A LimitAção dA ResponsAbiLidAde AdministRAtivA

dos Agentes púbLicos

A LimitAção dA ResponsAbiLidAde AdministRAtivA

dos Agentes púbLicos

ARNALDO SILVA JÚNIORAdvogado formado pela Universidade Federal de Uberlândia Pós-Graduado em Direitos e Garantias Fundamentais pela

Faculdade Castilla La Mancha, em Toledo na EspanhaCursou especialização em Contratação Pública através do CEDIPRE da

Faculdade de Direito de Coimbra em PortugalMestre e Doutor em Direito Público pela PUC Minas

Belo Horizonte2018

341.361 Silva Júnior, Arnaldo.S586 l A limitação da responsabilidade administrativa dos agentes públicos2018 / Arnaldo Silva Júnior. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2018. 152 p. ISBN: 978-85-8238-417-6 ISBN: 978-85-8238-418-3 (E-book)

1. Direito administrativo. 2. Responsabilidade administrativa. 3. Agentes públicos – Responsabilidades. 4. Responsabilidade civil. 5. Gestão pública. I. Título.

CDD(23.ed.)–352.35 CDDir – 341.361

Belo Horizonte2018

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Álvaro Ricardo de Souza CruzAndré Cordeiro Leal

André Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha Guimarães

Bernardo G. B. NogueiraCarlos Augusto Canedo G. da Silva

Carlos Bruno Ferreira da SilvaCarlos Henrique SoaresClaudia Rosane Roesler

Clèmerson Merlin ClèveDavid França Ribeiro de Carvalho

Dhenis Cruz MadeiraDircêo Torrecillas Ramos

Emerson GarciaFelipe Chiarello de Souza Pinto

Florisbal de Souza Del’OlmoFrederico Barbosa Gomes

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Jorge Bacelar Gouveia – PortugalJorge M. LasmarJose Antonio Moreno Molina – EspanhaJosé Luiz Quadros de MagalhãesKiwonghi BizawuLeandro Eustáquio de Matos MonteiroLuciano Stoller de FariaLuiz Henrique Sormani BarbugianiLuiz Manoel Gomes JúniorLuiz MoreiraMárcio Luís de OliveiraMaria de Fátima Freire SáMário Lúcio Quintão SoaresMartonio Mont’Alverne Barreto LimaNelson RosenvaldRenato CaramRoberto Correia da Silva Gomes CaldasRodolfo Viana PereiraRodrigo Almeida MagalhãesRogério Filippetto de OliveiraRubens BeçakVladmir Oliveira da SilveiraWagner MenezesWilliam Eduardo Freire

V

AgRAdecimentos

A Deus, sempre presente na minha caminhada acadêmica e profissional, reiteradamente me enchendo de força nos momentos de maior necessidade.

À minha querida filha Luísa, companheira, parceira e amiga, essa benção que me foi concedida, só me resta dizer obrigado e rogar ao tempo para que esse ainda me permita reparar com ela a ausência por mim permitida e sentida a cada passo dado na vida.

Ao meu orientador no Doutorado, professor Dr. Edimur Ferreira de Faria, mais que um exemplo de ensinamento jurídico e amor a docência, uma grande lição de vida, que nos encoraja e nos anima pela forma generosa, des-temida e fraterna de acolher os seus orientandos.

Um registro especial ao Professor Aroldo Plinio Gonçalves, mestre de todas as horas, orientador de teses da vida, que em inúmeros momentos deli-cados de minha atuação como advogado se fez presente de forma indescritível. Um grande abraço de seu eterno aprendiz.

Ao amigo e irmão Dr. Rodrigo Ribeiro Pereira, esse grande parceiro de todas as horas, dos momentos de muita alegria àqueles dias de enorme tristeza. Advogado brilhante, pessoa de caráter irretocável e amigo cuja lealdade rara-mente se encontra, um forte abraço de agradecimento.

A todos, o meu muito obrigado!!!

VI

Não sei quantas almas tenho

Não sei quantas almas tenho.Cada momento mudei.Continuamente me estranho.Nunca me vi nem acabei.De tanto ser, só tenho alma.Quem tem alma não tem calma.Quem vê é só o que vê,Quem sente não é quem é,Atento ao que sou e vejo,Torno-me eles e não eu.Cada meu sonho ou desejoÉ do que nasce e não meu.Sou minha própria paisagem;Assisto à minha passagem,Diverso, móbil e só,Não sei sentir-me onde estou.Por isso, alheio, vou lendoComo páginas, meu ser.O que segue não prevendo,O que passou a esquecer.Noto à margem do que liO que julguei que senti.Releio e digo: “Fui eu?”Deus sabe, porque o escreveu.

(PESSOA, 1973).

VII

ListA de AbReviAtuRAs e sigLAs

CADH Convenção Americana de Direitos Humanos

CNJ Conselho Nacional de Justiça

CPP Código de Processo Penal

CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CTN Código Tributário Nacional

DDHC Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

DPVAT Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre

DUDH Declaração Universal dos Direitos Humanos

EUA Estados Unidos da América

IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

OIT Organização Internacional do Trabalho

PIDCP Pacto internacional de Direitos Civis e Políticos

PL Projeto de Lei

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

TCMG Tribunal de Contas de Minas Gerais

TCU Tribunal de Contas da União

TJ Tribunal de Justiça

TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais

VIII

sumáRio

PREFÁCIO ............................................................................................................... X

Capítulo 1INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 1

Capítulo 2HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........... 72.1. Direitos fundamentais e direitos humanos ................................................. 152.2. Origem e evolução histórica dos Direitos Fundamentais ........................ 182.3. Gerações ou dimensões dos direitos fundamentais ................................... 21 2.3.1. Direitos fundamentais de primeira dimensão .................................. 22 2.3.2. Direitos fundamentais de segunda dimensão ................................... 23 2.3.3. Direitos fundamentais de terceira dimensão .................................... 24 2.3.4. Direitos fundamentais de quarta dimensão ...................................... 242.4. O processo de internacionalização dos direitos fundamentais ............... 252.5. Dignidade da pessoa humana – cidadania e realidade brasileira –, efetivação dos direitos fundamentais e garantismo penal ............................... 292.6. Direitos Individuais e garantias fundamentais ........................................... 33

Capítulo 3PODER GERAL PUNITIVO ................................................................................ 363.1. O conceito de sanção ...................................................................................... 393.2. O poder punitivo e o garantismo ................................................................. 413.3. O instituto da ampla defesa ........................................................................... 43 3.3.1. Evolução histórica ................................................................................. 46 3.3.2. Breves apontamentos ao direito internacional ................................. 47 3.3.3. Alcance, limites, instrumentos ............................................................ 49

IX

3.3.4. Relação entre ampla defesa e devido processo legal ........................ 50 3.3.5. Interpretação legal objetiva – formalismo X ampla defesa ............ 52 3.3.6. Relação com direitos fundamentais ................................................... 53 3.3.7. A proporcionalidade na aplicação de sanções .................................. 53 3.3.8. A culpabilidade na limitação de responsabilidade administrativa .. 56

Capítulo 4O REGIME DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL ....................... 604.1. Evolução da responsabilidade civil do Estado ........................................... 644.2. A responsabilidade administrativa ................................................................ 684.3. Teoria do risco administrativo e aplicação da teoria objetiva ................. 714.4. A análise obrigatória do elemento subjetivo (dolo) em situações específicas .................................................................................................................. 734.5. Redução da discricionariedade, vinculação à juridicidade e equilíbrio na responsabilização ............................................................................................... 754.6. A responsabilidade na delegação de competência ..................................... 78

Capítulo 5A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................. 835.1. Concepção atual dos direitos fundamentais e sua relação com a responsabilidade administrativa ............................................................... 845.2. O devido processo legal e a ampla defesa na apuração da responsabilidade administrativa ........................................................................... 865.3. A Individualização de conduta como instrumento da ampla defesa ........ 975.4. A incompatibilidade constitucional (direitos fundamentais) da teoria objetiva nas sanções oriundas da responsabilidade administrativa ....... 104 5.5. Ilicitude e irregularidade em relação à responsabilidade administrativa – culpabilidade, proporcionalidade e razoabilidade .............. 107

Capítulo 6A GESTÃO PÚBLICA E A LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA ............................................................................................... 1156.1. No âmbito dos Tribunais de Contas ........................................................... 1166.2. Nos processos administrativos disciplinares ............................................... 1206.3. Na utilização e aplicação da Lei de Improbidade Administrativa ......... 124

CONCLUSÃO ......................................................................................................... 127

REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 130

X

pReFácio

Arnaldo Silva Júnior apresenta às comunidades jurídica e política, assim como ao público em geral, o livro resultado da pesquisa que desenvolveu para obtenção do grau de Doutor em Direito pelo Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas.

Intitulado A limitação da responsabilidade administrativa dos agentes públicos, o livro é lançado em momento particularmente propício. Desde o julgamento da Ação Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal, a atuação do Poder Judi-ciário, do Ministério Público e dos órgãos policiais de investigação ganharam novos contornos através da ampliação do escopo das apurações e do aumento do rol de ações ou omissões consideradas como ilícitas pelo Poder Judiciário. A significativa aprovação com que os meios de comunicação de massa e, em certa medidas influenciada por eles, a opinião pública receberam tais mudan-ças fomentou a proliferação de medidas judiciais restritivas de direitos dos investigados ou acusados e o recrudescimento das ações investigativas, com discutíveis impactos sobre direitos fundamentais como a privacidade, a ima-gem, a liberdade e a presunção de inocência.

Exemplos que saltam aos olhos foram a divulgação, por um juiz de pri-meiro grau, da conversa telefônica entre a então Presidente da República Dil-ma Roussef e o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (ainda que se possa alegar ter sido a captação acidental, não resta dúvida de que a divulgação foi volitiva), as prisões preventivas estendidas por meses ou anos, a ampla divul-gação de imagens, sons e dados dos investigados, sem contar ainda as delações premiadas com vantagens desproporcionais aos delatores, celebradas com o intuito de acelerar investigações criminais tortuosas.

Em uma arena jurídico/política na qual essas ações são preponderantes, torna-se difícil discernir o que constituem atos, acordos ou ajustes de governo,

XI

inerentes ao presidencialismo de coalizão estipulado pela Constituição brasi-leira e o que são atos de corrupção passíveis de gerar a responsabilidade dos agentes políticos.

Arnaldo Silva Júnior propõe neste cenário um enfoque crítico, a partir do recorte da responsabilidade administrativa de agentes públicos. Esse recorte foi uma escolha providencial para que o trabalho cumprisse seus propósitos, pois analisa a relação dos agentes políticos e administrativos com o Poder Judiciário, o Ministério Público e os órgãos de investigação em uma dimensão específica, evitando a amplitude e abstração que envolveria uma reflexão sobre a o cenário jurídico/político em suas variadas dimensões.

Para cumprir seus propósitos, o livro parte da prevalência dos direitos fundamentais, traço característico do constitucionalismo democrático de paí-ses ocidentais, mas que tem sofrido diversos assaltos, mesmo em democracias melhor assentadas como a norte-americana e as europeias, particularmente em razão dos novos contornos do terrorismo internacional e do intenso fluxo migratório das últimas décadas.

Definida a vertente constitucional à qual a pesquisa se alinha, o autor inves-tiga o poder geral de punição, em uma dimensão internacional e no Brasil, desta-cando as conexões entre a sanção e o exercício efetivo dos direitos fundamentais.

Dando continuidade à construção das bases necessárias à abordagem específica do tema de sua tese, Arnaldo Silva Júnior investiga o sistema de responsabilidade civil no Brasil, considerando a responsabilidade administra-tiva como uma de suas dimensões. Analisa a teoria do risco objetivo e a ne-cessidade de considerar-se o elemento subjetivo dolo em situações específicas. Concluindo este capítulo, a obra aborda o problema da responsabilidade nos casos de delegação de competência, indicando que a autoridade delegante tem uma responsabilidade limitada quando o delegatário é um agente habilitado e qualificado para a prática dos atos inerentes às suas atribuições.

Ingressando de forma robusta no objetivo próprio de sua tese, o autor procede à análise da relação entre a responsabilidade administrativa e os di-reitos fundamentais a partir dos temas devido processo legal e ampla defesa, individualização da conduta, incompatibilidade da teoria objetiva das sanções administrativas com a Constituição brasileira, culpabilidade, proporcionalida-de e razoabilidade no âmbito da responsabilização administrativa.

Por fim, Dr. Arnaldo investiga a gestão pública e a limitação da responsa-bilidade administrativa no âmbito dos tribunais de contas, nos processos admi-nistrativos disciplinares e na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

A vasta experiência como advogado e o exercício de mandato eletivo legislativo permitiram a Arnaldo Silva Júnior enfrentar no espaço acadêmico temas ásperos e complexos, desvencilhando-se das dificuldades com perseve-rança, compromisso com a coisa pública e inovação.

XII

O livro A limitação da responsabilidade administrativa dos agentes públicos ingressará nas bibliotecas jurídicas como uma contribuição indispensável à reflexão sobre a responsabilidade dos agentes públicos no Estado Democrá-tico de Direito.

JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO JÚNIORMestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Master of Law pela Harvard Law School. Professor do Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas. Advogado.