A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

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<p>1</p> <p>A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO SUMRIO: 1- Introduo; 2- Os Princpios Constitucionais Penais; 2.1- O Princpio da Legalidade; 2.2- O Princpio da Culpabilidade; 2.3- O Princpio da Pessoalidade da Pena; 2.4- O Princpio da Lesividade; 2.5- O Princpio da Interveno Mnima; 2.6- O Princpio da Necessidade; 2.7- O Princpio da Proporcionalidade; 3- Da Inviabilidade de sua aplicao no Brasil; 4- A legislao brasileira e o Direito Penal do Inimigo; 5- CONCLUSO. 1 INTRODUO Com a evoluo constante da sociedade, cada vez mais o mbito do Direito Penal se estendeu, pois este deve acompanhar o desenvolvimento social. Porm, atualmente, nos deparamos com um aumento alarmante de tipos penais, a chamada inflao legislativa. Tal fenmeno ocorre devido tendncia do legislador de tentar resolver os problemas sociais, tais como o avano da criminalidade, atravs do Direito Penal. Porm, o Direito Penal Clssico no responde eficazmente a esta criminalidade ps-moderna. Assim, surgem o Direito Penal de Risco, de Emergncia, e o Direito Penal do Inimigo, que visam tornar o Direito Penal eficaz no combate e no controle de crimes, tais como o terrorismo, o trfico de drogas e a macrocriminalidade. com o intuito de analisar a legitimidade do Direito Penal do Inimigo sob a perspectiva Constitucional Brasileira que nos propomos elaborar o presente trabalho. Sero estudados os Princpios Constitucionais Penais, de onde concluiremos ser invivel a aplicao do Direito Penal do Inimigo no Brasil, por se a mesma contrria aos referidos Princpios e ao Estado Democrtico de Direito. Porm, mesmo concluindo ser inconstitucional a referida teoria, apresentaremos alguns casos onde se percebe a existncia do Direito Penal do Inimigo em nossa legislao.</p> <p>2</p> <p>2 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS A Constituio Brasileira consolidada com bases num Estado Democrtico de Direito, que visa a proteo dos direitos fundamentais do homem, fornecendolhes garantias de um processo penal justo e da ampla defesa. O rol dos princpios processuais penais est relacionado no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, dentre os quais passaremos a analisar os de maior relevncia para o presente trabalho.</p> <p>2.1 O Princpio da Legalidade Primeiramente, cabe analisar aquele que talvez seja o mais basilar dos princpios fundamentais do Direito Penal, qual seja, o princpio da legalidade. Tal princpio exprime o mais importante estgio do movimento ento ocorrido na direo da positividade jurdica e da publicizao da reao penal1.</p> <p>Representa um direito subjetivo pblico do cidado de conhecer o crime, atravs da norma legislativa, relacionando-o a um dever imposto ao Congresso de legislar em matria criminal sem controles semnticos difusos2.</p> <p> em decorrncia do Princpio da Legalidade que surge a exigncia de elaborao de normas penais de substncia precisa, onde no existam termos ambguos, a fim de proteger o cidado das arbitrariedades judiciais, visto que fixado com a certeza e clareza necessrias ao mbito de incidncia do ilcito penal, fica restrita a discricionariedade do aplicador da lei3.1</p> <p>2</p> <p>BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. 5 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 65. Idem, p. 80. LUISI. Op. Cit., p. 24.</p> <p>3</p> <p>3</p> <p>A lei deve ser precisa, configurando uma preocupao com a linguagem, com a redao a ser utilizada pelo legislador com o intuito de definir a incriminao. Isto se d uma vez que, como argumenta Nilo Batista formular tipos penais genricos ou vazios, valendo-se de clusulas gerais ou conceito indeterminados ou ambguos eqivale a nada formular, mas prtica politicamente muito mais perigosa4.</p> <p>De nada valeria a anterioridade da lei se esta, necessariamente, no estivesse dotada da clareza e da certeza imprescindveis para que sejam evitadas maneiras arbitrrias de sua aplicao, ou seja, para que se reduza o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicao da lei5. Isto porque, corolrio do Princpio da Legalidade, a taxatividade da lei penal ou, como prefere Luiz Luisi, a determinao taxativa6.</p> <p>A irretroatividade da lei penal tambm determinada pelo Princpio a Legalidade. Dessa forma, a lei penal mais grave no se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria figura penal at ento inexistente, seja quando se limita a agravar as conseqncias jurdico-penais do fato, insto , a pena ou medida de segurana7.</p> <p>4 5 6 7</p> <p>BATISTA. Op. Cit., p. 78. LUISI. Op. Cit., p. 24. Idem, ibidem. TOLEDO, Op. Cit., p. 31.</p> <p>4</p> <p>Concluindo, como bem destaca Luis Luisi, hoje o Princpio da Legalidade deve ser entendido como: no h crime, no h pena sem lei prvia, precisa ou determinada e atual8.</p> <p>2.2 O Princpio da Culpabilidade Dentre os principais princpios penais, temos o Princpio da Culpabilidade, o qual uma exigncia do respeito dignidade do ser humano. A imposio de uma pena sem culpabilidade, ou se a medida da pena extrapola o grau de culpabilidade, supe a utilizao do ser humano como um mero instrumento para a consecuo de fins sociais. A culpabilidade na determinao da pena consiste na totalidade de pressupostos subjetivos da punibilidade e na responsabilidade do autor pelo injusto culpvel cometido, assim como pelo seu comportamento prvio e posterior ao fato, junto com o conjunto dos fatores dos quais se deriva o grau de reprovabilidade do fato para a determinao da pena. A sentena penal no condena a integridade da pessoa, mas o indivduo que agiu num momento crtico da sua vida9.</p> <p>Atravs da culpabilidade, pune-se o culpado pelo seu ato e no o homem falvel atrs da sua infrao. censurabilidade do fato, que exprime uma contradio entre a vontade do agente e a vontade da norma penal. expresso de indisciplina social, de rebeldia10.</p> <p>Na realidade, o Princpio da Culpabilidade, como fundamento do Direito Penal moderno, no pode admitir penas que no se considerem merecidas, no8 9</p> <p>10</p> <p>LUISI, Op. Cit., p. 111. TZITZIS, Stamatios. Filosofia Penal. Trad. de: Mrio Ferreira Monte. Portugal: Coleo IVS Commvne, 1994, p. 20. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal da Culpa. Cincia Penal Doutrina Jurisprudncia-Legislao. Ano II, n 1, [ s.l]:[s.ed.], 1975, p. 71-2.</p> <p>5</p> <p>podem exercer uma influncia positiva, nem sobre o condenado, nem sobre a coletividade. Na prtica judicial, s o Princpio da Culpabilidade pode aplicar-se como Princpio de medio da penas, e estas, por sua vez, visem correo do agente, s lhe podendo imputar culpavelmente a violao da norma, se o mesmo agente, atravs da pena aplicada, puder ser corrigido11.</p> <p>O Princpio da Culpabilidade marca a oposio a uma responsabilidade pelo resultado referida exclusivamente imputao de fatos objetivos. Afirma-se que a imputao do ilcito a uma pessoa s procedente se houver a vinculao individual com o ilcito realizado atravs da possibilidade de reconhecer a contrariedade norma de seu comportamento e de motivar-se conforme a ela12.</p> <p>Mir Puig, nesse sentido, tem que o Princpio da Culpabilidade se funda no Princpio da dignidade humana, resultado de um Estado Democrtico que respeita o indivduo. A dignidade humana "exige e oferece ao indivduo a possibilidade de evitar a pena comportando-se segundo o Direito"13.</p> <p>2.3 O Princpio da Pessoalidade da Pena A garantia de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado constitui-se verdadeiramente no Princpio da Pessoalidade da Pena, e est presente em nossos textos constitucionais desde o Cdigo do Imprio de 1824 (art. 179, inciso XX). A pessoalidade uma caracterstica da pena que est intimamente11</p> <p>12</p> <p>13</p> <p>GNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro. Trad. de: Juarez Tavares. Doutrina Internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n. 24. So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro-dezembro 1998, p. 80. HIRSCH, Hans Joachim. El principio de culpabilidad y su funcin en el Derecho Penal. NDP Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Publicacin del Instituto de Estudios Comparados em Ciencias Penalies y Sociales. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1996, p. 28-9. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal - parte general. 5 edicin. Barcelona: [s.ed.], 1998, p. 97.</p> <p>6</p> <p>ligada aos seus fins e fundamentos, e principalmente dentre as teorias unitrias ou eclticas que buscam conciliar a exigncia de retribuio essncia da pena com os fins de preveno geral e de preveno especial14.</p> <p>A pessoalidade ou personalidade impe-se pela finalidade de retribuio da pena, isso porque se a pena o mal da sano oposto ao mal do crime, se retribuio de um mal por outro, evidente que deve recair sobre quem praticou aquele mal e somente sobre ele15.</p> <p>2.4 O Princpio da Lesividade Com a separao entre direito e moral, temos que conduta interna, ou puramente individual - seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente - falta a lesividade que pode legitimar a interveno penal 16. E conseqentemente, surge o Princpio da Lesividade, o qual delimita materialmente o avano do Direito Penal.</p> <p>Maurcio Lopes leciona que, em observncia ao Princpio da Lesividade, o tipo penal possui dois momentos distintos, sendo eles: 1) "no processo de escolha das condutas potencialmente ofensivas aos bens jurdicos mais relevantes" (no momento da produo legislativa - e tipicidade formal); 2) "e na confirmao da ofensa material significativa ou de perigo potencialmente relevante de dano ao bem jurdico tutelado" (tipicidade material)17.</p> <p>14</p> <p>PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro- Parte geral. 2 ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000, p.156-187. 15 NORONHA, Magalhes E. Direito Penal, v. 1. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 222. 16 BATISTA. Op. Cit., p. 91.17</p> <p>LOPES, Maurcio Lopes, Princpio da Insignificncia no Direito Penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 113.</p> <p>7</p> <p>Como exemplo da necessidade de lesividade ao bem jurdico para configurao do crime, temos que atitudes derivadas no podem ser punidas, tais como a vadiagem e a embriaguez. Neste sentido, tambm temos que os atos meramente preparatrios no podem ser punidos (artigo 14, II do CP), desde que no sejam delitos prprios, bem como, o conluio de duas ou mais pessoas para a prtica de um ilcito penal no ser punido se no iniciada a execuo18.</p> <p>2.5 O Princpio da Interveno Mnima Embora no expresso na Constituio, mas de extrema importncia, temos o Princpio da Interveno Mnima, tambm conhecido como Princpio da</p> <p>Subsidiariedade ou Necessidade, corolrio inafastvel da legalidade estrita, como forma de tentar restringir ou, at mesmo, eliminar o arbtrio do legislador, no momento da confeco das normas penais incriminadoras. Somente fracassando as sanes do ordenamento jurdico positivo que deve o Direito Criminal mostrar-se. A pena, portanto, deve ser sempre utilizada como ultima ratio, e no como prima ou sola ratio.</p> <p>Luis Luizi defende a subsidiariedade do Direito Penal, afirmando que, destarte, embora no explcito no texto constitucional, o princpio da interveno mnima se deduz de normas expressas da nossa Grundnorm, tratando-se, portanto, de um postulado nela inequivocamente implcito19. Segundo o mesmo autor o Princpio da Interveno Mnima torna-se orientador e limitador do poder criativo do</p> <p>18</p> <p>LOPES. Op. Cit., p. 92. LUISI. Op. Cit., p. 40.</p> <p>19</p> <p>8</p> <p>crime20, funcionando como alicerce de delimitao qualitativa abstrata para o processo de seleo e tipificao de condutas.</p> <p>De enunciado um tanto quanto simples, o Princpio da Interveno Mnima encerra em si um dos mais importantes captulos da Cincia Penal, escondido atrs da obviedade de reservar-se ao Direito Penal apenas e to somente para aqueles casos de extrema necessidade, visto que, se existir alguma outra forma de interveno estatal, e estas se revelarem suficientes para efetivar sua tutela sobre quele bem jurdico, no se deve operar a ingerncia do Direito Penal21.</p> <p>A presena e existncia do Direito Penal apenas e to somente se justificam e, mais que isso, se legitimam, quando os diversos ramos do direito se mostram incapazes de proporcionar a devida tutela a bens de relevncia para a prpria existncia humana e social22. Isto porque, como assevera Nilo Batista, se o fim da pena fazer justia, toda e qualquer ofensa ao bem jurdico deve ser castigada; se o fim da pena evitar o crime, cabe indagar da necessidade, da eficincia e da oportunidade de comin-la para tal e qual ofensa23.</p> <p>Alm desses dois corolrios, possui ainda o Princpio da Interveno Mnima algumas importantes funes que merecem destaque: o estabelecimento das hipteses de incidncia das leis penais, a indicao dos limites de restrio da</p> <p>20 21</p> <p>Idem, p. 39. Idem, ibidem. 22 BATISTA. Op. Cit., p. 85-7. 23 Idem, p. 86.</p> <p>9</p> <p>liberdade de ao para que esta possa ser alcanada pela norma penal e o estabelecimento da necessidade de incidncia da conseqncia jurdica do delito24.</p> <p>2.6 O Princpio da Necessidade Dentre todos os referidos princpios em matria penal, est previsto no caput do artigo 5 da Constituio Federal, a garantia inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana [...] dos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. Garantias estas que representam a mxima do Estado Democrtico de Direito, qual seja, o direito a uma vida digna.</p> <p>Neste contexto, Luis Luisi sustenta a existncia de um princpio implcito na Constituio Federal, o Princpio da Necessidade. Pois, como afirma o autor,</p> <p> evidente que as privaes ou restries desses direitos inviolveis s se justificam quando estritamente necessrios. Sendo as penas, em suas vrias espcies formas de privao e /ou restrio desses direitos inviolveis, s se justificam quando a resposta penal meio indispensvel par a proteo de um determinado bem jurdico25.</p> <p>2.7 O Princpio da Proporcionalidade Pode-se destacar outro princpio implcito na Constituio de extrema importncia, o Princpio da Proporcionalidade. Segundo Humberto Bergmann vila, a proporcionalidade no princpio, mas dever que integra e norteia a estrutura de todo o ordenamento jurdico26. Para Luis Luisi, o mesmo decorre da inviolabilidade prevista no artigo 5 da Constituio, sendo que a privao e a restrio dos direitos mencionados no dispositivo referido alm de s poder ser legtima quando constituir24</p> <p>25 26</p> <p>ROBERTI, Maura. A interveno mnima como princpio no Direito Penal Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 73. LUISI. Op. Cit., p. 183-4. VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpio e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 215, jan.mar.1999, p. 151-179.</p> <p>10</p> <p>um meio necessrio para a efetiva proteo de um bem jurdico h de ser tambm proporcional importncia do bem, a gravidade da ofensa e a intensidade de culpabilidade do agente27.</p> <p>O Direito Penal brasileiro sustentado sob princpios que primam pela dignidade do indivduo e pela sua liberdade. Em decorrncia dos mesmos, tem-se que, ao cometer um crime, ao sujeito deve ser presumida a inocncia e dispostos todos os meios e garantias de um processo justo e legal. Neste contexto, passaremos a analisar a inviabilidade d...</p>