao afirmar que:
Em se tratando de consumidor pessoa física e ocorrendo
uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um
lado, na qualidade de fornecedor, um determinado banco
comercial, e, de outro, na qualidade de consumidor, uma
pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma
destinação final, parece-nos evidente que essa relação
jurídica se caracteriza como relação de consumo.
Também confirma essa posição o jurista Nelson Nery
Júnior56 senão vejamos:
Analisando o problema do banco como empresa e de sua
atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º,
caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, como um dos
sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade
negocial do banco é o crédito. agem os bancos, ainda, na
qualidade de prestadores de serviço, quando recebem
tributos mesmo que de não clientes, fornecem extratos de
contas bancárias por meio de computador etc. Podem, os
bancos, ainda celebrar contratos de aluguel ou cofre, para
guarda de volumes, igualmente enquadrável no conceito
de relação de consumo. Suas atividades envolvem, pois, os
objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços.
O aspecto central da problemática da consideração das
atividades bancárias como sendo relações jurídicas de
consumo reside na finalidade dos contratos realizados com
os bancos. Havendo a outorga do dinheiro ou do crédito
para que o devedor o utilize como destinatário final, há a
relação de consumo que enseja a aplicação dos
dispositivos do CDC. Caso o devedor tome o dinheiro ou
crédito emprestado do banco para repassá-lo, não será
destinatário final e, portanto, não há que se falar em
relação de consumo.
55 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção do consumidor – conceito e extensão, p. 131. 56 NERY JÚNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor, p. 459-460.
27
Ou ainda pode-se destacar a lição de Geraldo Brito
Filomeno57 que afirma que nas funções exercidas pelas instituições
financeiras:
quer na prestação de serviços aos seus clientes (por
exemplo cobrança de contas de energia elétrica, água e
outros serviços, ou então, expedição de extratos e avisos
etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos
para aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito
amplo de serviços e enquadram-se indubitavelmente nos
dispositivos do novo Código de Defesa do Consumidor.
A questão da relação de consumo e por
conseqüência a incidência ou não do código de defesa do consumidor
nas relações bancárias já foi tão debatida que o STJ sumulou o tema58.
Não se conformando e lançando mão de seu imenso
poder aquisitivo a Febraban contrata ilustres juristas para darem seu
parecer conforme aponta Paulo Maximilian Wilhem Schonblum:59
Entre aqueles que defendem a não incidência do CPDC
nas relações Banco-cliente, destacam-se Arnoldo Wald, Luiz
Gastão Paes de Barros Leães, Geraldo Camargo Vidigal e
Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, contratados pela
FEBRABAN – Federação Brasileira dos Bancos, elaboraram
pareceres elencando os motivos de suas posições.
Convém ainda citar, que corria no STF uma ADI
ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - Consif, que
intentava a não incidência das normas do CDC às instituições financeiras.
57 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor, p. 36-37. 58 Sumula 297 STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. 59 SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhem. Contratos bancários, p. 51-53. Neste sentido também afirma Rodrigo Alves da Silva “Arnoldo Wald, ao elaborar parecer solicitado pela Federação Brasileira dos Bancos – Febraban-, entende que o CDC, entre os produtos referidos no art. 2º, não contemplou nem o dinheiro nem o crédito, posto que os valores monetários se destinam, pela sua própria natureza, à circulação”. in Direito Bancário e temas afins, p. 613.
28
Com a tese a Consif pretendia que aqueles que
contratassem com os bancos ou com as financeiras, entre outras coisas,
não poderiam:
� Pleitear a anulação de cláusulas que impliquem em
obrigações excessivamente onerosas;
� Responsabilizar o fornecedor objetivamente pelos danos que
este lhe causar;
� Solicitar ao juiz a inversão do ônus da prova, em processo
civil;
� Favorecer-se de uma interpretação mais favorável, nos
contratos, em caso de dúvidas (omissão, falta de clareza);
� Exigir a limitação a 2% da multa decorrente do atraso de
pagamento, nos contratos de financiamento ou de
concessão de crédito;
� Ser efetivamente protegido contra métodos coercitivos e
ameaçadores nas cobranças de dívidas.
A Consif justificou a propositura da ação afirmando
que o CDC, por ser uma lei ordinária, não se aplicaria às atividades
bancárias, o que vai de encontro ao que está disposto no próprio Código
ao dispor de forma expressa que entre os serviços prestados pelo
fornecedor estão as atividades de natureza bancária e financeira.
Ao contrário do que sustentam os bancos, o
acolhimento da demanda proposta pela Consif acarretaria em diversas
perdas para a sociedade. O único segmento econômico que ganharia
com o acolhimento do pleito será os bancos.
Quando da criação do CDC, seus renomados
autores60 procuraram elaborar um texto legal atendendo ao disposto no
artigo 5º, XXXII e artigo no 170, V da carta constitucional, bem como no
artigo 48 das Disposições Transitórias procurando evitar conflitos na já 60 A comissão original era composta por Ada Pellegrini Grinover, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomento, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari. Além destes renomados juristas, outros também contribuíram, bem como diversas entidades representativas.
29
massificada coletividade consumeirista, denotando o CDC desta forma,
não em mera norma ordinária, mas sim em norma com princípio
constitucional.
CAPÍTULO 2
NOÇOES GERAIS SOBRE JUROS
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Os juros correspondem ao preço do uso, donde surge o
termo usura, vernáculo utilizado casuisticamente para definir o empréstimo
remunerado de dinheiro, costumeiramente avaliado como fruto civil
gerado pelo capital. Desde muito tempo os juros dão origem a debates.
Como noticia José Reinaldo Coser61, desde muito cedo
se condenava a ambição por conta dos juros, senão vejamos:
na Grécia antiga, Aristóteles entendia que a atividade
econômica era suspeita e perigosa, “tudo quanto é tráfico
e deslocamento de riqueza, quando dá lugar a um
pagamento, é imoral”. A idéia de empréstimo por amizade
deve prevalecer sobre a idéia de empréstimo por juro. Essa
tese da proibição do juro encontra-se novamente no
pensamento dos canonistas, dos quais os mais célebres são
Alberto, o Grande, e Tomás de Aquino. Eles continuam o
pensamento grego, mas substituem a idéia de amizade
61 COSER, Jose Reinaldo. Juros, p. 13.
30
pela de caridade, procurando seus argumentos na Bíblia e
no Evangelho.
A primeira demonstração condenatória de cunho
ético à cobrança de juros, acontece no Pentateuco62. Um dos exemplos
que se pode citar sobre a condenação acima exposta encontrada na
Bíblia, encontra-se no Novo Testamento63, onde se lê “emprestai sem nada
esperardes”.
S. Basílio Magno64 condenava energicamente a
cobrança de juros, tendo suas lições sido seguidas por S. Tomás de
Aquino65, que abertamente refutava a usura. Ambos são considerados
referência no cristianismo. Amplamente condenado pela Igreja Católica,
a usura era praticada até então basicamente por não-cristãos, dos quais
se destacavam os judeus.
As Ordenações Filipinas66 já estalebeciam a
condenação da cobrança de juros, ainda nomeada de usura:
Nenhuma pessoa, de qualquer estado ou condição que
seja, dê ou receba dinheiro, prata ou ouro ou qualquer
outra quantidade pesada, medida ou contada, a usura,
porque possa haver, ou dar alguma vantagem assim por via
de empréstimo.
A despeito de continuamente ter sido praticado,
embora calorosamente reprovada, houve ainda quem defendesse a
prática da usura. Jeremy Bentham67, em nome da liberdade contratual e
62 Os cinco primeiros livros do Velho Testamento, atribuídos a Moisés: O Gênese, Êxodo, Levítico, Números e Deteronômio. 63 Livro de Lucas, 6:35. Da mesma forma se pode citar Ez. 18:8; Prov. 28:8. 64 Bispo, Confessor e Doutor da Igreja, recebeu o título de Pai dos monges do Oriente, assim como São Bento é considerado o Patriarca dos monges do Ocidente 65 Tido como santo pela Igreja Católica, foi um frade dominicano e teólogo italiano. 66 Codificações das leis em vigor, que se fizeram na monarquia portuguesa no reinado de Filipe II (1527-1598). 67 Seguidor de Adam Smith no campo da economia, o pensador inglês, adepto ao liberalismo independente escreveu o livro Defesa da Usura (1787).
31
do liberalismo em geral. Porém a proibição da cobrança de juros era
incompatível com os interesses burgueses.
Por volta dos séculos XVIII e XIX, essa ideologia liberal
preponderava na maior parte dos países ocidentais, iniciando uma
corrente de liberação da cobrança de juros. A Lei de 24 de outubro de
1832 inaugurou no Brasil a livre fixação dos juros, tendo esta mesma
tendência sido abrigada pelo Código Civil de 1916, que aceitou sem
condicionante as proposições liberais68.
Art. 1.262. É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar
juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas
fungíveis.
Esses juros podem fixar-se abaixo ou acima da taxa legal
(art. 1.062), com ou sem capitalização.
A taxa legal a que se referia o dispositivo era a de 6%
(seis por cento) ao ano. Em contrapartida a desmedida cobrança de juros
empregada em nome do liberalismo mercantil, provoca a alteração do
conceito de usura. O termo que até então era considerado como
qualquer cobrança de juros, passa a se tratar apenas a cobrança de juros
exorbitantes.
No decênio de 30, durante o Governo Provisório,
Getúlio Vargas promoveu várias mudanças na economia do país
promulgando assim o decreto 22.636/33, amplamente conhecido por Lei
da Usura. Destarte, pela primeira vez na história nacional é estipulado um
teto para a taxa de juros, proibindo de igual forma o anatocismo e
caracterizando como crime a usura.
De tal sorte, as próximas três constituições não
permitiam a prática da usura. Bem sintetizando esta afirmação cabe
68 Neste sentido: COSER, José Reinaldo. Juros, p. 24.
32
transladar as palavras do consultor legislativo Luiz Cláudio Silveira Duarte69
ao elaborar peça de consulta ao Senador Antônio Carlos Magalhães em
outubro de 99:
Apesar de grandes juristas, como Pontes de Miranda, terem
formulado críticas à técnica legislativa desde Decreto, ele
foi recepcionado pelas três constituições seguintes, todas
com dispositivos que vedavam a prática da usura:
� Constituição de 1934
Art. 117. (...)
Parágrafo único. É proibida a usura, que será punida na
forma da lei.
� Constituição de 1937
Art. 142. A usura será punida.
� Constituição de 1946
Art. 154. A usura, em todas as suas modalidades será punida
na forma da lei.
Da mesma forma, a Lei 1.521/51 dilatou a descrição da
usura, tornando maior sua pena, porém não alterando o limite da Lei da
Usura.
Correlacionando os dois diplomas supraconstitucionais
vigentes até então, Luiz Cláudio Silveira Duarte70 afirma que:
Em seu conjunto, o decreto 22.626/33 e a Lei 1.521/51
demarcavam claramente os limites aceitáveis para a
cobrança de juros. Infelizmente, essa situação legal foi
complicada com a edição da Lei n. 4.565/64, que
regulamentou o Sistema Financeiro Nacional. Ao elencar as
atribuições do Conselho Monetário Nacional, essa lei
concedeu-lhe poder para “limitar, sempre que necessário as
taxas de juros”.
69 DUARTE, Luiz Cláudio Silveira. Usura. 26 de outubro de 1999. Disponível em: www.senado.gov.br/conleg/artigos/direito/Usura.pdf. Acesso em: 14 de maio de 2006. 70
DUARTE, Luiz Cláudio Silveira. Usura. 26 de outubro de 1999. Disponível em: www.senado.gov.br/conleg/artigos/direito/Usura.pdf. Acesso em: 14 de maio de 2006
33
Esperava-se por fim ao abuso da livre fixação da taxa
de juros com o advento da carta constitucional de 88, porém mais
artifícios foram criados pelos bancos para continuar a cobrança
excessiva, acarretando por fim na edição da emenda constitucional de
numero 40.
2.2 CONCEITO DE JUROS
O matemático Thales Mello Carvalho71, em suma,
leciona que juro é o valor que, “além da restituição integral do capital
cedido, é pago ao credor pelo direito de se dispor temporariamente de
um capital, sendo considerado desta forma como um prêmio em
dinheiro”. É o que o emprestador recebe, além da restituição integral do
capital cedido.
Conforme Ronaldo Lupinacci72, sobre a conceituação
de juros se pode afirmar que:
O significado de juro ou interesse, realidade geralmente
designada no plural (“juros”), não representa nenhuma
dificuldade: é o rendimento do capital expresso em
dinheiro, tal como o definem os doutrinadores.
Correspondem ao preço do aluguel do dinheiro por
determinado período de tempo, nele encontrando-se
embutido também o risco.
Entende-se por risco, o simples perigo, ou até a
possibilidade de perigo que os bancos têm em não receber o montante
disponibilizado. Quando o risco se confirma e o banco não tem o retorno
do que emprestou ao tomador, surge a inadimplência, que segundo
dados do BC, representa algo em torno de 30% do spread bancário.
71 CARVALHO, Thales Mello. Matemática comercial e financeira, p. 9. 72 LUPINACCI, Ronaldo Ausone. Limite da taxa de juros no Brasil, p. 27.
34
Basicamente, o pagamento dos juros é a
compensação ao banco por ser privado de dispor do dinheiro em
determinado período. A instituição financeira poderia aplicar o recurso
noutro lugar ou dar qualquer outra destinação ao capital, de tal forma
que ao não tê-lo mais, recebe os juros como forma de indenização.
Chama-se ‘taxa de juros’ a relação entre o valor
adicional pago e o valor principal. Sobre o relevante tema, para Ruy
Rosado de Aguiar 73, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, há que se
salientar que:
Hoje, porém, não significa apenas o fruto civil do capital,
pois passou a ser importante instrumento de política
monetária, juntamente com o câmbio, o comércio exterior
e a regulação da moeda e do crédito, servindo para
controlar o fluxo financeiro.
Pontes de Miranda74 afirma que “o crédito de juros
nasce a determinado momento, periodicamente, como se pingasse da
quantia devida, sem a diminuir”. Complementando tal afirmação o ilustre
Ministro Ruy Rosado de Aguiar75 arremata dizendo que “no Brasil de hoje,
com as taxas praticadas, o pingo se torna maior que o balde após alguns
meses de juros capitalizados”.
2.3 DAS ESPECIES DE JUROS
Diversas são as espécies de juros. Existem os juros
remuneratórios ou compensatórios, que são devidos como indenização
pelo uso; há os moratórios, que são devidos pela mora no pagamento do
débito dentre diversos outros tipos. Porém basicamente os juros se dividem
em moratórios e remuneratórios.
73 AGUIAR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do STJ, p. 77. 74 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Apud Ruy Rosado de Aguiar. Os contratos bancários e a jurisprudência do STJ, p. 78. 75 AGUIAR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do STJ, p. 78.
35
Caio Mário da Silva Pereira76 afirma que os juros são:
as coisas fungíveis que o devedor paga ao credor,
pela utilização de coisas da mesma espécie a este
devidas. Pode, portanto, consistir em qualquer coisa
fungível, embora freqüentemente a palavra juro venha
mais ligada ao débito de dinheiro, como acessório de
uma obrigação principal pecuniária.
Conforme Paulo Maximilian Wilhem Schonblum77 “de
acordo com a origem do dever jurídico de pagar os juros, estes poderão
ser classificados em legais ou convencionais. Os primeiros, como o próprio
nome indica, derivam de Lei, enquanto que os segundos de convenção
entre as partes”.
Podem ser classificados em compensatórios ou
moratórios. Chamam-se compensatórios, ou remuneratórios, quando
decorrem da utilização anuída do capital pertencente a outrem. Passam
a ser chamado de moratórios, quando decorrem do atraso no
pagamento da dívida por uma das partes.
Desta forma, ensina Álvaro Villaça Azevedo:78
Surgem, dessa maneira, as duas espécies de juros:
compensatórios e moratórios. Os primeiros são devidos
como compensação pelo uso do capital de outrem, os
segundos pela mora, pelo atraso, em sua devolução.
Ou ainda conforme preleciona Luiz Antônio Scavone
Júnior:79
76 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, p. 123. 77 SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhem. Contratos bancários, p. 245. 78 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações, p. 247 e 248. 79 JÚNIOR, Luiz Antônio Scavone. Obrigações, Abordagem Didática, p. 173.
36
Os juros, considerados quanto à taxa aplicada, podem ser
moratórios ou compensatórios. Todavia, como gênero, os
juros possuem natureza jurídica de frutos civis, remunerando
determinado capital empregado em dinheiro ou outros
bens. Como vimos, os juros moratórios possuem gênese
diversa daquela decorrente dos juros compensatórios.
E prossegue:
Com efeito, os juros compensatórios originam-se na simples
utilização do capital. Portanto, são juros que se contam pela
utilização do capital durante determinado tempo. Por outro
lado, os juros moratórios possuem gênese no atraso – mora
ou demora – na restituição do capital. Também são juros
pela utilização do capital, entretanto, constituem pena
imposta ao devedor moroso.
Porém não é necessário aos juros, se externarem
apenas pelo dinheiro, muito embora, este é o meio amplamente utilizado.
2.3.1 Juros remuneratórios ou compensatórios
Os juros são chamados remuneratórios quando
indenizam o credor pela tomada do dinheiro.
Segundo Rui Rosado de Aguiar80, “os juros
compensatórios, ou remuneratórios ou lucrativos são devidos em razão do
empréstimo mesmo, e não do dano emergente ou do lucro cessante. Este
é o que figura no contrato bancário” e arremata explicando que “os juros
remuneratórios são devidos desde o trespasse”.
Convém citar o entendimento de João de Matos
Antunes Varela81 como se segue:
Os juros remuneratórios são os frutos civis, constituídos por
coisas fungíveis que representam o rendimento de uma
80 AGUIAR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do STJ, p. 78 e 79. 81 VARELA, Antunes. Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Edição, pág. 870.
37
obrigação de capital, a compensação que o obrigado
deve pela utilização temporária de certo capital, sendo o
seu montante em regra previamente determinado como
uma fração do capital correspondente ao tempo da sua
utilização, variando o seu montante em função do valor do
capital devido, do tempo durante o qual se mantém a
privação deste por parte do credor, e da taxa de
remuneração fixada por lei ou estipulada pelas partes.
Ou seja, os juros compensatórios é o produto do capital
em função do período em que o credor ficou desprovido do
aproveitamento deste, formando desta forma a contraprestação onerosa
pela cessão do capital ao longo do tempo.
Destarte, os juros remuneratórios são considerados
aqueles que remuneram o capital no período da normalidade do
contrato, ou seja, antes do vencimento da obrigação.
Os juros compensatórios aqueles que da mesma forma,
remunera o capital mutuado, porém no período da anormalidade, após o
vencimento da obrigação.
2.3.1.1 Juros capitalizados
Para o universo financeiro existem os juros simples e os
juros compostos.
Os juros simples são os que incidem somente sobre o
valor principal corrigido monetariamente, ou seja, não há acréscimo sobre
o saldo devedor.
Os juros compostos, que também podem ser
chamados de capitalização composta, ou juros sobre juros, ou ainda juros
capitalizados, são assinalados no mundo jurídico como anatocismo.
38
Os juros capitalizados consistem na superveniência de
juros sobre os juros acrescidos ao saldo devedor por não terem sido pagos.
Somente é permitido em apenas duas hipóteses: Quando há previsão
legal: anualmente nos saldos líquidos em conta corrente (art. 4o do
Decreto 22.626/33) e nas cédulas de crédito rural (Decreto Lei 167/67),
industrial (Decreto Lei 413/69) e comercial (Lei 6.840/80), onde há a
possibilidade de capitalização semestral.
Para todos as demais circunstancias, vigora a Súmula
121 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "É vedada a capitalização
de juros, ainda que expressamente convencionada".
Destarte, tal ato consiste em somar os juros obtidos ao
capital, para que empregue esse proveito de base de cálculo a seguinte
contabilização de juros.
Insta consignar o que preleciona Thales Mello
Carvalho82 sobre os juros capitalizados:
Diz-se que um capital está colocado a juros compostos ou
no regime de capitalização composta, se no fim de cada
período financeiro previamente estipulado, o juro produzido
é adicionado ao capital e passa a render juro.
No magistério do ilustre jurista Ponte de Miranda83:
Dizem-se simples os juros que não produzem juros; juros
compostos os que fluem dos juros. Se se disse ‘com os juros
compostos de seis por cento’, entende-se que se estipulou
que o principal daria juros de seis por cento e sobre esses se
contariam os juros de seis por cento ao ano’ (com
capitalização anual).
82 CARVALHO, Thales Mello. Matemática comercial e financeira, p. 228. 83 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado – v. 24, p. 32
39
Ou seja, para o cálculo de juros simples, os juros não
pagos não acrescem a base de cálculo para a incidência posterior de
novos juros simples. Na contagem de juros capitalizados, os juros irão incidir
não somente sobre o capital principal, como também sobre aqueles juros
que já incidiram sobre o saldo devedor.
Na doutrina brasileira, há autores que defendem a
capitalização, porém a corrente que é contraria a tal prática é a que
prevalece. Para este grupo a capitalização deve ser extraída de nosso
ordenamento jurídico.
Na posição dos que defendem a capitalização, se
pode destacar Aramy Dornelles da Luz84 que diz defendendo o
anatocismo:
Os Bancos, fazendo o que se convencionou chamar de
intermediação financeira, têm que repassar o dinheiro pelo
seu custo, mais o spread que constitui sua comissão. Ora, se
a capitalização mensal é consentida na captação como
seria possível proibir seu repasse? Pode um comerciante ser
obrigado a vender sua mercadoria com prejuízo? Há
fundamento jurídico a respaldar uma proibição dessa
natureza? Só mesmo em uma economia de guerra ter-se-á
justificativa jurídica.
No entanto, mesmo que alguns autores proponham
teses que visam defender a capitalização, a maioria da doutrina se
posiciona contra a referida prática. O rol de autores que assim se
posicionam é grande, se podendo destacar entre os principais, José
Reinaldo Coser85, Rodrigues Alves86 e Arnold Wald87.
84 LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios jurídicos bancários, o banco múltiplo e seus contratos, p. 99-100. 85 COSER, Jose Reinaldo. Juros, p. 47. 86 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários, p. 248 e 249. 87 WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro - Obrigações e Contratos, p. 122.
40
A capitalização de juros provoca numa
desconformidade entre a prestação e a contraprestação paga. Ademais,
cumpre registrar que os bancos somente procuram utilizar a capitalização
na atividade passiva e não nas ativas. Quando é a instituição financeira
que deve remunerar o aplicador, a exemplo das cadernetas de
poupança, não há sequer a cogitação de capitalização de juros. Isto
ocorre porque os bancos sabem da dimensão do resultado da
capitalização dos juros em operações ativas.
2.3.2 Juros moratórios
Os juros moratórios são aqueles devidos no período de
atraso no cumprimento da obrigação, pelo tomador do dinheiro. A falta
de pagamento do débito no prazo estipulado constitui em mora o
devedor.
Segundo o ministro Ruy Rosado de Aguiar88,
“correspondem à pena pela morosidade ou tardança no pagamento do
principal. Pode não haver juros compensatórios e pactuarem-se
moratórios”.
Neste mesmo sentido, Paulo Maximilian Wilhem
Schonblum define os juros moratórios da seguinte forma:
Deveras importante é a distinção quanto à natureza da
obrigação de pagar os juros. São os mesmo classificados em
juros compensatórios e moratórios. Enquanto os primeiros –
muito se aproximando do próprio conceito de juros, são
pagos como compensação, ou remuneração, pelo fato do
credor estar privado da utilização de seu capital, os
segundos, consistem em punição pecuniária imposta por
ocasião de atraso no cumprimento de uma obrigação.
88 AGUIAR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do STJ, p. 78.
41
Antônio José de Souza Levenhagen89 leciona que:
Os juros moratórios, em ultima analise, são, portanto,
acessórios do principal, isto é, da divida, e, desse modo,
necessária e automaticamente tornam-se devidos, desde
que positivado o retardamento no cumprimento da
obrigação.
Para os juros moratórios, a ocorrência do pressuposto
culpa é crucial, o que não ocorre com os juros remuneratórios, que são
devidos independentemente de retardamento culposo da obrigação.
Desta forma não há qualquer dúvida sobre a possibilidade de cumulação
de juros remuneratórios e moratórios em face da diferença entre estas
duas espécies de juros.
2.3.3 Comissão de permanência
Instituída pela Resolução 1.129/86 do BC, a comissão
de permanência é o valor cobrado do mútuo após o vencimento da
obrigação. Ao longo do tempo, tal instituto tem provocado polêmica no
que se refere a sua natureza, legalidade e aplicabilidade.
Murir Karam90, escreve que:
Outro encargo decorrente da mora é a comissão de
permanência. O que é a comissão de permanência? É a
somatória (o total) dos ônus a cargo do devedor moroso,
visando compensar o credor dos prejuízos com o atraso. Na
lição de Barros Leães: "Diz ela respeito à obrigação do
devedor em mora sujeitar-se a um acréscimo sobre os dias
de atraso, ou seja, sobre o período em que o título
permanece sem ser liquidado após o seu vencimento nas
mesmas bases proporcionais de juros, correção monetária e
encargos cobrados na operação primitiva, para que
89 LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Código Civil – comentários didáticos, p. 194. 90 KARAM, Murir. Da mora do devedor nos contratos bancários, p. 16.
42
também permaneça imutável o rendimento produzido pelo
capital investido”.
Firmou-se entendimento no sentido de que a comissão
de permanência não se compõe em juros compensatórios ou
remuneratórios, mas sim em instrumento de atualização monetária do
saldo devedor. Fato este que a impede de ser cumulada com a correção
monetária, e nem tampouco exceder seus índices.
Cumular a comissão de permanência com a correção
monetária incidiria inexoravelmente em enriquecimento ilícito por parte
das instituições financeiras. A correção monetária foi criada como
mecanismo de compensação dos efeitos da inflação sobre os depósitos
da poupança, títulos do governo entre outros.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento
por conta da Súmula 30 onde consta que “a comissão de permanência e
a correção monetária são inacumuláveis”.
Note-se, se o órgão colegiado que é o STJ, entendeu
que tanto a comissão quanto a correção se equivalem, por conseguinte
devem obedecer aos mesmos índices.
2.4 JUROS E SPREAD BANCÁRIO NO BRASIL
No Brasil, já é fato no notório que nossos juros são os
mais altos do globo. Tendo em vista este feito indiscutível, em outubro de
1999 o Banco Central do Brasil, lançou mão do estudo Juros e Spread
Bancário no Brasil91, com o intuito de fazer voltar a atenção à política
monetária.
O estudo do BC inicia sob a redação:
91 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Juros e spread bancário no Brasil. 1999. O Estudo tem avaliação anual tendo no final de 2004 a edição da avaliação dos 5 anos do projeto.
43
As taxas de juros brasileiras estão atualmente entre as mais
elevadas do mundo. Isso deve-se, em parte, às condições
macroeconômicas que caracterizaram o período recente, e
que hoje começaram a reverter-se. No entanto, essa é só
parte da explicação, pois a diferença entre as taxas de juros
básicas (de captação) e as taxas finais (custo ao tomador),
a qual denominamos de “spread”, também tem sido
expressiva, como demonstram as taxas de juros cobradas
nos empréstimos. Não obstante os spreads já terem caído
relativamente aos picos observados em 1995, ainda
permanecem em patamares bastante elevados.92
Explicar e determinar os componentes do spread é
crucial para entender a abusividade nos juros bancários.
Quando da criação do primeiro relatório do Projeto
Juros e Spread Bancário no Brasil em 1999, o spread consistia basicamente
em 22% para despesas administrativas, 14% em impostos indiretos e CPMF,
35% inadimplência, 11% IR/CSLL93 e por fim 18% era o lucro liquido do
banco94.
Fato que já mudou em 2003, conforme incisivo
editorial, onde o jornal Folha de São Paulo95 informa que:
De acordo com o relatório ‘Juros e Spread Bancário no
Brasil’, elaborado pelo BC, o spread está composto por 16%
pela inadimplência; 19% por despesas administrativas; 29%
por impostos; 36% pela margem líquida do banco. Margem
de lucro tão elevada garante os lucros astronômicos dos
bancos brasileiros, muito acima da média mundial.
O spread bancário se constitui na diferença entre o
custo da captação do dinheiro por um banco e a taxa de juros por ele
cobrada dos tomadores de empréstimo.
92 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Juros e spread bancário, p. 3. 93 Imposto de Renda e Contribuição Social sobre Lucro Liquido. 94 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Juros e spread bancário, p. 8. 95 Folha de São Paulo. Editorial de 6 de fevereiro de 2003, caderno A2.
44
Correlacionando a alegação dos bancos de que o
spread bancário é alto motivado principalmente pela alta taxa de
inadimplência, com os dados fornecidos pelo Banco Central do Brasil, vê-
se que a afirmação não se justifica, como bem pondera o ministro Ruy
Rosado de Aguiar96 no sentido de que:
Como se vê, a alegação corrente de que o spread é
elevado por causa da inadimplência não procede, pois a
sua maior parcela, quase o triplo, corresponde ao lucro;
reduzido o quantitativo desde, certamente seria menos o
índice de inadimplência. Nos países em que é menor o
índice de inadimplência, é significativamente menor o
percentual do lucro.
Colacionando notícias extraídas do jornal Folha de São
Paulo, é possível ter uma idéia da incongruência das alegações dos
bancos para justificar o alto custo do crédito.
Por vezes as instituições financeiras dizem que a
inadimplência é o principal fator do alto spread bancário. Na página
seguinte à reportagem que informa que o Bradesco obteve lucro recorde
de 5,5 bilhões de reais, extrai-se do caderno Dinheiro da Folha de São
Paulo97 o seguinte trecho:
Os bancos creditam ao aumento da inadimplência ocorrido
entre dezembro e janeiro a justificativa da alta dos juros no
período. Anda assim, segundo a Febraban (Federação
Brasileira dos Bancos), a tendência é que as taxas se
reduzam nos próximos meses.
Aduzia-se que a falta de bons pagadores era o fator
fundamental para o alto custo do crédito brasileiro. Após infrutíferas
tentativas de sustentar o motivo do alto custo do crédito na
96 AGUIAR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do STJ, p. 78. 97 Folha de São Paulo. 23 de fevereiro de 2006. Inadimplência explica alta, diz Febraban, p. B4.
45
inadimplência, recentemente a Febraban tenta mudar o discurso
afirmando que, além da inadimplência, o governo, ao tirar empréstimos,
estes remunerados de acordo com a taxa SELIC, é que torna exacerbado
o custo do dinheiro.
Nesta trilha que informa o jornal Folha de São Paulo98:
Para os bancos, os juros cobrados no Brasil são os mais altos
do que no resto do mundo por causa de distorções
provocadas pelo governo. Entre os responsáveis pelo
encarecimento do crédito são citados pela Febraban
(Federação Brasileira dos Bancos) a carga tributária, o
recolhimento compulsório e a dívida pública.
Ou ainda como se pode extrair do site da Febraban, a
nova posição sobre o alto custo do crédito:
Mas, diferentemente do que ocorre em outros países, onde
os bancos vivem de emprestar dinheiro aos clientes, no Brasil
o grande tomador de empréstimos é o governo, que
precisa financiar seus enormes déficits. Os juros são altos
porque o governo, maior devedor da economia, precisa
pagar juros altos para obter empréstimos internos para
financiar o déficit público. Se, por exemplo, o rombo da
Previdência puder ser sanado, a dívida pública será menor
e ficará mais barata.99
Com simples dedução lógica, se pode constatar que
não é a simples inadimplência, ou quiçá, os empréstimos tomados pelo
governo que tornam tão caros o crédito ao consumidor. Na ponta do
lápis, se vê que a sede exponencial por lucros maiores por parte das
instituições financeiras é o real fator.
98 Folha de São Paulo. 16 de fevereiro de 2006. Banco põe culpa de juro alto no governo. p. B3. 99 FEBRABAN. Porque os juros são altos no Brasil. Disponível em http://www.febraban.com.br. Acesso em: 24 de março de 2006.
46
Convém salientar que a porcentagem de lucro das
instituições financeiras caso se concentre a atenção nos juros praticados
no cheque especial, onde o risco de inadimplência é baixíssimo, o lucro
do banco representa algo em torno de 31% do spread.
2.5 A TAXA SELIC E OS JUROS REMUNERATÓRIOS
O Selic foi criado por ato interno do Banco Central
onde na circular BACEN / 2.868, de 04 de março de 1999, em seu artigo 2º,
§ 1º, encontra-se a melhor definição da Taxa Selic, “Define-se Taxa Selic
como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos
federais”. 100
A exemplo do funcionamento do Selic, o Banco X
possui títulos públicos registrados no SELIC e pretende obter uma certa
quantidade de recursos para realizar determinada operação. Em seguida
o Banco X vende tantos títulos quanto ache necessário para o Banco Y e
se compromete a comprá-los novamente num prazo determinado, que
geralmente é fixado em um dia, por um valor maior. Esta operação é o
que ficou conhecido como compra e venda compromissada.
Sobre o tema André Santos Zanon101 explica:
A média das alíquotas praticadas no mercado financeiro
em operações compromissadas com títulos públicos
registrados no SELIC possui a mesma denominação. Ela é
apurada mediante o cálculo da média ponderada e
ajustada das operações de financiamentos por um dia.
100 Da mesma forma na circular BACEN de número 2.900, de 24 de junho de 1999, também em seu artigo 2º, § 1º. 101 ZANON, André Santos. A SELIC e a sua aplicação na atualização monetária dos créditos tributários. GET-ES. disponível em http://br.geocities.com/get_es/index.htm. Acesso em 25 de março de 2006.
47
Verifica-se, portanto, da operação financeira demonstrada,
que a SELIC possui, sim, natureza de juros reais, utilizados no
mercado, e que representam a remuneração pela
utilização do capital alheio.
Vale salientar que a taxa básica de juros (SELIC)
decidida nas reuniões do COPOM não tem relação direta com os juros
praticados pelas instituições financeiras, servindo somente como
parâmetro, ao contrário do que dizem os bancos.
É o que pode constatar da informação constante na
Folha de São Paulo102 conforme se segue:
Para quem está endividado, de nada adiantou, até agora o
Banco Central reduzir os juros básicos da economia.
Pesquisa feita pelo próprio BC mostra que os bancos só não
repassaram essa queda aos seus clientes como, em muitos
casos ainda elevaram suas taxas. (...) O custo dos bancos é
influenciado entre outros fatores pelo comportamento da
taxa Selic e pela expectativa que o mercado tem em
relação ao seu futuro.
Mesmo após a progressiva redução da taxa de juros
básicos da economia, os juros operados pelos participantes do SFN em
nada, ou pouco, alteraram.
2.6 A FORMAÇÃO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS
Ao tomar um empréstimo no banco, fica
convencionada a taxa de juros remuneratórios que o tomador ira pagar
ao credor. Esta taxa leva em conta diversos fatores diretamente
influenciados pelo spread bancário.
102 Folha de São Paulo. 23 de fevereiro de 2006. Banco ignora Selic e eleva margem cobrada nos juros, p. B4.
48
O ministro Ruy Rosado de Aguiar103 explica que “para o
cálculo dos juros, considera-se o custo de captação do dinheiro, a
sobretaxa do banqueiro, a desvalorização da moeda e, por fim, os riscos
operacionais, pois, quanto maior a possibilidade de inadimplência, maior
o risco”.
No juízo de Carlos Galves104:
De um modo geral, pode-se dizer que baixa taxa de juros
favorece o investimento, a produção, e, pois, a atividade e
o progresso da economia nacional. (...)
O tomador, por seu lado, só toma o empréstimo, se o
investimento que tem em vista, for dar um rendimento que
permita pagar os juros do empréstimo e recompensar o
próprio tomador pela atividade despendida: a tomada de
empréstimo depende, pois, do rendimento esperado do
capital.
Com altas taxas de juros, o tomador diminui seu lucro,
absorvendo o resultado de seu trabalho para pagar os juros contratados.
Não havendo lucro suficiente percebe-se que há perda nos investimentos
e na produção.
Corroborando este entendimento Rolando Lupinacci105
afirma que “a contrário senso, as altas taxas de juros impedem o
investimento, a produção e o progresso da economia nacional”. E por fim
o autor complementa sua assertiva:
Tem-se em resumo, que existe uma correlação entre a taxa
de lucros e a taxa de juros, de forma que quanto maior a
taxa de juros menor será a procura do crédito, pois os lucros
mostrar-se-ão, insuficientes no plano individual e geral.
103 AGUIAR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do STJ, p. 77. 104 Carlos Galves apud LUPINACCI, Rolando. Limite da taxa de juros no Brasil, p. 24. 105 LUPINACCI, Ronaldo Ausone. Limite da taxa de juros no Brasil, p. 24 a 26.
49
Por outro lado, se a taxa de juros tende a superar a taxa de
lucros de uma economia, considerada em seu todo, é
porque estarão atuando fatores de perturbação ou de
distorção dentre os quais se coloca, em primeiro lugar, nos
dias atuais a interferência do Estado, freqüentemente
exorbitante e geralmente desastrada.
Os fatores de perturbação e de distorção desorganizam o
mercado da moeda ensejando com muito maior
freqüência a prática de abusos, dado que a escassez de
pecúnia assanha a ganância dos agiotas e acentua a
debilidade dos mutuários.
Além do que não é dever precípuo dos bancos a
simples obtenção de lucros. A carta constitucional outorgou ao SFN o
dever de promover o desenvolvimento equilibrado do País e servir aos
interesses da coletividade106, como bem apontou o Desembargador
Márcio Oliveira Puggina107:
Olvida-se a função socioeconômica da permissão
concedida que é de auxiliar e fomentar o desenvolvimento.
Assim, o banco não pode assumir a posição privatística de
simples emprestador de capital e que visa apenas o lucro,
pois exerce uma função de interesse público de
proporcionar o desenvolvimento econômico.
A constituição deu poderes aos bancos para que estes
pudessem fomentar o desenvolvimento econômico da nação como um
todo, porém com os juros aplicados nas operações financeiras somente se
desenvolvem economicamente os próprios bancos.
106 Art. 192 da Constituição Federal “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”. 107 TJRS – 4ª Cam., Apel. 193051083, Rel. Dês. Márcio Oliveira Puggina.
50
CAPÍTULO 3
A LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS
3.1 OS ATOS NORMATIVOS DO BC E DO CMN
Em data de 1º de outubro de 1965 o CMN emitiu a
circular de número 14, destinada aos estabelecimentos bancários onde
considerava que a majoração dos custos operacionais da rede bancária
provocaria repercussões desfavoráveis sobre o custo da produção e o
preço de venda dos produtos industriais e agrícolas, prejudicando desta
forma os assalariados em geral. Desta forma o CMN informava que:
tendo em vista, [...], o empenho do Governo na redução da
taxa de juros e outros encargos e, portanto, na contenção
do custo das operações, como parte do programa de
estabilização monetária, DELIBEROU recomendar aos
estabelecimentos bancários que se abstenham de adotar
práticas tendentes a onerar aqueles custos [...].
Em seguida, na data de 13 de julho de 1983, com a
edição da Resolução 844/BACEN, fixou-se pela última vez a taxa de juros
legais, quando o CMN resolveu:
I - Limitar as taxas cobradas pelos bancos comerciais em
suas operações ativas com recursos internos e de prazo
inferior a 180 (cento e oitenta) dias, em:
a) no máximo, 5% (cinco por cento) ao mês, para bancos
de grande porte;
b) no máximo, 6% (seis por cento) ao mês, para os
pequenos e médios bancos.
51
II - Limitar as taxas de juros cobradas pelos bancos
comerciais, bancos de investimento e bancos de
desenvolvimento, em suas operações sujeitas a correção
monetária idêntica aos índices de variação das Obrigações
Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN), em:
a) no máximo, 20% (vinte por cento) ao ano, para bancos
de grande porte.
b) no máximo, 24% (vinte e quatro por cento) ao ano, para
os pequenos e médios bancos.
Todavia, na época da publicação da Resolução
844/BACEN, quando se limitou a taxa de juros em 6% ao mês (72% ao ano),
o cenário econômico era completamente diferente do que se apresenta
atualmente, em que os bancos atuam em um mercado já consolidado.
Ainda assim, o Banco Central do Brasil, por meio do
Conselho Monetário Nacional, deixou de determinar o limite para as taxas
de juros quando da edição da Resolução 1.064/BACEN, em 05 de
dezembro de 1985, que dispunha em seu inciso I:
Ressalvado o disposto no item III, as operações ativas dos
bancos comerciais, de investimento e de desenvolvimento
serão realizadas a taxas de juros livremente pactuáveis.
Na aludida resolução as instituições financeiras
receberam carta branca para cobrarem quanto bem entenderem a título
de juros remuneratórios.
Desta forma, se eliminou o obstáculo para a livre
fixação da taxa de juros, reduzindo os contratantes à obediência do
mercado financeiro.
52
3.2 A LEI DE REFORMA BANCÁRIA E A COMPETENCIA DO CMN
Com o advento da Lei de Reforma Bancária (Lei
4.595/64), norma que disciplina todo o Sistema Financeiro Nacional, bem
como suas instituições, foi delegado ao Conselho Monetário Nacional a
competência normativa de regular a taxa de juros conforme determinado
pelo artigo 4º:
Art. 4º - Compete ao Conselho Monetário Nacional:
(...)
IX - limitar, sempre que necessário, as taxas de juros.
Em leitura ao inciso IX do artigo 4º da Lei Reforma
Bancária se constata que este concede poderes ao Conselho Monetário
Nacional para limitar a taxa de juros praticada no mercado. No entanto o
vocábulo “limitar” passou a ser interpretado como se fosse “liberar”.
Sobre este tema, Celso Marcelo de Oliveira108 se
posicionou da seguinte forma:
A carta de 1988 tem princípios, fundamentos em que as
funções de cada um dos três poderes ficou bem definida. A
competência para legislar é exclusiva do Poder Legislativo.
Por isto, impossível considerar tenha sido recepcionada pela
Carta de 88 a Lei 4595/64, muito especialmente diante do
que dispõe o art. 25 do ADCT. No que tange a este detalhe,
vale ressaltar que a Lei 4595/64 outorga ao Conselho
Monetário Nacional poderes para limitar as taxas de juros.
Ora, revogados expressamente os dispositivos legais que
atribuíam ou delegavam a órgãos do Poder executivo
qualquer das matérias de competência do Congresso
Nacional, como aceitar que uma lei (a 4595/64) pudesse 108 OLIVEIRA, Celso Marcelo. A aplicação da Lei de Usura Financeira aos contratos em discussão e a revogação da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal. Escritório Online. disponível em http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=2581&. Acesso em 10 de maio de 2006.
53
por via direta ou indireta (por delegação ao Conselho
Monetário Nacional), excluir as instituições financeiras da
eficácia das normas vigentes, como a Lei da Usura?
De mais a mais, o ponto fundamental é que a Lei
4.595/64 foi recebida quando da vigência da Constituição de 1947 que
até não admitia a delegação de poderes.
O artigo 36 e seu parágrafo 2º da Carta de 1947 assim
dispunha:
Art 36 - São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário, independentes e harmônicos entre si.
(...)
§ 2º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições
Desta forma, a Lei 4.595/64 já nasceu nula de pleno
direito em sua concepção e não poderia ter sido recebida pela
constituição de 1988, pois no mundo jurídico ela nunca existiu.
Em que pese, a não nulidade da Lei de Reforma
Bancária, de tal sorte a delegação fosse perfeitamente válida, como dito
alhures, limitar em nada se confunde com liberar. Ou seja, o Conselho
Monetário Nacional não pode deixar a mercê única e exclusivamente das
instituições financeiras a estipulação da taxa de juros.
Muito comumente, os bancos estabelecem juros que
ultrapassam os 15% ao mês, situação esta que já é capaz de originar a
inadimplência pelo tomador do crédito, por ser no mínimo difícil conceber
que uma atividade lícita possa proporcionar lucro suficiente para liquidar
tais encargos.
54
Os bancos tendem a alegar que o Conselho Monetário
Nacional libera a livre estipulação da taxa de juros. Nesta esteira de
pensamento, colhe-se da jurisprudência pátria:
Mas mesmo que se admita a título de argumentação, que
as taxas de juros estariam liberadas pelo Conselho
Monetário Nacional, não se pode perder de vistas que assim
está ele agindo exclusivamente de acordo com as
circunstâncias e interesses próprios do sistema e da
atividade bancária. Desimporta, para este órgão, por óbvio,
a questão do equilíbrio da comutatividade dos contratos.
Contudo, para o Poder Judiciário, quando provocado, tal
questão não pode escapar do necessário e detido exame e
consideração, pois é na busca de equilíbrio e na
pacificação das relações jurídicas que o Judiciário exaure
sua função precípua.109
Vê-se claramente que não pode-se levar em
consideração única e exclusivamente as diretrizes do CMN pelo fato
desde agir por objetivo próprio, qual seja a fomentação do SFN, muitas
vezes em detrimento do desenvolvimento comum.
3.3 OS JUROS DE MERCADO, A LEI DE ECONOMIA POPULAR E OS JUROS
REMUNERATÓRIOS
Neste ponto, é importante correlacionar os juros de
mercado, com a lei de economia popular e sua ligação com os juros
remuneratórios.
O artigo 4º da Lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951,
conhecida como Lei de Economia Popular, assim dispõe:
Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura
pecuniária ou real, assim se considerando:
109 Apelação Cível n 70000053595. Rel. Dês. Henrique Osvaldo Poeta Roenick.
55
a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre
dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei;
cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia
permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar
sob penhor que seja privativo de instituição oficial de
crédito;
Porém, qual seria o limite da taxa de juros permitida em
lei?
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “os
juros bancários cobrados na vigência do contrato, somente poderão ser
considerados abusivos quando forem excessivos em relação à taxa média
de mercado” 110.
O critério adotado pelo STJ para limitação dos juros
segundo as médias das taxas praticadas no mercado é no mínimo
questionável.
Isto porque a referida taxa é formada única e
exclusivamente pela coleta de dados fornecidos pelos próprios bancos.
Ou seja, se restringe a acompanhar variáveis determinados pelas
instituições financeiras, em interesse conveniente a si mesmo.
O Banco Central do Brasil111, respondendo consulta do
Min. Antônio de Pádua Ribeiro, informou que:
Com relação à taxa média de mercado, lembramos que o
tema já foi alvo de consulta do também Ministro dessa
Corte Sálvio de Figueiredo Teixeira, ocasião em que este
Departamento, no expediente Denor-2001/00787, de 22 de
maio de 2001, manifestou o entendimento de que se trata
da taxa praticada pela própria instituição em operações de
mesmas características.
110 Resp 271.214 – RS Relator para o acórdão Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. 111 AGUIAR, Rui Rosado. in Os contratos bancários e a jurisprudência do STJ. Citando Ofício do BACEN 2001/04653/DEJUR/GABIN, de 11 de outubro de 2001.
56
A taxa de juros remuneratórios que é informada pelo
BC tem origem no recolhimento das informações das taxas praticadas
pelos bancos nas operações de mercado.
Desta forma não há sequer padrão seguro para se
assegurar a legitimidade dos juros convencionados.
Conforme o disposto no artigo 122 do CC/2002 “São
lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública
ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que
privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio
de uma das partes”.
Ora, os juros de mercado não são estipulados
unilateralmente pelos bancos? Ao consumidor somente cabe aceitar a
taxa imposta sob pena de não ter acesso ao crédito.
Segundo dados do Banco Central112, os juros de
mercado para o cheque especial, por exemplo, ultrapassam os 11 % ao
mês, ou 132 % ao ano, sem levar em consideração a capitalização de
juros.
Em contrapartida, o custo do dinheiro113 está em torno
de 1% ao mês, o que torna inteligível por simples comparação o motivo
que leva os bancos a superar mês a mês o recorde de seus lucros.
3.4 A LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NOS CONTRATOS
BANCÁRIOS
Em período de relativa estabilidade econômica, mas
que, em contrapartida, percebe-se uma diminuição considerável do
112 Dados consolidados (mensal) disponível em http://www.bcb.gov.br/?taxacredmes Acesso em 11 de maio de 2006. 113 Taxa que remunera os investidores da poupança além de outras aplicações de baixo risco.
57
poder aquisitivo da população, surge o compromisso do Judiciário de
estar atento aos reclames sociais, éticos e morais de seus jurisdicionados.
Não podendo ser utilizada a taxa média de juros de
mercado fornecidos pelo BC em face de sua unilateralidade na formação
e não havendo quaisquer normas legais que, de forma expressa, limitem a
taxa de juros remuneratórios nos contratos de natureza bancária, deve-se
fixar tais taxas consoante anteriores praticas legislativas, aonde em suas
proposições reproduziam a vontade de fixar fronteira para a remuneração
de valores.
No Código Civil de 1916, seu artigo 1.062 expressava
que:
Art. 1.062. A taxa dos juros moratórios, quando não
convencionada (art. 1.262), será de 6% (seis por cento) ao
ano.
Já a Lei 22.626, de 07 de abril de 1933 em seu artigo 1º
trazia que:
Art. 1º É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular
em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro
da taxa legal (Código Civil, art. 1062).
Desta forma havia parâmetros para limitar os juros
remuneratórios combinando o artigo 1.062 do CC/1916 com o artigo 1º do
Decreto 22.626/33, conhecida como Lei de Usura, que já indicavam o
limite de 12% (doze por cento) a.a.
Retira-se da jurisprudência da Décima Quarta Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul114:
A luz do artigo 4º da LICC, num regime de moeda estável e
numa economia de tendência deflacionária, nem a 114 Apelação Cível 700000906669. Rel. Des. Sebastião de Paula Nery.
58
analogia, nem outros costumes, nem os princípios gerais do
direito permitem a cobrança de juros superiores a 12% ao
ano. Pela analogia, nos países industrializados de economia
estável, os juros não são superiores a 0,5% ao mês. Para um
país que, tendo vivido submerso numa espiral inflacionária,
dela enriqueceu para um regime monetário relativamente
estável, mandam is costumes que os juros acompanhem a
taxa inflacionária desse regime. Aos princípios gerais do
direito repugna a iniqüidade, o poder do mais forte, a
violência econômica dos donos do dinheiro. As taxas de
juros propostas pelo artigo. 1.062 Código Civil Brasileiro e
pelo Decreto 22.626/1933 são excelentes parâmetros para
que se defina um limite para a cobrança de juros que
permita, ao mesmo tempo, bem remunerar a instituição
financeira e assegurar ao consumidor uma onerosidade
adequada à sua posição.
Há que se considerar a disposição da Súmula 596 do
STF que dispõe “As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às
taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas
por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro
nacional”.
Desta forma, em que pese a não aceitação da tese
de limitação da taxa de juros pelo CC/1916 combinado com a Lei de
Usura, os juros remuneratórios, constantes dos contratos bancários,
continuam limitados a 12% ao ano, por força dos artigos 406 e 591 do novo
Código Civil Brasileiro.
Dispõe o artigo 591 do CC/2002:
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos,
presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução,
não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406,
permitida a capitalização anual.
Logo, verifica-se o artigo 406 do mesmo regramento:
59
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou
quando provierem de determinação da lei, serão fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
A taxa sustentada pelo artigo 406 do Código Civil é a
de 1% ao mês, por ser a taxa de juros legais devidas para o pagamento
dos impostos pagos para a Fazenda Nacional, conforme artigo 161, § 1º
do CTN onde se lê que “se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de
mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”.
Com efeito, as disposições dos artigos 406 e 591 do
CC/2002 são de cunho específico que tratam sobre os juros dos contratos
de mútuo. Ademais tais disposições são posteriores ao artigo 4º, IX da Lei
de Reforma Bancária.
Nos termos do § 1º do artigo 2º da LICC que disciplina
que “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior”. As antinomias tendem a ser
afastadas pela primazia da norma mais recente, se for o caso de normas
da mesma hierarquia ou pela predileção da norma superior, caso seja
normas de diferente hierarquia.
Desta forma, a competência do Conselho Monetário
Nacional é a de estabelecer ao SFN, quando necessário, taxas menores
que o máximo legal e não acima deste.
Importante ainda frisar o disposto no artigo 173, § 4º da
Carta Magna, “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros”.
60
Em tempo, nos contratos de natureza bancária, deve-se
primariamente levar em consideração o princípio do equilíbrio contratual
observando o disposto no artigo 51, IV do CDC que dispõe:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços
que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
De tal sorte, torna-se inadmissível permitir que a taxa de
juros remuneratórios seja fixado conforme a taxa média do mercado,
posto o fato de que esta taxa é fixada unilateralmente por informações
coletadas dos próprios integrantes do SFN que refletem sua prática
abusiva.
Por fim, resta claro perceber que o limite de 12% ao
ano é mais que suficiente para remunerar o capital mutuado e encontra
amparo legal nos artigos 406 e 591 do Código Civil combinado com o 161,
§ 1º do Código Tributário Nacional, tendo a possibilidade de alteração da
clausula abusiva amparada pelo artigo 51, IV do CDC.
61
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A fim de ilustrar a situação, as instituições financeiras
obtêm mais que duas vezes o valor mutuado.
Em nenhum momento se pretende deixar de admitir
que é justo ao credor verter ao valor do custo do crédito, os valores a título
da administração do negócio, incluídos ainda o risco bem como o lucro.
Entretanto, não se pode admitir que o lucro seja
alcançado em detrimento do tomador para alcançar alturas pouco
razoáveis, o que por si só indicam declarado abuso do poder econômico
(Art. 173, §4º CF).
Verifica-se então que não há como limitar os juros
remuneratórios ao máximo da Taxa Selic, pois nela já se incluem os juros e
a correção monetária pelos índices da inflação, de modo que não é
possível o conhecimento prévio da taxa de juros.
Além do que a taxa Selic foi criada por ato interno do
Banco Central e não por Lei.
Ademais, não é dever precípuo do juiz intervir no
mercado a fim de estipular taxas, porém é sim dever do magistrado
ingerir-se no contrato em que lhe foi apresentado, procurando
estabelecer o equilíbrio contratual, tornando proporcional a prestação
adquirida do credor com a contraprestação exigida do devedor. Cabe
ao magistrado a aplicação das disposições legais que inibem a
efetivação de clausulas abusivas.
Por fim, se entende que permanece o limite legal de
12% ao ano para os juros remuneratórios, por força da limitação constante
62
no artigo 591 combinado com 406 do Código Civil de 2002, que remete
ao artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional.
63
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ABRÃO, Nelson. Direito bancário. São Paulo: Saraiva, 2000.
AGUIAR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do STJ.
Brasília: CJF, 2003. Série Pesquisas do CEJ, n. 11.
ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos
bancários. Campinas: Bookseller, 1996.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil, Teoria Geral das
Obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
BRASIL. BANCO CENTRAL DO BRASIL. Juros e spread bancário no Brasil.
Brasília, 1999.
BRASIL. BANCO CENTRAL DO BRASIL. Juros e spread bancário no Brasil:
avaliação de 5 anos do projeto. Brasília, 2004.
BEVILÀQUA, Clóvis. Código Civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1956, vol. 1.
CARVALHO, Thales Mello. Matemática comercial e financeira. Rio de
Janeiro: FAE, 1985.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva,
2002.
CÔRTES, Luciano Braga. Código de Defesa do Consumidor: a aplicação
restritiva do CDC aos contratos bancários. Brasília: Síntese Publicações, n.
241, nov. 1997.
64
COSER, José Reinaldo. Juros. São Paulo: Editora de Direito, 2000.
COSTA, Wagner Veneziani. Contratos: manual prático e teórico. São Paulo:
Madras, 2004.
COVELLO, Sergio Carlos. Contratos Bancários. São Paulo: Leud, 1999.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil, Responsabilidade civil. São
Paulo: Saraiva,1999 .
DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. São Paulo:
Saraiva, 1996.
DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção do consumidor – conceito e
extensão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
DONNINI, Rogério Ferraz. A revisão dos contratos no código civil e no
código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2001.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. São
Paulo: Atlas, 1991.
FÜRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de obrigações e contratos.
São Paulo: Malheiros editores, 1995.
GOLÇALVES, Carlos Alberto. Direito das obrigações (parte especial), São
Paulo: Saraiva, 2004. 6v.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor às Operações Bancárias. In Ajuris, Edição Especial, Tomo II.
65
JÚNIOR, Luiz Antônio Scavone. Obrigações, Abordagem Didática. São
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
KARAM, Murir. Da mora do devedor nos contratos bancários.
Jurisprudência Brasileira, 1989, vol. 149.
LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Código Civil – comentários
didáticos. São Paulo: Atlas, v. IV. 1996.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil - fontes das
obrigações: contratos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996.
LUPINACCI, Ronaldo Ausone. Limite da taxa de juros no Brasil. São Paulo:
Editora de Direito, 1999.
LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios jurídicos bancários, o banco múltiplo e
seus contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 3. ed. 1999.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. 500 anos de história do Brasil. São
Paulo: LTr, 1999.
MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1947.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller,
2003. 22v.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984. 24v.
66
NERY JÚNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
NUNES, Luiz Fernando Rizzato. Comentários ao código de defesa do
consumidor, São Paulo: Saraiva, 2000.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Código de defesa do consumidor e os
contratos bancários. Campinas: LZN Editora, 2002.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Contratos e serviços bancários e a
normatização de defesa do consumidor. Campinas: LZN editora, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
PORTANOVA, Rui. Limitação dos juros nos contratos bancários: ações e
defesa dos devedores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
REALE, Miguel. O projeto de código civil. São Paulo: Saraiva, 1986.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. São Paulo: RT, 2000.
SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhem. Contratos bancários. Rio de janeiro:
Freitas Bastos, 2004.
SIDOU, Othon. A revisão judicial dos contratos. Rio de Janeiro: Forense,
1984.
SILVA, Geraldo José Guimarães da. II. Guimarães, Antônio Márcio da
Cunha. Direito bancário e temas afins. Campinas: CS, 2003.
67
TEBET, Ramez. Os quinze anos da Constituição Cidadã. Disponível em:
http://www.fugpmdb.org.br/r2003rtebet.htm. Acesso em 29 de setembro
de 2005.
VARELA, Antunes. Das Obrigações em Geral, Coimbra: Almedina, 1999. 1v.
VIANA, Marco Aurélio S., Curso de direito civil - volume 5 Direito das
obrigações II – contratos, declarações unilaterais de vontade, obrigações
por atos ilícitos. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
WALD, Arnald. Curso de Direito Civil Brasileiro, Obrigações e Contratos,
sugestões literárias. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.
WALD, Arnold. O direito do consumidor e suas repercussões em relação às
instituições financeiras. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, vol 666.
ZANON, André Santos. A SELIC e a sua aplicação na atualização
monetária dos créditos tributários. GET-ES. disponível em
http://br.geocities.com/get_es/index.htm. Acesso em 25 de março de
2006
