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A INVALIDAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO E A PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ

Felipe Chiarello de Souza Pinto Luis Manuel Fonseca Pires

RESUMO

Um caso de colisão de normas jurídicas solucionado pela argumentação fundada no procedimento de ponderação de princípios. O artigo, após breve introdução acerca da colisão dos princípios jurídicos inerentes à interpretação jurídica, tece algumas considerações sobre os planos do negócio jurídico, tendo por base a doutrina civilista. Em seguida, argumenta acerca da colisão dos princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva para, enfim, abordar a relação de precedência condicionada e os princípios jurídicos, observada a doutrina de Robert Alexy, em especial no que se refere ao reconhecimento da incapacidade civil. Conclui que é a circunstância fática que condiciona o princípio jurídico que deve ter precedência: o princípio da autonomia da vontade ou da boa-fé do outro contratante.

PALAVRAS-CHAVES: DOUTRINA DE ROBERT ALEXY – PRINCÍPIOS

ABSTRACT

This essay intends to apply Robert Alexy´s theory about the conflicts between principles in a specific case, contracts which were celebrated with someone who is incapable. In such cases, two principles usually conflict with each other, the bona fides principle and the principle of respect for autonomy. One of them ought to prevail. Nonetheless, there is not a single correct answer, since each case, depending on the circumstances involved, could entail the superiority of the first or of the latter principle.

KEYWORDS: ROBERT ALEXY’S THEORY – PRINCIPLES

Introdução.

Propomos a análise de um tema de há muito conhecido da doutrina e que com certa freqüência é enfrentado pelos Tribunais, mas pretendemos dar-lhe um tratamento

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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consentâneo aos atuais discursos feitos pela teoria geral do direito, sobretudo pelos teóricos moralistas, cuja abordagem do Direito, de cunho unionista, reputa necessária a união entre direito e moral1, os quais aspiram a uma pretensão de correção (Richtigkeitsanspruch, em alemão; e claim to rightness, em inglês2) na interpretação e aplicação do direito.

Disto, tem-se a retomada, aqui, de um antigo tema (embora o caráter vetusto deste seja, por vezes, flexibilizado pela imprecisa alcunha que se atribui aos moralistas, a saber, pós-positivismo3) receba uma fundamentação mais acurada, em termos morais, que só é atingida por um procedimento de argumentação fundado em princípios. Ressalte-se que o procedimento de argumentação, fundado em princípios, aqui defendido, tem como marco teórico a Teoria de Alexy.

De mais a mais, almeja-se analisar uma situação específica, em face das reflexões do autor em apreço, a saber, a questão da legitimidade do negócio jurídico firmado entre dois sujeitos quando em relação a um deles existe, posteriormente à celebração do negócio, o reconhecimento judicial de sua incapacidade absoluta.

De pronto, destaca-se que julgados há que conferem primazia à invalidação do negócio jurídico em razão do que dispõe o Código Civil ao asseverar ser nulo quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz (art. 166, I), e outros que prestigiam a boa-fé daquele que contrata com o incapaz.

O que anelamos expor neste artigo é a relevância de todas as doutrinas e correntes dogmáticas que se têm dedicado a reconhecer que a interpretação jurídica não se realiza por um silogismo lógico-formal, por um procedimento de dedução cartesiano.

Em outras palavras, propomos aplicar a este paradigmático e clássico exemplo do direito privado as idéias defendidas por aqueles que reconhecem a necessidade de que a justificação do direito fundamente-se na reflexão sobre todos os mecanismos de argumentação jurídica que se apóiem em princípios jurídicos e admitam que as normas encontram-se em permanente conflito, e nem por isto a coerência ou a completude do sistema jurídico encontra-se ameaçado.

Nossas reflexões ainda aspiram realçar que o discurso jurídico robustece-se e expande sua capacidade de persuasão quando deixa de arbitrariamente optar por uma ou outra solução como se houvesse algum risco ao se reconhecer as permanentes antinomias entre as normas jurídicas.

A colisão dos princípios jurídicos é uma realidade que deve ser reconhecida e enfrentada – enfrentada à luz de um procedimento de ponderação pautado em princípios.

I – Algumas considerações sobre os planos do negócio jurídico.

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Preliminarmente, anotamos algumas premissas sobre os três planos do negócio jurídico.

Em lição de Pontes de Miranda, bem retratada pelo jurista Ricardo Marcondes Martins4, são três os planos a serem considerados: existência, validade e eficácia.

O plano da existência refere-se à suficiência do suporte fático, isto é, trata da necessidade de estarem presentes os elementos nucleares, estruturais do negócio jurídico, sem os quais não possa existir.

O plano da validade reporta-se à eficiência do suporte fático, é dizer, que o suporte fático apresente-se não-deficiente, ou ainda é o mesmo que asseverar que devem estar presentes os seus elementos complementares. Invariavelmente, o plano da validade tem como referencial os parâmetros normativos.

Há que se mencionar que o plano da validade é secundário ao plano da existência, uma vez que, conforme bem preceitua o já citado Pontes de Miranda, “[n]ão tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que não existe”. Sendo, portanto, a questão de inexistência uma questão prévia5. Disto, pode-se ter um ato existente, porém inválido.

Por último, o plano da eficácia trata dos elementos integrativos do negócio jurídico.

E estas premissas são importantes para identificar em qual plano que se discute a legitimidade do negócio jurídico objeto deste estudo.

A propósito, é o ordenamento jurídico que prescreve quais são os elementos nucleares, os complementares e os integrativos do negócio jurídico, o que equivale a dizer que é o sistema jurídico a fonte a ser considerada para a identificação de cada um dos três planos mencionados.

Nesta senda, de pronto é preciso reconhecer que os arts. 104 e 166, I, do Código Civil, prescrevem, na qualidade de regras jurídicas, que a incapacidade absoluta é situação jurídica relacionada à validade do negócio jurídico, pois tal vício enseja a nulidade do ato jurídico lato sensu.

Com efeito, a invalidade é o gênero – no plano da validade – que comporta duas espécies: a nulidade e a anulabilidade, cuja distinção que importa ao caso é que a primeira gera efeitos ex tunc e a segunda ex nunc.

Em outros termos: a incapacidade absoluta reside no plano da validade do negócio jurídico, e qualifica-se como causa de nulidade. Por conseguinte, a ausência absoluta da capacidade de discernir e gerir a própria vida compromete a eficiência do suporte fático, uma vez que afasta, por completo, os efeitos produzidos por um dado negócio jurídico.

Isto é, a relação jurídica – no caso, o negócio jurídico (o suporte fático) – apresenta-se deficiente se o vício recai sobre a sua condição subjetiva (a capacidade do agente).

Daí porque se diz que a nulidade deve ser declarada por sentença e os efeitos da invalidação retroagem à época da formação do vínculo, é dizer, os efeitos da invalidação operam-se ex tunc.

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Realmente, é certo que não é a partir da sentença que decreta a interdição que existe a incapacidade, como é certo que em processo que reclama a invalidade de negócio jurídico em razão da incapacidade também não é possível que, reconhecida a ausência desta condição subjetiva, os efeitos valham só a partir de então.

Pois a sentença que reconhece a ausência da condição subjetiva do negócio jurídico admite o vício no momento da constituição do contrato – logo, devem retroagir os efeitos da invalidação.

Estas são, sem dúvida, as premissas conceituais que servem ao tema da nulidade do negócio jurídico em um debate hipotético.

Estas são as regras jurídicas – extraídas das normas que se encontram nos arts. 104 e 166, I, do Código Civil.

II – A colisão dos princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva.

Mas é preciso não olvidar que a contemporânea teoria geral do direito majoritariamente reconhece a norma jurídica como o gênero do qual são espécies os princípios e as regras. Nas palavras de Paulo Bonavides:

(...) não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios, a distinção relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios, sendo as normas o gênero, e as regras e os princípios a espécie6.

Portanto, é preciso ir além das regras jurídicas.

É preciso verificar se o caso concreto apresenta um simples conflito de regras, ou se igualmente existe uma colisão de princípios jurídicos que pode, para a situação em análise, modificar a regra geral de que a nulidade gera efeitos ex tunc.

Explicamos: a extensão da retroatividade dos efeitos da nulidade do negócio jurídico pode – ou melhor, deve – sofrer alterações se as ponderações dos princípios em colisão justificarem que esta invalidade não atinja o momento da formação do negócio nulo.

No caso em análise neste estudo há princípios jurídicos em colisão: de um lado, as normas que sistematizam a teoria da invalidade dos atos jurídicos (arts. 104 e 166, I, do Código Civil) apóiam-se no princípio da autonomia da vontade, e de outro, a pretender a manutenção do contrato, há o princípio da boa-fé.

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Decerto, como ensina Orlando Gomes, as limitações à liberdade de contratar podem ser impostas por questões de “ordem pública”, e exemplo de tal são “(...) as leis sobre o estado e a capacidade das pessoas (...)”7.

Assim, a pecha de nulidade do negócio jurídico em razão da incapacidade absoluta da parte contratante – prevista nos arts. 104 e 166, I, do Código Civil – são regras jurídicas que concretizam o princípio da autonomia da vontade: apenas quem tem condições de discernimento pode contratar; quem não tem, deve ter a proteção de o eventual negócio feito (existente) ser declarado nulo (espécie de invalidade com efeitos ex tunc).

Por outro lado – em amparo à defesa de quem contrata com o incapaz – há o princípio da boa-fé quando, a despeito de ainda não ter sido pronunciada a sentença de interdição, o outro sujeito não sabia nem tinha como saber da suposta incapacidade da parte contrária.

Feitas estas anotações, passamos ao último e conclusivo tópico de nosso estudo.

III – A relação de precedência condicionada e os princípios jurídicos (Robert Alexy).

Neste contexto fático que traçamos, é esclarecedora a doutrina do alemão Robert Alexy ao propor a solução da colisão de princípios jurídicos:

A solução para essa colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedências condicionadas consiste na fixação de ‘condições’ sob as quais um princípio tem precedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão da precedência seja resolvida de forma contrária8.

Não refutamos, portanto, a tese de que a nulidade do negócio jurídico pela incapacidade do agente gera efeitos retroativos.

Contudo, se o caso concreto apresentar uma colisão de princípios (e não simples conflito de regras), deve-se considerar que da ponderação dos princípios em pauta a extensão da retroatividade da nulidade pode sofrer temperamentos.

Embora a incapacidade absoluta qualifique-se como um vício de nulidade (espécie de invalidade, no plano da validade), embora a nulidade em tese gere efeitos ex tunc, ainda assim é preciso ponderar que há também o princípio da boa-fé a justificar o direito do outro contratante de que seja mantida a validade do negócio jurídico.

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O que hipoteticamente deve ser considerado – que os efeitos da nulidade são retroativos à época da constituição do negócio jurídico (efeitos ex tunc) – pode não se confirmar no caso concreto – e não se confirmar em razão da ponderação dos princípios jurídicos em colisão.

Claro que tudo depende de como os fatos são apresentados (narrados) e, ainda, comprovados.

Não obstante, o tema em debate ilustra que há uma relação de precedência condicionada (Robert Alexy) entre os princípios em colisão:

Se o caso concreto revelar que há ao menos indícios sérios de que um dos contratantes é incapaz, então o princípio da autonomia da vontade deve prevalecer para que os efeitos do reconhecimento judicial da incapacidade retroajam até o momento da celebração do contrato – pois, repetimos, a incapacidade absoluta impede a livre manifestação de vontade, compromete, em última análise, o princípio da autonomia da vontade.

Enfim, a regra dos efeitos ex tunc da nulidade restaria confirmada.

Contudo, se a situação fática orientar solução inversa porque não existe qualquer sinal a possibilitar ao contratante capaz que ao menos desconfie que o outro não goza de saúde quanto às suas faculdades mentais, então deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva.

De outro modo: se a circunstância fenomênica nada externar sobre a capacidade de discernimento do agente, então este contexto fático condiciona a precedência do princípio da boa-fé daquele que contrata com o incapaz.

É a circunstância fática – a ausência, ou não, de qualquer indício de incapacidade – que condiciona o princípio jurídico que deve ter precedência: ou o princípio da autonomia da vontade, ou o princípio da boa-fé do outro contratante.

Em suma:

Se existissem sinais públicos da incapacidade, por certo a retroatividade da nulidade deve atingir o momento constitutivo do contrato – o fato da publicidade da incapacidade condiciona a aplicação, em relação de precedência, do princípio da autonomia da vontade (princípio que reputa nulo o contrato quando não há a liberdade de contratar).

Se não há quaisquer vestígios da incapacidade, então esta ambiência fática da contratação condiciona a precedência do princípio da boa-fé e não é possível, por conseguinte, retroagirem os efeitos da nulidade para atingir o momento de formação do negócio jurídico.

Em conclusão similar – embora por outra senda, apenas com ênfase no princípio da boa-fé (e sem realizar a ponderação de princípios em colisão) –, há precedentes na doutrina e também na jurisprudência.

Carlos Roberto Gonçalves assevera:

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[...] deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-fé, que contrata com o privado do necessário discernimento sem saber das suas deficiências psíquicas. Para essa corrente somente é nulo o ato praticado pelo amental se era notório o estado de loucura, isto é, de conhecimento público9.

E mais adiante:

[...] o art. 503 do Código Civil francês dispõe que os “atos anteriores à interdição poderão ser anulados, se a causa da interdição existia notoriamente à época em que tais fatos foram praticados”. Malgrado o nosso ordenamento não possua regra semelhante, a jurisprudência a tem aplicado em inúmeros casos, por considerar demasiado severa para com os terceiros de boa-fé, que negociaram com o amental, ignorando sua condição de incapaz, a tese de que o negócio por este celebrado é sempre nulo, esteja interditado ou não10.

Da jurisprudência, traz-se à compilação o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Para resguardo da boa-fé de terceiros e segurança (...) o reconhecimento da nulidade dos atos praticados anteriormente à sentença de interdição reclama prova inequívoca, robusta e convincente da incapacidade do contratante11.

Todavia, o que foi nossa intenção formular neste artigo é que não há solução a priori – seja em favor da invalidação, seja em prestígio ao princípio da boa-fé.

É preciso que o intérprete envolva-se com o caso concreto, com os fatos circunstancialmente apresentados, e pondere os princípios envolvidos de acordo com a precedência condicionada por cada qual.

Trouxemos – ao menos foi esta a nossa intenção – um exemplo prático da relevância da argumentação jurídica que admite e enfrenta o sopesar dos princípios jurídicos como meio a potencializar a aplicação do direito com maior compromisso por sua justificação prática.

Bibliografia.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

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DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico. São Paulo: Método, 2006.

GOMES, Orlando. Contratos. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

GONÇALVES, Carlos Roberto. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos Vícios do Ato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: Parte Geral, t. 4. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.

1 Cf. Dimitri Dimoulis, Positivismo Jurídico, p. 88.

2 Ressalte-se que a teoria moralista apresenta defensores nos mais variados países. Apenas para citar dois, Dworkin e Alexy. Daí o porquê da tradução do termo, o que bem denota que a pretensão de correção é um termo comum no léxico dos moralistas.

3 Cf. Dimoulis, op. cit., p. 48-53.

4 Efeitos dos vícios do ato administrativo, Capítulo 5.

5 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, v. 4, p. 30.

6 Curso de direito constitucional, p. 259.

7 Contratos, p. 24-25.

8 Teoria dos direitos fundamentais, p. 96.

9 Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, p. 91.

10 Op. cit., mesma página..

11 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 9.077-RS. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. 25/02/92.