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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
A INFLUÊNCIA DA TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES DEFENDIDA POR MONTESQUIEU NA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
RAFAELA BERGER DE SOUZA BATSCHAUER
Itajaí [SC], outubro de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO
A INFLUÊNCIA DA TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES DEFENDIDA POR MONTESQUIEU NA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
RAFAELA BERGER DE SOUZA BATSCHAUER
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito. Orientador: Professor MSc. Emerson de Morais Granad o
Itajaí [SC], outubro de 2006
AGRADECIMENTOS
A Deus que é o autor e consumador de todas as coisas, por ter me permitido a conclusão do curso
de Direito.
Aos meus Pais Rute Berger de Souza e Cláudio Henrique de Souza, por terem priorizado a minha
educação e pelo incentivo que sempre me depositaram.
Ao meu marido Clayton Luiz Batschauer, pelo carinho e pelo auxílio em todas as horas.
Aos meus irmãos Dayany Berger de Souza da Silva, Keroline Berger de Souza e Cláudio
Henrique de Souza Filho, pelo apoio que sempre me concederam.
Ao Ministério Público da Comarca de Itajaí, por ter me recebido como estagiária, e porque através desse órgão conheci a realidade de se operar o
Direito.
Ao meu orientador, Emerson, pela ajuda na elaboração do presente trabalho.
DEDICATÓRIA
Ao meu marido Clayton Luiz Batschauer, por todo esforço empreendido para que eu realizasse esse
sonho, pelo seu amor e companheirismo.
Aos meus Pais Rute Berger de Souza e Cláudio Henrique de Souza, pelo amor que sempre me
concederam e pelas lições de vida que me propiciaram até hoje.
É pouco o que lhes dedico ante ao muito que lhes tirei durante esses cinco anos.
"Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder
contenha o poder”.
(Montesquieu)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí [SC], outubro de 2006
Rafaela Berger de Souza Batschauer Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Rafaela Berger de Souza
Batschauer, sob o título A Influência da Teoria da Tripartição dos Poderes
Defendida por Montesquieu na Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, foi submetida em 31 de outubro de 2006 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: MSc. Emerson de Morais Granado (Presidente),
Clóvis Demarchi (Membro) e Eduardo Campos (Membro), e aprovada com a nota
9,8 (nove vírgula oito).
Itajaí [SC], outubro de 2006
MSc. Emerson de Morais Granado Orientador e Presidente da Banca
MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Estado
“[...] é um conjunto de indivíduos (povo), estabelecidos num determinado território
fixo de maneira permanente e que obedecem a um governo soberano”1.
Estado Federal
“[...] é, por definição, aquele onde estão asseguradas, pela Constituição,
autonomia política-administrativa às partes descentralizadas (Estados-Membros,
Províncias, Territórios etc.)”2.
Estado Unitário
“[...] é o caracterizado pela centralização política, onde existe um único pólo
constitucionalmente capacitado a produzir, com autonomia, normas jurídicas,
admitindo a existência de entidades descentralizadas, sem que possuam
autonomia, agindo por delegação do órgão central, chamando para si o monopólio
da capacidade política”3.
Governo Soberano
“[...] é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de
autodeterminação emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado
independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e
incontratável de organizar-se e de conduzir-se a vontade livre de seu Povo e de
1 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política . 10. ed. São Paulo:
Saraiva, 1995. p. 10. 2 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 122. 3ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional .
9. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2005. p. 244/245.
viii
fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário”4.
Poder Executivo
“[...] tem por objeto a administração da coisa pública. Nesse sentido, ela se realiza
por meio de atos e decisões produzidos com a finalidade de dar cumprimento ao
estabelecido nas leis. A função executiva materializa-se pelos chamados atos
administrativos”5.
Poder Judiciário
“[...] se destina a conservação e a tutela do ordenamento jurídico mediante o
proferimento de decisões individuais e concretas, dedutíveis das normas gerais,
declarando a conformidade ou a não-conformidade dos fatos com estas e
determinando as eventuais conseqüências jurídicas”6.
Poder Legislativo
“[...] tem por finalidade a formação de regras genéricas e abstratas, que devem ser compulsoriamente observadas não só pelos indivíduos como também pelos órgãos estatais. A lei é o ato tipicamente produzido pela função legislativa”7.
Povo
“[...] é o somatório de todos os cidadãos do Estado presentes no território pátrio e
no exterior (soma de todos os nacionais, independente de sua exata localização
espacial-temporal)”8.
Território
“[...] é o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e
exclusivo o poder de império sobre pessoas e bens”9.
4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 30. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 60. 5ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 300. 6PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio c onstitucional . Coimbra: Coimbra, 1989. p. 248. 7ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional p. 300. 8 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 116.
ix
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 2
CAPÍTULO 1 ......................................... ............................................. 4
A EVOLUÇÃO DO ESTADO............................... ............................... 4 1.1 ORIGEM DO ESTADO .....................................................................................4 1.2 CONCEITO DO ESTADO.................................................................................8 1.3 ELEMENTOS DO ESTADO............................ ................................................10 1.3.1 POVO.............................................................................................................11 1.3.2 TERRITÓRIO ...................................................................................................13 1.3.3 GOVERNO SOBERANO .....................................................................................15 1.4 AS FORMAS DO ESTADO ............................ ................................................20 1.5 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO E SUAS FUNÇÕES ........... ...........................26
CAPÍTULO 2 ......................................... ........................................... 29
DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER NO ORDENAMENTO BRASILEIRO......................................... ........................................... 29 2.1 PODER LEGISLATIVO.................................. .................................................29 2.1.1 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER LEGISLATIVO NA UNIÃO ....29 2.1.2 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER LEGISLATIVO NOS ESTADOS-MEMBROS...............................................................................................................31 2.1.3 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER LEGISLATIVO NO DISTRITO FEDERAL ................................................................................................................33 2.1.4 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER LEGISLATIVO NOS MUNICÍPIOS.............................................................................................................34 2.2 PODER EXECUTIVO......................................................................................37 2.2.1 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER EXECUTIVO NA UNIÃO .......37 2.2.2 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER EXECUTIVO NOS ESTADOS-MEMBROS...............................................................................................................40 2.2.3 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER EXECUTIVO NO DISTRITO FEDERAL ..... ...........................................................................................................40 2.2.4 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER EXECUTIVO NOS MUNICÍPIOS. .............................................................................................................41 2.3 PODER JUDICIÁRIO................................... ...................................................44 2.3.1 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO NA UNIÃO .......44 2.3.2 A ORGANIZAÇÃO E DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO NOS ESTADOS-MEMBROS...............................................................................................................46
9 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 23. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 98.
x
CAPÍTULO 3 ......................................... ........................................... 48
UMA ANÁLISE DA PROPOSTA DE MONTESQUIEU APLICADA AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.................... ................. 48
3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS ......................................................... 48 3.2.1 Os Poderes ................................... ..............................................................53 3.2.2 PODER EXECUTIVO...................................................................................60 3.2.3 PODER LEGISLATIVO............................ ....................................................61 3.2.4 PODER JUDICIÁRIO............................. ......................................................65
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ............................... 68
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... .................... 72
RESUMO
A presente monografia trata da influência de Montesquieu na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, dando ênfase à questão
da separação das funções do Poder. O presente trabalho é composto de três
capítulos, que se destacam pelos seguintes conteúdos e objetivos específicos: no
primeiro capítulo, para melhor compreensão do tema, fez-se uma abordagem
prévia sobre a origem, conceito, elementos, formas, organização e funções do
Estado; no segundo capítulo abordou-se sobre as três funções do poder aplicadas
nos entes federativos brasileiros; no terceiro capítulo faz-se uma análise da
proposta de Montesquieu aplicada no ordenamento jurídico brasileiro, os aspectos
históricos, e a abordagem do Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder
Judiciário.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo da
“Influência da Teoria da Tripartição dos Poderes defendida por Montesquieu na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988”, enfatizando a Divisão
das Funções do Poder em Executivo, Legislativo e Judiciário.
O seu objetivo é aprofundar os conhecimentos a respeito da
Divisão das Funções do Poder, bem como do sistema adotado pela legislação
brasileira para executá-los, além de efetuar uma abordagem sobre o Estado, sua
origem, conceito, elementos, formas, organização e funções.
Para tanto, o presente trabalho foi dividido em três capítulos,
nos quais serão abordados de forma sintetizada os temas, com embasamento na
doutrina pátria, sem a pretensão de esgotar o tema, o que seria inviável no âmbito
do estudo proposto.
Principia–se a monografia, no Capítulo 1, tratando do
Estado, iniciando com sua origem, conceito, elementos, formas, organização,
finalizando-se com suas funções.
No Capítulo 2, será abordado ‘A Divisão das Funções do
Poder no Ordenamento Brasileiro’, dando início ao assunto com a organização e
divisão das funções do Poder Legislativo na União, nos Estados, no Distrito
Federal e nos Municípios, a organização e divisão das funções do Poder
Executivo na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, finalizando
com a Divisão das Funções do Poder Judiciário na União e nos Estados-
Membros.
No Capítulo 3, finalizar-se-á o trabalho com uma análise da
Proposta de Montesquieu aplicada ao Ordenamento Jurídico Brasileiro, os
aspectos históricos, e a abordagem sobre o Poder Executivo, o Poder Legislativo
e o Poder Judiciário.
3
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o tema em apreço.
Como desafio e fundamento dos referidos objetivos
investigatórios, a autora deste trabalho enfrentou dois problemas e respectivas
hipóteses, abaixo destacados, que serviram de ânimo para a efetivação da
pesquisa relatada nesta Monografia.
Primeiro problema: a tripartição do Poder foi realmente
identificada pela primeira vez por Montesquieu?
Hipótese: conclui-se que a teoria da tripartição das funções
do Poder teve realmente início com Montesquieu.
Segundo problema: a teoria da tripartição do Poder
influenciou a organização dos Poderes, quando da elaboração da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988?
Hipótese: o constituinte, criador da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, adotou a teoria da tripartição dos
Poderes na organização destes, no sistema brasileiro.
Para realizar a pesquisa e a monografia adotou-se o método
indutivo, que consiste em "pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e
colecioná-las de modo a ter uma percepção geral"10. A investigação foi realizada
mediante o uso da técnica da pesquisa bibliográfica, histórica e contemporânea,
utilizando-se, sempre que possível, de fontes primárias.
10 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito . p. 103.
4
CAPÍTULO 1
A EVOLUÇÃO DO ESTADO
O tema a ser abordado na presente monografia trata da
Influência de Montesquieu nas Constituições da República Federativa do Brasil,
tendo como objeto de análise, a proposta de Montesquieu aplicada no
ordenamento jurídico brasileiro.
No intuito de apresentar uma seqüência lógica para melhor
compreensão do tema, necessário se faz uma abordagem prévia sobre o Estado,
envolvendo sua origem e sua formalização organizacional através de sua
constitucionalização.
1.1 ORIGEM DO ESTADO
O termo ‘Estado’ foi utilizado pela primeira vez na literatura
científica “O príncipe” de Maquiavel, mas enfocada numa forma que leva a
conclusão de que não tenha sido ele o criador da palavra com tal significado,
sendo esta comum a sua época.
A palavra ‘Estado’, segundo Friede11, resultou da evolução
dos termos ‘polis’ utilizado na Grécia e, ‘civitas’ empregado em Roma, durante a
Idade Média, mas tendo sido introduzida no mundo jurídico, por Maquiavel.
A respeito da origem do Estado, declina Dallari12 que:
A denominação Estado (do latim status = estar firme), significando situação permanente de convivência e ligada à sociedade política, aparece pela primeira vez em “O Príncipe” de Maquiavel, escrito
11 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 116. 12 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 51/ 52.
5
em 1513, passando a ser usada pelos italianos sempre ligada ao nome de uma cidade independente, como, por exemplo stato di firenze. Durante os séculos XVI e XVII a expressão foi sendo admitida em escritos franceses, ingleses e alemães. Na Espanha, até o século XVIII, aplicava-se também a denominação de estados a grandes propriedades rurais de domínio particular, cujos proprietários tinham poder jurisdicional. De qualquer forma é certo que o nome Estado, indicando uma sociedade política, só aparece no século XVI, e este é um dos argumentos para alguns autores que não admitem a existência do século XVII. Para eles, entretanto, sua tese não se reduz a uma questão de nome, sendo mais importante o argumento de que o nome Estado só pode ser aplicado como propriedade à sociedade política dotada de certas características bem definidas. A maioria dos autores, no entanto, admitindo que a sociedade ora denominada Estado é, na sua essência, igual a que existiu anteriormente, embora, como nomes diversos, dá essa designação a todas as sociedades políticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivência de seus membros.
São inúmeras as teorias existentes sob o ponto de vista da
época do aparecimento do Estado, porém, Dallari13 as reduz em três posições
fundamentais, quais sejam:
a) Para muitos autores, o Estado, assim como a própria sociedade, existiu sempre, pois desde que o homem vive sobre a Terra acha-se integrado numa organização social, dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo. Entre os que adotam essa posição destacam-se Eduardo Meyer, historiador das sociedades antigas, e Wilhelm Koppers, etnólogo, ambos afirmando que o Estado é um elemento universal na organização social humana. Meyer define mesmo o Estado como o princípio organizador e unificador em toda organização social da Humanidade, considerando-o, por isso, onipresente na sociedade humana.
b) Uma segunda ordem de autores admite que a sociedade humana existiu sem o Estado durante um certo período. Depois, por motivos diversos, [...], este foi constituído para atender às necessidades ou às conveniências dos grupos sociais. Segundo esses autores, que, no seu conjunto, representam ampla maioria,
13 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 52/53.
6
não houve concomitância na formação do Estado em diferentes lugares, uma vez que este foi aparecendo de acordo com as condições concretas de cada lugar.
c) A terceira posição é a que já foi referida: a dos autores que só admitem como Estado a sociedade política dotada de certas características muito bem definidas. Justificando seu ponto de vista, um dos adeptos dessa tese, Karl Schmidt, diz que o conceito de Estado não é um conceito geral válido para todos os tempos, mas é um conceito histórico concreto, que surge quando nascem a idéia e a prática da soberania, o que só ocorreu no século XVII. Outro defensor desse ponto de vista, Balladore Pallieri, indica mesmo, com absoluta precisão, o ano do nascimento do Estado, escrevendo que “a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estados é a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westifália”. Entre os autores brasileiros adeptos dessa teoria salienta-se Ataliba Nogueira, que, mencionando a pluralidade de autonomias existentes no mundo medieval, sobretudo o feudalismo, as autonomias existentes no mundo medieval, sobretudo o feudalismo, as autonomias comunais e as corporações, ressaltada que a luta entre elas foi um dos principais fatores determinantes da constituição do Estado, o qual, “com todas as suas características, já se apresenta por ocasião da paz de Westifália”.
Ainda, tratando das teorias do Estado, Carvalho14 dispõe
que as teorias religiosas defendem que o Estado foi fundado por Deus, sendo que
esta teoria se refere mais à origem e à legalidade do governo do que
propriamente sua justificação.
Carvalho15 menciona, ainda que:
Pela teoria do divino providencial, exposta por De Maistre (1753-1821) e De Bonald (1754-1840), e que serviu para justificar a restauração da monarquia em França, do poder de Deus e do Papa contra o liberalismo da revolução de 1789, assevera-se que o Estado, obra de Deus existe pela graça da providência divina. Todo o poder e toda a autoridade emanam de Deus, não por uma manifestação sobrenatural de sua vontade mas pela direção
14CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional : teoria do Estado e da constituição direito constitucional positivo. 13. ed. rev. atual. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 49. 15CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional p. 49.
7
providencial dos acontecimento e da vontade dos homens aos quais cabe a organização dos governos e o estabelecimento das leis.
Já as teorias contratuais defendem que o Estado tornou-se
uma organização resultante do pacto inicial realizado, de forma livre e
espontânea, pelas pessoas que abandonaram o chamado ‘estado de natureza’,
formando uma sociedade política e não uma comunidade 16.
A ‘teoria da violência e da força’, Segundo Carvalho17,
fundamentadas em Gumplowicz (1938-1909) e Oppenheimer (1864-1943), além
de Leon Duguit, sustenta ser o Estado resultado de um agrupamento humano
estabelecido num território, onde os mais fortes dominam os mais fracos,
aplicando-se a força material, dentro de um dualismo de governantes,
encontrando o grupo mais forte, limite apenas na solidariedade social.
Já a ‘teoria familiar’ defende a família foi o primeiro
agrupamento de pessoas que fez às vezes do Estado, primeiramente
administrada sobre o comando matriarcal e posteriormente sobre o domínio
patriarcal. Segundo Carvalho18, esta teoria procurou justificar o direito divino dos
reis e o absolutismo monárquico.
Comentando sobre a ‘teoria natural’, ainda, Carvalho 19,
assim menciona:
A teoria natural justifica o Estado pela sua própria existência. Esta teoria baseia-se na simples constatação empírica da existência do Estado. Sempre que haja uma associação de homens que não tenha nenhuma outra superior a ela, ou seja, associação que se basta a si mesma, que não derive de outra e que vise a fins gerais, aí existe o Estado que se legitima pela sua continuidade histórica e permanência do fenômeno em si mesmo.
16CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 49. 17CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 54. 18CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 55. 19CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 55.
8
Dallari20 ao examinar as principais teorias que procuram
explicar a formação originária do Estado, chegou a uma primeira classificação,
com dois grandes grupos, a saber:
a) Teorias que afirmam a formação natural ou espontânea do Estado, não havendo entre elas uma coincidência quanto à causa, mas tendo todas em comum a afirmação de que o Estado se formou naturalmente, não por um ato puramente voluntário.
b) Teorias que sustentam a formação contratual dos Estados, apresentando em comum, apesar de também divergirem entre si quanto às causas, a crença em que foi a vontade de alguns homens, ou então de todos os homens, que levou à criação do Estado. De maneira geral, os adeptos a formação contratual da sociedade é que defendem a tese da criação contratualista do Estado.
Conclui-se que o Estado surgiu para dar proteção e prestar
serviços às pessoas que viviam em agrupamento.
1.2 CONCEITO DO ESTADO
Estado pode ser conceituado como um conjunto de
indivíduos (povo), estabelecidos num determinado território fixo de maneira
permanente e que obedecem a um governo soberano21.
Friede22 afirma que por Estado, entende-se a associação ou
um grupo de pessoas fixado sobre determinado território dotado de poder
soberano. Define ser um agrupamento e pessoas em território definido,
politicamente organizado, guardando a idéia de Nação. Daí é que nasce a
construção do conceito sintético de Nação política e juridicamente organizada
para definir o termo Estado.
20 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . 2003. p. 54. 21 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política . 10. ed. São Paulo:
Saraiva, 1995. p. 10. 22 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado. p. 115.
9
O sociólogo alemão Max Weber apud Bester23 definiu
Estado como o detentor do monopólio da força legítima para a manifestação da
ordem vigente, do monopólio da Justiça (punição), da cobrança de tributos fiscais,
de cunhar moeda etc.
Já Groppali24 entende ser o Estado “(...) pessoa jurídica
soberana, constituída de um povo organizado sobre um território sob o comando
de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social”.
Para Azambuja25, Estado é “(...) a organização político-
jurídica de uma sociedade para realizar o bem público, com governo próprio e
território determinado”.
Dallari 26 vê o Estado como “(...) a ordem jurídica soberana
que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”.
Pablo Lucas Verdú apud Carvalho27 entende por Estado “(...)
a sociedade territorial juridicamente organizada, com poder soberano que busca o
bem-estar geral”.
Bester28 o define como uma instituição com poderes para
organizar a sociedade em um determinado território, coercitivamente, para
disciplinar o convívio social humano por meio do direito, por meio de normas
jurídicas obrigatórias acompanhadas de sanções.
Friede29 comenta que a acepção do termo Estado pode ser
demasiadamente amplo, se for levado em consideração as correntes formadas
em vários campos do conhecimento que o estudam. A corrente sociológica
23 BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional fundamento teóricos . vol. I. São Paulo: Manole, 2005. p. 10-11. 24GROPPALI, Alexandre. Doutrina do Estado . Trad. Paulo Edmar de Souza Queiroz. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 303. 25AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado . Porto Alegre: Globo, 1980. p. 6. 26DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 100/101. 27CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 31. 28 BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional fundamento teóricos . p. 11. 29 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 116.
10
entende ser o Estado um fenômeno social onde existe uma integração de
forças/estratos sociais. A corrente filosófica entende ser o Estado é uma entidade
geradora do Direito Positivo. A corrente jurídica entende que o Estado é
considerado como uma Nação politicamente organizada, onde a organização é
sua palavra chave, pressupondo, para tal, governantes e governados.
A respeito do conceito de Estado, Meirelles30 dispõe que:
O conceito de Estado varia segundo o ângulo a que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 41,I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada.
De uma forma geral, conforme aborda Friede31, o Estado é
definido conceitualmente como a “(...) organização político-administrativo-jurídica
do grupo social que ocupa um território fixo, possui um povo e está submetido a
uma soberania”.
1.3 ELEMENTOS DO ESTADO
Para ser considerado Estado necessita a sociedade política
reunir três elementos básicos: povo, território e um governo soberano.
30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . 30. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 60. 31 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . 2005. p. 116.
11
1.3.1 Povo
O primeiro elemento constitutivo de um Estado é o povo,
pois ele é quem dará o suporte para sua existência.
Neste norte esclarece Dallari32 que, “É unânime a aceitação
de necessidade de elemento pessoal para a constituição e a existência do
Estado, uma vez que sem ele não é possível haver Estado e é para ele que o
Estado se forma. (...)”.
Carvalho33 elucida que
O elemento humano constitutivo do Estado, que consiste numa comunidade de pessoas, é o povo. O grupo humano ou a coletividade de pessoas obtém unidade, coesão e identidade com a formação do Estado, mediante vínculos étnicos, geográficos, religiosos, lingüísticos ou simplesmente políticos, que os unem. O povo é, assim, o sujeito e o destinatário do poder político que se institucionaliza. Ele só existe dentro da organização política. Uma vez eliminado o Estado, desaparece o povo como tal.
Nesse contexto pode-se dizer que o povo é o componente
humano do Estado.
Para Friede34 o conceito de povo está relacionado como o
somatório de todos os cidadãos do Estado presentes no território pátrio e no
exterior (soma de todos os nacionais, independente de sua exata localização
espacial-temporal).
Ainda, conceituando povo, Dallari35 explica que se deve
entender o povo como
(...) o conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com
32 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 85. 33CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 59. 34 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 116. 35 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 99/100.
12
este um vínculo jurídico de caráter permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano. Essa participação e este exercício podem ser subordinados, por motivos de ordem prática, ao entendimento de certas condições objetivas, que assegurem a plena aptidão do indivíduo. Todos os que se integram no Estado, através da vinculação jurídica permanente, fixada no momento jurídico da unificação e da constituição do Estado, adquirem a condição de cidadãos, podendo-se, assim, conceituar o povo como o conjunto dos cidadãos do Estado. Dessa forma, o indivíduo, que no momento mesmo de se nascimento atende aos requisitos fixados pelo Estado para considerar-se integrado nele, é, desde logo, cidadão. Mas, como já foi assinalado, o Estado pode estabelecer determinadas condições objetivas, cujo atendimento é pressuposto para que o cidadão adquira o direito de participar da formação da vontade do Estado e do exercício da soberania. Só os que atendem àqueles requisitos e, conseqüentemente, adquirem estes direitos, é que obtêm a condição de cidadãos ativos.
Nesse sentido, entende Friede36 que
O elemento povo pode ser considerado, conforme já assinalamos, como o simples somatório de nacionais no Brasil e no exterior. Entre os nacionais, podemos fazer referência aos cidadãos, isto é, àqueles que estão no gozo dos direitos políticos, e a outras categorias, incluindo aqui aqueles que tenham perdido temporariamente os direitos políticos, como os condenados criminalmente, e os que não os exercem (ainda que de maneira transitória) por algum motivo (menores, interditados etc).
Cunha37 diverge dos demais doutrinadores em seu conceito
de povo, afirmando ser este o conjunto de todas as pessoas que compõe a
sociedade, adultos e crianças, capazes e incapazes, nacionais e estrangeiros,
cidadãos e não-cidadãos, cidadãos ativos e não-ativos, pessoas no gozo de seus
direitos políticos e pessoas deles privadas.
36 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 120. 37 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Fundamentos de direito constitucional . São Paulo: Saraiva,
2004. p. 42.
13
1.3.2 Território
O território, segundo elemento constitutivo do Estado, pode
ser entendido como o elemento material que lhe define as fronteiras dentre as
quais exerce o seu poder de competência. Ele constitui a base física do Estado.
A propósito, ensina Silva38 que o “(...) território é o limite
espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de
império sobre pessoas e bens”.
No entendimento de Friede39:
O território abrange, de forma simplória, algumas partes componentes, tais como: o solo, o subsolo, o espaço aéreo, o mar territorial, a plataforma submarina, navios e aeronaves de guerra (em qualquer lugar do planeta, incluindo o território estatal estrangeiro), navios mercantes e aviões comerciais (no espaço livre, ou seja, nas áreas internacionais não pertencentes a nenhum Estado soberano) e, para alguns autores – apesar da existência de inúmeras controvérsias –, as sedes das representações diplomáticas no exterior (embaixadas).
Groppali40 assevera que o território é elemento constitutivo
do Estado, assim como o corpo o é para a vida do homem.
Conceituando território, Ranelletti41 propõe uma terceira
posição, cuja base é a afirmação de que o território é o espaço dentro do qual o
Estado exerce seu poder de império sobre tudo que se encontre nele, tanto
pessoas como coisas.
Dallari42 comenta que
38 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 23. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 98. 39 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 116. 40GROPPALI, Alexandre. Doutrina do Estado . p. 118. 41 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 88. 42 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 86/87.
14
Com raríssimas exceções, os autores concordam em reconhecer o território como indispensável para a existência do Estado, embora o considerem de maneiras diferentes. Enquanto para muitos ele é elemento constitutivo essencial do Estado, sendo um dos elementos materiais indispensáveis, outros o aceitam como condição necessária exterior ao Estado, chegando, como Burdeau, à conclusão de que ele, conquanto necessário, é apenas o quadro natural, dentro do qual os governantes exercem suas funções. Bem diversa é a concepção de Kelsen, que, também considerando a delimitação territorial uma necessidade, diz que assim é porque tal delimitação é que torna possível a vigência simultânea de muitas ordens estatais. O território não chega a ser, portanto, um componente do Estado, mas é o espaço ao qual se circunscreve a validade da ordem jurídica estatal, pois, embora a eficácia de suas normas possa ir além dos limites territoriais, sua validade como ordem jurídica estatal depende de um espaço certo, ocupado com exclusividade.
Ainda, sintetizando os aspectos fundamentais que têm sido
objeto de considerações teóricas, Dallari43 estabelece algumas condições de
caráter geral, sobre as quais se pode dizer que praticamente não há divergência,
quais sejam:
a) Não existe Estado sem território. No momento mesmo de sua constituição o Estado integra num conjunto indissociável, entre outros elementos, um território, de que não pode ser privado sob pena de não sr mais Estado. A perda temporária do território, entretanto, não desnatura o Estado, que continua a existir enquanto não se tornar definitiva a impossibilidade de se reintegrar o território com os demais elementos. O mesmo se dá com as perdas parciais de território, não havendo qualquer regra quanto ao mínimo de extensão territorial.
b) O território estabelece a delimitação da ação soberana do Estado. Dentro dos limites territoriais a ordem jurídica do Estado é a mais eficaz, por ser a única dotada de soberania, dependendo dela admitir a aplicação, dentro do âmbito territorial, de normas jurídicas provindas do exterior. Por outro lado, há casos em que certas normas jurídicas do Estado, visando diretamente à situação pessoal dos indivíduos, atuam além dos limites territoriais, embora
43 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado .. p. 89/90.
15
sem a possibilidade de concretizar qualquer providência externa sem a permissão de outra soberania.
c) Além de ser elemento constitutivo necessário, o território, sendo o âmbito da ação soberana do Estado, é o objeto de direitos deste, considerando no seu conjunto. Assim é que, caso haja interesse do povo, o Estado pode até alienar uma parte do território, como pode também, em circunstâncias especiais, usar o território sem qualquer limitação, até mesmo em prejuízo dos direitos de particulares sobre porções determinadas.
Por sua vez, Doanati apud Carvalho44, afirma que o território
não deve ser entendido como elemento constitutivo do Estado, pois, segundo ele,
assim como não se concebe considerar parte integrante de um indivíduo uma
porção de solo porque esta lhe é necessária para seu apoio, da mesma forma é
absurdo dizer que o território representa para o Estado elemento constitutivo, ao
invés de condição exterior.
1.3.3 Governo Soberano
O governo soberano ou simplesmente soberania como
também conhecido, destaca-se como o terceiro elemento constitutivo do Estado,
diferenciando de Nação, que se caracteriza pelo agrupamento de um povo num
território, com um governo, mas que sofre influências de outros povos.
Conforme Dallari45:
No combate a burguesia contra a monarquia absoluta, que teve seu ponto alto na Revolução Francesa, a idéia da soberania popular iria exercer grande influência, caminhando no sentido de soberania nacional, concebendo-se a nação como o próprio povo numa ordem. No começo do século XIX ganha corpo a noção de soberania como expressão de poder político, sobretudo porque interessava às grandes potências, empenhadas em conquistar territoriais, sustentar sua imunidade a qualquer limitação jurídica. Entretanto, a partir da metade do século, vai surgir na Alemanha a
44CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 64. 45 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 78/79.
16
teoria da personalidade jurídica do Estado, que acabará sendo apontado como o verdadeiro titular da soberania. E já no século XX, aperfeiçoada a doutrina jurídica do Estado, a soberania passa a ser indicada como uma de suas notas características, colocando-se entre os temas fundamentais do direito político, desenvolvendo-se uma completa teoria jurídica da soberania. Essa construção teórica teve um desenvolvimento gradativo, sendo necessário a fixação de várias posições, correspondentes a diversas épocas ou a diferentes pontos de vista, para se apreender o seu conjunto.
Para Friede46, o conceito de soberania pode ser traduzido
por intermédio de duas classes gramaticais, quais sejam:
Soberania em termos objetivos se traduz através de um conceito extremamente complexo. Trata-se de uma expressão que pode ser traduzida simultaneamente por intermédio de duas diferentes classes gramaticais, ou seja, a classe substantiva e a adjetiva. No sentido material (substantivo) é o poder que tem o Estado de se organizar jurídica e politicamente e de fazer valer no seu território a universalidade de suas decisões. No aspecto adjetivo, por sua vez, a soberania se exterioriza conceitualmente como a qualidade suprema do poder, inerente ao Estado, como Nação política e juridicamente organizada.
Dallari47, numa concepção puramente jurídica, conceitua
soberania como:
[...] o poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas, vale dizer, sobre a eficácia do direito. Como fica evidente, embora continuando a ser uma expressão de poder, a soberania é o poder jurídico utilizado para fins jurídicos. Partindo do pressuposto de que todos os atos dos Estados são passíveis de enquadramento jurídico, tem-se como soberano o poder que decide qual a regra jurídica aplicável em cada caso, podendo, inclusive, negar a juridicidade da norma. Segundo essa concepção não há Estados mais fortes ou mais fracos, uma vez que para todos a noção de direito é a mesma. A grande vantagem dessa conceituação jurídica é que mesmo os atos praticados pelo
46 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 117. 47 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 80.
17
Estados mais fortes podem ser qualificados como antijurídicos, permitindo e favorecendo a reação de todos os demais Estados.
Maluf 48conceitua soberania como “(...) uma autoridade
superior, que não pode ser limitada por nenhum outro poder”.
A soberania é o pressuposto fundamental do Estado. É o
poder de império, de dominação, que gera um colorário de direitos e obrigações,
sendo o poder máximo do Estado, efetuando-se em sua organização política,
social e jurídica 49.
Miguel Reale50 descreve o conceito de soberania como:
[...] o poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos de convivência. Assim, pois, a soberania jamais é a simples expressão de um poder de fato, embora não seja integralmente submetida ao direito, encontrando seus limites na exigência de jamais contrariar os fins éticos de convivência, compreendidos dentro na noção de bem comum. Dentro desses limites o poder soberano tem a faculdade de utilizar a coação para impor suas decisões.
Na concepção de Meirelles51:
Governo soberano, é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontratável de organizar-se e de conduzir-se a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário.
Dallari52 analisando os vários conceitos de soberania
menciona que:
48 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . 19. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1988. p. 116. 49 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 117. 50 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria Geral do Estado . p. 80/81. 51 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . p. 60.
18
[...]. Entre os autores há quem se refira a ela como um poder do Estado, enquanto outros preferem concebê-la como qualidade do poder do Estado, sendo diferente a posição de Kelsen, que, segundo sua concepção normativa, entende a soberania como expressão da unidade de uma ordem. Para Heller e Reale ela é uma qualidade essencial do Estado, enquanto Jellinek prefere qualificá-la como nota essencial do poder de Estado. Ranelletti faz uma distinção entre soberania, como o significado de poder de império, hipótese em que é elemento essencial do Estado, e soberania com o sentido de qualidade do Estado, admitindo que esta última possa faltar sem que se desnature o Estado, o que, aliás, coincide com a observação de Jellinek de que o Estado Medieval não apresentava essa qualidade.
É o conceito de soberania uma das bases da idéia de
Estado Moderno, destacando-se na importância para que este fosse definido,
exercendo grande influência prática nos últimos séculos, sendo ainda uma
característica fundamental do Estado53.
Friede54 ensina que o conceito de soberania está
intrinsecamente relacionado ao conceito de Estado perfeito, sendo o poder
absoluto em um território, o que leva a criar, no Direito Internacional, o conceito
de não-intervenção entre Estados soberanos. É o direito de criar o seu próprio
governo, instituições e a própria Constituição.
Segundo Bodin55, "(...) a soberania é o poder absoluto e
perpétuo de uma República, expressão esta que se usa tanto em relação aos
particulares quanto em relação aos que manipulam todos os negócios de estado
de uma República”.
Dallari56 acentua que:
52 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 79. 53 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 74/75. 54 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 117. 55 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 77. 56 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 84.
19
De fato, porém, apesar do progresso verificado, a soberania continua a ser concebida de duas maneiras distintas: como sinônimo de independência, e assim tem sido invocada pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao seu próprio povo, não serem mais submissos a qualquer potência estrangeira; ou como expressão de poder jurídico mais alto, significando que, dentro dos limites da jurisdição do Estado, este é que tem o poder de decisão em última instância, sobre a eficácia de qualquer norma jurídica. É obvio que a afirmação de soberania, no sentido de independência, se apóia no poder de fato que tenha o Estado, de fazer prevalecer sua vontade dentro de seus limites jurisdicionais. A conceituação jurídica de soberania, no entanto, considera irrelevante, em princípio, o potencial de força material, uma vez que se baseia na igualdade jurídica dos Estados e pressupõe o respeito recíproco, como regra de convivência. Neste caso, a prevalência da vontade de um Estado mais forte, nos limites da jurisdição de um mais fraco, é sempre um ato irregular, antijurídico, configurando uma violação de soberania, passível de sanções jurídicas. E mesmo que tais sanções não possam ser aplicadas imediatamente, por deficiência dos meios materiais, o caráter antijurídico de violação permanece, podendo servir de base a futuras reivindicações bem como à obtenção de solidariedade de outros Estados.
Carvalho57 assinala que a soberania é una, indivisível,
inalienável e imprescritível, considerando ser uma porque não existe no mesmo
Estado, mais de uma autoridade soberana. Indivisível porque o poder soberano
não se divide, não impedindo, entretanto, uma repartição de competências,
segundo a clássica divisão do poder em Legislativo, Executivo e Judiciário, sendo
que poder soberano é uno e indivisível, onde o que se divide são suas tarefas. É
inalienável porque não se transfere a outrem, haja vista que o corpo social que a
detém desapareceria no caso de sua alienação. Imprescritível porque o poder
soberano é vocacionado para existir permanentemente, inexiste prazo certo para
sua duração.
57CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 75.
20
1.4 AS FORMAS DO ESTADO
Carvalho58 entende por forma de Estado a maneira em que o
Estado organiza o povo e o território e estrutura o seu poder a outros poderes de
igual natureza, que a ele ficarão coordenados ou subordinados.
Sobre forma de Estado, Silva59 dispõe:
O modo de exercício do poder político em função do território dá origem ao conceito de forma de Estado. Se existe unidade de poder sobre o território, pessoas e bens, tem-se Estado unitário. Se, ao contrário, o poder se reparte, se divide, no espaço territorial (divisão espacial de poder), gerando uma multiplicidade de órgãos governamentais, distribuídas regionalmente, encontramo-nos diante de uma forma de Estado composto, denominado Estado Federal ou Federação de Estados.
As formas de Estado, na concepção de Araujo60, são
definidas a partir do critério territorial, tendo como referência a existência e o
conteúdo do regime de descentralização político-administrativa de cada Estado,
indicando, por este modo, a existência de um Estado Unitário ou Federal.
Segundo Carvalho61, “A forma de Estado leva em
consideração a composição geral do Estado, a estrutura do poder, sua unidade,
distribuição e competência no território do Estado”.
Friede62 menciona que nos dias atuais o Estado pode ser
entendido, do ponto de vista de sua organização interna, como um Estado
Unitário, um Estado Federal ou um Estado Confederal.
Para Araujo63 “(...) as formas de Estado referem-se à
projeção do poder dentro da esfera territorial, tomando como critério a existência,
58CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 81. 59 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . p. 98/99. 60ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional .
9. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2005. p. 243. 61CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 81. 62 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 122.
21
a intensidade e o conteúdo de descentralização político-administrativa de cada
um”.
Carvalho64 aponta que:
Consoante se atenda à ocorrência de um único poder político ou a uma pluralidade de poderes políticos, unidade ou pluralidade de ordenamentos jurídicos originário (Constituições), no âmbito territorial do Estado, os Estados classificam-se em Estados simples ou unitários, e Estados compostos ou complexos.
Araujo65 acrescenta que o Estado, quanto a sua forma, pode
ser classificado em Federal ou Unitário. O Estado Unitário possui um só poder
para todo o seu território, já o federal se descentraliza.
Para Friede66 “O Estado Unitário Centralizado é
caracterizado e definido como o Estado onde inexiste, em sua organização
interna, qualquer tipo de repartição”.
Afirma Araujo67 que o Estado Unitário é o caracterizado pela
centralização política, onde existe um único pólo constitucionalmente capacitado a
produzir, com autonomia, normas jurídicas, admitindo a existência de entidades
descentralizadas, sem que possuam autonomia, agindo por delegação do órgão
central, chamando para si o monopólio da capacidade política.
Carvalho68, analisando o Estado Unitário, comenta que esta
forma de Estado é impossível de ocorrer no mundo contemporâneo, pois em
virtude da complexidade da própria sociedade política, esta reclama um mínimo
de descentralização, ainda que apenas administrativa, nas modalidades
institucional ou funcional.
63ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de Direito Constitucional . p. 244. 64CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 81. 65ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 244. 66 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 122. 67ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional. p. 244/245. 68CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 82.
22
A esse respeito acentua Friede69 que nos dias atuais o
Estado Unitário Centralizado é uma espécie em extinção, devido às múltiplas
servidões próprias de um Estado que exige, para sua própria sobrevivência
eficiente, várias descentralizações em todos os seus meios organizacionais e
operativos.
Na concepção de Carvalho70, “O Estado unitário centralizado
caracteriza-se pela simplicidade de sua estrutura: nele há uma só ordem jurídica,
política e administrativa”.
Comentando sobre o tema, Michel Temer71 acentua que:
No Estado Unitário há um único centro de irradiação legislativa que se espraia por todo um dado território. Nele não se cogita da possibilidade da divisão da ordem jurídica de acordo com uma divisão de negócios por circunscrições territoriais. Ao contrário, a ordem é uma, global, abrangente de todas as relações humanas que ocorrerem na área onde atua a soberania do Estado.
Friede72 ensina que no Estado Unitário Descentralizado há
efetiva repartição de atribuições entre a parte centralizada e as descentralizadas,
as quais são realizadas através da outorga das normas às comunas,
departamentos etc. Nesse tipo de Estado, a repartição de competências se dá,
unicamente no nível administrativo. Como exemplos contemporâneos de Estados
Unitários Descentralizados tem-se a França, a Itália, entre outros.
Carvalho73 dispõe que o Estado unitário quando possui certa
descentralização se manifesta no Estado Regional.
69 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 122. 70CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 82. 71TEMER, Michel. Território Federal nas constituições brasileiras . São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1975. p. 3. 72 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia ceral do Estado . p. 122. 73CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 82.
23
Araújo 74 conclui que no Estado Unitário existe uma única
ordem à qual se reporta todo o ordenamento colhido pelo poder soberano do
resistivo Estado.
O Estado Federal é formado pela união de Estados
independentes os quais abrem mão de sua soberania em favor de um governo
central, geralmente denominado Governo Federal, mantendo, entretanto, certa
autonomia, de acordo com os preceitos constitucionais.
Nesse sentido tem se posicionado Friede75:
O Estado Federal é, por definição, aquele onde estão asseguradas, pela Constituição, autonomia política-administrativa às partes descentralizadas (Estados-Membros, Províncias, Territórios etc.). É, nesse sentido, reputada, pela quase unanimidade dos autores, como a forma mais moderna de Estado. São exemplos atuais de Estados Federais, praticamente todos os Estados americanos, como, por exemplo, os Estados Unidos e o Brasil, entre outros, além de alguns estados europeus cuja unificação ocorreu tardiamente, como no caso da Alemanha.
Conforme ensina Silva76, o Brasil assumiu a forma de Estado
federal, em 1889, com a proclamação da República, sendo mantido nas
constituições posteriores, muito embora o federalismo da Constituição de 1967 e
de sua Emenda 1/69 tenha sido apenas nominal. A Constituição de 1988
manteve-a no seu art. 1º, o qual configura o Brasil como uma República
Federativa.
Eis o expresso termo do artigo 1º da CRFB/88, “A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito”.
74ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 245. 75 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 122. 76 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . p. 99.
24
Carvalho77 acrescenta que a federação se organiza com
base numa Constituição, não havendo tratado, nem pacto que sirva de suporte
jurídico para o Estado Federal, apenas uma Constituição que dá validade e serve
de fundamento para os ordenamentos jurídicos locais.
Para Araujo78, o Estado Federal nasce do vínculo de partes
autônomas, de vontades parciais, nascendo simultaneamente uma entidade
central, corporificadora do vínculo federativo, e diversas entidades representativas
das vontades parcelares, sendo que todas essas entidades são dotadas de
autonomia e possuem o mesmo patamar hierárquico no bojo da Federação.
Para Silva79, a federação consiste na união de coletividades
regionais autônomas denominada pela doutrina como Estados federados,
Estados-membros ou simplesmente Estados. Nessa composição, à vezes, entram
outros elementos, como os Territórios Federais e o Distrito Federal, sendo que no
sistema brasileiro, destaca-se os Municípios, agora também incluídos na estrutura
político-administrativa da Federação brasileira (art. 18 CRFB/88).
Prescreve o caput do art. 18 da Constituição: “A organização
político-administrativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, todos autônomos nos termos desta Constituição”.
Sobre esta divisão dual das formas de Estado, esclarece
Araujo80 que, embora seja a mais recorrente, não é consensual, pois apontam-se
outras, como, por exemplo, o Estado Regional, que constitui uma forma
intermediária entre o Unitário e o Federal, no qual se dotam de autonomia entes
regionais. Ao lado dos Estados Regionais, existem ainda formas inominadas, que
agrupam característicos de modelos formais conhecidos.
77CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 87. 78ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 246. 79 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . p. 99/100. 80ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 244.
25
Conceituando Estado Regional, Sousa81 esclarece ser um
Estado Unitário, que dispõe de uma só Constituição, elaborada por uma instância
em que não participam as regiões, verificando-se uma descentralização política
em regiões autônomas, nos termos da Constituição e de Estatutos orgânicos
regionais, outorgados ou aprovados pelos órgãos legislativos centrais.
Carvalho82 acrescenta que para se esclarecer o perfil do
Estado Regional, o qual se aproxima do Estado Federal, é necessário distinguir
desconcentração, descentralização administrativa e descentralização política,
onde existe desconcentração quando se transferem para diversos órgãos, dentro
de uma mesma pessoa jurídica, competências decisórias e de serviços, mantendo
tais órgãos relação hierárquica e de subordinação. Já a descentralização
administrativa pode ser verificada quando existe a transferência de atividade
administrativa ou, simplesmente, a transferência do exercício dela para outra
pessoa, isto é, desloca-se do Estado que a desempenharia através de sua
Administração Central, para outra pessoa, normalmente pessoa jurídica. A
descentralização administrativa implica na criação de novas pessoas jurídicas, por
lei, para além do Estado, às quais são conferidas competências administrativas.
Já a descentralização política ocorre quando se confere a uma pluralidade de
pessoas jurídicas de base territorial competências não só administrativas, mas
também políticas (Estados-Membros, Distrito Federal e Município, no Direito
Constitucional Brasileiro).
Friede83, conceituando Estado Confederal, explica que:
O Estado Confederal, para aqueles que defendem a sua existência, caracteriza-se basicamente pela existência de partes descentralizadas (Repúblicas, Territórios etc.) dotadas constitucionalmente de soberania, ainda que autolimitadas por decisões e livre vontade individual de cada parte integrante. Todavia, parte significativa dos autores rejeitam a idéia da existência do Estado Confederal exatamente pela impossibilidade de serem impostas limitações à soberania de cada integrante da
81SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional . Braga: Livraria Cruz, 1979. p. 146/147. 82CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 82. 83 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 123.
26
Confederação, uma vez que a soberania, por sua própria definição, é instrumentalizada originária, inalienável e ilimitada.
Carvalho84 assevera que “A Confederação de Estados
constitui uma associação de Estados soberanos que se unem para determinados
fins (defesa e paz externas)”.
A esse respeito, ainda, dispõe Carvalho85 que a
Confederação é instituída por tratado, admitindo, em regra, o direito de cessão,
sendo que os órgãos confederativos deliberam por maioria, podendo à
unanimidade ser exigida para assuntos mais importantes, bem como o direito de
nulificação, onde cada Estado pode opor-se às decisões do órgão central.
Friede86 acentua que a antiga União das Repúblicas
Socialista Soviéticas (URSS), considerada unicamente sob a ótica jurídica,
consoante sua Constituição, era reconhecida, por grande parte dos estudiosos do
Direito Internacional Público, como uma sinérgica Confederação que reunia 15
Repúblicas autônomas e soberanas, o que ficou evidenciado, de certa maneira,
com o posterior surgimento da Comunidade de Estados Independentes (CEI).
1.5 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO E SUAS FUNÇÕES
Meirelles87 explica que a organização do Estado é matéria
constitucional no que se refere à divisão política do território nacional, à
estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos
governantes, aos direitos e garantias dos governados.
A organização do Estado brasileiro está assim delineada na
Constituição da República de 1988:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
84CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 86. 85CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 86. 86 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 123. 87 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . p. 61.
27
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
De transcendência importância é, também, o artigo 2º da
CRFB/88, que dispõe:
Art. 2º. São poderes da União, independentes e harmônicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Para Araujo88 a vontade estatal é única, e manifesta-se por
suas funções, a executiva, a legislativa e a judiciária.
Souza89 define a função do Estado como a atividade
desenvolvida por um ou vários órgãos do poder político de modo duradouro, e em
particular na sua forma, visando a persecução dos fins do Estado.
Araújo90 acentua que a função legislativa pode ser definida
como a de criação e inovação do ordenamento jurídico, tendo por finalidade a
formulação de regras genéricas e abstratas, as quais devem ser
compulsoriamente observadas pelos indivíduos e pelos órgãos estatais. A lei é o
ato tipicamente produzido pela função legislativa.
Carvalho91 afirma que “A função legislativa consiste na
prática de atos-regra”.
88ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 299. 89SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional . p. 236. 90ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 300. 91CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 110.
28
A função executiva, no entendimento de Araújo92, tem por
objetivo a administração da coisa pública, se realizando por meio de atos e
decisões produzidos com a finalidade de dar cumprimento ao disposto nas leis,
materializando-se pelos chamados atos administrativos.
Conceituando a função administrativa, Carvalho93 comenta
que ela consiste na prática de atos-condição, dos atos subjetivos e das
denominadas operações materiais, sem caráter jurídico, realizadas pelos órgãos
da Administração Pública, destinando assegurar o funcionamento dos seus
serviços.
Para Piçarra94, a função jurisdicional é a voltada para a
aplicação da lei ao caso controvertido, se destina à conservação e à tutela do
ordenamento jurídico mediante o proferimento de decisões individuais e
concretas, dedutíveis das normas gerais, declarando a conformidade ou a não-
conformidade dos fatos com estas e determinando as eventuais conseqüências
jurídicas.
No entendimento de Carvalho95, a função jurisdicional
consiste na prática dos atos jurisdicionais, que tanto podem ser atos-condição
como atos subjetivos, não os definindo seu conteúdo, mas a circunstância de
provirem de um órgão dotado de imparcialidade e independência (tribunal ou juiz
singular).
O Estado brasileiro, tendo adotado o princípio federativo,
organizou-se internamente, mediante os entes federativos (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios), que estão estruturados através de órgãos públicos,
denominados a partir do Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário,
cada qual desenvolvendo função específica do Poder, que serão tratados no
próximo capítulo.
92ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 300. 93CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 110. 94PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio c onstitucional . Coimbra: Coimbra, 1989. p. 248. 95CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 110.
CAPÍTULO 2
DIVISÃO DAS FUNÇÕES DO PODER NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
Conforme tratado no Capítulo anterior deste trabalho
monográfico, a organização do Estado brasileiro está centrada nos Entes
Federativos, tais como União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios.
Os Entes federativos se auto-organizaram criando estruturas
políticas, administrativas e jurisdicionais96.
2.1 PODER LEGISLATIVO
2.1.1 A organização e divisão das funções do Poder Legislativo na União
Na União, o Poder Legislativo está organizado a partir do
Congresso Nacional, constituído de forma bicameral.
O artigo 44 da CRFB/88, assim dispõe:
Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe de Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
A estrutura bicameral do Congresso Nacional encontra-se
dividido em duas câmaras: a Câmara Alta (Senado Federal), cujos membros
representam (de forma fixa) as unidades de federação (Estados e Distrito
Federal), e a Câmara Baixa (Câmara dos Deputados), cujos membros
representam (de forma proporcional) o povo97.
96 O Distrito Federal e os Municípios não possuem organizações jurisdicionais próprias (nota da
Autora). 97 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 217.
30
A Câmara dos Deputados, conforme estabelece o artigo 45
da CRFB/88 compõe-se de representantes do povo, cuja escolha se dá através
de eleições realizada pelo sistema proporcional98 em cada Estado e Distrito
Federal. O número total de Deputados varia, sendo proporcional à população de
cada Estado e do Distrito Federal, sendo estabelecido, no ano anterior às
eleições, por lei complementar, a fim de que nenhum Estado-Membro e Distrito
Federal, tenha menos de 8 ou mais de 70 Deputados99.
Segundo Carvalho100 este critério tem sido considerado
injusto, pela disparidade existente entre os Estados mais populosos e os menos
populosos.
O Senado Federal é composto de representantes dos
Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário101, para
mandato de oito anos. O mandato mais longo dos Senadores constitui fator de
harmonia e ponderação, precaução de cuidado, afastando-se das paixões e dos
interesses de curto prazo, em virtude ainda do papel conservador do Senado
Federal, de modo a evitar atritos no âmbito do bicameralismo, o que irá contribuir
para melhor entendimento entre o Legislativo e o Executivo102.
Segundo Silva103, as competências privativas da Câmara
dos Deputados, assim como as do Senado Federal, são exercidas através de
Resoluções.
98 Sistema proporcional tem aplicação na eleição para Deputado Federal e Estadual e Vereadores,
coligando-se os partidos para eleger seus candidatos, considerando-se eleitos aqueles que forem abrangidos pelo quociente eleitoral, ou seja, a divisão do número de votos válidos apurados pelo de lugares a serem preenchidos em cada circunscrição eleitoral. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico . 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 1307).
99 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. art. 45. 100 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 605. 101 Sistema majoritário é a representação, em dado território (circunscrição ou distrito), cabe ao
candidato ou candidatos que obtiverem a maioria (absoluta ou relativa) dos votos. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico . 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 1308).
102 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 607. 103 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Breves comentários à Constituição Federal . vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 47-50.
31
O Senado assegura a participação dos entes federados na
formulação das leis, sendo requisito para a existência de uma federação e a
Câmara resguarda a participação popular na criação das normas.
O Congresso Nacional atua através das Casas que o
compõe, agindo em conjunto ou separadamente, permitindo-se concluir que
existem três formas da reunião parlamentar104.
A competência do Congresso Nacional está mencionada, em
parte, nos arts. 22 e 24 da CRFB/88, e especificada nos arts. 48 a 52 do mesmo
diploma legal105.
As competências da Câmara dos Deputados estão previstas
no art. 51, e as do Senado Federal então no art. 52, ambos da CRFB/88.
2.1.2 A organização e divisão das funções do Poder Legislativo nos
Estados-Membros
A auto-organização dos Estados Federados revela-se por
meio de Constituição Estadual própria elaborada pelo Poder Constituinte
Decorrente, conforme menciona o art. 25 da CRFB/88.
Também, a autonomia estadual decorre da CRFB/88, fonte
matriz do Poder Constituinte Estadual, sendo que aos Estados são reservados
todos os poderes que não lhes sejam vedados pela CRFB/88, a qual estabelece
uma série de princípios e vedações a serem observados pelos Estados-Membros
na sua organização106.
O Poder Legislativo nos Estados é exercido exclusivamente
pelas Assembléias Legislativas, organizada através do sistema unicameral107.
104 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teoria geral do Estado. p. 217. 105 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Fundamentos do direito constitucional . p. 359. 106 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 557. 107 ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 280.
32
O art. 27 da CRFB/88 dispõe sobre a estruturação das
Assembléias Legislativas, indicando genericamente a forma de composição e o
seu regime jurídico, ou seja, o número de cadeiras para Deputados Estaduais
devida a cada Casa, que corresponderá ao triplo do número de Deputados
Federais que aquele Ente federativo eleger e, atingindo o número de trinta e seis,
será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
O mandato dos Deputados Estaduais será de 04 (quatro)
anos, ou seja, uma legislatura, aplicando-se a eles as mesmas regras sobre
imunidades, vedações e incompatibilidades dos Deputados Federais108.
Seus subsídios serão fixados por lei, de iniciativa da
Assembléia Legislativa, não podendo ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento)
do estabelecido aos Deputados Federais109.
O Supremo Tribunal Federal110 já se manifestou no sentido
da necessidade da observância, pelos Estados-Membros, de padrões jurídicos
inscritos na CRFB/88, relativos à iniciativa das leis, assim decidindo:
(...) não obstante a ausência de regra explícita na Constituição de 1988, impõe-se aos Estados-Membros a observância das linhas básicas do correspondente modelo federal, particularmente as de reserva de iniciativa, na medida em que configuram elas prismas relevante do perfil do regime positivo de separação e independência dos poderes, que é princípio fundamental ao qual se vinculam compulsoriamente os ordenamentos das unidades federadas.
Neste sentido, pode-se verificar que a atuação do Poder
Legislativo Estadual e Distrital encontra-se vinculado a CRFB/88.
108 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . 2 ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Millennium, 2005. p. 143. 109 ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 281. 110 STF. ADIn nº 872/RS [In CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 668].
33
2.1.3 A organização e divisão das funções do Poder Legislativo no Distrito
Federal
No caso particular do Distrito Federal, o Poder Legislativo é
exercido pela sua Câmara Legislativa Distrital111.
Por expressa previsão constitucional, o Distrito Federal é um
Ente federativo autônomo, com personalidade jurídica de direito público interno. A
auto-organização do Distrito Federal (assim como nos Municípios), é feita por
meio de Lei Orgânica, votada em duplo turno, com interstício mínimo de dez dias
e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que deverá promulgá-la,
obedecidos os princípios da CRFB/88. 112
Por se tratar de Estado Anômalo, com poderes peculiares de
Estados e Municípios e por cediar no seu espaço territorial a Capital Federal, o
Distrito Federal não poderá ser dividido em Municípios, os quais possuem
autonomia parcialmente tutelada pela União, pois o art. 32, § 4º, da CRFB/88,
estabelece não existir polícias civil, militar e corpo de bombeiros militar
pertencentes ao Distrito Federal, pois são mantidas pela União113.
Essas instituições, como já mencionado, são organizadas e
mantidas diretamente pela União, a exemplo do que acontece com o Poder
Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública do Distrito Federal conforme os
arts. 21, XIII, XIV e 22, XVII, ambos da CRFB/88114.
Portanto, o Distrito Federal nasce com a mesma auto-
organização do Município, realizada através de lei orgânica, aproxima-se do
Estado-membro, por receber competências legislativas municipais e estaduais,
possui os mesmos tributos do Estado e do Município, porém sofre restrições em
111 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Breves comentários à Constituição Federal . p. 1. 112 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 147. 113 ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 291/292. 114 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 148.
34
relação a sua competência, pois tem ainda tutela da União (art. 21, XIII e XIV,
CRFB)115.
2.1.4 A organização e divisão das funções do Poder Legislativo nos
Municípios
A autonomia municipal, alcançada pela CRFB/88, permitiu
que os Municípios, até então considerado simples entidade administrativa
autônoma, passassem a ter o status de Ente federado, ao lado da União, dos
Estados-Membros e do Distrito Federal, conforme se verifica no art. 18 da
CRFB/88116.
O Poder Legislativo Municipal é exercido através da Câmara
Municipal117, também conhecido como Câmara de Vereadores.
A Câmara de Vereadores dos Municípios brasileiros,
analisada pela teoria da separação dos poderes, representa o Poder Legislativo
local, com funções legislativas e de fiscalização dos atos do Prefeito e de
administração dos seus serviços. Compõe-se de Vereadores, variando de nove a
cinqüenta e cinco, de acordo com o número de habitantes do Município, eleitos
diretamente pelos eleitores municipais, para uma legislatura de quatro anos,
funcionando com períodos legislativos anuais e sessões plenárias sucessivas
para realizar suas atribuições118.
Nesse aspecto, é importante ressaltar inclusive, a existência
de autores que entendem que o Poder Legislativo municipal, exercido pela
Câmara de Vereadores, não representa um autêntico Poder Legislativo, tendo em
vista que os Vereadores (originalmente, simples fiscais de posturas) não são
115 ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 292. 116 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 232. 117 A CRFB/88 trata o Poder Legislativo municipal de Câmara Municipal. (Nota da Autora). 118 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . 3 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 170-171.
35
considerados parlamentares, não gozando das prerrogativas e das imunidades
próprias119.
A CRFB/88 estabeleceu a possibilidade de os Municípios se
organizarem mediante elaboração das Leis Orgânicas, às quais devem obedecer
aos seus preceitos e princípios, como também os contidos na Constituição dos
respectivos Estados120.
As Leis Orgânicas Municipais, produtos de ação legislativa
da Câmara de Vereadores, devem ser votadas em dois turnos, com interstício
mínimo de dez dias, com manifestação favorável de dois terços dos vereadores,
havendo promulgação da própria Câmara121.
A CRFB/88 dispõe, no artigo 29, sobre o conteúdo da Lei
Orgânica municipal, que é dotada de certa rigidez, já que sua alteração depende
do voto de 2/3 dos membros da Câmara Municipal, uma vez que este quorum
especial é exigido para sua aprovação122.
As funções da Câmara Municipal, são variáveis desde sua
atividade típica de legislar, às de organizar o Município, de controle das contas
públicas, de julgamento político do Prefeito, de assessoramento ao Executivo
local e de administração dos seus serviços123.
A Câmara Municipal é um órgão colegiado, deliberado pelo
Plenário, administrando-se pela Mesa e sendo representados e dirigidos pelo
Presidente. Cabem ao Plenário, as funções mais relevantes, especialmente as
legislativas de votar a Lei Orgânica e suas emendas, leis ordinárias, decretos
legislativos e resoluções, e de controle da contas do Prefeito e de julgamento
deste, nas infrações políticas que cometer no exercício do cargo. Cabe a Mesa
executar as decisões tomadas no Plenário e expedir os atos administrativos de
119 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 232. 120 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 144. 121 ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 285. 122 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 560. 123 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . p. 172.
36
ordem interna. Já o Presidente representa e dirige a Câmara praticando os atos
de condução de seus trabalhos, de administração de seu pessoal e de
relacionamento externo de corporação com outros órgãos e autoridades,
especialmente com o Prefeito124.
O mandato de Vereador dá-se através de uma investidura
política, de representação eleitoral, para uma legislatura de quatro anos. Depois
de diplomado pelo juiz eleitoral, a posse se dará no dia 1º de janeiro seguinte ao
que houve a eleição, em geral no período da manhã, na presença do Vereador
mais votado ou mais idoso, conforme dispuser a Lei Orgânica do Município ou
Regimento Interno. Lavra-se uma ata e cada Vereador que estiver presente deve
assinar o termo de posse e prestar o juramento de dar fiel cumprimento do
mandato, entrando aí em exercício. Logo depois, deve haver a eleição da Mesa e
do Presidente, fazendo com que haja uma séria disputa pelos cargos em votação.
Em geral à posse e a eleição da Mesa deve ocorrer pela manhã, ainda que seja
um dia incômodo, pelas festividades de passagem de ano. Deve-se lembrar que
o Prefeito e o Vice-Prefeito tomam posse perante a Câmara Municipal, devendo
tal fato ocorrer pelo final da tarde ou início da noite, apenas por uma questão
prática, para que o Poder Legislativo local tenha tempo de resolver seus
problemas internos125.
Os vereadores possuem uma representação política e
exercem mandato eletivo de forma assemelhada aos dos parlamentares federais
e estaduais. Diferem-se apenas por conta do território municipal e dos assuntos
de interesse local126.
A remuneração dos vereadores não poderá ultrapassar o
máximo de setenta e cinco por cento do montante fixado, em espécie, para os
Deputados Estaduais, e a despesa com os subsídios não poderá ultrapassar a
cifra de cinco por cento da receita municipal127.
124 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . p. 171. 125 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . p. 179. 126 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . p. 177/178. 127 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil , art. 29.
37
Os Vereadores são invioláveis por suas palavras, votos e
opinião no âmbito do Município, galgando assim, a denominada imunidade
material128.
O Prefeito será processado e julgado, nos casos de crimes
de responsabilidade, pela Câmara Municipal (infração política)129.
2.2 PODER EXECUTIVO
2.2.1 A organização e divisão das funções do Poder Executivo na União
A CRFB/88, em seu art. 76, menciona que o Poder
Executivo da União, é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos
Ministros de Estado.
A competência dada pela CRFB/88 ao Presidente da
República, está definida e relacionada em seu art. 84.
Resta perfeitamente caracterizado, que o Brasil adotou o
sistema de governo republicano e o regime de governo presidencialista, tornando-
se patente a figura-chave do Presidente da República, com inconteste liderança
política, e de seus auxiliares diretos, os Ministros de Estado, na missão última de
direção superior da Administração Pública federal130.
É por intermédio do Presidente da República, no âmbito
federal, acumulando as funções de Chefe de Estado e de Chefe de Governo, com
maior ênfase, que se manifesta a essência da função estatal executiva, e, em
particular, das diversas atribuições do Chefe do Executivo, conforme delineados
no art 84 da CRFB/88131.
128 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 146. 129 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 146. 130 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 262. 131 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 260.
38
A Presidência da República é um órgão titularizado pelo
Presidente da República, que enfeixa as mais importantes atribuições da ótica
federal. A Presidência da República compõe-se de Órgãos de Assistência
(Gabinete Civil e Gabinete Militar) e Órgãos de Assessoramento, tais como: o
Conselho de Desenvolvimento Econômico, Conselho de Desenvolvimento Social,
Consultoria Geral da República, Alto Comando das Forças Armadas etc. (art. 32
do Decreto-Lei nº 200/67)132.
O Presidente da Republica é eleito, simultaneamente com
um Vice-Presidente, dentre brasileiros natos que preencham as condições de
elegibilidade prevista no art. 14, § 3º, da CRFB/88. A eleição realizar-se-á, em
primeiro turno no primeiro domingo de outubro e, em segundo turno, se houver,
no último domingo de outubro, do ano anterior ao do término do mandato
presidencial vigente.
O eleito conquista um mandato de quatro anos, conforme
art. 82 da CRFB/88, do qual tomará posse, no dia 1º de janeiro do ano seguinte
ao da sua eleição, perante o Congresso Nacional, em sessão conjunta, e, se este
não estiver reunido, será convocado extraordinariamente pelo Presidente do
Senado Federal. Os eleitos prestarão o compromisso de manter, defender e
cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro,
sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil.
Com o Presidente da República será eleito o Vice-
Presidente da República, que integralizará a mesma chapa. A eleição do
Presidente da República implica automaticamente a eleição do Vice-Presidente
com ele registrado.
Menciona o art. 79, parágrafo único da CRFB/88 que ao
Vice-Presidente cabe substituir o Presidente nos casos de impedimento (licença,
doença, férias), e suceder-lhe no caso de vaga, e, além de outras atribuições que
lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por
ele convocado para missões especiais.
132 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 271.
39
Ainda, há outros substitutos do Presidente da República, a
saber: o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal
e o Presidente do Supremo Tribunal Federal, que serão sucessivamente
chamados ao exercício da Presidência da República, se ocorrer o impedimento
concomitante do Presidente e do Vice-Presidente ou no caso de vacância de
ambos os cargos.
Havendo vacância do cargo de Presidente da República e
na ausência ou impedimento de um Vice-Presidente, convocar-se-á eleição direta
para noventa dias depois da última vaga, se esta ocorrer antes de iniciar os dois
últimos anos de mandato presidencial, porque, se a última vaga se der nos
últimos dois anos, a eleição será feita trinta dias depois pelo Congresso Nacional,
na forma da lei. Ou seja, vacância nos primeiros dois anos, eleição popular direta;
vacância nos dois anos derradeiros, eleição indireta pelo Congresso Nacional. Em
qualquer dos casos, os eleitos simplesmente completarão o período de seus
antecessores133.
São requisitos de elegibilidade para Presidente da
República:
a) ser brasileiro nato;
b) estar em pleno exercício dos direitos políticos;
c) ter idade superior a 35 anos;
d) não ser inelegível.
O Presidente da República é eleito para o mandato de
quatro anos, permitida a reeleição para um único período subseqüente.
133 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 23 ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 543/544.
40
2.2.2 A organização e divisão das funções do Poder Executivo nos Estados-
Membros
O Poder Executivo Estadual é exercido pelo Governador do
Estado, que será substituído no caso de impedimento (férias, viagem, doença,
licença) e sucedido no caso de vaga (renúncia, morte, impeachment) pelo Vice-
Governador, eleito conjuntamente consigo134.
A idade mínima para o exercício da função política de
Governador é de 30 anos. Ele será auxiliado pelos Secretários de Estado nas
suas tarefas político-administrativas135.
A Constituição do Estado de Santa Catarina, no art. 73,
menciona que no caso da prática de crimes comuns (furto, roubo, homicídio, etc.),
o Governador será processado e julgado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e,
no caso de crimes de responsabilidade, perante a Assembléia Legislativa.
O Governador de Estado pode uma única vez subseqüente,
concorrer à reeleição, sem necessidade de desincompatibilização, conforme o art.
14, §§ 5º e 6º da CRFB/88, muito embora já existam tentativas políticas, para
alterar esse dispositivo constitucional para beneficiar alguns governos atuais, o
que não deixa de ser um atentado contra a democracia136.
2.2.3 A organização e divisão das funções do Poder Executivo no Distrito
Federal
No Distrito Federal o Poder Executivo é, assim como nos
Estados-Membros, exercido pelo Governador, possuindo o mesmo tratamento
constitucional, quanto à prerrogativa dos direitos político-administrativos.
134 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 142. 135 ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 280. 136 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 143.
41
O Governador do Distrito Federal será eleito na mesma data
que serão eleitos os Governadores dos Estados-Membros. Sua eleição é para um
mandato de quatro anos, e será realizada no primeiro turno no primeiro domingo
de outubro e, no segundo turno, se houver, no último domingo de outubro do ano
anterior ao término do mandato do que deva suceder, tomando posse no dia 1º de
janeiro do ano subseqüente, e obedece ao princípio da maioria absoluta, tal como
a eleição do Presidente da República, aplicando-lhe o art. 77 da CRFB/88.
Com o Governador elege-se o Vice Governador, que, como
ocorre nos Estados-Membros, o substitui nos impedimentos ocasionais e o
sucede no caso de vacância. Não cabe a Constituição Federal indicar os
substitutos eventuais do Governador do Distrito Federal, do mesmo modo que
não o faz em relação aos Governadores estaduais. A Lei Orgânica do Distrito
Federal é quem define quem assume o cargo na hipótese de impedimentos ou de
vacância de Governador e de Vice-Governador 137.
2.2.4 A organização e divisão das funções do Poder Executivo nos
Municípios
O Prefeito é o chefe do Poder Executivo municipal, sendo o
dirigente maior do Poder Executivo e o representante do Município. As decisões
são tomadas exclusivamente por ele, sem ter obrigação de consultar quem quer
que seja tendo obrigação apenas de prestar contas à Câmara Municipal. Não
estão submetidos às autoridades federais ou estaduais, havendo plena liberdade
em seus atos, observadas as disposições constitucionais e orgânicas138.
O Município é representado judicialmente pelo Prefeito
Municipal, de acordo com o art. 12, II, do Código de Processo Civil. Esta
representação se dá pessoalmente ou através de procuradores municipais,
funcionários públicos especializados, ocupantes de cargos em comissão de
137 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . p. 632. 138 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . p. 147.
42
assessores jurídicos ou autônomos, prestando serviços desde que estes últimos
tenham procuração com poderes específicos.
Conforme o disposto no artigo 37, § 6º, da CRFB/88, os atos
dos servidores e agentes municipais, nas atividades da administração local, são
de responsabilidade da municipalidade. Ainda, o art. 29, X, do mesmo texto legal
menciona que o Tribunal de Justiça é competente para julgar os Prefeitos
municipais.
Cabe a Lei Orgânica Municipal, seguindo os preceitos das
Constituições Federal e Estadual, a definição das funções do Prefeito Municipal.
Costa139 menciona que o Prefeito municipal tem,
basicamente, funções de governo e funções administrativas, sendo que as
funções de governo se dividem em funções políticas, funções legislativas e
funções executivas. Segundo ele:
As funções políticas são: 1) representação do município; 2) comparecimento e informações à Câmara Municipal; e 3) convocação extraordinária desta. As funções legislativas podem ser: 4) apresentação de projeto de lei; 5) sanção, promulgação e veto de leis; e 6) elaboração do orçamento. Por outro lado, as funções executivas vêm a ser: 7) execução de leis e de outras normas; 8) expedição de decretos e atos administrativos; 9) prestação de contas e relatório da administração; e 10) planejamento da administração local. Por fim, as funções administrativas, que absorvem bastante atenção do Prefeito podem ser nominadas como: 11) administração do patrimônio municipal; 12) execução do orçamento; 13) abertura de créditos; 14) arrecadação, guarda e aplicação da receita municipal; 15) execução de obras e serviços; 16) decretação de desapropriação; 17) imposição de penalidades administrativas; 18) execução da divida ativa; 19) organização e direção do funcionalismo; 20) despacho de expediente; 21) publicação dos atos administrativos; 22) expedição de certidões; 23) execução de atribuições delegadas; e 24) requisição de força policial.
139 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . p. 147/148.
43
O Prefeito municipal pode convocar a Câmara Municipal,
para apreciar projetos de lei, com prazo de urgência para sua aprovação, em
matéria de interesse público relevante. Esta convocação deve ser dirigida ao
Presidente da Casa Legislativa, que transmitirá a informação aos Vereadores,
com prazo para que possa haver o comparecimento. Não pode haver convocação
por edital ou qualquer outra forma, mesmo que publicada na imprensa140.
A eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito, juntamente com a
de Vereadores, será simultaneamente realizada em todo o País, para o mandato
de quatro anos, mediante pleito direto, conforme menciona o art. 29, I da
CRFB/88, dando-se sua investidura em razão da eleição. Esta deve ocorrer até
noventa dias antes do término do mandato dos que devam suceder, conforme
consta no art. 28, II, do mesmo dispositivo legal.
Haverá segundo turno para os dois candidatos mais
votados, no caso de Municípios com mais de duzentos mil eleitores, art. 77 e §§
da CRFB/88. Na eleição para o Poder Executivo, prevalece o princípio
majoritário141. A Justiça Eleitoral, reconhecendo os vencedores, diploma os
mesmos, no que encerra sua participação da investidura desses cargos.
A posse do Prefeito e do Vice-Prefeito ocorrerá no dia 1º de
janeiro do ano subseqüente ao da eleição, os quais tomam posse frente ao
Presidente da Câmara Municipal, não obstante se tratar de um ato administrativo
e, não legislativo, razão pela qual não exige manifestação do Plenário, nem
necessita de quorum de funcionamento.
Compete ao Prefeito Municipal firmar compromisso
regimental e assinar o termo de posse, sendo que logo após o Presidente da
Casa Legislativa o empossará, assina o termo de exercício, em livro próprio do
Município, cessando aí sua investidura do cargo. As questões daí em diante se
140 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . p. 149/150. 141 Para os municípios com mais de 200.000 eleitores, será eleito pela maioria absoluta dos votos válidos, excluindo-se os brancos e nulos. Para os municípios com menos de 200.000 eleitores, adota-se o princípio majoritário. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico . 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 1205).
44
processam perante a Justiça Eleitoral ou frente à própria Câmara Municipal, a
quem cabe apreciar pedido de licença, impedimento, declaração de vaga,
cassação de mandato renúncia e demais questões142.
Dispõe a CRFB/88, no art. 29, V, que o subsídio do Prefeito
e do Vice-Prefeito deve ser fixado através de lei. Percebe-se, então, que o
subsídio é fixado para os quatro anos que dura à legislatura e pode, ao longo do
tempo, perder valor, de modo que deva ser previsto algum tipo de correção
monetária, para evitar a desvalorização excessiva. Deve a Lei Orgânica disciplinar
a matéria, por ser questão polêmica e que pode ser entrave nas relações entre os
Poderes Políticos locais, inclusive disciplinando o teto da remuneração dos
serviços públicos, tendo por base o que percebe o Prefeito Municipal como
subsídio143.
O Prefeito Municipal será processado e julgado, nos casos
de crimes comuns, perante o Tribunal de Justiça e, nos de responsabilidade, pela
Câmara Municipal (infração política)144.
2.3 PODER JUDICIÁRIO
2.3.1 A organização e divisão das funções do Poder Judiciário na União
O Poder Judiciário organizado no sistema brasileiro tem o
Supremo Tribunal Federal, como órgão de cúpula da justiça brasileira,
responsável pela guarda da CRFB/88. Além dele, há outros órgãos superiores,
colocados em posição subalterna ao Supremo Tribunal Federal. Entre os órgãos
superiores encontra-se o Superior Tribunal de Justiça, que tem a função de ser o
guardião do direito federal, também órgão de cúpula, razão pela qual se diz haver
superposição de ambos os tribunais (STF e STJ)145.
142 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . p. 159. 143 COSTA, Nelson Nery. Direito municipal brasileiro . p. 159/160. 144 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 146. 145 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 211.
45
Os juízes federais representam os órgãos judiciais de
primeiro grau na Justiça Federal e suas competências circunscrevem-se às
causas nas quais a União tiver interesse, direta ou indiretamente146.
Há, também, a Justiça Federal especializada, como a do
Trabalho, Eleitoral e Militar, que têm por função, processar e julgar matérias de
natureza do trabalho, eleitoral e militar, e à Justiça Federal comum que processa
e julga o remanescente, ou seja, todo o resíduo, desde que haja interesse da
União, exceto as causas de falência, acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça
Eleitoral e à Justiça do Trabalho147.
A Justiça Federal comum está organizada no âmbito
nacional em cinco regiões. Cada Estado-Membro, assim como o Distrito Federal,
constituirá uma seção judiciária federal que terá por sede a respectiva Capital, art.
110 da CRFB/88. A competência da Justiça Federal comum vem discriminada no
art. 109 da CRFB/88. Em segundo grau de jurisdição a Justiça Federal comum é
exercida pelos Tribunais Regionais Federais, cuja composição e competência
estão previstas nos arts. 107 e 108 da CRFB/88148.
A Justiça Militar é exercida pelos juízes militares e pelo
Superior Tribunal Militar (STM), com competência para processar e julgar os
crimes militares definidos em lei, arts. 122 e 124 da CRFB/88149.
A Justiça Eleitoral é exercida pelo Tribunal Superior Eleitoral,
pelos Tribunais Regionais Eleitorais, juízes eleitorais e pelas juntas eleitorais.150
A Justiça do Trabalho está composta pelo Tribunal Superior
do Trabalho, pelos Tribunais Regionais do Trabalho e pelas Varas do Trabalho,
que substituíram as juntas de conciliação e julgamento151.
146 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Breves comentários à Constituição Federal . p. 337. 147 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 729/730. 148 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 243. 149 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 211. 150 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 211. 151 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 211.
46
2.3.2 A organização e divisão das funções do Poder Judiciário nos
Estados-Membros
À Justiça Estadual cabe aplicar o direito estadual e o federal
comum, desde que não haja interesse da União. Na realidade, a Justiça Estadual
aplica mais as leis federais do que as estaduais152.
A Justiça Estadual Comum é exercida, em primeiro grau de
jurisdição, pelos juizes de direito, pelos juizados especiais e pelos juízes de paz
(cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro
anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos etc.), e, em
segundo grau, pelo Tribunal de Justiça sua instância maior, órgão de cúpula153.
A Justiça Estadual Comum está organizada em cada
Estado-Membro, com competência residual e com jurisdição limitada ao território
estadual, sendo exercida por juízes de direito e desembargadores nos Tribunais
de Justiça de cada Estado 154.
Os juízes de Direito estaduais podem exercer a jurisdição
nas Zonas Eleitorais155.
A lei estadual, de iniciativa do Presidente do Tribunal de
Justiça, poderá criar a Justiça Militar Estadual, constituída, em primeiro grau,
pelos Conselhos de Justiça, e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça ou
por um Tribunal Militar. Portanto, a Justiça Estadual organiza-se em dois sentidos.
De um lado, como integrante da chamada Justiça Comum. De outro, fazendo
parte da Justiça Militar, caso em que fica outorgado ao Judiciário Militar Estadual
o julgamento dos policiais militares e dos bombeiros militares nos crimes militares,
definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e
da patente dos oficiais e da graduação das praças. 156
152 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 730. 153 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 211/212. 154 FRIEDE, Reis. Curso analítico de direito constitucional e de teor ia geral do Estado . p. 243. 155 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Breves comentários à Constituição Federal . p. 337. 156 ARAUJO, L. A. D; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional . p. 281/282.
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A Justiça Estadual Especializada refere-se à Justiça Militar,
no que atine ao processamento e julgamento dos crimes militares cometidos por
policiais militares, onde o efetivo estadual da instituição seja superior a 20.000
integrantes. Compõe-se, em primeiro grau de jurisdição por conselhos de justiça
e, no segundo, pelo Tribunal de Justiça ou por um Tribunal de Justiça Militar (no
Estado em que houver). 157
A estrutura política, administrativa e jurisdicional no Estado
brasileiro, encontra-se fundada na teoria apresentada por Montesquieu, que será
tratada no capítulo seguinte.
157 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual de direito constitucional . p. 212.
CAPÍTULO 3
UMA ANÁLISE DA PROPOSTA DE MONTESQUIEU APLICADA AO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS
O princípio da separação de Poderes, como se depreende
desde Aristóteles, não antecede a existência das Constituições, mais se constrói
a partir dela158.
Nos Estados monárquicos antigos, medievais, e até mesmo
no começo da idade moderna, bem como nas primitivas repúblicas gregas e
romanas, não havia em regra, divisão funcional do poder do governo. Naquelas o
monarca, e nestas as assembléias populares, acumulavam às funções de legislar,
a execução das leis e o julgamento das controvérsias. Entretanto, já os filósofos
antigos cogitaram das limitações do governo. Platão, no Diálogo das leis,
aplaudindo Licurgo por contrapor o poder da Assembléia dos Anciões ao poder do
Rei, doutrinou que “(...) não se deve estabelecer jamais uma autoridade
demasiado poderosa e sem freio nem paliativos”, e Aristóteles, em sua obra
Política, chegou a esboçar a tríplice divisão das funções do Poder em “legislativo,
executivo e administrativo”159.
O princípio ganhou consistência no século XVIII, para
enfraquecer o Poder absoluto dos monarcas que deram unidade política ao
Estado soberano do século XVII. De fato, a dispersão medieval desaparece com o
nascimento do Estado moderno, quando o poder se concentra no monarca, cuja
autoridade se amplia160.
158 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 116. 159 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 219. 160 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 116.
49
Tal teoria foi a fórmula encontrada pelo pensador filósofo
francês para aplacar os eventuais excessos do regime absoluto, no qual o
governante enfeixava em suas mãos todos os poderes do Estado. Na verdade,
sua concepção foi cópia do que encontrara ao estudar o sistema já vigorante na
Inglaterra de seu tempo; tanto que, antes de publicar a obra ‘Do espírito das leis’,
no qual expõe a teoria da separação, já produzira ‘A Constituição de Inglaterra’161.
Entretanto, com o aparecimento da burguesia e da empresa
capitalista, o absolutismo do monarca, que dizia com o intervencionismo estatal,
deveria ceder o lugar à liberdade na economia, na ordem social e na política162.
Com o Estado liberal, a separação de Poderes passa a ser
executada como dogma. Menciona-se, na França, o artigo 16 da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão: “Toda a sociedade em que a garantia dos
direitos não esteja assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não
tem Constituição”163.
A Constituição francesa de 1848, como as anteriores,
reafirmou o princípio de maneira incisiva: “(...) a separação dos poderes é a
primeira condição de um povo livre”164.
O princípio da separação de Poderes encontrou em
Montesquieu seu expoente máximo. Antes, porém, Aristóteles, na Antiguidade
grega, havia tratado do tema, ao distinguir a assembléia-geral, o corpo de
magistrados e o corpo judiciário (deliberação, mando e julgamento). 165
Somente no século XVIII com ‘O Espírito das Leis’ foi que
Montesquieu, sistematizou o princípio com profunda intuição. Coube-lhe a glória
de erigir as divagações filosóficas dos seus predecessores em uma doutrina
sólida que foi desde logo acolhida como dogma dos Estados liberais e que
161 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Breves comentários à Constituição Federal . vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 46. 162 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 116. 163 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 116. 164 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 221. 165 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 116.
50
permanece até hoje sem alterações substanciais. Antes mesmo dos Estados
europeus, a América do Norte acolheu com entusiasmo a fórmula do escritor. A
primeira Constituição escrita que adotou integralmente a doutrina de Montesquieu
foi a da Virgínia, em 1776, seguidos pelas Constituições de Massachussetts,
Maryland, New Hampshire e pela própria Constituição Federal de 1787.
Reafirmaram os constitucionalistas norte-americanos, de modo categórico, que a
concentração dos três poderes num só órgão do governo, representa a verdadeira
definição de tirania166:
Quando na mesma pessoa ou corporação, o poder
legislativo se confunde com o executivo, não há mais liberdade. Os três poderes
devem ser independentes entre si, para que se fiscalizem mutuamente, coíbam os
próprios excessos e impeçam a usurpação dos direitos naturais inerentes aos
governadores. O Parlamento faz as leis, cumpre-as o executivo e julga as
infrações delas o tribunal. Em última análise, os três poderes são os serventuários
da norma jurídica emanada da soberania nacional167.
Aristóteles construiu sua teoria política a partir do exame de
inúmeras Constituições concretas. Disso resultou a aceitação, por parte do
filósofo grego, da idéia de Constituição mista, ou seja, aquela em que os vários
grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em
que o exercício do governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte
constitutiva da sociedade, é comum a todos. Assim, a melhor Constituição é a
mista, porque só ela tem em conta, ao mesmo tempo, os ricos e os pobres168.
É de Locke a afirmação de que há três Poderes: Legislativo,
Executivo e Federativo. O Poder Federativo se refere ao direito de fazer a paz e a
guerra, de celebrar tratados e alianças e de conduzir os negócios com pessoas e
comunidades estrangeiras, e corresponde a uma faculdade de cada homem no
estado natural, antes, pois, de entrar em sociedade. Relativamente ao Poder
166 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 220 167 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 220. 168 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 114-115.
51
Legislativo, a comunidade delega à maioria parlamentar o exercício do poder de
fazer as leis. Há assim uma supremacia do Poder Legislativo dentro do Estado.
Há necessidade, contudo, de uma exigência de separação de Poderes (orgânico-
pessoal) entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo: para que a lei seja
imparcialmente aplicada é necessário que não a apliquem os mesmos homens
que as fazem, pois não há nenhum titular do Poder que dele não possa abusar169.
O princípio da separação dos poderes, embora concebido na
Antiguidade por Aristóteles, teve sua formulação teórica com Locke e
Montesquieu. Locke mencionava o Poder Federativo, que tratava do que dissesse
respeito às relações exteriores do Estado, o Poder Legislativo e o Poder
Judiciário, aludindo ainda a um quarto Poder, a Prerrogativa de competência do
príncipe, para a promoção do bem comum no caso de omissão ou lacuna da lei.
O princípio serviu historicamente para limitar o poder
absoluto dos monarcas (século XVII) e de fundamento para o liberalismo
emergente. Por isso mesmo é que distingue Montesquieu três Poderes do Estado:
o Poder Legislativo, o Poder Executivo (poder executivo das coisas que
dependem do direito das gentes) e o Poder Judiciário (poder executivo das coisas
que dependem do direito civil), correspondendo a cada um desses poderes uma
função do Estado. O autor de O espírito das leis esclarece, então, que a liberdade
do homem estaria em perigo caso se concentrassem numa só pessoa os três
Poderes antes referidos, pois a experiência mostra que todo homem que detém o
poder tende abusar dele. Mas, como os Poderes são dinâmicos e não estáticos
quanto ao seu exercício, é preciso concebê-los como harmônicos e
interdependentes. Daí a formulação da técnica dos freios e contrapesos (checks
and balances), começada por Montesquieu e desenvolvida por Bolingbroke, na
Inglaterra, durante o século XVIII170.
169 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 115. 170 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis . Trad. Jean Melville. São Paulo:
Martin Claret, 2002. p. 164/166.
52
Montesquieu trata do princípio da separação dos Poderes,
no Capítulo VI do Livro XI de O Espírito das leis. Referido Capítulo tem por
epígrafe: “Da Constituição de Inglaterra”, parecendo então que o tema da
separação de Poderes se reduzia ao Capítulo sobre a constituição de
Inglaterra171.
Até Montesquieu, falava-se apenas em função legislativa e
função executiva, às quais o autor de ‘O Espírito das leis’ acrescenta a função
judicial, embora não mencione o termo Poder Judiciário.
Em "O Espírito Das Leis", Montesquieu ensina como evitar a
concentração do poder, como distribuí-lo, para que haja lei, lei de verdade, lei
ajustada ao espírito das leis, o espírito nacional. Não afirmou existirem três
poderes no Estado, devidamente separados; doutrinou, isto sim, pela
necessidade do equilíbrio entre os poderes, inspirando o princípio dos freios e
contrapesos, quando os mesmos forem exercidos por pessoas diversas.
Mencionou, Montesquieu172, que “Há em cada Estado três
espécies de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que
dependem do direito das gentes, e o poder executivo daquelas que dependem do
direito civil”.
Ao explicar a definição das funções do poder,
Montesquieu173 assim menciona:
Pelo primeiro poder, o príncipe ou o magistrado cria as leis para um tempo determinado ou para sempre, e corrige ou ab-roga aquelas que já estão feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questões dos indivíduos. Chamaremos este último “o poder de julgar”, e o outro chamaremos, simplesmente, “o poder executivo do Estado”.
171 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 115. 172 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis . p. 165. 173 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis . p. 165/166.
53
Neste sentido, o Poder Legislativo fica com a função de criar
leis; o Poder Executivo com a função de declarar a guerra ou celebrar a paz; e o
Poder Judiciário com a função de castigar os crimes, julgando os que
descumprirem as leis.
3.2.1 Os Poderes
O poder é uno e indivisível, no âmbito do Estado,
exteriorizando-se por meio de funções.
Segundo Araújo, “(...) a vontade estatal é única,
manifestando-se, porém, por suas funções, a executiva, a legislativa e a
judiciária”174.
Na linha da abscissa o exercício das funções do governo
costuma ser atribuído a três agências – executivo legislativo e judiciário - que as
primeiras Constituições, com base nas obras de Locke e de Montesquieu,
designaram como poderes do Estado (poder executivo, poder legislativo e poder
judiciário)175.
A divisão das funções do poder de Estado em três órgãos
distintos (Legislativo, Executivo e Judiciário) independentes e harmônicos entre si,
representa a essência do sistema constitucional. Uma Constituição que não
contenha esse princípio, não é Constitucional, como afirmaram os teóricos do
liberalismo176.
Tratando do Legislativo, Executivo e o Judiciário,
Montesquieu177 afirma:
Pelo primeiro poder, o príncipe ou o magistrado cria as leis para um tempo determinado ou para sempre, e corrige ou ab-roga aquelas que já estão feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança,
174ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 299. 175 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Fundamentos do direito constitucional . p. 359. 176 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 219. 177 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis . p. 165/166.
54
previne invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questões dos indivíduos. Chamaremos este último “o poder de julgar”, e o outro chamaremos, simplesmente, “o poder executivo do Estado”.
Defende, também Montesquieu178, que a liberdade do
cidadão está relacionada a confiança que deposita no governo e nas leis:
Quando em uma só pessoa, ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se o poder executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. E se estiver ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.
Como as Constituições não definem o que seja Poder
Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, e não alinham elementos
suficientes sobre o conteúdo e extensão das correspondentes funções, a prática
constitucional desenvolveu-se segundo as realidades do Poder, instruída pelos
subsídios de uma doutrina quase sempre ancilar, ou justificadora desse Poder 179.
Dispõe o art. 2º da CRFB/88, que “são Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
A independência e a harmonia entre os Poderes do Estado
indicam, como princípio, que cada um deles projeta uma esfera própria de
atuação, cuja demarcação tem por fonte a própria norma constitucional180.
Os Poderes de Estado, na clássica tripartição de
Montesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, são o Legislativo, o
178 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis . p. 166. 179 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Fundamentos do direito constitucional . p. 361. 180ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 97.
55
Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas
funções reciprocamente indelegáveis (CRFB/88, art. 2º). [...]. O que há, portanto,
não é separação de Poderes como divisão absoluta de funções, mas, sim,
distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas
harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal
é uno e indivisível181.
Não é viável a manutenção de Poderes harmônicos,
independentes e autônomos dentro de uma estruturação rígida de funções 182.
Finalmente, com Montesquieu, a teoria da separação das
funções dos Poderes é concebida como um sistema em que se conjugam um
Poder Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Judiciário, harmônicos e
independentes entre si, tomando, praticamente, a configuração que iria aparecer
na maioria das Constituições.
Em sua obra “De L’Espitit des Lois”, aparecida em 1748,
Montesquieu afirma a existência de funções intrinsecamente diversas e
inconfundíveis, mesmo quando confiadas a um só órgão. Em sua opinião, o
normal seria a existência de um órgão próprio para cada função, considerando
indispensável que o Estado se organize com três poderes, pois “Tudo estaria
perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou
do povo, exercesse esses três poderes”183.
O ponto obscuro na teoria de Montesquieu é a indicação das
atribuições de cada um dos Poderes. Com efeito, a lado do Poder Legislativo
coloca-se um Poder Executivo “das coisas que dependem do direito das gentes” e
outro Poder Executivo “das que dependem do direito civil”184.
181MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro . 30 ed. atual., São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 60–61. 182ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 303. 183 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 183–184. 184 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 183–184.
56
Entretanto, ao explicar com mais minúcias as atribuições
deste último, diz que por ele o Estado “(...) pune os crimes ou julga as querelas
dos indivíduos”. E acrescenta: “(...) chamaremos a este último o poder de julgar e,
o outro, simplesmente, o poder executivo do Estado”. O poder que se verifica é
que Montesquieu, já adotando a orientação que seria consagrada pelo
liberalismo, não dá ao Estado qualquer atribuição interna, a não ser o poder de
julgar e punir. Assim, as leis, elaboradas pelo Poder Legislativo, deveriam ser
cumpridas pelos indivíduos, e só haveria interferência do executivo para punir
quem não as cumprisse185.
Segundo Araújo186:
(...) a garantia de independência entre os Poderes brota da Constituição. Só é possível cogitar de poderes independentes quando as atribuições de cada qual são ditadas diretamente pela Constituição. Disso resulta que, para o exercício das funções que lhe são próprias, congênitas, um Poder não precisa consultar o outro, vale dizer, exerce as respectivas funções sob regime de completa independência.
Essa separação de Poderes não pode ser entendida da
maneira absoluta como pretendiam, nos primeiros tempos, os teóricos do
“presidencialismo puro” norte-americano. Nem decorre da doutrina de
Montesquieu que cada um dos três clássicos poderes deva funcionar com plena
independência e plena autonomia, fechado em departamento estanque. Melhor
será falar-se em separação de funções. A divisão é formal, não substancial. O
poder é um só; o que se triparte em órgãos distintos é o seu exercício187.
Aquilo que de inicio se concebeu como “separação dos
poderes” evoluiu para o que se passou a entender como “divisão e equilíbrio dos
poderes”. Diversamente do princípio da separação dos poderes, que se
expressava num enunciado rígido e abstrato, o principio da “divisão e equilíbrio
dos poderes” é flexibilizado pelo fator jurídico e por fatores políticos; o fator
185 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado . p. 183–184. 186ARAUJO, L. Al. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 301. 187 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 221.
57
jurídico contêm-se na fórmula concreta da divisão dos Poderes, embutida no
mecanismo constitucional dos freios e contrafreios (pesos e contrapesos ou
checks and balances); já os fatores políticos correspondem a um processo em
que se tem apresentado ciclicamente, com nuances e por razoes várias, seja a
precedência do legislativo, seja a hegemonia do executivo, seja a supremacia do
judiciário188.
Aliás, já se observou que Montesquieu nunca empregou em
sua obra política as expressões “separação de Poderes” ou “divisão de Poderes”,
referindo-se unicamente à necessidade do “equilíbrio entre os Poderes”, que é o
método de freios e contrapesos adotados pelo Estado brasileiro, em que um
Poder limita o outro. Seus apressados seguidores é que lhe deturparam o
pensamento e passaram a falar em “divisão” e “separação de Poderes”, como se
estes fossem estanques e incomunicáveis em todas as suas manifestações,
quando, na verdade, isto não ocorre, porque o Governo é a resultante da
interação dos três Poderes do Estado – Legislativo, Executivo e Judiciário - ,
como a Administração o é de todos os órgãos desses Poderes189.
Com efeito, caso não fosse possível certa flexibilização
nessa divisão de funções, o Poder Legislativo, para, por exemplo, contratar
servidores, deveria reportar-se ao Poder Executivo, dado que sua função seria
exclusivamente a edição de atos normativos de caráter geral e abstrato190.
Objeto desde ponto é o princípio da divisão funcional do
poder de soberania em três órgãos pelos quais ela se manifesta na sua plenitude:
um que elabora a lei (Poder Legislativo) outro que se encarrega da sua execução
(Poder Executivo) e o terceiro (Poder Judiciário) que soluciona os conflitos,
pronuncia o direito e assegura a realização da justiça191.
Logo, o que se constata é que o texto constitucional
prioritariamente designou ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo e ao Poder 188 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Fundamentos do direito constitucional . p. 360. 189MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro . p. 61. 190ARAUJO, L. A. David; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 303. 191 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 219.
58
Judiciário, respectivamente, as funções administrativa, legislativa e judicante. Não
só essas, porém. É que, embora de forma subsidiária, cada Poder exerce função
que originariamente pertenceria aos demais192.
É dessa relação que nasce a conceituação de funções
típicas e atípicas193.
Funções típicas são as que guardam uma relação de
identidade com o Poder por que são desempenhadas194.
Atípicas, contrariamente, são aquelas que não guardam nota
de identidade e, por isso mesmo, são originariamente desincumbidas pelos outros
órgãos de poder195.
Nessa relação, o Poder Executivo tem a função de
administrar e aplicar a lei de ofício, e as funções atípicas de legislar e julgar. Por
exemplo, quando nomeia ou demite um funcionário, ou contrata uma obra pública,
exerce função administrativa, portanto, sua função típica. Quando, porém, toma a
iniciativa de um projeto de lei realiza função típica do Poder Legislativo196.
Por isso mesmo, a divisão formal e funcional (não
substancial) do Poder do Estado repele o significado literal do termo
independente. Os três poderes só são independentes no sentido de que se
organizam e funcionam separadamente, mas se entrosam e se subordinam
mutuamente na finalidade essencial de compor os atos de manifestação da
soberania nacional, mediante um sistema de freios e contrapesos, na expressão
dos constitucionalistas norte-americanos, realizando o ideal de contenção do
poder pelo poder, conforme doutrinou Montesquieu197.
192ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 303. 193ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 303. 194ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 303. 195ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 303. 196ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 304. 197 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 222.
59
O mesmo raciocínio vale para o Poder Judiciário.
Tipicamente deve julgar. Os atos administrativos de seus serviços internos, como,
por exemplo, a aquisição de suprimentos, conquanto função atípica é fundamental
para a preservação da autonomia e independência desse Poder em face do
Poder Executivo. Assim, independe de cláusula constitucional expressa. Agora, a
capacidade de elaboração das suas propostas orçamentárias é função atípica que
só existe em virtude de anotação expressa no texto constitucional, pois, embora
seja garantia de suma importância, a ausência dessa prerrogativa não
desqualificaria a independência do Poder Judiciário198.
Com relação ao Poder Legislativo, veja-se a questão do
julgamento dos crimes de responsabilidade do Presidente da República. Cuida-se
de função atípica, cuja existência não é inerente ao principio da independência e
harmonia entre os Poderes. Logo, sua existência tem lugar em virtude da
indicação textual dos arts. 52, I, 85 e 86 da CRFB/88199.
Tratando do tema, Maluf afirma200:
(...) o Legislativo, o Executivo e o Judiciário são poderes independentes no sentido literal da palavra, já que devem ser harmônicos e coordenados entre si. São órgãos de manifestação do poder de soberania nacional que é, na sua essência, uno e indivisível. Cada um, na esfera de sua função específica, exerce a totalidade desse poder.
Já Carvalho menciona201 que
(...) o princípio da separação de Poderes, tão caro aos liberais, se acha em processo de irreversível transformação: o Estado contemporâneo não aceita mais a rigidez da separação de Poderes. Sem negar o princípio, cumpre, no entanto, utilizá-lo de modo a compartilhar a eficiência do Estado com a preservação das liberdades constitucionais.
198ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 304. 199ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 304. 200 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 222. 201 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 381.
60
A soberania é realmente, necessariamente, una e indivisível.
Ora, o Estado é a organização da soberania, e o governo é a própria soberania
em ação. O poder, portanto, é um só, uno e indivisível na sua substância. Não
pode haver duas ou mais soberanias dentro de um mesmo Estado, mas pode
perfeitamente haver órgãos diversos de manifestação do poder de soberania.
Cada órgão, dentro da sua esfera de ação, exerce a totalidade do poder
soberano. Em outras palavras: cada ato de governo, manifestado por um dos três
órgãos, representa uma manifestação completa do poder 202.
Assim, pode-se concluir é que mera opção pela Separação
dos Poderes, consagrada pelo art. 2º de CRFB/88, quando prenuncia a adoção de
típicas e as atípicas necessárias à manutenção de sua independência203.
3.2.2 PODER EXECUTIVO
Como todo Poder, o Executivo tem suas funções atribuídas
na CRFB/88.
Segundo Araújo204
A função executiva tem por objeto a administração da coisa pública. Nesse sentido, ela se realiza por meio de atos e decisões produzidos com a finalidade de dar cumprimento ao estabelecido nas leis. A função executiva materializa-se pelos chamados atos administrativos.
Já para Temer205,
O Executivo, por sua vez, tem sua independência revelada palas competências privadas que lhe são atribuídas e, ainda, porque a Constituição lhe confere, independentemente de qualquer autorização do Legislativo ou do judiciário, a direção superior da administração pública.
202 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado . p. 221. 203ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional p. 304. 204ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 300. 205 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional . 10 ed., São Paulo: Malheiros, 1993. p.
123.
61
O Poder Executivo tem por principal desígnio constitucional
a realização da função administrativa. Nesse sentido, sua tarefa consiste em
aprimorar, em nível imediatamente infralegal, os comandos normativos. É um
aplicador da lei, na gerência dos negócios públicos. 206
Para Montesquieu o Poder Executivo era denominado como
poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes. Para ele, este
Poder deveria permanecer nas mãos de um monarca, porque esta parte do
governo, que quase sempre tem necessidade de uma ação instantânea, é mais
bem administrada por um só do que por vários207.
O ordenamento jurídico brasileiro seguiu na integra o Poder
Executivo estabelecido por Montesquieu, mantendo-se o poder de governar nas
mãos de uma só pessoa.
3.2.3 PODER LEGISLATIVO
O Poder Legislativo é indissociável do regime democrático, e
se legitima pela Constituição208.
A CRFB/88 consagra o princípio da divisão ou separação de
Poderes (artigo 2º), cabendo ao Poder Legislativo o exercício precípuo da função
legislativa voltada para a criação de normas jurídicas obrigatórias que vão inovar
o Direito, e aos Poderes Executivo e Judiciário a sua realização209.
Segundo Araújo210,
A função legislativa pode ser definida como a criação e inovação do ordenamento jurídico. Com efeito, tem por finalidade a formação de regras genéricas e abstratas, que devem ser compulsoriamente observadas não só pelos indivíduos como
206ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 308. 207 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis . p. 170. 208 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 599. 209 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 599. 210ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional p. 300.
62
também pelos órgãos estatais. A lei é o ato tipicamente produzido pela função legislativa.
O Estado contemporâneo não mais se compatibiliza com a
rígida separação de Poderes do século XVIII, seja pela expansão, como se viu, de
suas atividades, seja pela lentidão do processo de criação das leis no âmbito do
Legislativo, circunstâncias essas que levaram o Executivo a ampliar o espectro de
sua atuação normativa.
Assinale-se, todavia, que o “Poder Legislativo, por natureza,
corresponde à sociedade; e, como representantes dela, às câmaras, cuja missão
é formular regras públicas em harmonia com as necessidades de cada época”.
Daí o indeclinável papel que cabe ao Legislativo no Estado Democrático de
Direito, voltado para o controle e a fiscalização dos atos do Executivo, impedindo-
lhe os abusos comprometedores das liberdades democráticas211.
Para Montesquieu, o Poder Legislativo é mais bem ordenado
por muitos do que por um só212.
A estrutura do Poder Legislativo pode apresentar-se sob
duas formas: unicameral e bicameral213.
A bicameralidade é peculiaridade do regime federativo. É
que, possuindo duas Casas Legislativas, a Câmara dos Deputados e o Senado, a
primeira volta-se à representação do povo e a segunda, o Senado Federal, tem a
finalidade de cumprindo o mister federativo, dar lugar à representação das
unidades federadas na formação da vontade central. Por isso, podemos afirmar
que o bicameralismo brasileiro é do tipo federativo214.
Verifica-se, pois, com tais exemplos, que o princípio da
Separação de Poderes não deve ser entendido naquela rigidez absoluta que
historicamente deu origem ao seu surgimento, justificado pela necessidade de se
211 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 600. 212 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis . p. 170. 213ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 336. 214ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 336.
63
limitar o poder do monarca. Assim, quando o Senado Federal aprecia a indicação,
pelo Presidente da República, de nome para ocupar determinado cargo na
estrutura política da República, está freando o Executivo que, por sua vez, freia o
Legislativo ao vetar projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional (artigo 66, §
1º). Da mesma forma o Poder Judiciário, que, se não exerce função legislativa,
declara a inconstitucionalidade das leis215.
Carvalho216 narra que,
(...) o rei consultava o Magnum Consilium (de cujas reuniões surgiu o Parlamento) para fazer leis e lançar impostos. O Parlamento não legislava, aprovava medidas. A sua função legislativa decorreu de prática posterior. No fim de século XIV, com a separação das câmaras e como parte do mesmo processo geral, o sistema de petição ao rei contra agravos sofridos nos direitos ou contra a infração a infração de costumes transforma-se em processo legislativo. O Parlamento que, até então, se limitara a opinar quando consultado e somente sobre o consultado, investiu-se de autoridade legislativa, elaborando a lei, que o rei sancionava, reservando-se a prerrogativa de obstar à sua execução pelo veto.
O Parlamento vai, então, alcançando novas funções. Depois
da tarefa de legislar, outras funções vão-se alinhando, em virtude do quadro
político: controle, investigação, eleitorais, jurisdicionais, deliberativas,
administrativas, de orientação política e de comunicação217.
Ao lado das funções típicas do Legislativo, quais sejam, a
criação da lei, a fiscalização e o controle dos atos do Executivo, a Constituição
atribui-lhe as funções atípicas consubstanciadoras da concepção de freios e
contrapesos, inerentes às relações entre os Poderes do Estado. Assim, o Poder
Legislativo, além de criar o Direito, participa da função jurisdicional e executiva,
quando o Senado Federal julga o Presidente da República por crime de
responsabilidade (artigo 52, I, parágrafo único) e aprova a indicação de nomes
215 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 601. 216CARVALHO, Orlando Magalhães. O mecanismo do governo britânico . Belo Horizonte: Os
Amigos do Livro, 1943. p. 87. 217 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 600.
64
para cargos na estrutura política da República brasileira (artigo 52, III). Por sua
vez, o Executivo também legisla, adotando medidas provisórias (arts. 62 e 84, III).
Já o Poder Judiciário exerce função legislativa ao iniciar o processo legislativo,
encaminhando à Câmara dos Deputados projeto de lei sobre determinadas
matérias (artigo 96, II), e ainda função administrativa, quando os Presidentes dos
Tribunais concedem férias aos seus servidores, ou procedem ao provimento dos
cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição (artigo 96, I, c)218.
A temporariedade do mandato eletivo é elemento indicativo
de sua legitimação, representatividade, e pressuposto do regime democrático. A
duração temporal do mandato, portanto, não deve ser longa, para se evitar o seu
distanciamento do eleitor, sob pena de perda de autenticidade da representação,
mas também não deve ser breve, para evitar que se torne inexeqüível a
realização das funções parlamentares219.
O bicameralismo brasileiro é do tipo federal, pois decorre da
forma de Estado (cabe ao Senado Federal a função de órgão representativo dos
Estados federados na formação das leis nacionais, implementando-se, assim, o
princípio da participação, essencial à configuração do federalismo), embora com
resquícios do bicameralismo de moderação, por figurar como condição de
elegibilidade, dentre outras, para o Senado, a idade mais avançada: 35 anos
(artigo 14, § 3º, VI, α), em relação à Câmara dos Deputados220.
A regra geral do bicameralismo é o funcionamento separado
de cada Casa Legislativa221.
A CRFB/88 estabelece, contudo, alguns casos de reunião
conjunta do Congresso Nacional para: a) inaugurar sessão legislativa; b) elaborar
o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas; c)
218 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 600/601. 219 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 602. 220 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 603. 221 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 610.
65
receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República; d)
conhecer do veto e sobre ele deliberar (artigo 57, § 3º, I a IV)222.
Além destes casos, haverá ainda reunião conjunta para
discutir e votar o orçamento (art. 166), e delegar ao Presidente da República
poderes para legislar (art. 68)223.
Importante requisito de autonomia do Poder Legislativo é a
garantia constitucional de sua auto-organização, expressa na CRFB/88 nos
artigos 51, III e IV, para a Câmara dos Deputados; 52, XII e XIII, para o Senado
Federal; e 57, § 3º, II, para o Congresso Nacional224.
Considera Carvalho225 que,
(...) cada uma das Câmaras tem o direito de fazer separadamente seu regimento interno. O regimento é a lei interna de uma Assembléia deliberante. Ele determina as regras segundo as quais ela prepara e conduz suas deliberações; ele fixa os direitos e os deveres internos dos membros que a compõe.
Há, contudo, na CRFB/88, várias regras que preordenam os
regimentos internos das Casas Legislativas e do próprio Congresso Nacional,
restritivas da autonomia regimental226.
Assim, pode-se observar que o Poder Legislativo implantado
no Estado brasileiro é exercido por um colegiado, por uma assembléia, como
defendido por Montesquieu.
3.2.4 PODER JUDICIÁRIO
Montesquieu não utilizou a expressão Poder Judiciário, mais
sim, poder executivo das coisas que dependem do direito civil.
222 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 610. 223 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 610. 224 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 610/611. 225 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 611. 226 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 611.
66
O Poder Judiciário declara o Direito defendendo a
Constituição. Além disso, cabe ao Poder Judiciário controlar os demais Poderes
do Estado, tendo como parâmetro a CRFB/88227.
O Poder Judiciário pode ser definido como o conjunto de
órgãos públicos ao qual foi deferida, com exclusividade, a função jurisdicional. É
que, sob a ótica da CRFB/88, a jurisdição é monopólio do Poder Judiciário228.
A função jurisdicional é substitutiva da vontade das partes na
aplicação do Direito: a autotutela (salvo em casos especialíssimos, como a
legítima defesa) é substituída pela tutela estatal, ou seja, a lide será resolvida
pelos órgãos judiciários próprios que substituem a vontade privada229.
Nesse sentido, a jurisdição é exercida diante de casos
concretos, com o objetivo de aplicar a lei a um caso controvertido, mediante um
processo regular, cuja decisão final produz a coisa julgada, operando-se, desse
modo, a substituição da vontade das partes por aquela constante da sentença230.
Segundo Piçarra231,
A função jurisdicional é aquela que se destina a conservação e a tutela do ordenamento jurídico mediante o proferimento de decisões individuais e concretas, dedutíveis das normas gerais, declarando a conformidade ou a não-conformidade dos fatos com estas e determinando as eventuais conseqüências jurídicas.
Além desse caráter de substituição, caracterizam a função
jurisdicional, a provocação e a definitividade. Nenhum juiz atua senão mediante
provocação do interessado: nemo iudex sine actore, enquanto que a
Administração age quase sempre de ofício. Também as decisões do Judiciário
tendem a definitividade, fazendo coisa julgada, sendo que os atos administrativos
227 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 717. 228ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional . p. 366. 229 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 717. 230ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional .. p. 366. 231PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio c onstitucional . Coimbra: Coimbra, 1989. p. 248.
67
são quase sempre revogáveis. A tutela jurisdicional se obtém, ainda, mediante o
devido processo legal (de que cuidaremos adiante), nota relevante para a
caracterização da jurisdição. Enfim, como na expressão de Pedro Lessa, “o Poder
Judiciário é o que tem por missão aplicar contenciosamente a lei a casos
particulares”232.
A crescente expansão do direito, dos seus procedimentos e
instituições sobre política e a sociabilidade tem levado o Judiciário a se desbordar
do quadro da aplicação contenciosa da lei para uma apreciação do mérito do ato
ou fato posto sob a sua apreciação. Desse modo, o exame da estrita legalidade
não basta, cabendo ao Judiciário sindicar a legitimidade da questão sob
julgamento. Como exemplo desta nova postura que se exige do Judiciário
mencione-se a ação civil pública, em que se deve salvaguardar o patrimônio
público e social, o meio ambiente, os interesses difusos, o julgamento das ações
populares, em que se deve considerar a moralidade administrativa e a tutela do
meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural233.
A EC n. 45/2004 inseriu o Conselho Nacional de Justiça na
estrutura do Poder Judiciário, o que se mostra inadequado, já que não se trata de
órgão de Poder, ausente ainda o exercício de função, jurisdicional234.
Para Montesquieu o poder de julgar não deveria ser dado a
um senado permanente, mas exercido por pessoas extraídas da classe popular,
em certas épocas do ano, de modo prescrito pela lei, para formar um tribunal que
apenas durasse o tempo necessário. Assim, o poder de julgar, tão terrível entre
os homens, não estando ligado nem a uma certa situação, nem a uma certa
profissão, tornar-se-ia nulo, e ninguém mais teria, constantemente, juízes diante
dos olhos, temer-se-ia a magistratura e não os magistrados235.
232 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 717/718. 233 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional . p. 718. 234 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. p. 729. 235 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis . p. 167.
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo a análise ‘A
Influência da Teoria da Tripartição dos Poderes Defendida por Montesquieu
aplicada ao ordenamento jurídico brasileiro, referente a Divisão das Funções do
Poder, através do estudo inicial sobre a Evolução do Estado.
O interesse pelo tema abordado surgiu devido aos primeiros
semestres da faculdade, onde na disciplina de Direito Constitucional se estudou a
tripartição do poder elaborada por Montesquieu.
Dispõe o artigo 2º da CRFB/88:
Art. 2º. São poderes da União, independentes e harmônicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Para se atingir o propósito almejado, o trabalho foi dividido
em três capítulos, sendo abordado no primeiro deles ‘A Evolução do Estado’, no
segundo ‘A Divisão das Funções do Poder no Ordenamento Brasileiro’ e no último
‘Uma Análise da Proposta de Montesquieu Aplicada ao Ordenamento Jurídico
Brasileiro’.
No primeiro Capítulo, constatou-se que o Estado é um
conjunto de indivíduos denominado povo, estabelecidos num determinado
território fixo de maneira permanente e que obedecem a um governo soberano.
Para ser considerado Estado necessita a sociedade política reunir três elementos
básicos: povo, território e um governo soberano.
O termo ‘Estado’ foi utilizado pela primeira vez na literatura
científica “O príncipe” de Maquiavel, mas enfocada numa forma que leva a
conclusão de que não tenha sido ele o criador da palavra com tal significado.
De acordo com o pesquisado, tem-se que o Estado surgiu
para dar proteção e prestar serviços às pessoas que viviam em agrupamento.
69
A organização do Estado brasileiro está assim delineada na
Constituição da República de 1988:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
No segundo Capítulo, verificou-se a divisão das funções do
poder. A organização e divisão do Poder Legislativo na União, nos Estados, no
Distrito Federal e nos Municípios; a organização e divisão do Poder Executivo na
União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios; finalizando-se com a
organização e divisão do Poder Judiciário na União e nos Estados.
No terceiro e último Capítulo, foi analisada a proposta de
Montesquieu aplicada no ordenamento jurídico brasileiro. Verificou-se que nos
Estados monárquicos antigos, medievais, e até mesmo no começo da idade
moderna, não havia a divisão funcional do poder, onde o monarca e as
assembléias populares acumulavam às funções para si.
Constatou-se, assim, que a teoria da separação das funções
do poder foi a fórmula encontrada por Montesquieu para aplacar os eventuais
excessos do regime absoluto, no qual o governante enfeixava em suas mãos
todos os poderes do Estado.
Vislumbrou-se que o poder é uno e indivisível, no âmbito do
Estado, exteriorizando-se por meio de funções, quais sejam, Executivo,
Legislativo e Judiciário.
70
A seguir serão transcritos os problemas e hipóteses
apresentadas na introdução deste trabalho e realizado as, respectivas, análises
das hipóteses, com base no resultado da pesquisa sintetizado nos três capítulos
desta Monografia.
Primeiro problema: a tripartição do Poder foi realmente
identificada pela primeira vez por Montesquieu?
Hipótese: conclui-se que a teoria da tripartição das funções
do Poder teve realmente início com Montesquieu.
Análise da hipótese: a hipótese não foi integralmente
confirmada, haja vista a identificação das funções do Poder ter sido,
primeiramente, apresentada por Aristóteles e, posteriormente, por Locke, sendo
melhor especificada por Montesquieu.
Segundo problema: a teoria da tripartição do Poder
influenciou a organização dos Poderes, quando da elaboração da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988?
Hipótese: o constituinte, criador da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, adotou a teoria da tripartição dos
Poderes na organização destes, no sistema brasileiro.
Análise da hipótese: a hipótese resultou confirmada, pelas
suas próprias razões.
Esta Monografia venceu o seu propósito investigatório,
analisou cientificamente as hipóteses previstas para os problemas acima
mencionados. Porém, na seqüência do estudo deste tema ficou confirmada a
necessidade de mais pesquisa, análise, sugestões e debates científicos que
visem o aperfeiçoamento da divisão das funções do Poder no ordenamento
jurídico brasileiro.
Ressalta-se que a tripartição do Poder é utilizada, ainda
hoje, pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu artigo
71
2º, em epígrafe, utilizando o sistema de freios e contrapesos quando afirma
“harmônicos entre si”, comprovando, assim, a importância da doutrina difundida
por Montesquieu.
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