a incompatibilidade entre o direito penal do inimigo e o estado democrÁtico de direito

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A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO SUMRIO: 1- Introduo; 2- Os Princpios Constitucionais Penais; 2.1- O Princpio da Legalidade; 2.2- O Princpio da Culpabilidade; 2.3- O Princpio da Pessoalidade da Pena; 2.4- O Princpio da Lesividade; 2.5- O Princpio da Interveno Mnima; 2.6- O Princpio da Necessidade; 2.7- O Princpio da Proporcionalidade; 3- Da Inviabilidade de sua aplicao no Brasil; 4- A legislao brasileira e o Direito Penal do Inimigo; 5- CONCLUSO. 1 INTRODUO Com a evoluo constante da sociedade, cada vez mais o mbito do Direito Penal se estendeu, pois este deve acompanhar o desenvolvimento social. Porm, atualmente, nos deparamos com um aumento alarmante de tipos penais, a chamada inflao legislativa. Tal fenmeno ocorre devido tendncia do legislador de tentar resolver os problemas sociais, tais como o avano da criminalidade, atravs do Direito Penal. Porm, o Direito Penal Clssico no responde eficazmente a esta criminalidade ps-moderna. Assim, surgem o Direito Penal de Risco, de Emergncia, e o Direito Penal do Inimigo, que visam tornar o Direito Penal eficaz no combate e no controle de crimes, tais como o terrorismo, o trfico de drogas e a macrocriminalidade. com o intuito de analisar a legitimidade do Direito Penal do Inimigo sob a perspectiva Constitucional Brasileira que nos propomos elaborar o presente trabalho. Sero estudados os Princpios Constitucionais Penais, de onde concluiremos ser invivel a aplicao do Direito Penal do Inimigo no Brasil, por se a mesma contrria aos referidos Princpios e ao Estado Democrtico de Direito. Porm, mesmo concluindo ser inconstitucional a referida teoria, apresentaremos alguns casos onde se percebe a existncia do Direito Penal do Inimigo em nossa legislao.

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2 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS A Constituio Brasileira consolidada com bases num Estado Democrtico de Direito, que visa a proteo dos direitos fundamentais do homem, fornecendolhes garantias de um processo penal justo e da ampla defesa. O rol dos princpios processuais penais est relacionado no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, dentre os quais passaremos a analisar os de maior relevncia para o presente trabalho.

2.1 O Princpio da Legalidade Primeiramente, cabe analisar aquele que talvez seja o mais basilar dos princpios fundamentais do Direito Penal, qual seja, o princpio da legalidade. Tal princpio exprime o mais importante estgio do movimento ento ocorrido na direo da positividade jurdica e da publicizao da reao penal1.

Representa um direito subjetivo pblico do cidado de conhecer o crime, atravs da norma legislativa, relacionando-o a um dever imposto ao Congresso de legislar em matria criminal sem controles semnticos difusos2.

em decorrncia do Princpio da Legalidade que surge a exigncia de elaborao de normas penais de substncia precisa, onde no existam termos ambguos, a fim de proteger o cidado das arbitrariedades judiciais, visto que fixado com a certeza e clareza necessrias ao mbito de incidncia do ilcito penal, fica restrita a discricionariedade do aplicador da lei3.1

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BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. 5 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 65. Idem, p. 80. LUISI. Op. Cit., p. 24.

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A lei deve ser precisa, configurando uma preocupao com a linguagem, com a redao a ser utilizada pelo legislador com o intuito de definir a incriminao. Isto se d uma vez que, como argumenta Nilo Batista formular tipos penais genricos ou vazios, valendo-se de clusulas gerais ou conceito indeterminados ou ambguos eqivale a nada formular, mas prtica politicamente muito mais perigosa4.

De nada valeria a anterioridade da lei se esta, necessariamente, no estivesse dotada da clareza e da certeza imprescindveis para que sejam evitadas maneiras arbitrrias de sua aplicao, ou seja, para que se reduza o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicao da lei5. Isto porque, corolrio do Princpio da Legalidade, a taxatividade da lei penal ou, como prefere Luiz Luisi, a determinao taxativa6.

A irretroatividade da lei penal tambm determinada pelo Princpio a Legalidade. Dessa forma, a lei penal mais grave no se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria figura penal at ento inexistente, seja quando se limita a agravar as conseqncias jurdico-penais do fato, insto , a pena ou medida de segurana7.

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BATISTA. Op. Cit., p. 78. LUISI. Op. Cit., p. 24. Idem, ibidem. TOLEDO, Op. Cit., p. 31.

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Concluindo, como bem destaca Luis Luisi, hoje o Princpio da Legalidade deve ser entendido como: no h crime, no h pena sem lei prvia, precisa ou determinada e atual8.

2.2 O Princpio da Culpabilidade Dentre os principais princpios penais, temos o Princpio da Culpabilidade, o qual uma exigncia do respeito dignidade do ser humano. A imposio de uma pena sem culpabilidade, ou se a medida da pena extrapola o grau de culpabilidade, supe a utilizao do ser humano como um mero instrumento para a consecuo de fins sociais. A culpabilidade na determinao da pena consiste na totalidade de pressupostos subjetivos da punibilidade e na responsabilidade do autor pelo injusto culpvel cometido, assim como pelo seu comportamento prvio e posterior ao fato, junto com o conjunto dos fatores dos quais se deriva o grau de reprovabilidade do fato para a determinao da pena. A sentena penal no condena a integridade da pessoa, mas o indivduo que agiu num momento crtico da sua vida9.

Atravs da culpabilidade, pune-se o culpado pelo seu ato e no o homem falvel atrs da sua infrao. censurabilidade do fato, que exprime uma contradio entre a vontade do agente e a vontade da norma penal. expresso de indisciplina social, de rebeldia10.

Na realidade, o Princpio da Culpabilidade, como fundamento do Direito Penal moderno, no pode admitir penas que no se considerem merecidas, no8 9

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LUISI, Op. Cit., p. 111. TZITZIS, Stamatios. Filosofia Penal. Trad. de: Mrio Ferreira Monte. Portugal: Coleo IVS Commvne, 1994, p. 20. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal da Culpa. Cincia Penal Doutrina Jurisprudncia-Legislao. Ano II, n 1, [ s.l]:[s.ed.], 1975, p. 71-2.

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podem exercer uma influncia positiva, nem sobre o condenado, nem sobre a coletividade. Na prtica judicial, s o Princpio da Culpabilidade pode aplicar-se como Princpio de medio da penas, e estas, por sua vez, visem correo do agente, s lhe podendo imputar culpavelmente a violao da norma, se o mesmo agente, atravs da pena aplicada, puder ser corrigido11.

O Princpio da Culpabilidade marca a oposio a uma responsabilidade pelo resultado referida exclusivamente imputao de fatos objetivos. Afirma-se que a imputao do ilcito a uma pessoa s procedente se houver a vinculao individual com o ilcito realizado atravs da possibilidade de reconhecer a contrariedade norma de seu comportamento e de motivar-se conforme a ela12.

Mir Puig, nesse sentido, tem que o Princpio da Culpabilidade se funda no Princpio da dignidade humana, resultado de um Estado Democrtico que respeita o indivduo. A dignidade humana "exige e oferece ao indivduo a possibilidade de evitar a pena comportando-se segundo o Direito"13.

2.3 O Princpio da Pessoalidade da Pena A garantia de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado constitui-se verdadeiramente no Princpio da Pessoalidade da Pena, e est presente em nossos textos constitucionais desde o Cdigo do Imprio de 1824 (art. 179, inciso XX). A pessoalidade uma caracterstica da pena que est intimamente11

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GNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro. Trad. de: Juarez Tavares. Doutrina Internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n. 24. So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro-dezembro 1998, p. 80. HIRSCH, Hans Joachim. El principio de culpabilidad y su funcin en el Derecho Penal. NDP Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Publicacin del Instituto de Estudios Comparados em Ciencias Penalies y Sociales. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1996, p. 28-9. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal - parte general. 5 edicin. Barcelona: [s.ed.], 1998, p. 97.

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ligada aos seus fins e fundamentos, e principalmente dentre as teorias unitrias ou eclticas que buscam conciliar a exigncia de retribuio essncia da pena com os fins de preveno geral e de preveno especial14.

A pessoalidade ou personalidade impe-se pela finalidade de retribuio da pena, isso porque se a pena o mal da sano oposto ao mal do crime, se retribuio de um mal por outro, evidente que deve recair sobre quem praticou aquele mal e somente sobre ele15.

2.4 O Princpio da Lesividade Com a separao entre direito e moral, temos que conduta interna, ou puramente individual - seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente - falta a lesividade que pode legitimar a interveno penal 16. E conseqentemente, surge o Princpio da Lesividade, o qual delimita materialmente o avano do Direito Penal.

Maurcio Lopes leciona que, em observncia ao Princpio da Lesividade, o tipo penal possui dois momentos distintos, sendo eles: 1) "no processo de escolha das condutas potencialmente ofensivas aos bens jurdicos mais relevantes" (no momento da produo legislativa - e tipicidade formal); 2) "e na confirmao da ofensa material significativa ou de perigo potencialmente relevante de dano ao bem jurdico tutelado" (tipicidade material)17.

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PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro- Parte geral. 2 ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000, p.156-187. 15 NORONHA, Magalhes E. Direito Penal, v. 1. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 222. 16 BATISTA. Op. Cit., p. 91.17

LOPES, Maurcio Lopes, Princpio da Insignificncia no Direito Penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 113.

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Como exemplo da necessidade de lesividade ao bem jurdico para configurao