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A lei de improbidade administrativa e o artigo 52 do estatuto da

cidade

Andrea Teichmann Vizzotto1

Resumo: O texto analisa o artigo 52 da Lei Federal n.10.257, de 5-7-2001 frente à Lei Federal n. 8.429, de 02-6-1992 no que diz respeito à improbidade administrativa. Uma reflexão sobre a necessidade de efetiva aplicação da disposições legais com responsabilização dos administradores e planejadores urbanos no que tange à gestão da cidade fora dos parâmetros o interesse público.

Palavras-chave: planejamento urbano, improbidade administrativa.

Abstract: The paper discusses the article 52 of the Federal Law n. 10.257, 5-7-2011 regarding the Federal Law n. 8.429, 02-6-1992 about administrative impropriety. A reflection on the need for effective implementation of laws with accountability of managers and planners with regard to the management of the city outside the parameters of the public interest.

Keywords: Urban planning, administrative impropriety.

Introdução

Mais da metade da população mundial vive em meios urbanos. A vivência nesses

espaços de aglomeração e a interferência do homem no meio ambiente não são

temas inéditos. Todavia, surpreendentes são os desastres urbano-ambientais

ocorridos no Planeta. No Brasil refere-se a tragédia do Morro do Bumba em Niterói

no Estado do Rio de Janeiro2, os efeitos das chuvas na serra carioca no início de

20113 e a desvastação sofrida pela cidade gaúcha de São Lourenço do Sul4 também

no início desse ano. Muitos imputam esses desastres às mudanças climáticas e ao

aquecimento global. Seguramente a falta de planejamento e gestão do espaço

1 Procuradora do Município de Porto Alegre.Especialista em Direito Municipal pela Faculdade Ritter

dos Reis e Fundação Escola Superior de Direito Municipal.Especialista em Revitalização de Patrimônio Histórico em Centros Urbanos pelo Departamento de Urbanismo da Faculdade de Arquitetura da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.Mestre em Planejamento Urbano e Regional Faculdade de Arquitetura da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.Professora da disciplina Direito Administrativo I e II e Direito Municipal-Urbanístico do curso de Direito da Faculdade Cenecista de Osório, Rio Grande do Sul. 2 A força das chuvas varreu o Morro do Bumba em 2-4-2010, construído sobre um antigo lixão.

Nesse acidente faleceram 56 pessoas e dezenas de pessoas ficaram desalojadas. 3 Mais de 500 pessoas morreram e milhares de outras ficaram desalojadas. Os efeitos dessa tragédia

estão registrados nas ruas das cidades atingidas, já que até o momento, os Municípios não conseguiram recuperar os estragos ocorridos. Estima-se que a recuperação das cidades atingidas ocorrerá em 10 anos. 4 A cidade é uma península, rodeada pelo arroio São Lourenço e Lagoa dos Patos. O arroio que

corta a cidade uniu-se, pela força das águas, com a Lagoa dos Patos, alagando mais da metade do espaço urbano.Dezenas de pessoas ficaram desalojadas e metade da área urbana foi atingida. Disponível em http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2011/03/10/chuva-forte-e-enxurrada-no-rs-desabrigam-20-mil-em-sao-lourenco-do-sul.jhtm. Acesso em 13-5-2011.

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urbano contribuiu, e muito, para esses infortúnios. Entretanto curioso é que não se

aborda a eventual responsabilização dos administradores e gestores públicos no

trato do espaço urbano. Seria por falta de legislação para tanto? Como será

demonstrado não apenas há legislação específica como se poderia utilizar o

exemplo de outros países na responsabilização dos seus gestores urbanos. Assim

que o presente texto analisa o artigo 52 do Estatuto da Cidade e sua interface com a

Lei de Improbidade Administrativa. Esse tema de vital importância para a

efetividade, eficácia do planejamento e da gestão, assim como da eficiência da

execução da política urbana, encontra-se, ainda, pouco explorado pela doutrina e

jurisprudência brasileira. Em razão disso, por meio de narração de situação de fato

ocorrida na cidade espanhola de Marbella, Espanha, se buscou lançar o tema ao

debate para chamar a atenção sobre a necessidade de aplicação efetiva das

disposições contidas no artigo 52 do Estatuto da Cidade, como um dos caminhos

para a realização de uma eficiente política urbana. Somente assim, pelo que se

defende no trabalho, será garantido o direito à cidade, hoje alçado à dimensão

constitucional.

1. O direito à cidade e a política urbana:

A cidade é um cenário de vida. Dinâmica e mutante é formada pela sobreposição de

vivências cuja soma resulta o ambiente urbano. Costuma-se afirmar, para ratificar a

noção dessa dinâmica, que a cidade que adormece não é a mesma que desperta.

Além disso, a rapidez com que se deterioram os recursos urbano-ambientais, levou

à tomada de consciência sobre o papel das cidades e o que a civilização dela

deseja. Assim, esse palco de vida mereceu atenção especial na Constituição de

1988, seguindo a mesma direção adotada por outros países, especialmente os do

continente europeu. A partir de então, no caso brasileiro, a cidade foi alçada à

dimensão constitucional5, aglutinando no seu âmbito outros direitos fundamentais,

entre os quais, o direito à moradia, ao planejamento e à gestão do território e a uma

efetiva, eficaz e eficiente política urbano-ambiental. Essa cidade constitucionalizada

pressupõe ordenamento sustentável para a presente e futuras gerações.

5 PRESTES, Vanesca Buzelato. Dimensão Constitucional do Direito à Cidade e Formas de Densificação no Brasil. 195f. Dissertação de Mestrado.Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2008.

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O capítulo referente à política urbana, constante nos artigos 182 e seguintes da

Constituição Federal, foi regulado pela Lei Federal n. 10.257, de 10-7-2001: o

saudado Estatuto da Cidade. Referido diploma legal, além de estabelecer diretrizes

vinculativas para a execução da política urbana6, previu a responsabilização dos

prefeitos, pelo cometimento de improbidade administrativa, com aplicação da Lei

Federal n. 8.429, de 02-6-92, nos casos que exaustivamente elencou. A partir daí

surgiu uma questão: a da necessária compatibilização teórica e interpretativa da

aplicação das disposições do artigo 52 do estatuto da Cidade e da Lei Federal n.

8.429, a denominada Lei da Improbidade Administrativa.Não fossem os fatores

arrolados, muito pouco se sabe sobre resultados efetivos decorrentes da aplicação

desses dispositivos legais no âmbito brasileiro.

Na Espanha a questão urbano-ambiental também é objeto de preocupação atual das

autoridades públicas. Isso se deve, primordialmente, à forma de ocupação intensa,

acelerada e sem fiscalização da Costa del Sol, da Costa Blanca e da Costa del

Azahar, que compreende, respectivamente o sul da Espanha até o Norte, em

direção à Barcelona. Ali é possível encontrar, e a prensa española tem noticiado

esses fatos, o resultado da ocupação desordenada do território, com privilégios à

especulação imobiliária da costa litorânea espanhola. Inclusive, recentemente, foram

executadas medidas de fiscalização, com a demolição de inúmeras obras irregulares

construídas em áreas de preservação junto ao litoral, como decorrência de uma

nova política urbano-ambiental que começa a ser delineada naquele país7.

Essa nova orientação administrativa e política adotada pelo país ibérico acarretou

efeitos na esfera da responsabilização das autoridades públicas. Essa postura é

abordada no presente trabalho como modo de discutir o tema e chamar a atenção

para esse aspecto de responsabilização das autoridades públicas, que também está

inserida na execução da política urbana. Assim, tendo por base a proposta do

presente Congresso de Direito Municipal, o Mundo da cidade e a cidade no Mundo,

o presente texto pretende lançar algumas considerações específicas sobre o artigo

6 VIZZOTTO, Andrea; PRESTES. Vanesca. Direito Urbanístico. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009.

7 Esse tema também desperta curiosidade pela gama de pessoas e de interesses ilegalmente

constituídos e que foram desconstituídos. A dimensão dos fatos e do direito aplicado foge à proposta do presente trabalho neste momento.

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52 do Estatuto da Cidade e sua relação com a Lei da Improbidade Administrativa.

Para tanto, além da análise teórica, utilizar-se-á, como ilustração, a Operación

Malaya, que resultou na condenação e prisão de várias autoridades municipais da

cidade de Marbella, incluindo ex-prefeitos, pelo cometimento de vários crimes

administrativos, entre os quais a concessão de mais de 200 licenças urbanísticas

irregulares. Essas licenças foram anuladas em juízo. Além delas, foram embargados

250 projetos urbanísticos que se encontravam em plena execução, em razão de

suspeita de concessão de licenças de modo irregular.

O episódio serve para mostrar esse novo pensamento que se esboça em âmbito

mundial e que começa a surtir os efeitos esperados, ao menos, tendo por base o

caso narrado.

O assunto não é novo e a legislação existente não é inédita na previsão desses tipos

legais de responsabilização das autoridades públicas. Todavia, a sensação que se

tem é que a aplicação desses dispositivos de âmbito administrativo e criminal. É

como se o artigo 52 do Estatuto da Cidade não estivesse expressamente arrolado

como regra jurídica no texto legal. Isso se deve, ao que se pensa, à limitação do

objeto da política urbana, até então adstrito à garantia do direito à cidade na sua

dimensão urbano-ambiental propriamente dita. Ou seja, a responsabilização das

autoridades públicas responsáveis pela execução da política urbana no âmbito dos

territórios municipais não tem surtido os efeitos esperados e legalmente autorizados

por meio do artigo 52 do Estatuto da Cidade. Nesse ponto o papel das próprias

autoridades públicas, dos servidores públicos, dos assessores jurídicos,

procuradores municipais e do órgão do Ministério Público é fundamental. Quer na

ação preventiva ou repressiva é necessário maior efetividade quanto ao tema que

aqui se permitiu denominar de improbidade urbanística ou, como se queira, crimes

urbanísticos.

2. A lei de improbidade administrativa e o estatuto da cidade: uma natural

compatibilização

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A moralidade e a improbidade administrativa são temas que, por demais que tenham

sido abordados, sempre apresentam novas faces e novas análises como é exemplo

aquela que aqui se analisa.

No campo da política urbana, onde o embate clássico se dá entre a defesa do

cumprimento do principio constitucional da função social da propriedade, existente

no nosso ordenamento constitucional desde a Carta Federal de 19378 (por incrível

que possa parecer!) e o pensamento privatista, do direito absoluto à exploração da

propriedade urbana9. Nessa seara, a defesa dos interesses privados, o

entendimento adotado sobre o uso e titularidade da terra urbana, o direito à cidade e

o papel de cada indivíduo na garantia da ordem urbanística como direito difuso

assumiu relevância. Esses pontos, por comportarem pontos de vista e de

procedimento tão diversos (embora o Estado Democrático de Direito Brasileiro seja

tão claro ao evidenciar os valores adotados neste país, especialmente no que diz

respeito à função social da propriedade urbana) dão margem à proteção de

interesses dos mais diversos. Interesses esses, nem sempre protegidos pelos

planos diretores municipais, instrumentos básicos de execução da política urbana.

Nesse sentido convém referir:

...não se pode ignorar que o planejamento sabiamente manejado pelo Poder Público municipal se encontra vinculado a um espaço de luta, onde diferentes indivíduos se posicionam numa tentativa de expressar e de

8 Artigo. 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à

liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XIV- o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício. Artigo 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior. Artigo. 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos. 9 VIZZOTTO, Andrea. O solo criado em Porto Alegre: a adoção e a aplicação do instrumento jurídico-

urbanístico. 181f. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Rio Grande do Sul.Porto Alegre. 2008.

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impor sua idéia de cidade. Em outras palavras, há várias cidades em uma só, na medida em que a cidade é fragmentada e que cada fragmento expressa as diferenças espaciais e os interesses em jogo. A formação e a organização do território revelam uma contínua luta de dominação e de insubordinação. Nessa perspectiva, o espaço urbano aparece como um verdadeiro campo de forças diversas e antagônicas, que a todo instante se encontram em conflito.

10

Além disso, apenas para ilustrar, deve ser lembrado que a terra urbana vale não

pelo que pode produzir, mas pelo seu maior ou menor grau de acessibilidade11. A

conseqüência é o direcionamento da aplicação dos investimentos públicos e a

valorização imobiliária diferenciada dos terrenos.

Ocorre, ainda, nesse processo, e em razão dele, o exercício diferenciado do direito

de propriedade, pois variada a acessibilidade e o aporte de infra-estrutura, variável

também será a valorização do imóvel. A partir dessas hipóteses alinhadas é possível

visualizar a pessoalização de interesses que poderá ocorrer, em total desarmonia

com os princípios que regem a Administração Pública e, especialmente, o trato e a

execução da política urbana.

O que se deseja é que tais práticas sejam cada vez menos exercidas e noticiadas.

Caso contrário, possibilitar-se-ia, em tese, o favorecimento de interesse privados e

privatizados em total dissonância com o princípio constitucional da função social da

propriedade e da garantia do desenvolvimento sustentável que é diretriz vinculativa

do artigo 2º do Estatuto da Cidade, apenas para mencionar os principais.

Nesse sentido e aí o objetivo da presente análise, de chamar a atenção para o artigo

52 do Estatuto da Cidade que configuraria hipóteses de improbidade urbanística que

merece luzes na execução da política urbana local, por meio dos canais

competentes.

Não é novidade que a denominada Lei da Improbidade Administrativa foi editada

para a garantia de preservação da legalidade e da moralidade no âmbito da

administração pública no seu sentido mais amplo. Em realidade se pode afirmar que

10

SHIRAISHI NETO, Joaquim; LIMA, Rosirene. Idealismo Jurídico como obstáculo ao direito à cidade: a noção de planejamento urbano e o discurso jurídico ambiental. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico, São Paulo, volume 22, 2009, página 57. 11

GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 72.

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a Lei teve por escopo fazer valer, mediante a aplicação de sanções expressamente

previstas, os princípios basilares da Administração Pública, entre os quais aqueles

que estão consagrados no caput do artigo 37 da Constituição Federal12. Mais que

isso a Lei de Improbidade buscou regrar, por meio de sanções, as condutas que

importarem em prejuízo ao patrimônio público e aqueles atos ilícitos que importarem

em enriquecimento ilícito.

Assim, que os atos de improbidade classificam-se em três espécies: aqueles que

importam em enriquecimento ilícito, conforme artigo 9º da Lei Federal nº 8429;

aqueles que causarem prejuízo ao erário público, de acordo com o artigo 10 da

mesma Lei e, por fim, os que atentarem contra os princípios da Administração

Pública, conforme o artigo 11 da Lei.

Portanto, com a edição do Estatuto da Cidade no ano de 2001 não foi alterada a

classificação da Lei da Improbidade do ano de 1992, mas foram acrescidas novas

hipóteses de incidência à classificação tripartida já existente. Ou seja, as hipóteses

previstas pelo artigo 52 do Estatuto da Cidade ajustar-se-ão ao caso de

enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário público ou atitude atentatória aos princípios

que regem a administração pública, conforme o caso13.

Deve ser lembrado que em se tratando de conduta ímproba, não bastará a simples

constatação do dano. A identificação de um ato como de improbidade requer seja

percorrido um “iter”, o qual tem início com a comprovação da incompatibilidade da

conduta com os princípios regentes da atividade estatal, dentre os quais se

destacam os princípios da legalidade e da moralidade.14 Também merece ser

salientado que a combinação das disposições da Lei da Improbidade Administrativa

com as regras do Estatuto da Cidade leva à conclusão de que não apenas o Chefe

do Poder Executivo local, mas todo aquele que exerça, ainda que transitoriamente

12 A par de outros princípios jurídicos explícitos e implícitos que estão espalhados no texto constitucional. 13

Seria equivocado defender posicionamento diverso. Isso porque admitir a criação de uma nova classificação de atos de improbidade alteraria de forma tal a estrutura da lei que restaria inviabilizada a sua classificação. 14

GENZ, Karin. Improbidade no Estatuto da Cidade. Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007. Disponível em http://www.mp.rs.gov.br/areas/urbanistico/arquivos/improbidade.pdf Acesso em 27-11-2008.

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ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer

outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função de

qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Território, de

empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou

custeio o erário concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual e os

terceiros que não se incluem na definição de agente público, masque concorram

para a prática do ato ou dele se beneficiem.15

Vista rapidamente a legislação referente à improbidade administrativa, nos limites

permitidos pelo presente trabalho, deve se trazer à tona, novamente, o disposto pelo

artigo 182 e seguintes da Constituição Federal e sua regulamentação pela Lei

Federal n. 10.257, de 10-7-2001. Há ali toda uma vinculação sistêmica dos

instrumentos e de sua utilização, bem como sanções por descumprimento das

regras ali contidas que demandam condutas responsáveis, planejadas, gestionadas

e geridas para que se alcance de modo efetivo as diretrizes gerais vinculativas do

artigo 2º do Estatuto da Cidade. É justamente porque a política urbana está

embasada em atos de planejamento e de gestão, e por isso o plano diretor é o

instrumento básico de promoção dessa política, de nada adiantaria o planejamento e

a gestão se não houvesse imputação de sanções para o caso de desatendimento

dos princípios, diretrizes e normas do Estatuto da Cidade. Nesse sentido o artigo 52

do Estatuto da Cidade dispôs:

Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando: I – (VETADO) II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4

o do art. 8

o desta Lei;

III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei; IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei; V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1

o do art. 33 desta Lei;

VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4

o do art. 40 desta Lei;

VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3

o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;

15

Artigo 2º e 3º da Lei Federal n. 8429.

39

VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.

Foi claro o artigo 52 ao imputar do chefe do Poder Executivo municipal a

responsabilidade por ato caracterizado como de improbidade administrativa quando

deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel

incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4o do art. 8o desta Lei;

utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o

disposto no art. 26 desta Lei; aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa

do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31

desta Lei; aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo

com o previsto no § 1o do art. 33 desta Lei; impedir ou deixar de garantir os

requisitos contidos nos incisos I a III do § 4o do art. 40 desta Lei; deixar de tomar as

providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3o do art. 40 e

no art. 50 desta Lei ou adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos

dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for,

comprovadamente, superior ao de mercado.

Como se pode perceber, pela mera leitura das hipóteses do artigo 52, todas

denotam ato que pressupõe vontade e consciência do administrador público e

daqueles arrolados no artigo 2º e 3º. da Lei de Improbidade Administrativa como

passíveis de serem responsabilizados por atos previstos nesta Lei.

Rapidamente, salutar que se examine as hipóteses do artigo 52 a fim de que se

compreenda a extensão e a importância deste dispositivo na sistemática da

execução da política urbana.

Na primeira hipótese, por exemplo, o proprietário foi compelido a parcelar, edificar

ou dar o adequado uso ao imóvel, sofrendo imputação de alíquotas progressivas e,

posteriormente, pelo não atendimento, a desapropriação-sanção. É certo que o ato

administrativo que desencadeou tal procedimento constitui ato administrativo

vinculado às normas do plano diretor e do planejamento municipal. Vinculado a essa

normatização, não seria crível que a administração pública tenha compelido o

proprietário desapropriado ao cumprimento de obrigação que, agora, como titular da

40

propriedade do imóvel, não cumpre. Neste caso se pode deduzir duas situações: ou

o procedimento administrativo desencadeado não atendeu à normativa municipal e

buscou atingir pessoalmente o proprietário por motivos outros que não urbanísticos,

ou chegou-se à desapropriação para o fim de alienação de imóvel a terceiro,

também com objetivos outros que não os decorrentes da política urbana.

Se o ato que motivou a desapropriação-sanção foi a não utilização adequada no

imóvel inserido em área urbana, não se pode admitir que aplicada a sanção, a

administração pública incorra no mesmo erro sem ferir os princípios da

administração pública e o erário público, incidindo, assim, as disposições da Lei de

Improbidade.

Igualmente, o exercício do direito de preempção para utilização do imóvel em

situações outras que não as elencadas pelo artigo 26 poderá enquadrar o

administrador público em hipótese de improbidade administrativa. Isso ocorre porque

o exercício do direito de preempção está vinculado aos motivos elencados no artigo

26 do Estatuto da Cidade, desde que a área preferida esteja previamente delimitada

e indicada pelo plano diretor. Pelos mesmos motivos acima arrolados, não se pode

conceber que o administrador incida sobre a disposição da propriedade do

particular, vinculando-se à transação de compra e venda onerosa do imóvel se não

houver uma motivação legítima e legal para tanto. Caso contrário, poderá restar

caracterizada a pessoalização do ato, em desrespeito à necessária impessoalidade

da conduta administrativa.

Do mesmo modo a Lei prevê a punição do administrador público que adquirir imóvel,

por meio do direito de preferência, por preço superior aos do mercado. Aqui o que se

pretende evitar é o conluio entre as partes com prejuízo à administração e ao erário

público.

No caso da outorga onerosa do direito de construir e das operações urbanas

consorciadas, cujo um dos pressupostos teóricos é a vinculação da receita oriunda

da venda de solo, o desvio dos valores a outras finalidades compromete e inviabiliza

o mecanismo jurídico-urbanístico. Esses valores, no caso do solo criado, servem

para compensar o adensamento decorrente da construção acima do coeficiente

41

básico de aproveitamento, na forma prevista pelo artigo 26. Da mesma forma,

simples seria a prova de não aplicação dos recursos advindos com a venda de solo

ou das operações urbanas consorciadas para hipóteses não previstas na lei. Isso

porque a lei municipal reguladora desses instrumentos deverá prever rubricas

específicas no orçamento municipal, ou fundos específicos para o depósito e

posterior utilização desses valores. Trata-se de receita vinculada a uma determinada

finalidade e o desvio da verba para outras finalidades-lícitas ou não-importa em ato

de improbidade.

A participação popular e a gestão democrática da cidade são pilares da política

urbana. Assim que, impedir ou não garantir, por qualquer forma, que tais diretrizes

sejam cumpridas, objetivamente, o administrador incorrerá em conduta ímproba,

imoral e desonesta.

De referir ainda, que o legislador foi bastante claro ao afirmar que a par das sanções

previstas na Lei de Improbidade, outras poderão ser aplicadas conforme o caso.

Portanto, além do enquadramento na Lei 8.429 poderão restar configuradas as

hipóteses de desvio de finalidade, ensejando a aplicação da Lei n. 4717, 29-6-1965,

Lei da Ação Popular.

É o caso concreto que irá indicar o caminho a ser seguido.

As hipóteses previstas no artigo 52 são objetivas o suficiente para tornar a prova da

conduta ímproba de fácil constatação, muito embora, como se disse, necessária a

comprovação da vontade e consciência do agente público ou dos demais imputados

pelo artigo 2º e 3º da Lei de Improbidade Administrativa.Justifica-se tal medida em

razão da natureza jurídica desses instrumentos de planejamento e de gestão,

executores da política urbana. Novamente, é bom lembrar que a política urbana

deve ser conduzida pelos princípios do artigo 182 da Constituição Federal e pelas

diretrizes gerais, buscando, especial, a efetivação da função social da cidade e da

propriedade, a sustentabilidade do espaço urbano para a presente e futuras

gerações, garantidas a participação popular e a gestão democrática da cidade.

42

Qualquer conduta que possa macular, impedir, alterar ou prejudicar a execução da

política urbana que tem o plano diretor como instrumento básico, mas não único,

poderá ser caracterizada como ato de improbidade administrativa.

3. O caso espanhol

Posta a legislação existente, no Brasil, uma das situações de irregularidades que

repercutiu na imprensa e no meio jurídico foi a ocorrida no ano de 2007, no Estado

de Santa Catarina, mais precisamente na cidade de Florianópolis, na praia de Jurerê

Internacional, a denominada Operação Moeda Verde que culminou com a

descoberta de condutas contrárias à legislação urbano-ambiental, passiveis de

penalização administrativa, civil e criminal; Todavia, ao que se sabe, não ocorreu o

julgamento final do caso, razão pela qual não pode ser, ao que se entende, objeto

da análise aqui pretendida. Por isso, e pelo melhor conhecimento dos fatos, elegeu-

se a Operación Malaya, realizada em Marbella, praia turística localizada no sul da

Espanha, também conhecida pelas inúmeras ocupações irregulares no litoral.

Esse caso inicia-se em meados da década de 1990 com a expedição de licenças

urbanísticas falsificadas e malversação do dinheiro público. Segundo o jornal El

país, desde aquela época até meados do ano de 2007, mais de 460 milhões de

euros foram desviados dos cofres públicos.O esquema de corrupção envolveu mais

de 120 pessoas entre servidores municipais, membros da Câmara de Vereadores de

Marbella, presidentes de empresas construtoras, empreendedores imobiliários,

secretários de urbanismo e os ex-prefeitos de Marbella, todos devidamente julgados

e condenados pelo Poder Judiciário espanhol. O caso teve repercussão

internacional, não apenas em razão do tema urbano-ambiental estar na pauta do

dia, mas também pelo fato de que os alcaldes de Marbella eram, até então, mais

conhecidos do público espanhol em razão das freqüentes aparições em eventos e

colunas sociais daquele país. Seja por um motivo ou por outro, o efeito dessa

repercussão foi o da discussão do amplo poder concedido aos administradores

locais, segundo o sistema jurídico ibérico, em matéria urbano-ambiental16.

16

Segundo o juiz Miguel Angel Torres, titular do 5º Juizado Penal da cidade de Granada, ao proferir a

conferencia sobre a corrupção urbanística na Costa do Sul, no 2º Congresso de Estudos penais realizado na cidade de Granada, em abril de 2009: Marbella no es la "oveja negra" del litoral

43

Maria Teresa Goulão expressa em números a aceleração do crescimento imobiliário

na região do sul da Espanha, dando a dimensão real os danos decorrentes das

operações ilegais realizadas:

...o ritmo de crescimento da artificialização do solo em Espanha foi muito superior ao crescimento demográfico. Estamos a falar de um ritmo de expansão de 2 ha/hora, ou seja, em cada hora que passa impermeabiliza-se uma superfície equivalente a dois campos de futebol. O desenvolvimento económico espanhol tem estado extremamente dependente do sector imobiliário e da construção e os primeiros sinais de crise detectados no ano passado já são mais do que isso, ou seja, representam uma verdadeira crise. De facto, Espanha consome mais cimento do que a Alemanha e a França juntas, duas economias que, somadas, têm cerca de três vezes e meia mais do que o PIB espanhol. Só em 2006, foram construídas 700 000 habitações. O financiamento municipal, excessivamente dependente da transformação do uso do solo, associado à falta de escrúpulos dos agentes públicos, saturou a paciência dos juízes. Os Serviços Fiscais reconheceram que o urbanismo «constitui uma crescente fonte de criminalidade», tendo sido abertos 1600 processos-crime por violação das normas de ordenamento do território. A nova Lei do Solo contém mecanismos de luta contra a corrupção urbanística, a par de tentar contribuir para minimizar a escalada imparável do preço das casas e da especulação imobiliária, consagrando um novo sistema de valorização de solos, a criação de uma bolsa de solo público e a obrigação da reserva de 30% de solo nos projectos urbanísticos destinados a habitação a preços controlados. Também foi aprovado o Código Técnico de Edificação, que exige maior sustentabilidade urbana e qualidade construtiva e também mecanismos de transparência para combate contra os delitos urbanísticos.17

Esses dados, as investigações e condenações decretadas levam à conclusão da

necessidade de um maior controle sobre as operações urbanísticas advinda de

todos os atores do palco da cidade. Todos nós como titulares do direito à cidade

sustentável, somos responsáveis pela fiscalização da execução da política urbana.

4. A expectiva de aplicação do artigo 52 do estatuto da cidade:

malagueño y asegura que habrá casos similares si se mantiene el modelo basado en la construcción y los alcaldes conservan su "inmenso poder" sobre el urbanismo. "Las administraciones han permitido, e incluso fomentado, que muchos hagan lo que quieran". El juez sostiene que si la investigación no se hizo antes fue "porque a nadie le interesaba que saliera". Disponível em:<

http://www.elpais.com/articulo/espana/juez/Torres/dice/crisis/acabando/corrupcion/urbanistica/elpepiesp/20090412elpepinac_10/Tes> Acesso em: 14-5-2009. 17

Urbanismo: Câmara dos horrores.Disponível em< https://mail.uevora.pt/pipermail/ambio/2008-

April/010126.html>. Acesso em 23-5-2009.

44

Como se disse ao inicio, o trabalho não tina por pretensão o esgotamento do tema

até agora tão pouco explorado pela doutrina jurídica. O objetivo foi sim o de chamar

a atenção, por meio da discussão, da necessidade de trazer o artigo 52 do Estatuto

da Cidade a lume como ponto essencial a uma efetiva política urbana. Ou seja, a

execução da política urbana possui sim essa interface com a Improbidade

Administrativa, como efetivação real do direito constitucional à cidade.

Comparado ao caso espanhol relatado, as hipóteses configuradoras de improbidade

urbanística são muito mais específicas e detalhadas, demandando uma maior

cautela na execução da política urbana, por meio de ações de planejamento e

gestão, objetivando transformar a cidade real na cidade desejada por todos e para

todos.

A expectativa é, portanto, a de que os operadores do direito entendam a aplicação

do artigo 52 do Estatuto da Cidade como um viés essencial à concretização da

execução da política urbana e não apenas como mais um dispositivo legal

condenado a permanecer apenas como mais uma regra jurídica não cumprida.

5. Conclusões:

a) O artigo 52 do Estatuto da Cidade merece maior atenção dos Operadores de

Direito, especialmente dos Assessores Jurídicos, Procuradores Municipais e

integrantes do Ministério Público, quer na ação preventiva ou repressiva no que

tange ao cometimento de improbidade urbanística como forma de integração e

efetiva e ampla execução da política urbana;

b) Até o momento pouco se sabe sobre a aplicação concreta do artigo 52 do

Estatuto da Cidade, como se se tratasse de dispositivo inexistente no ordenamento

jurídico brasileiro;

c) Às hipóteses da Lei de Improbidade Administrativa foram adicionadas aquelas

previstas no artigo 52 do Estatuto da Cidade, não havendo qualquer conflito para a

imediata aplicação das hipóteses de improbidade urbanística, quando ocorridas;

45

d) O caso de Marbella, no litoral do sul da Espanha foi relatado neste trabalho

como forma de chamar a atenção para o tema, que começa a tornar contornos, dada

a questão urbano-ambiental, em diversos países e com resultados práticos.

e) O princípio da função social da propriedade e da cidade, bem como a diretriz

do direito à cidade sustentável exigem que o artigo 52 do Estatuto da Cidade esteja

na pauta da execução da política urbana, tal como as outras disposições elencadas

pela Lei Federal n. 10.257. Somente assim é que se poderá afirmar a efetiva e eficaz

política urbana.

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