A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

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A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO SUMRIO: 1- Introduo; 2- Os Princpios Constitucionais Penais; 2.1- O Princpio da Legalidade; 2.2- O Princpio da Culpabilidade; 2.3- O Princpio da Pessoalidade da Pena; 2.4- O Princpio da Lesividade; 2.5- O Princpio da Interveno Mnima; 2.6- O Princpio da Necessidade; 2.7- O Princpio da Proporcionalidade; 3- Da Inviabilidade de sua aplicao no Brasil; 4- A legislao brasileira e o Direito Penal do Inimigo; 5- CONCLUSO. 1 INTRODUO Com a evoluo constante da sociedade, cada vez mais o mbito do Direito Penal se estendeu, pois este deve acompanhar o desenvolvimento social. Porm, atualmente, nos deparamos com um aumento alarmante de tipos penais, a chamada inflao legislativa. Tal fenmeno ocorre devido tendncia do legislador de tentar resolver os problemas sociais, tais como o avano da criminalidade, atravs do Direito Penal. Porm, o Direito Penal Clssico no responde eficazmente a esta criminalidade ps-moderna. Assim, surgem o Direito Penal de Risco, de Emergncia, e o Direito Penal do Inimigo, que visam tornar o Direito Penal eficaz no combate e no controle de crimes, tais como o terrorismo, o trfico de drogas e a macrocriminalidade. com o intuito de analisar a legitimidade do Direito Penal do Inimigo sob a perspectiva Constitucional Brasileira que nos propomos elaborar o presente trabalho. Sero estudados os Princpios Constitucionais Penais, de onde concluiremos ser invivel a aplicao do Direito Penal do Inimigo no Brasil, por se a mesma contrria aos referidos Princpios e ao Estado Democrtico de Direito. Porm, mesmo concluindo ser inconstitucional a referida teoria, apresentaremos alguns casos onde se percebe a existncia do Direito Penal do Inimigo em nossa legislao.

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2 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS A Constituio Brasileira consolidada com bases num Estado Democrtico de Direito, que visa a proteo dos direitos fundamentais do homem, fornecendolhes garantias de um processo penal justo e da ampla defesa. O rol dos princpios processuais penais est relacionado no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, dentre os quais passaremos a analisar os de maior relevncia para o presente trabalho.

2.1 O Princpio da Legalidade Primeiramente, cabe analisar aquele que talvez seja o mais basilar dos princpios fundamentais do Direito Penal, qual seja, o princpio da legalidade. Tal princpio exprime o mais importante estgio do movimento ento ocorrido na direo da positividade jurdica e da publicizao da reao penal1.

Representa um direito subjetivo pblico do cidado de conhecer o crime, atravs da norma legislativa, relacionando-o a um dever imposto ao Congresso de legislar em matria criminal sem controles semnticos difusos2.

em decorrncia do Princpio da Legalidade que surge a exigncia de elaborao de normas penais de substncia precisa, onde no existam termos ambguos, a fim de proteger o cidado das arbitrariedades judiciais, visto que fixado com a certeza e clareza necessrias ao mbito de incidncia do ilcito penal, fica restrita a discricionariedade do aplicador da lei3.1

2

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. 5 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 65. Idem, p. 80. LUISI. Op. Cit., p. 24.

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3

A lei deve ser precisa, configurando uma preocupao com a linguagem, com a redao a ser utilizada pelo legislador com o intuito de definir a incriminao. Isto se d uma vez que, como argumenta Nilo Batista formular tipos penais genricos ou vazios, valendo-se de clusulas gerais ou conceito indeterminados ou ambguos eqivale a nada formular, mas prtica politicamente muito mais perigosa4.

De nada valeria a anterioridade da lei se esta, necessariamente, no estivesse dotada da clareza e da certeza imprescindveis para que sejam evitadas maneiras arbitrrias de sua aplicao, ou seja, para que se reduza o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicao da lei5. Isto porque, corolrio do Princpio da Legalidade, a taxatividade da lei penal ou, como prefere Luiz Luisi, a determinao taxativa6.

A irretroatividade da lei penal tambm determinada pelo Princpio a Legalidade. Dessa forma, a lei penal mais grave no se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria figura penal at ento inexistente, seja quando se limita a agravar as conseqncias jurdico-penais do fato, insto , a pena ou medida de segurana7.

4 5 6 7

BATISTA. Op. Cit., p. 78. LUISI. Op. Cit., p. 24. Idem, ibidem. TOLEDO, Op. Cit., p. 31.

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Concluindo, como bem destaca Luis Luisi, hoje o Princpio da Legalidade deve ser entendido como: no h crime, no h pena sem lei prvia, precisa ou determinada e atual8.

2.2 O Princpio da Culpabilidade Dentre os principais princpios penais, temos o Princpio da Culpabilidade, o qual uma exigncia do respeito dignidade do ser humano. A imposio de uma pena sem culpabilidade, ou se a medida da pena extrapola o grau de culpabilidade, supe a utilizao do ser humano como um mero instrumento para a consecuo de fins sociais. A culpabilidade na determinao da pena consiste na totalidade de pressupostos subjetivos da punibilidade e na responsabilidade do autor pelo injusto culpvel cometido, assim como pelo seu comportamento prvio e posterior ao fato, junto com o conjunto dos fatores dos quais se deriva o grau de reprovabilidade do fato para a determinao da pena. A sentena penal no condena a integridade da pessoa, mas o indivduo que agiu num momento crtico da sua vida9.

Atravs da culpabilidade, pune-se o culpado pelo seu ato e no o homem falvel atrs da sua infrao. censurabilidade do fato, que exprime uma contradio entre a vontade do agente e a vontade da norma penal. expresso de indisciplina social, de rebeldia10.

Na realidade, o Princpio da Culpabilidade, como fundamento do Direito Penal moderno, no pode admitir penas que no se considerem merecidas, no8 9

10

LUISI, Op. Cit., p. 111. TZITZIS, Stamatios. Filosofia Penal. Trad. de: Mrio Ferreira Monte. Portugal: Coleo IVS Commvne, 1994, p. 20. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal da Culpa. Cincia Penal Doutrina Jurisprudncia-Legislao. Ano II, n 1, [ s.l]:[s.ed.], 1975, p. 71-2.

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podem exercer uma influncia positiva, nem sobre o condenado, nem sobre a coletividade. Na prtica judicial, s o Princpio da Culpabilidade pode aplicar-se como Princpio de medio da penas, e estas, por sua vez, visem correo do agente, s lhe podendo imputar culpavelmente a violao da norma, se o mesmo agente, atravs da pena aplicada, puder ser corrigido11.

O Princpio da Culpabilidade marca a oposio a uma responsabilidade pelo resultado referida exclusivamente imputao de fatos objetivos. Afirma-se que a imputao do ilcito a uma pessoa s procedente se houver a vinculao individual com o ilcito realizado atravs da possibilidade de reconhecer a contrariedade norma de seu comportamento e de motivar-se conforme a ela12.

Mir Puig, nesse sentido, tem que o Princpio da Culpabilidade se funda no Princpio da dignidade humana, resultado de um Estado Democrtico que respeita o indivduo. A dignidade humana "exige e oferece ao indivduo a possibilidade de evitar a pena comportando-se segundo o Direito"13.

2.3 O Princpio da Pessoalidade da Pena A garantia de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado constitui-se verdadeiramente no Princpio da Pessoalidade da Pena, e est presente em nossos textos constitucionais desde o Cdigo do Imprio de 1824 (art. 179, inciso XX). A pessoalidade uma caracterstica da pena que est intimamente11

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GNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro. Trad. de: Juarez Tavares. Doutrina Internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n. 24. So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro-dezembro 1998, p. 80. HIRSCH, Hans Joachim. El principio de culpabilidad y su funcin en el Derecho Penal. NDP Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Publicacin del Instituto de Estudios Comparados em Ciencias Penalies y Sociales. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1996, p. 28-9. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal - parte general. 5 edicin. Barcelona: [s.ed.], 1998, p. 97.

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ligada aos seus fins e fundamentos, e principalmente dentre as teorias unitrias ou eclticas que buscam conciliar a exigncia de retribuio essncia da pena com os fins de preveno geral e de preveno especial14.

A pessoalidade ou personalidade impe-se pela finalidade de retribuio da pena, isso porque se a pena o mal da sano oposto ao mal do crime, se retribuio de um mal por outro, evidente que deve recair sobre quem praticou aquele mal e somente sobre ele15.

2.4 O Princpio da Lesividade Com a separao entre direito e moral, temos que conduta interna, ou puramente individual - seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente - falta a lesividade que pode legitimar a interveno penal 16. E conseqentemente, surge o Princpio da Lesividade, o qual delimita materialmente o avano do Direito Penal.

Maurcio Lopes leciona que, em observncia ao Princpio da Lesividade, o tipo penal possui dois momentos distintos, sendo eles: 1) "no processo de escolha das condutas potencialmente ofensivas aos bens jurdicos mais relevantes" (no momento da produo legislativa - e tipicidade formal); 2) "e na confirmao da ofensa material significativa ou de perigo potencialmente relevante de dano ao bem jurdico tutelado" (tipicidade material)17.

14

PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro- Parte geral. 2 ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000, p.156-187. 15 NORONHA, Magalhes E. Direito Penal, v. 1. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 222. 16 BATISTA. Op. Cit., p. 91.17

LOPES, Maurcio Lopes, Princpio da Insignificncia no Direito Penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 113.

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Como exemplo da necessidade de lesividade ao bem jurdico para configurao do crime, temos que atitudes derivadas no podem ser punidas, tais como a vadiagem e a embriaguez. Neste sentido, tambm temos que os atos meramente preparatrios no podem ser punidos (artigo 14, II do CP), desde que no sejam delitos prprios, bem como, o conluio de duas ou mais pessoas para a prtica de um ilcito penal no ser punido se no iniciada a execuo18.

2.5 O Princpio da Interveno Mnima Embora no expresso na Constituio, mas de extrema importncia, temos o Princpio da Interveno Mnima, tambm conhecido como Princpio da

Subsidiariedade ou Necessidade, corolrio inafastvel da legalidade estrita, como forma de tentar restringir ou, at mesmo, eliminar o arbtrio do legislador, no momento da confeco das normas penais incriminadoras. Somente fracassando as sanes do ordenamento jurdico positivo que deve o Direito Criminal mostrar-se. A pena, portanto, deve ser sempre utilizada como ultima ratio, e no como prima ou sola ratio.

Luis Luizi defende a subsidiariedade do Direito Penal, afirmando que, destarte, embora no explcito no texto constitucional, o princpio da interveno mnima se deduz de normas expressas da nossa Grundnorm, tratando-se, portanto, de um postulado nela inequivocamente implcito19. Segundo o mesmo autor o Princpio da Interveno Mnima torna-se orientador e limitador do poder criativo do

18

LOPES. Op. Cit., p. 92. LUISI. Op. Cit., p. 40.

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crime20, funcionando como alicerce de delimitao qualitativa abstrata para o processo de seleo e tipificao de condutas.

De enunciado um tanto quanto simples, o Princpio da Interveno Mnima encerra em si um dos mais importantes captulos da Cincia Penal, escondido atrs da obviedade de reservar-se ao Direito Penal apenas e to somente para aqueles casos de extrema necessidade, visto que, se existir alguma outra forma de interveno estatal, e estas se revelarem suficientes para efetivar sua tutela sobre quele bem jurdico, no se deve operar a ingerncia do Direito Penal21.

A presena e existncia do Direito Penal apenas e to somente se justificam e, mais que isso, se legitimam, quando os diversos ramos do direito se mostram incapazes de proporcionar a devida tutela a bens de relevncia para a prpria existncia humana e social22. Isto porque, como assevera Nilo Batista, se o fim da pena fazer justia, toda e qualquer ofensa ao bem jurdico deve ser castigada; se o fim da pena evitar o crime, cabe indagar da necessidade, da eficincia e da oportunidade de comin-la para tal e qual ofensa23.

Alm desses dois corolrios, possui ainda o Princpio da Interveno Mnima algumas importantes funes que merecem destaque: o estabelecimento das hipteses de incidncia das leis penais, a indicao dos limites de restrio da

20 21

Idem, p. 39. Idem, ibidem. 22 BATISTA. Op. Cit., p. 85-7. 23 Idem, p. 86.

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liberdade de ao para que esta possa ser alcanada pela norma penal e o estabelecimento da necessidade de incidncia da conseqncia jurdica do delito24.

2.6 O Princpio da Necessidade Dentre todos os referidos princpios em matria penal, est previsto no caput do artigo 5 da Constituio Federal, a garantia inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana [...] dos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. Garantias estas que representam a mxima do Estado Democrtico de Direito, qual seja, o direito a uma vida digna.

Neste contexto, Luis Luisi sustenta a existncia de um princpio implcito na Constituio Federal, o Princpio da Necessidade. Pois, como afirma o autor,

evidente que as privaes ou restries desses direitos inviolveis s se justificam quando estritamente necessrios. Sendo as penas, em suas vrias espcies formas de privao e /ou restrio desses direitos inviolveis, s se justificam quando a resposta penal meio indispensvel par a proteo de um determinado bem jurdico25.

2.7 O Princpio da Proporcionalidade Pode-se destacar outro princpio implcito na Constituio de extrema importncia, o Princpio da Proporcionalidade. Segundo Humberto Bergmann vila, a proporcionalidade no princpio, mas dever que integra e norteia a estrutura de todo o ordenamento jurdico26. Para Luis Luisi, o mesmo decorre da inviolabilidade prevista no artigo 5 da Constituio, sendo que a privao e a restrio dos direitos mencionados no dispositivo referido alm de s poder ser legtima quando constituir24

25 26

ROBERTI, Maura. A interveno mnima como princpio no Direito Penal Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 73. LUISI. Op. Cit., p. 183-4. VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpio e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 215, jan.mar.1999, p. 151-179.

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um meio necessrio para a efetiva proteo de um bem jurdico h de ser tambm proporcional importncia do bem, a gravidade da ofensa e a intensidade de culpabilidade do agente27.

O Direito Penal brasileiro sustentado sob princpios que primam pela dignidade do indivduo e pela sua liberdade. Em decorrncia dos mesmos, tem-se que, ao cometer um crime, ao sujeito deve ser presumida a inocncia e dispostos todos os meios e garantias de um processo justo e legal. Neste contexto, passaremos a analisar a inviabilidade da aplicao da teoria do Direito Penal do Inimigo no Brasil.

3 DA INVIABILIDADE DE SUA APLICAO NO BRASIL A Constituio Federal Brasileira, em seu art. 1, definiu o perfil polticoconstitucional do Brasil como o de um Estado Democrtico de Direito. A liberdade, como caracterstica e direito fundamental da pessoa, o pressuposto irrenuncivel de toda a culpa jurdico-penal e do modelo poltico-criminal prprio de um Estado de Direito Democrtico. Dessa forma, um Direito Penal do Inimigo vai contra este postulado, pois a liberdade do indivduo deixa de ser primordial e passa a ser contida e suprimida como medida de poltica criminal e de neutralizao do inimigo, afrontando, de uma maneira geral, os princpios constitucionais analisados.

O Direito Penal do Inimigo claramente inconstitucional, visto que a Constituio Federal de 1988 s concebe medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de stio), e afirma em seu artigo 5, XXXVII, que no haver juzo ou tribunal de exceo. No o caso da criminalidade etiquetada27

LUISI. Op. Cit., p. 184.

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como inimiga, que no chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituies essenciais. Ela afeta bens jurdicos relevantes, causa grande clamor miditico e s vezes popular, mas no chega a colocar em risco a prpria existncia do Estado. Logo, contra ela s se justifica o Direito Penal da normalidade que reafirme os postulados do Estado de Direito vigente28.

O Estado Democrtico, voltado proteo da dignidade humana e orientado no sentido da proteo ao pluralismo poltico, deve ser entendido juridicamente como um Estado garantidor e incrementador tanto das liberdades individuais e das caractersticas diversificadas de cada um de seus cidados, quanto da realizao integral das potencialidades humanas e de sua concreta execuo dentro de uma poltica de integrao e de participao29.

Portanto, dentro de um moderno Estado de Direito Democrtico, de base constitucional, onde o poder se encontra limitado por sua mesma regulamentao e legitimado pelo respeito de direitos fundamentais, a finalidade do ordenamento punitivo no pode ser outra se no a proteo dos direitos humanos e dos bens jurdicos imprescindveis a sua coexistncia30.

Dessa forma, como argumenta Baratta,

a escola clssica e a escola assim chamada social do direito penal esto na origem de uma relao funcional entre a concepo utilitria do direito como garantia do delinqente (a Magna Carta de Von Lizt) e do cidado que ainda no est ultrapassada. Reconhecendo a funo instrumental da norma punitiva, a escola clssica e a escola social28

2930

GOMES. Op. Cit., p. 3. TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A Incongruncia dos Mtodos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n 24. So Paulo: Revista dos Tribunais, out-dez 1998, p. 151. ROSSI, Vzquez. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Argentina: Rubinzal Culzoni, [s.d.], p. 106.

12 acreditam ser possvel determinar na utilidade e na necessidade da incriminao o limite do ius puniendi do Estado e o fundamento da pena justa31.

E reafirma o mesmo autor que, atualmente, deve-se procurar manter a coerncia dos Estados de Direito com seus prprios princpios garantistas: princpios de limitao da interveno penal, de igualdade, de respeito ao direito das vtimas, dos imputados e dos condenados32.

Pelo princpio de que todos so iguais perante a lei, esculpido no artigo 1 da Constituio Federal, e considerando a diferenciao feita por Jakobs entre pessoa e indivduo num plano normativo, conclui-se que, num plano Constitucional, a mesma no pode existir. Alm disso, os direitos fundamentais, como o direito liberdade e, principalmente, dignidade, so previstos a todos os seres humanos, isto desde a poca da Declarao Universal dos Direitos do Homem, e reafirmadas pelo Pacto de So Jos da Costa Rica. Neste sentido tambm se pronunciou Muoz Conde:

[...] um regime totalitrio, no que se dava por justificado que existisse um Direito penal deste tipo para os inimigos ou estranhos comunidade. Mas uma distino similar mais dificilmente assumvel no Estado de Direito, que, por definio, no admite que se possa distinguir entre cidados e inimigos (ou amigos ou inimigos, na clssica distino do famoso politlogo nazista Carl Schmitt), como sujeitos com distintos nveis de respeito e proteo jurdica. Os direitos e garantias fundamentais prprias do Estado de Direito, sobre tudo as de carter penal material (princpios de legalidade, interveno mnima e culpabilidade) e processual penitenciria (direito presuno de inocncia, tutela judicial, a no declarar contra si mesmo, etc), so pressupostos irrenunciveis da prpria essncia do Estado de Direito.Caso se admita sua derrogao, embora seja em casos pontuais extremos e muito graves, tem-se que admitir tambm o desmantelamento do Estado de Direito, cujo Ordenamento jurdico se converte em um ordenamento puramente tecnocrtico ou funcional, sem nenhuma referncia a um sistema de valores, ou, o que pior, referido a qualquer sistema, embora seja injusto, sempre que seus protetores tenham o poder ou a fora suficiente para implo. O Direito, assim entendido, se converte em um puro Direito de Estado,31 32

BARATTA. Op. Cit., p. 23. Idem, p. 24.

13 no que o direito se submete aos interesses que em cada momento determine o Estado ou a foras que controlam ou monopolizam seu poder. O direito ento simplesmente o que em cada momento convm ao Estado, que , ao mesmo tempo, o que prejudica e faz o maior dano possvel a seus inimigos33.

A coerncia referida acima deve ser buscada num Direito Penal em sintonia com ditames constitucionais, como os definidos no artigo 5 da Carta Magna Brasileira, transcritos a seguir, pois so limites ao poder punitivo do Estado no deixando margem legal para a incluso de um Direito Penal do Inimigo no Brasil.

Artigo 5 da Constituio Federal do Brasil:

XLVII no haver penas:

a .de

morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.

84, XIX;b .de c .de d. de

carter perptuo; trabalhos forados; banimento;

e. cruis;

XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

33

MUOZ CONDE, Francisco. As Reformas da Parte Especial do Direito Penal Espanhol em 2003: da Tolerancia Zero ao Direito Penal Do Inimigo. Trad. de: Themis Maria Pacheco de Carvalho. Revista Eletrnica de Cincias jurdicas. Disponvel em: Acesso em 6. jul. 2005, p. 26-7.

14

LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

LVlI - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;

LXVIII - conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; O Direito Penal do Inimigo representa ou pode representar uma ameaa para os princpios e garantias do Estado de Direito, e que com isso desvaloriza a segurana normativa, acentuando to s a puramente cognitiva, quer dizer, a eficcia frente a perigos, no o restabelecimento da vigncia da norma e a confiana dos cidados na mesma ao contrrio do que prega a doutrina funcionalista. O

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Direito Penal do Inimigo um Direito Penal excepcional, contrrio aos princpios liberais do Estado de Direito e inclusive aos direitos fundamentais reconhecidos nas constituies e declaraes internacionais de direitos humanos, dentro dos Estados Democrticos de Direito, que acolhem em suas constituies e textos jurdicos fundamentais princpios bsicos de Direito Penal material do Estado de Direito, como o de legalidade, proporcionalidade, culpabilidade e, sobretudo os de carter processual penal, como o de presuno de inocncia, devido processo e outras garantias do imputado em um processo penal, tendo, portanto, postulados incompatveis entre si, de forma que deve-se negar em absoluto a legitimidade de um Direito Penal de inimigo34.

Ao reafirmar-se um Direito Penal no Brasil em conformidade com os princpios e garantias constitucionais, e rechaar-se a hiptese de um Direito Penal do Inimigo, resta aberta a questo de como responder a criminalidade ps-moderna e emergencial com eficcia. A soluo mais acertada parece ser, conforme argumenta Hassemer, a de se afastar estes delitos modernos do Direito Penal, reafirmado-se um Direito Penal nuclear. Segundo o autor, pertencem a este Direito Penal todas as leses aos bens jurdicos individuais clssicos, e pertencem a esse tambm, os perigos graves e visveis, como [...] formao de associaes criminosas e as subverses35.

O Direito Penal tem suportado um fardo que no cabe a ele, o avano da criminalidade de massas, o surgimento da criminalidade organizada (trfico de drogas, terrorismo), so decorrentes de problemas sociais enraizados e de difcil34 35

MUOZ CONDE. Op. Cit., p. 18 e 32. HASSEMER. Op. Cit., p. 65.

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soluo. O Estado social fracassa no seu dever de dar sade, educao e as mesmas oportunidades a todos, e se utiliza do Direito Penal como instrumento para conter os danos que causa com sua omisso, de mera poltica criminal. Neste sentido transcreve-se parecer de Munz Conde:

seguindo o modelo da de Nova York a princpios dos anos noventa, ainda que momentaneamente tenham parecido reduzir algo nas cifras de criminalidade geradora de insegurana pblica (furtos, roubos, danos, etc.), analisadas em um prazo mais longo foi constatado que no fizeram baixar de forma relevante o nmero de delitos, nem sequer o dos delitos menores, e sim, ao contrrio, provocaram um aumento impressionante do gasto policial, o que, obviamente, conduz tambm a um aumento da atividade judicial e do nmero de condenaes, com o conseqente aumento da populao penitenciria, j que a maioria destes delinqentes condenada a penas de priso. Inclusive este aumento do efetivo policial tem provocado tambm o aumento das queixas de muitos setores comunitrios contra a violncia e excessos policiais, motivadas pelas reaes desproporcionadas com que s vezes a Policia tem atuado em casos nos quais no havia nenhum perigo de prtica de um delito. [...] vista de todos estes dados, e de outros muitos similares que se tem constatado nos lugares nos quais se tem implantado a poltica de tolerncia zero, se pode prever o que pode ocorrer, o que est ocorrendo j na Espanha, com as reformado Cdigo penal, que recentemente entrou em vigor em matria de segurana pblica. O que provoca esta poltica, no fundo, , desde o ponto de vista de sua eficcia preventiva, uma irrelevante diminuio de algumas formas de criminalidade escassamente relevante desde o ponto de vista qualitativo em troca de um aumento da criminalizao da pobreza Certamente, muito difcil que alguma sociedade admita que trs milhes de desempregados possam impunemente roubar, mas o problema do desemprego no se soluciona com um aumento da represso penal e policial, nem com a construo de mais prises, mas com uma inteligente poltica social e econmica, com uma mais justa redistribuio da riqueza, com maior gasto em ajuda e obras sociais. Desgraadamente, isto parece hoje estar distante dos programas da maioria dos governos, includos os de esquerda, nos pases de maior nvel econmico. A globalizao do modelo econmico est provocando uma reduo do Estado social e um aumento do Estado policial, penal e penitencirio; e a idia de tolerncia zero no mais que a expresso de um pensamento nico sobre como proceder e prevenir a delinqncia, que se quer estender como modelo a todo o mundo, independentemente das diferenas econmicas, culturais e sociais de cada pas36.

O Direito Penal no o melhor meio para evitar a violncia e o avano da criminalidade, destas deveriam se encarregar outros ramos do Direito, como o Administrativo e o Civil. O Direito Penal moderno, na viso de Aury Lopes Jr., deve

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MUOZ CONDE. Op. Cit., p. 14 -6.

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encarregar-se da proteo dos direito fundamentais do ser humano, exercendo uma funo de garantia dos mesmos frente ao poder punitivo do Estado:

O processo, como instrumento para a realizao do Direito Penal, deve realizar sua dupla funo: de um lado, tornar vivel a aplicao da pena, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivduos contra os atos abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitao da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presuno de inocncia, contraditrio, defesa, etc. 37.

No sentido de uma necessria reforma do sistema penal advoga, tambm, Salo de Carvalho:

No basta, portanto, em nosso discurso, advogar a plenitude da estrutura acusatria e a necessidade de manuteno de instrumentos de limitao da violncia arbitrria. Se o garantismo pode ser entendido como tecnologia dirigida minimizao do poder punitivo ilegtimo atravs de vnculos formais e materiais balizados pelo respeito dignidade humana, extremamente necessria a recomposio do sistema penal, processual penal e punitivo. O programa de direito penal mnimo, estruturado em amplo processo de descriminalizao e na reserva de cdigo, qualificaria o potencial garantista do direito que a radical tutela do plo mais fraco na relao jurdico-penal: a parte ofendida no momento do delito, o ru no momento do processo e o condenado no momento da execuo38.

Assumir, portanto, a matriz terica garantista, impede a aceitao do discurso da eficcia da represso penal, como os que pregam a necessidade de um Direito Penal de emergncia e, mais extremadamente, do inimigo, visto que situadas em locais diametralmente opostos celeridade, informalizao e privatizao dos conflitos, viabilizados pela retrica da ao eficiente e a luta contra a impunidade, no so pautas poltico-criminais possveis desde o interior de um modelo poltico-

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LOPES JNIOR, Aury Celso Lima. O Fundamento da Existncia do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista. mbito Jurdico. Disponvel em: Acesso em 15. Jul. 2005. CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre o discurso das reformas processuais penais. Mundo Jurdico. Disponvel em: . Acesso em: 15.jul.2005.

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criminal crtico. Sua incompatibilidade notria, padecendo de ingenuidade os discursos que ousam congregar projetos polticos to opostos. Eficcia, no interior do projeto garantista, pode ter apenas um sentido: efetividade plena das garantias e dos direitos individuais contra as violncias arbitrrias (pblicas e/ou privadas)39.

Assim, o Direito Penal do Inimigo no pode ser aceito num Estado Democrtico de Direito como o Brasil, frente incompatibilidade gritante entre os mesmos. Alm disso,

A democracia um sistema poltico-cultural que valoriza o indivduo frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da relao Estado-indivduo. Inegavelmente, leva a uma democratizao do processo penal, refletindo essa valorizao do indivduo no fortalecimento do sujeito passivo do processo penal. Pode-se afirmar, com toda segurana, que o princpio que primeiro impera no processo penal o da proteo dos inocentes, ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes. Esse status (inocncia) adquire carter constitucional e deve ser mantido at que exista uma sentena penal condenatria transitada em julgado. O objeto primordial da tutela no ser somente a salvaguarda dos interesses da coletividade, mas tambm a tutela da liberdade processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo40.

Estado Democrtico de Direito significa no apenas aquele que impe a submisso de todos ao imprio da lei, mas aquele em que as leis possuem contedo e adequao social, descrevendo como infraes penais apenas os fatos que realmente colocam em perigo bens jurdicos fundamentais para a sociedade. Sem esse contedo, a norma se configurar como atentatria aos princpios bsicos da dignidade humana. A norma penal, portanto, no apenas aquela que formalmente descreve um fato como infrao penal, pouco importando se ele ofende ou no o sentimento social de justia; ao contrrio, sob pena de colidir com a Constituio, o

39 40

CARVALHO, Op. Cit., p. 8. LOPES JNIOR. Op. Cit., p. 7.

19

tipo incriminador dever obrigatoriamente selecionar, de todos os comportamentos humanos, s aqueles que realmente possuem real lesividade social. Sendo o Brasil um Estado Democrtico de Direito, por reflexo, seu Direito Penal h de ser legtimo, democrtico e obediente aos princpios constitucionais que o informam, passando o tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo contedo deve ser preenchido em consonncia com os princpios derivados desse perfil poltico-constitucional 41. Resta ao Estado buscar solues eficazes para conter o avano da criminalidade em outros setores e no somente no Direito Penal.

4 A LEGISLAO BRASILEIRA E O DIREITO PENAL DO INIMIGO O legislador brasileiro esfora-se para implantar um Direito Penal eficaz no pas. Conseqentemente, percebe-se na legislao brasileira muitos aspectos relacionados ao Direito Penal de Emergncia e ao Direito Penal do Inimigo, entre os quais cita-se os aspectos da intimidade do agente como relevantes para o Direito Penal, caracterizando, sob este aspecto um Direito Penal do autor.

A separao almejada pela secularizao , ainda hoje, uma luta por parte da doutrina e da jurisprudncia, que tenta, atravs de muitas crticas, afastar critrios subjetivos na aplicao do direito penal. Assim,

o Juiz no deve submeter indagao a alma do imputado, nem deve emitir veredictos morais sobre sua pessoa, mas apenas investigar seus comportamentos proibidos. E um cidado pode ser julgado, antes de castigado, apenas por aquilo que fez, e no, como no juzo moral, tambm por aquilo que 42.41

42

CAPEZ, Fernando. Os novos caminhos do Direito Penal. AMAERJ. Disponvel em: Acesso em 06. jul. 2005. CARVALHO, Salo; CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicao da Pena e Garantismo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 09.

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Leciona Ferrajoli, que os princpios inerentes ao direito e ao processo penal do Estado Democrtico de Direito, exigem que os juzos emitidos pelo julgador no versem

acerca de la moralidad, o el carter, u otros aspectos substanciales de la personalidad del reo, sino slo acerca de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte, lo nico que puede ser empricamente probado por la acusacin y refutado por la defensa. El juez, por conseguiente, no debe someter a indagacin el alma del imputadado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino slo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser juzgado, antes de ser castigado, slo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que es43.

A personalidade do agente est prevista em nosso Cdigo Penal atual, no artigo 59, sendo levada em considerao para o clculo da pena-base. Contrariando esta previso, Salo de Carvalho, afirma que a liberdade de pensamento no foi pactuada (referncia tese do contrato social), permanecendo o ser como ncleo inviolvel por parte do Estado. E conclui dizendo que a a conscincia permanece liberta mesmo se direcionada ao ilcito44.

Os direitos fundamentais so inalienveis, indisponveis e inviolveis. Dessa afirmao surgiu a idia do direito perversidade (reforada pelo princpio da secularizao). Ser mau um direito do homem, pois o Estado no pode penetrar em seu interior, no pode dizer como a pessoa dever ser, e sim, deve que respeitar s diferenas.

Amilton Bueno de Carvalho, refora o entendimento anterior, conforme percebemos na transcrio de um julgado seu: A pena-base tenho que merece ficar43 44

FERRAJOLI. Op. Cit., p. 233. CAVALHO. Op. Cit., p. 34.

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no mnimo. A personalidade no pode vir contra o apelante porque o cidado no pode sofrer sancionamento por ela cada um a tem como entende 45. E, seguindo o argumento, o Estado deve proteger o cidado, repelindo o preconceito. Continua o autor dizendo que, a alegao de personalidade distorcida, com perfil psicolgico apropriado aos delitos praticados retrica. Alm de que,

os juzes no tem habilitao tcnica para proferir juzos de natureza antropolgica, psicolgica ou psiquitrica, no dispondo o processo judicial de elementos hbeis (condies mnimas) para o julgador proferir diagnsticos desta natureza 46.

Neste sentido, temos, tambm, a valiosa lio de Sylvio Baptista:

As circunstncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no art. 59, do CP, s podem ser consideradas para beneficiar o acusado e no para lhe agravar mais a pena. A punio deve levar em conta somente as circunstncias e conseqncias do crime. E excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal posio decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no art. 5 da Constituio Federal. Se assegurado ao cidado apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), s responder por ele, se sua conduta (lato sensu) for ilcita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social no se enquadre no pensamento mdio da sociedade em que vive (mas seus atos so legais) elas no podem ser utilizadas para aumentar sua pena, prejudicando-o47.

O conceito de periculosidade isento de significado tcnico, representa, o mais espetacular resduo etiolgico nos sistemas penais contemporneos48. A periculosidade est encoberta, na nossa legislao, pelo conceito de personalidade e conduta social (artigo 50 CP), e representa nada alm de um juzo futuro e incerto sobre condutas de impossvel determinao probabilstica, aplicada pessoa

45

46

4748

Apelao crime n. 70000284455, 5 Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS; julgado em 09/02/2000. Idem. Apelao-crime n 70000907659, 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS; julgado em 15/6/2000. CARVALHO. Op. Cit., p. 137.

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rotulada como perversa, com base em uma questionvel avaliao sobre suas condies morais e sua vida pregressa49.

Alm disso, a noo conceitual de periculosidade vai contra os princpios consagrados pelo Estado Democrtico de Direito, baseado na liberdade e na tolerncia s diferenas individuais, onde cada ser humano deve ser respeitado pelo que (direito intimidade) atuando como instrumento de controle social, buscando neutralizar os diferentes, neste caso os criminosos50.

Como relata Salo de Carvalho, percebe-se em nossa legislao formas de avaliao da personalidade em vrios institutos, como na dosimetria da pena, nas limitaes a direitos derivados da reincidncia, e nas avaliaes de periculosidade, demonstrando que a estamos longe de um direito penal secularizado51.

Ao direito secularizado passou a interessar somente os aspectos externos da conduta humana em desacordo com as normas vigentes. Portanto, para que o Direito Penal incida sobre determinado fato, este deve lesionar um bem jurdico, no bastando uma suposta ameaa pra concretizar um crime, o pensamento ou inteno tem que se concretizar numa ao ilcita.

Percebe-se a falta de lesividade no crime impossvel, onde a vontade perfeita, mas o meio incuo para a realizao do crime. Outro exemplo os casos de autoleso, onde embora a conduta formalmente atinja um bem jurdico, essa

49

5051

Idem, 139. Idem, ibidem. Idem, ibidem.

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exteriorizao no ultrapassa mbito do prprio autor52. Neste sentido temos como crimes de auteso o uso de drogas, por exemplo.

Outra afronta ao princpio da lesividade so os crimes de perigo abstrato, pois o delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurdico. [...] s ] vezes a lei exige o perigo concreto, [...] outras vezes refere-se ao perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prtica do fato e pressupe ser ele perigoso (arts. 135, 253 etc.)53.

Nas palavras de Czar Roberto Bitencourt,

Crime de perigo o que se consuma com a simples criao do perigo para o bem jurdico protegido, sem produzir um dano efetivo. Nesses crimes, o elemento subjetivo o dolo de perigo, cuja vontade limita-se criao da situao de perigo, no querendo o ano, nem mesmo eventualmente. [...] O perigo abstrato presumido juris et de jure. No precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prtica da ao que pressupes perigosa 54.

Ao analisar-se os crimes de omisso de socorro (perigo abstrato), percebese que, pelo Princpio da Lesividade, os mesmos somente podem configurar crime quando ocorre a permanncia do perigo, neste caso se outra pessoa socorrer a vtima o perigo cessa e o crime deixa de existir.

Na lio de Nilo Batista, o Direito no pode reprimir condutas desviadas ou simples estados e condies pessoais que no afetem nenhum bem jurdico. O que importa ao direito o fazer e nunca o ser, pois seno deixaria de ser Direito Penal de ao e passaria a se Direito Penal de autor, em perfeita harmonia com os52 53

54

CARVALHO. Op. Cit., p. 139. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 1. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 132. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.148.

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pressupostos de um Direito Penal do Inimigo. Como exemplo temos o homossexualismo. Tambm, refere o mesmo autor, no podem ser punidas prticas que s podem ser objeto de apreciao moral, como a mentira e prticas sexuais entre adultos55.

O delito de perigo abstrato, previsto no artigo 306 do CTB, exemplo de ofensa ao Princpio da Lesividade. Neste sentido colaciona-se o parecer de Lenio Luiz Streck,

[...] com efeito, como venho sustentando, o delito imputado ao apelante art. 306 do CTB exige perigo concreto. No basta, e foi somente isso descrito na exordial acusatria, a existncia de dano potencial. O fato de o ru dirigir embriagado, noite e com os faris desligados, indiscutivelmente gera perigo, mas, salvo prova em contrrio, perigo para o prprio condutor. A "ao delitiva" descrita nem de longe e nem de perto anunciou o efetivo perigo a algum ou a alguma coisa. Logo, concluo inexistente o necessrio perigo concreto. [...] o apelo merece provimento em razo do princpio da secularizao do direito, prprio do moderno Estado Democrtico de Direito. Com efeito, no Estado Democrtico de Direito no se pode admitir a punio de condutas ou comportamentos que abstratamente possam colocar em risco a sociedade. O direito penal somente pode estar voltado punio de condutas que violem concretamente bens jurdicos especificados. Afinal, no h crime sem vtima. E no se diga que, no caso, a vtima a sociedade. Ora, a sociedade nada mais do que um conceito metafsico. Assim, somente pode haver crime se, no caso concreto, ficar provado que houver risco, para um determinado bem jurdico. O resto -respeitando opinies m contrrio resqucios de um direito no secularizado56.

Transcreve-se, igualmente, o voto acolhido, unanimidade, de Luiz Gonzaga da Silva Moura:

Acolho a inconformidade recursal manifestada pelo acusado. que para a configurao do crime previsto no artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, conforme reiteradamente vem sendo decidido, no basta a simples comprovao de que o agente conduzia veculo automotor, em via pblica, sob a influncia do lcool ou substncia de efeito analgico mera infrao administrativa do art. 162, I, do CTB. Para a imposio da sano55

56

BATISTA. Op. Cit., p. 92-4. Apelao Criminal n 70.001.513.910, julgada pela 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS; em 11 de outubro de 2000.

25 de natureza penal, luz do dispositivo supra mencionado, indispensvel a exposio a dano potencial a incolumidade de outrem57.

Um aspecto da interveno do Estado na intimidade dos cidados a suposta funo ressocializadora da pena, baseada na periculosidade do agente, que tem o intuito de evitar a reincidncia. A periculosidade nada mais do que a

antecipao do Estado, frente a uma previso de que o sujeito possa vir a cometer um crime, tese usado a fim de justificar o Direito Penal do Inimigo, como forma de neutralizar o inimigo.

O conceito de ressocializao to vago quanto o de periculosidade, poderia ser sinnimo de cura, de mudana interior, de reabilitao individual, ou de neutralizao de reincidncia. Considerar a pena como instrumento curativo ou reeducativo aproxima os conceitos de direito com de moral e direito natural58.

Alm, disso, como argumenta Tatiana Amorim:pedir uma modificao qualificativa da pessoa do delinqente sem dvida, pedir demasiado. Esperar tal milagre no que tange a interveno do Estado desconhecer por completo as atuais condies de cumprimento da pena privativa de liberdade e o efeito que esta produz no homem. No parece razovel que o Estado garanta a ressocializao do condenado, quando no capaz sequer de assegurar sua integridade fsica. Apesar desta, o esforo concentrado em legitimar a rea penal est sendo dirigida ao conceito ontolgico da pessoa que praticou o delito59.

A sano penal no deve ter contedo nem fins morais. Sendo que a execuo da pena no pode ter o escopo de modificar o pensar do apenado, muito menos condicionar seus direitos a esta mudana60.57

58 59

60

Apelao Criminal n 70.001.513.910, julgada pela 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS; em 11 de outubro de 2000. CARVALHO. Op. Cit., p. 141-2. AMORIM, Tatiana. O princpio da secularizao na seara penal brasileira. O Direito. Disponvel em:. Acesso em: 20. mar. 2005. CARVALHO. Op. Cit., p.13.

26

Os exames previstos na Lei de Execuo Penal so reflexos da manuteno de um modelo processual inquisitivo, devido impossibilidade de serem demonstrados e apreciados empiricamente e a ausncia de contraditrio. Percebese que, em sua maioria visam analisar sua reabilitao, pois, geralmente, a maioria das indagaes feitas ao condenado versa sobre a sua interioridade, sobre os seus valores, enfim, sobre o seu Eu. Analisa-se naquele instante se o sujeito arrependeu-se do delito, se se comportou bem no crcere, se internalizou suficientemente as regras da instituio. Estas entrevistas pretendem, assim, dessa forma precria, emitir um parecer sobre as condies psicolgicas do apenado, responder dvida sobre se ele merece ou no ter o seu benefcio concedido. Pretende-se, em poucos instantes, traar um perfil daquela pessoa, quando existem tratados inteiros de psiquiatria definindo como a personalidade humana se d e de que forma pode ser apreendida. Constata-se, portanto, que a forma como so feitos esses exames, compromete relevantemente o sistema processual acusatrio que deveria viger entre ns, pois so feitos, ainda, calcados em um Direito Penal do autor61.

E, continua o autor,

como exemplo da extrema importncia conferida aos laudos, podemos citar que segundo o Cdigo Penal, um dos requisitos para a concesso do livramento condicional ao condenado por crime doloso cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, consiste na constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir. O parecer tem como fundamento probabilidades, o que por si s no poderia justificar a negao de direitos pblicos subjetivos62,

6162

CARVALHO, Salo de. Prticas Inquisitivas na Execuo Penal, in: Crtica Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris: 2002, p.150. CARVALHO. Op. Cit., p.150.

27

Conforme Foucault, estes pareceres funcionam como discursos de verdade, porque discursos com estatuto cientfico, ou como discursos formulados, e formulados exclusivamente por pessoas qualificadas, no interior de uma instituio cientfica. Como se realmente os pareceres fossem a transcrio real do que se passa na mente do indivduo. E acrescenta, ele, deslocam o nvel de realidade da infrao, pois o que essas condutas infringem no a lei, porque nenhuma lei impede ningum de ser desequilibrado afetivamente, ter distrbios emocionais, ou orgulho pervertido63.

Os referidos laudos vm de encontro Constituio, pois alm de contrariarem o princpio da secularizao, contrariam os princpios da liberdade de conscincia e de pensando e da intimidade. Eles punem a esfera ntima do agente.

O preso tem o direito de no se arrepender do delito, e o Estado, em contra partida, deve ficar inerte at que haja o efetivo dano ou o perigo concreto a um bem jurdico. A esfera do pensamento, das convices, das paixes e emoes permanece como ncleo inviolvel como reserva de direitos do cidado na qual o Estado no pode interferir64.

Muito embora a Lei 10.792/03, que alterou a Lei de Execuo Penal, ter abolido os laudos para a progresso de regime (tambm para o livramento condicional, indulto e comutao de pena), do parecer da Comisso em referncia, assim como do Exame Criminolgico, grande progresso garantista, a mesma lei

6364

FOUCAULT, Michel. Os anormais curso no collge de France : 1974-1975. So Paulo: Martins Fontes, [s.d.], p. 8. CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias: uma leitura de Luigi Ferrajoli no Brasil. Porto Alegre: Lumen Juris, 2001, p.47.

28

instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado, um retrocesso no mesmo aspecto e uma afronta a Constituio Federal e ao princpio da dignidade do ser humano.

A referida lei tem razes profundas num modelo poltico-criminal violador dos direitos fundamentais do homem, em especial do apenado, a ponto de no considerar o criminoso como ser humano e, alm disso, capaz de substituir um modelo de Direito Penal de fato por um modelo de Direito Penal de autor65, caracterstico de um Direito Penal do Inimigo.

Entre as expresses marcantes contidas na lei encontra-se, no pargrafo 2 do artigo 52, a seguinte: [...] o preso provisrio ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas [...]. O que seriam objetivamente as fundadas suspeitas a lei no refere, e nem o parmetro para delimita-las. Com certeza o critrio utilizado para tanto ser nada mais do que um mero juzo de valor, caracterizando o j mencionado Direito Penal do autor.

Sobre o RDD, argumenta Tatiana Amorim:Num campo mais delimitado e como conseqncia da abrupta separao do direito e moral levada a extremos no decorrer da era legiferante, o Estado inconscientemente se embrenhou no perigoso terreno das teorias da profilaxia e da surrada defesa social. Como corolrio, a instrumentalizao do ordenamento jurdico-penal fez surgir o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) consistindo num agravamento das sanes previstas para o cometimento da falta disciplinar grave a que alude o art. 52 da LEP (Lei de Execues Penais), ou seja, a prtica de 'fato previsto como crime doloso' pelo preso. Ora, resta evidente que a simples prtica de crime no pode gerar sanes at que seja ele objeto de julgamento e condenao transitada em julgado, assim o princpio da presuno de inocncia. O RDD, segundo a redao de ento, prev isolamento celular de at trezentos e sessenta dias, devendo o sentenciado ficar em sua cela por at dezesseis horas dirias, sendo permitida a visita de somente duas pessoas por semana. Desde logo ressalta a grave impreciso legislativa, a comear porque a MP no regulou o evidente conflito do RDD com as citadas normas da LEP, as quais no foram expressamente revogadas.65

BUSATO, Paulo Csar. Regime disciplinar diferenciado como produto de um Direito Penal do inimigo. Revista de estudos criminais, Sapucaia do Sul: Notadez, v.4, n. 14, p. 138.

29 Nascido das cabeas sapientes desta nao, representantes do Estado Democrtico de Direito adotou uma 'resposta' imediata contra aquele tipo de preso, dito de 'alta periculosidade. O homem nesta concepo pouco mais que nada66.

Por fim, como bem acentua a mesma autora, na justificao da pena, comporta que a sano penal no deve possuir fins teraputicos67. Como j referido, a intimidade uma esfera do ser humano isenta da ao do Estado e do direito. E continua, ela, o Estado no possui o direito de alterar, reeducar, redimir, recuperar a personalidade do ru. O problema da criminalidade vai muito alm de um tratamento ressocializador e de uma interveno clnica no apenado durante o a execuo, antes de tudo um problema social, com o qual o Direito Penal no pode arcar sozinho.

5 CONCLUSO Os princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito no permitem a coexistncia de um Direito Penal voltado para o cidado e de outro voltado para o inimigo, pois todos so iguais perante a lei, e funo do Estado a proteo da liberdade e da diferenas, de forma que no se pode cogitar a existncia da categoria de no-pessoas, as quais estariam margem do sistema jurdico dentro de um ordenamento jurdico da normalidade. O Estado deve dispor de mecanismos sociais e polticos efetivos, que reduzam e combatam as causas da criminalidade, oferecendo as mesmas oportunidades a todos. Quando o Estado Social falha o Estado Polcia entra em ao, porm como este freado pelo ordenamento jurdico que prev garantias aos acusados, necessita encurtar o procedimento de acusao, para mostrar eficcia, e o Direito Penal do Inimigo serve para este fim. Assim, o

66 67

AMORIM. Op. Cit., p. 3. Idem, ibidem.

30

Direito Penal do Inimigo serve como legitimador para os desmandes do Estado, que frente ineficcia dos meios que dispe para gerir a criminalidade ps-moderna tende a buscar solues rpidas e simblicas, que transmitam uma idia, tambm simblica, de segurana populao. Utilizando-se do Direito Penal para este fim, o Estado demonstra total despreparo para responder a nova onda de criminalidade, que tende a no diminuir, porque mesmo o Direito Penal do Inimigo, no traz solues reais para tanto. Mesmo neutralizando-se um certo nmero de criminosos novos vo surgir, os inimigos de amanh talvez no sejam mais os inimigos de hoje. Alm da dificuldade que representa identific-los. Embora devam receber um tratamento mais severo por parte do Direito Penal, os terroristas e traficantes, por exemplo, devem ter direito a um processo justo e legal, pois seno estaremos retrocedendo no tempo e cedendo espao a pena por mera vingana, esta sim, ilegtima e desproporcional, como na poca da Inquisio.

As conquistas democrticas devem ser respeitadas, so conquistas de sculos de evoluo do Direito Penal, que no podem ser renegadas pela nsia do Estado em buscar solues imediatas aos problemas sociais atravs do Direito Penal. Deve-se repensar o Direito como um todo e buscar solues em outros ramos do Direito, e reservar o Direito Penal para a proteo de um ncleo de direitos fundamentais que requeiram sua incidncia. Dessa forma, deve-se reafirmar a ordem social e jurdica da normalidade, dando plena eficcia a proteo dos direitos e garantias fundamentais do homem, como manifestao pura de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

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