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A IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO DE CESSAÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: UMA ABORDAGEM COMPARADA DOS ORDENAMENTOS

JURÍDICOS ESPANHOL E BRASILEIRO*

LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE CESACIÓN EN LAS RELACIONES DE CONSUMO: UN ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE LOS

ÓRDENES JURÍDICOS ESPAÑOL E BRASILEÑO

Adriano Sant'Ana Pedra

RESUMO

A ação de cessação em defesa dos interesses coletivos e difusos dos consumidores e usuários destina-se a obter uma sentença que condene o demandado a cessar uma conduta lesiva e a proibir sua reiteração futura. Em razão da sua importância, o legislador espanhol previu expressamente a imprescritibilidade desta ação. Por outro lado, o legislador brasileiro não dispôs expressamente acerca da imprescritibilidade da ação coletiva que objetiva o mesmo fim. O estudo comparado foi necessário para analisar a razão da imprescritibilidade da ação de cessação e as consequências da ausência desta previsão expressa no ordenamento jurídico. Para tanto, foram estudados os institutos da prescrição e da decadência, analisados os bens tutelados pela defesa coletiva e a legitimidade para propor a ação de cessação para proteger interesses e direitos difusos e coletivos. A partir desta análise foi possível concluir que a imprescritibilidade da ação de cessação, ainda que não expressa no ordenamento jurídico, impõe-se como meio de superar os obstáculos de acesso à justiça.

PALAVRAS-CHAVES: AÇÃO DE CESSAÇÃO, DIREITO DO CONSUMIDOR, PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA, DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO.

RESUMEN

La acción de cesación en defensa de los intereses colectivos e difusos de los consumidores y usuarios tiene la intención de obtener un veredicto que imponga a la parte demandada la cesación de una conducta perjudicial y prohibir su repetición en el futuro. Debido a su importancia, el legislador español ha previsto expresamente la imprescriptibilidad de esta acción. Además, el legislador brasileño no ha explicitado la imprescriptibilidad de la acción colectiva que tiene por objeto el mismo fin. El estudio comparativo ha sido importante para analizar la razón de la imprescriptibilidad da acción de cesación e las consecuencias de la falta de esta disposición expresa en el orden jurídico. Con este fin, se estudiaron la prescripción e la decadencia, examinados los bienes protegidos por la defensa colectiva e la capacidad de interponer la acción de cesación para proteger los derechos e intereses difusos e colectivos. De este análisis se

* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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concluyó que la imprescriptibilidad de la acción de cesación, aunque no expresada en el orden jurídico, debe ser un medio de superar las barreras de acceso a la justicia.

PALAVRAS-CLAVE: ACCIÓN DE CESACIÓN, DERECHO DEL CONSUMIDOR, PRESCRIPCIÓN, DECADENCIA, DERECHOS FUNDAMENTALES DE TERCERA GENERACIÓN.

INTRODUÇÃO

A prescrição e a decadência são institutos utilizados em nome da segurança jurídica. Mas devem ser analisados com reservas, principalmente quando se trata de sua incidência na proteção de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. O uso desmedido destes institutos, sem o devido cuidado e conhecimento, pode nos levar a situações absurdas, sacrificando o coletivo em prol do individual, provocando injustiças na grande maioria dos casos.

A legislação espanhola não olvidou desta questão. A Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Usuários (LGDCU)[1] tratou de dispor expressamente acerca da imprescritibilidade da ação de cessação nas relações de consumo, que é o objeto de estudo deste trabalho. A ação de cessação objetiva obter uma sentença que condene o demandado a cessar uma conduta e proibir sua reiteração futura.

Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro não tratou do tema da mesma forma. A Lei de Ação Civil Pública (LACP)[2] não dispõe sobre prazos de decadência ou prescrição e disto também não cuidou o Código de Defesa do Consumidor (CDC)[3] especificamente para as demandas coletivas.

Importa-nos assim analisar se e como os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos extinguem-se pelo não exercício durante um decurso de tempo previsto em lei (decadência), ou, ainda que subsista o direito, se e como decorre o prazo para que seu titular possa invocá-lo ativamente em juízo (prescrição). Também devem ser avaliados a necessidade e os efeitos da previsão expressa na legislação da imprescritibilidade deste tipo de ação.

Esta análise será feita considerando que direitos de terceira geração não são direitos que se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, mas sim de toda a coletividade.

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Com este intento, traçaremos inicialmente os aspectos gerais acerca dos institutos da prescrição e da decadência. A seguir avaliaremos os bens tutelados pela defesa coletiva, especificamente, procurando identificar as suas características, buscando subsídios para respondermos a nossa questão. Assim, considerando a distinção existente entre os direitos metaindividuais, será estudada a relação entre a titularidade dos direitos metaindividuais e a legitimidade para propor a ação de cessação, tratando-se de interesses ou direitos difusos, de interesses ou direitos coletivos, e de interesses ou direitos individuais homogêneos. Ao final, serão lançadas as principais conclusões decorrentes deste estudo.

1 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Não se pretende aqui fazer um estudo pormenorizado dos institutos da prescrição e da decadência. Traçaremos apenas os seus aspectos gerais, frisando suas características mais marcantes, pelas quais se diferenciam um do outro, para sabermos como iremos proceder quanto aos direitos coletivos e difusos, em especial nas relações de consumo[4].

A segurança jurídica é princípio diretor e basilar na salvaguarda da pacificidade e estabilidade das relações jurídicas. Ela é fundamento do Estado de Direito, elevada que está ao altiplano axiológico. Como o homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida, o princípio da segurança jurídica é considerado como elemento constitutivo do Estado de Direito[5].

O fator tempo tem grande influência nas relações jurídicas afloradas no seio da sociedade, pois não se admite a eterna incerteza nas relações intersubjetivas a que o direito confere juridicidade. Podemos dizer que o decurso do tempo é um dos acontecimentos naturais ordinários que maior influência exerce sobre as relações jurídicas. Sílvio Rodrigues[6] leciona que “é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi”. É necessário que as relações jurídicas consolidem-se no tempo, havendo um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda.

Nesse sentido, a prescrição e a decadência são institutos assecuratórios da segurança jurídica. Afinal, as relações jurídicas têm que proporcionar estabilidade e confiança aos destinatários do ordenamento jurídico, pois o direito é concebido para gerar a paz no

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convívio social. Tais institutos são necessários para que haja tranquilidade na ordem jurídica, havendo consolidação dos direitos. Nesse sentido, o decurso do tempo terá influência na extinção de certos direitos, para que haja a necessária paz, ordem, segurança e certeza jurídica. No dizer de San Tiago Dantas[7], “esta influência do tempo consumido pelo direito pela inércia do titular serve a uma das finalidades supremas da ordem jurídica que é estabelecer a segurança das relações sociais”. Sem a prescrição e a decadência, a qualquer momento poder-se-ia voltar ao debate de superadas pretensões e a antigos litígios.

A esse respeito, anota Jean-Louis Bergel[8] que, “para garantir a segurança jurídica, cumpre que a ordem estabelecida não possa ser contestada incessantemente e que as situações jurídicas ou de fato adquiram ao cabo de certo tempo uma estabilidade suficiente”. Assim, decorridos os prazos necessários para permitir aos interessados reivindicar seus direitos ou contestar as situações estabelecidas, as coisas precisam ficar cristalizadas. Nesse sentido a lei estabelece prazos cuja inobservância implica a prescrição dos direitos, ou a perda deles, e de ações na justiça, ou prazos em cuja expiração certas situações deixam de poder ser contestadas e certos direitos são considerados adquiridos. A lei impõe ainda, a fim de evitar o prolongamento nefasto de situações precárias, e para a consumação de certas formalidades ou para o desenrolar dos processos, prazos destinados a ritmar-lhes o curso.

Mas não é apenas o decurso do tempo que deve ser considerado, mas este aliado ao desleixo, à negligência do sujeito, que permite a outrem a negação prática da relação jurídica. Afinal, a prescrição e a decadência visam a punir a inércia de um titular; alguém que tem um direito, mas não o usa. Neste caso, a faculdade que a lei põe nas mãos do titular é então atingida pela prescrição ou pela decadência, o que os antigos exprimiam num brocardo: juge silentium, diuturnum silentium, jugis taciturnitas[9].

Deve-se assim buscar o fundamento da prescrição e da decadência na tranquilidade da ordem jurídica, na paz social[10]. Assim, se o sujeito ativo se mantém inerte, por longo tempo, deixando que venha a se constituir uma situação contrária ao seu direito, seria permanecer em perpétua incerteza a vida social se for permitido que ele possa, mais tarde, reviver o passado. Há um interesse de ordem pública no afastamento das incertezas em torno da existência e eficácia dos direitos, e este interesse justifica o instituto da prescrição. Assim, busca-se evitar uma perturbação ao sossego público, considerado mal maior do que o sacrifício do interesse individual.

Antonio Luiz da Camara Leal, em obra clássica[11], elenca quatro condições elementares da prescrição: existência de uma ação exercitável (actio nata), inércia do titular da ação pelo seu não-exercício, continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo, e ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional.

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Embora tanto a prescrição quanto a decadência visem a manter a certeza e a segurança nas relações jurídicas, com paz e ordem na sociedade, elas não se confundem. Mesmo não sendo a nossa proposta traçar critérios diferenciadores de ambos os institutos, o que demandaria trabalho de fôlego[12], convém fazer algumas anotações a respeito, para não ocultar a complexidade de tratamento desta controvertida matéria.

San Tiago Dantas[13] advertia que a decadência e a prescrição são institutos completamente diversos. A prescrição geralmente consiste no decurso de um prazo que se interrompe, que se suspende, podendo assim recomeçar a contar muitas vezes, e que as partes interessadas precisam alegar para que o juiz dela tome conhecimento. Por outro lado, a decadência constitui prazo fatal, nada interrompendo, nada suspendendo e, quando decorrem, o juiz a pronuncia de ofício, sem ser necessário que ninguém a alegue.

Orlando Gomes[14] conceitua prescrição como o modo pelo qual um direito se extingue em razão a inércia, durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em consequência, fica sem ação para assegurá-lo. O autor instrui que, para ocorrer a prescrição, é necessário que haja a inércia do titular e o decurso do tempo. Ou seja, é preciso que o titular do direito não o exerça e que a inatividade se prolongue por algum tempo.

Caio Mário da Silva Pereira[15] afirma que a prescrição conduz à perda do direito pelo seu titular descuidado, no final de determinado decurso de tempo, podendo ser encarada como força destrutiva. “Perda do direito, dissemos, e assim nos alinhamos entre os que consideram que a prescrição implica algo mais do que o perecimento da ação”. Explica ele que, no direito romano, onde a princípio não se admitia a prescrição, quando foi consagrada, entendeu-se que alcançava a actio, subsistindo o direito. O Código Civil brasileiro revogado pronunciava-se no mesmo sentido, falando sempre em prescrição da ação (arts. 177 e 178). Entretanto, pelo efeito do tempo, aliado à inércia do sujeito, é o próprio direito que perece. O titular não pode reclamá-lo pela ação, porque não o pode tornar efetivo. Prossegue ainda afirmando que, com o perecimento da ação, extingue-se efetivamente o próprio direito, pois, na verdade, a ação é um elemento externo do direito subjetivo que toma corpo à vista de qualquer lesão. “O direito perde a faculdade de se fazer valer, e qualquer atentado o atinge até a essência, restando sem poder ofensivo, porque não é direito sobrevivo; porque se extingue”.

Ainda segundo Caio Mário da Silva Pereira[16], “decadência é o perecimento do direito, em razão do seu não-exercício em um prazo predeterminado”. Assim tem pontos de contato com a prescrição, pois também é um efeito do tempo, aliado à falta de atuação do titular. Todavia são institutos diferentes, posto que a decadência é a morte da relação jurídica pela ausência de exercício em tempo prefixado, enquanto que a

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prescrição extingue um direito que não tinha prazo para ser exercido, mas que veio a encontrar mais tarde um obstáculo com a criação de uma situação contrária, oriunda da inatividade do sujeito.

Estes dois institutos também são distinguidos na obra de César Fiuza[17]. Haverá prescrição quando ocorre a perda do direito de ação pela inércia de seu titular, que deixa expirar o prazo fixado em lei, sem exercê-lo. Só se pode falar em prescrição quando se tratar de direitos a uma prestação; dessa forma, não é o direito em si que prescreve, mas a ação que o protege. E haverá decadência quando ocorrer a perda do próprio direito subjetivo material pela inércia do seu titular, que não o exerce no prazo fixado em lei. Assim, na decadência, há a perda do próprio direito potestativo. Em verdade, os direitos potestativos podem ou não estar sujeitos à decadência, diferentemente dos direitos a uma prestação, cuja ação sempre se sujeitará a prescrição.

Para Francisco Amaral[18], a prescrição é a perda da pretensão em virtude da inércia do seu titular no prazo fixado em lei, enquanto que a decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em lei.

Paulo de Barros Carvalho[19] ensina que a decadência ou caducidade é o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo intervalo de tempo. Como as relações jurídicas não permaneçam indefinidas, o ordenamento jurídico estabelece certo período para que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação, e diante da inércia manifestada pelo interessado, deixando fluir o tempo, fulmina a existência do direito, decretando-lhe a extinção.

O objeto da decadência[20] é o direito que está subordinado à condição de exercício em certo espaço de tempo, sob pena de caducidade, em razão de determinação legal ou por vontade humana unilateral ou bilateral. Assim, ocorre a decadência quando o titular do direito deixa de exercê-lo ao longo do decurso de tempo estabelecido. Dessa forma, perece o direito, de modo que não mais será possível ao titular pô-lo em atividade.

A prescrição fulmina todos os direitos patrimoniais, e, normalmente, estende-se aos efeitos patrimoniais de direitos imprescritíveis. A decadência atinge direitos potestativos, disponíveis ou indisponíveis. Enquanto na prescrição o legislador visa consolidar um estado de fato, transformando-o em estado de direito, na decadência limita-se no tempo a possibilidade de exercício de direito, modificando-se uma situação jurídica[21].

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Estabelecendo-se, assim, em apertada síntese, a distinção entre prescrição e decadência, resta identificar como elas se aplicam em uma relação jurídica de consumo, entendendo esta como o vínculo entre o sujeito fornecedor e o sujeito consumidor, figurando como objeto a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço[22].

No caso do Código de Defesa do Consumidor (CDC) brasileiro, a decadência atinge o direito de reclamar, enquanto a prescrição afeta a pretensão à reparação pelos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Assim, a decadência afeta o direito de reclamar, ante o fornecedor, quanto ao defeito do produto ou serviço, ao passo que a prescrição atinge a pretensão de deduzir em juízo o direito de ressarcir-se dos prejuízos oriundos do fato do produto ou do serviço.

O CDC brasileiro possui sistemática própria. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em trinta dias quando se trata de fornecimento de serviço e de produto não duráveis, ou em noventa dias quando se trata de fornecimento de serviço e de produto duráveis (art. 26, I e II, CDC). Bens de consumo não duráveis são aqueles que perdem as propriedades originais com a imediata utilização que lhe é destinada, enquanto que bens de consumo duráveis são aqueles em que a utilização imediata não compromete as suas características essenciais. Quando o vício for oculto, o prazo tem início quando ficar evidenciado o defeito (art. 26, §3º, CDC). Obsta a decadência a reclamação formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços ou a instauração de inquérito civil, até a solução de ambos (art. 26, §2º, CDC).

Quando cuida da prescrição, o CDC fixa em um quinquênio o prazo para ajuizar a pretensão de reparação do dano causado pelo chamado fato do produto ou do serviço, contado a partir do conhecimento do dano e sua autoria (art. 27, CDC). Hector Valverde Santana avalia que, “levando em conta as atuais condições de desenvolvimento das relações jurídicas, o período de cinco anos é suficiente para que o consumidor reúna condições para buscar a reparação do dano experimentado”[23]. O artigo 27 do CDC brasileiro refere-se ao instituto da prescrição, estabelecendo que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”. Este dispositivo cuida da extinção da pretensão de reparação de danos ocorridos em virtude do fato do produto ou serviço. São acidentes de consumo que podem acarretar riscos ou danos efetivos à saúde ou à segurança do consumidor. A mesma lei consumerista veda o fornecimento de informações quando consumada a prescrição da pretensão de cobrança de débitos do consumidor (art. 43, §5º).

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Não sendo o caso de fato do produto ou do serviço, a prescrição consumerista será de dez anos, consoante a norma geral do art. 205 do Código Civil (CC)[24] brasileiro, se não houver prazo estabelecido em lei especial.

A leitura do artigo 205 do Código Civil brasileiro, que dispõe que “a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”, poderá levar o leitor desavisado a imaginar que inexistam ações imprescritíveis. Assim, a admissão da existência de ações imprescritíveis no direito brasileiro aparentemente chocar-se-ia com este dispositivo.

Segundo Agnelo Amorim Filho[25] estão sujeitas à prescrição todas as ações condenatórias, e somente elas; estão sujeitas a decadência as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei; e são perpétuas (imprescritíveis) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei e todas as ações declaratórias. Assim, conclui ainda Agnelo Amorim Filho que não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis), nem sujeitas a decadência; não há ações constitutivas sujeitas a prescrição; e não há ações declaratórias sujeitas a prescrição ou decadência.

Neste momento duas observações merecem ser feitas. A primeira é que o presente estudo se dispõe a analisar os direitos difusos e coletivos, e não os direitos individuais. E a segunda é que, mesmo se tratando de direitos individuais, a doutrina aponta várias ações imprescritíveis, como as ações que protegem os direitos da personalidade, as ações que se prendem ao estado das pessoas, as ações referentes a bens públicos de qualquer natureza, as ações que protegem o direito de propriedade, as ações de exercício facultativo (ou potestativo), as ações para reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de depósito, penhor ou mandato.

A imprescritibilidade é, de certa forma, condenada pela doutrina. Assinala Pontes de Miranda[26] que “a prescrição, em princípio, atinge todas as pretensões e ações[27], quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos. A imprescritibilidade é excepcional”. Também a esse respeito afirma Caio Mário da Silva Pereira[28] que “a prescritibilidade é a regra, a imprescritibilidade, a exceção”.

Esse posicionamento da doutrina merece reflexão, sobretudo sabendo-se que o legislador constituinte brasileiro demonstrou um certo entusiasmo pela imprescritibilidade, como se pode ver nos incisos XLII[29] e XLIV[30] do artigo 5º da Constituição Federal.

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Precisa é a lição de Agnelo Amorim Filho[31], que, ao tratar do problema da imprescritibilidade das ações, nos adverte da “inexistência de um critério seguro, com base científica, que permita identificar, a priori, as ações imprescritíveis”.

Nesse sentido, a despeito de toda a importância da prescrição e da decadência na pacificação das relações jurídicas, bem como as consequências práticas desses institutos, devemos rever algumas considerações feitas, quando estamos trabalhando com direitos fundamentais de terceira geração (ou terceira dimensão).

Trata-se de uma dimensão dos direitos fundamentais que se assenta sobre a fraternidade. Dotados de altíssimo teor de humanidade e universalidade, os direitos da terceira geração cristalizam-se enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Segundo Paulo Bonavides[32], têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, em um momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.

Os direitos metaindividuais não estão exclusivamente vinculados a uma determinada pessoa ou grupo, mas pertencem a todos indistintamente, e foram identificados a partir da necessidade de garantir uma vida com qualidade.

2 TUTELA DOS INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS DOS CONSUMIDORES E USUÁRIOS

2.1 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

O consumidor é um dos sujeitos da relação jurídica de consumo. Embora, etimologicamente, o vocábulo “consumidor” esteja associado ao verbo consumir, sendo este o ato de gastar ou destruir pelo uso, convém fazer a distinção do seu significado jurídico.

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro estabelece que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”[33]. Dessa forma, a interpretação teleológica leva em consideração a destinação fática e econômica do produto ou serviço.

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O CDC brasileiro também associou o conceito legal de consumidor ao aspecto coletivo, equiparando “a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”[34]. Isto porque o direito do consumidor é essencialmente de massa, e, na maioria dos casos, a proteção jurídica transcende à figura do consumidor individualmente considerado.

A vítima do acidente de consumo (bystander) também está protegida pelo CDC brasileiro para a reparação dos danos experimentados, pois estabeleceu o legislador que “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”[35]. O que se percebe é que a introdução de produtos e serviços no mercado de consumo muitas vezes afeta terceiros que não participaram diretamente da relação de consumo. Por isso, a lei consumerista brasileira promoveu a sua equiparação para propiciar a proteção de terceiros à sua proteção especial.

Por último, o CDC brasileiro estabeleceu que “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”[36]. Trata-se de um conceito mais amplo de consumidor, que busca abranger todos os que estão sujeitos à oferta de produtos e serviços, práticas comerciais abusivas, publicidade enganosa ou abusiva, cláusulas gerais abusivas constantes em contratos de adesão elaborados pelos fornecedores, além de outras formas atentatórias aos direitos dos consumidores.

A lei consumerista espanhola cuida do tema de maneira muito semelhante. O texto consolidado da Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Usuários (LGDCU) pretendeu aproximar a legislação espanhola em matéria de proteção dos consumidores e usuários à legislação comunitária, inclusive na nomenclatura utilizada, optando assim pela terminologia consumidor e usuário, respeitando as peculiaridades do ordenamento jurídico espanhol com relação às pessoas jurídicas.

O artigo 3 da LGDCU dispõe que “são consumidores ou usuários as pessoas físicas ou jurídicas que atuam em um âmbito alheio a uma atividade empresarial ou profissional”[37]. Ou seja, aquelas pessoas que intervêm nas relações de consumo com fins particulares, contratando bens e serviços como destinatário final, sem incorporá-los direta ou indiretamente nos processos de produção, comercialização ou prestação a terceiros.

Em razão da sua condição vulnerável, o consumidor fica em uma situação muito difícil quanto tem que, individualmente, litigar contra grandes empresas. Daí a importância de se eliminar certos obstáculos, de forma que existam mecanismos judiciais que permitam

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uma verdadeira solução dos conflitos em matéria de consumo. Daí a necessidade de uma tutela coletiva para proteção dos direitos do consumidor.

2.2 INTERESSES E DIREITOS COLETIVOS E DIFUSOS

A palavra “interesse” representa algo que interliga uma pessoa a um bem da vida, em virtude de determinado valor que esse bem possa representar para aquela pessoa. Carlos Henrique Bezerra Leite[38] leciona que “a clássica distinção entre direitos e interesses, pelo menos no tocante aos ‘novos direitos’, deixa de ter relevância para a dogmática jurídica”. Com a passagem do Estado Liberal ao Estado Social, observou-se uma profunda transformação nas relações sociais, econômicas, políticas e jurídicas em escala mundial, redundando no reconhecimento do Estado de que não apenas os direitos, mas também os interesses devem ser igualmente protegidos[39].

Os direitos fundamentais de terceira geração – ou dimensão – não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo. Não é possível mais solucionar lides coletivas com base no velho paradigma[40], onde os bens jurídicos ou pertencem exclusivamente ao direito público ou pertencem exclusivamente ao direito privado. Com muita propriedade, Mauro Cappelletti[41] afirmou que entre o direito público e o direito privado existem outras categorias intermediárias que não se enquadram exatamente em nenhum desses dois ramos clássicos da ciência jurídica, que são os direitos ou interesses metaindividuais.

Para Mauro Cappelletti[42], o problema básico que eles apresentam é que, ou ninguém tem direito a corrigir lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação, criando assim uma barreira de acesso à justiça. Segundo ele, “interesses ‘difusos’ são interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudável, ou à proteção do consumidor”.

Mauro Cappelletti aponta outra barreira de acesso à justiça, que é a questão da reunião. “As várias partes interessadas, mesmo quando lhes seja possível organizar-se e demandar, podem estar dispersas, carecer da necessária informação ou simplesmente ser incapazes de combinar uma estratégia comum”[43].

Em relação ao que foi exposto por Mauro Cappelletti, pode-se afirmar que se levanta ainda uma outra barreira de acesso à justiça quando se argui a decadência ou a

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prescrição sobre direito ou ação em que o seu titular, individualmente, não pode demandar.

Importante notar que, embora a doutrina italiana não faça uma nítida distinção entre direito ou interesse difuso e coletivo, a lei brasileira, ao contrário, bem determinou os interesses ou direitos difusos, os interesses ou direitos coletivos, e os interesses ou direitos individuais homogêneos.

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro definiu os direitos ou interesses difusos como os “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”[44]. Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso[45], os interesses difusos apresentam as seguintes características básicas: indeterminação dos sujeitos (pois não há um vínculo jurídico que uma os sujeitos afetados por esses interesses), indivisibilidade do objeto (porque são insuscetíveis de partição em quotas atribuíveis a pessoas ou grupos preestabelecidos), intensa conflituosidade interna (pois, embora sejam soltos, fluidos, desagregados, disseminados entre segmentos sociais, defluem de aglutinações contingenciais, geralmente contrapostas entre si), e duração efêmera (existência de situações contingenciais, que são mutáveis como as situações de fato). Outra característica dos interesses difusos é o seu conteúdo não patrimonial, pois quase sempre se mostram insuscetíveis de redução a valores monetariamente expressos.

Os direitos ou interesses coletivos[46] são definidos pelo legislador brasileiro como “os transindividuais, de natureza indivisível, tendo como titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”[47]. Dessa forma, o interesse coletivo não é uma simples soma de interesses individuais, mas a composição destes interesses. O interesse coletivo está afeto ao homem socialmente organizado, sendo fruto da proximidade entre os membros de um grupo social, vinculados entre si ou com terceiro, pressupondo uma certa organização. Afirma Carlos Henrique Bezerra Leite[48] que o objeto dos interesses coletivos também é indivisível, como nos interesses difusos, mas seus titulares, embora tratados coletivamente, são determináveis, ou seja, são passíveis de identificação, uma vez que se encontram vinculados, entre si ou com a parte contrária, por meio de uma relação jurídica base. Importante notar que não é a lesão em si que faz surgir esta relação jurídica base.

No que concerne aos direitos ou interesses individuais homogêneos, o Código de Defesa do Consumidor – CDC brasileiro limitou-se a dizer que são os “decorrentes de origem comum”[49]. Carlos Henrique Bezerra Leite[50] adverte que os titulares dos direitos ou interesses individuais homogêneos não são os mesmos dos direitos ou interesses coletivos stricto sensu, haja vista que os interesses do grupo, da classe ou da categoria são transindividuais e indivisíveis por natureza. Por outro lado, os interesses individuais homogêneos não são materialmente transindividuais, embora sejam processualmente,

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isto é, os interesses individuais homogêneos são metaindividuais apenas na forma empregada para a sua defesa em juízo. Aliás, a grande novidade trazida pelo Código de Defesa do Consumidor brasileiro foi permitir que esses direitos individuais pudessem ser defendidos coletivamente em juízo. Os interesses individuais homogêneos são sempre divisíveis, e os seus titulares perfeitamente identificáveis. A defesa coletiva de direitos ou interesses individuais homogêneos veio com a finalidade precípua de facilitar o acesso à justiça.

Dessa forma, podemos afirmar que os interesses e direitos difusos e coletivos são material e processualmente metaindividuais, enquanto que os individuais homogêneos são metaindividuais apenas para fins de tutela judicial coletiva.

3 AÇÃO DE CESSAÇÃO

3.1 AÇÃO COLETIVA

A proteção eficaz dos direitos dos consumidores constitui um dos maiores desafios dos ordenamentos jurídicos ocidentais no presente. E podem ser identificados pelo menos dois elementos que dificultam as soluções das controvérsias.

O primeiro encontra-se na evidente desigualdade que existe, fora do processo, entre as partes. De um lado, o consumidor prejudicado por um fato danoso, de certa forma afetado por um produto defeituoso ou por uma prestação de serviço defeituosa. Do outro, a pessoa supostamente responsável, geralmente uma pessoa jurídica com uma complexa estrutura e que pode dispor de recursos e serviços jurídicos próprios.

Em segundo lugar, deve-se levar em consideração o pequeno valor econômico da grande maioria dos litígios em matéria de consumo, que provoca no consumidor a sensação de que o custo econômico para tentar resolver o problema no Poder Judiciário não compensa o valor que se pode obter em caso de vitória nos tribunais.

Neste contexto, surgem, em torno dos anos 1980, tanto na Espanha quanto no Brasil, legislações permitindo e promovendo a existência de processos coletivos.

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A Constituição brasileira de 1988 (artigo 5º, XXXII) estabelece que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Além de distinguir-se como direito fundamental, a defesa do consumidor também constitui um dos princípios da ordem econômica e financeira (artigo 170, V, da Constituição da República Federativa do Brasil).

Nesta cadência, o Código de Defesa do Consumidor – CDC brasileiro, de 1990, admitiu a tutela coletiva dos direitos dos consumidores (artigo 81, parágrafo único, e artigo 91), acolhendo a aplicação da Lei da Ação Civil Pública – LACP, de 1985.

O CDC brasileiro prevê vários tipos de providências judiciais a serem obtidas pelos interessados, classificando as formas de defesa em individuais e coletivas (artigo 81 e seu parágrafo único), distinguindo as que buscam proteger interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos e interesses ou direitos individuais homogêneos. A defesa coletiva será cuidada pela ação civil pública, a qual se deve dispensar bastante atenção, haja vista que, por vezes, tem se mostrado difícil, ou até mesmo inócua, a tentativa de consumidores isoladamente reagirem aos abusos cometidos por fornecedores.

Antes de enfrentarmos a questão da incidência da prescrição e da decadência em sede de direitos metaindividuais, merece ser feita uma análise dos bens jurídicos protegidos pela Lei de Ação Civil Pública – LACP brasileira. Isto se faz necessário, haja vista que a ação civil pública não conta com disciplina específica em matéria prescricional, e precisamos conhecer os bens tutelados para trabalharmos este problema.

A ação civil pública objetiva permitir a tutela jurisdicional do Estado visando à proteção de certos bens jurídicos. O primeiro artigo da LACP atribui-lhe a qualidade de diploma disciplinador das ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, por infração da ordem econômica e da economia popular, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. E, como o reconhecimento e a proteção dos direitos humanos estão na base das Constituições democráticas modernas, com a Constituição brasileira de 1988 não poderia ser diferente. Ela recepcionou o referido texto legal, em seu artigo 129, III, não somente se referindo à ação civil pública, mas também ao seu objeto de tutela, qual seja, proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Daí se pode concluir que se está diante de um rol meramente exemplificativo.

A Lei de Ajuizamento Civil (LEC)[51] espanhola, de 2000, regula o processo civil na Espanha, incluindo as ações que se destinam a obter uma tutela dos interesses

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supraindividuais dos consumidores e usuários. A LEC estende os efeitos da sentença decorrente de uma ação coletiva a todos os integrantes individuais da coletividade cujo legítimo interesse tenha fundado a demanda. Além da LEC, há outros diplomas legais que estabelecem normas de caráter processual aplicáveis aos litígios que envolvam controvérsias de natureza coletiva.

Um dos objetivos da política comunitária em matéria de proteção aos consumidores tem sido a proteção processual dos consumidores a fim de cessar determinadas condutas lesivas a seus interesses e direitos independentemente da existência de lesão individual.

3.2 OBJETO DA PRETENSÃO CESSATÓRIA

No direito espanhol, a mais importante categoria de ações coletivas típicas é chamada ação de cessação em defesa dos interesses coletivos e difusos dos consumidores e usuários, que foi introduzida como consequência da transposição da Diretiva 98/27/CE, de 19 de maio de 1998, levada a cabo pela Lei nº 39/2002, de 28 de outubro.

De acordo com o que estabelece a LGDCU espanhola, a ação de cessação destina-se a obter uma sentença que condene o demandado a cessar uma conduta e a proibir sua reiteração futura. A ação de cessação também poderá ser exercida para proibir a realização de uma conduta se esta houver terminado quando a ação for movida, se existirem indícios suficientes que façam crer em sua reiteração imediata[52].

Dessa forma, o legislador está regulando duas pretensões distintas: a primeira de estrita cessação e a segunda de caráter proibitório ou inibitório.

Assim, na primeira hipótese, a ação de cessação poderá ser proposta quando um empresário ou profissional estiver desenvolvendo algum tipo de atividade que seja contrária aos interesses ou direitos dos consumidores, tal como prescrito na legislação vigente. Neste caso, a ação de cessação poderá ensejar uma dupla tutela, a) condenando o demandado a cessar a conduta e b) proibindo sua reiteração no futuro. A ordem de cessar a conduta ilícita tem, assim, um alcance imediato e uma projeção para o futuro.

Na segunda hipótese, a ação de cessação poderá ser ajuizada apesar do empresário ou profissional já ter deixado de realizar uma conduta contrária aos direitos e interesses dos

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consumidores. Neste caso, se houver um justo receio de que haverá uma imediata reiteração, a sentença proibirá a realização de tal conduta no futuro.

3.3 SUJEITOS LEGITIMADOS PARA PROTEÇÃO JUDICIAL DOS CONSUMIDORES E USUÁRIOS

Precisamente em razão da natureza coletiva da ação, o legislador necessitou determinar quem teria legitimidade para o seu exercício. Por esta razão que os textos legais não apenas reconhecem as ações coletivas, mas também enumeram as pessoas ou entidades legitimadas para a sua propositura.

As ações coletivas pleiteiam a tutela de interesses ou direitos que não são de titularidade do sujeito ou entidade que está demandando judicialmente. A legitimidade para propor a ação é conferida pela lei, e esta indicará aquelas pessoas que gozam de uma representatividade adequada dos interesses coletivos e difusos dos consumidores.

Dessa forma, em razão das circunstâncias, pessoas ou entidades irão figurar no processo em nome próprio defendendo direito alheio, porque estarão autorizados pela lei, operando assim uma legitimação extraordinária[53].

A LGDCU espanhola estabelece que estão legitimados para exercitar a ação de cessação a) o Instituto Nacional do Consumo e os órgãos ou entidades correspondentes das comunidades autônomas e das corporações locais competentes em matéria de defesa dos consumidores e usuários, b) as associações de consumidores e usuários que reúnam os requisitos estabelecidos na LGDCU ou na legislação autonômica em matéria de defesa dos consumidores e usuários, c) o Ministério Público e d) as entidades de outros Estados membros da Comunidade Européia constituídas para a proteção dos interesses coletivos e dos interesses difusos dos consumidores e usuários que estejam devidamente habitadas (art. 54)[54].

É importante destacar que “todos os sujeitos relacionados gozam de legitimação tanto para iniciar um processo como para intervir naqueles promovidos por qualquer deles no exercício da ação de cessação”[55].

A LACP brasileira prevê que têm legitimidade para propor a ação civil pública o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os

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Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações, as sociedades de economia mista e as associações que estejam constituídas há pelo menos um ano, nos termos da lei civil, e incluam a proteção do consumidor entre suas finalidades institucionais (art. 5º).

Como já foi dito, não se vislumbra aqui a situação de uma legitimidade ordinária. A natureza jurídica desta legitimidade deve ser feita levando-se em consideração a tipologia dos interesses metaindividuais[56].

Assim, quanto aos direitos ou interesses individuais homogêneos, vislumbramos que a sua defesa coletiva dá-se mediante legitimação extraordinária (substituição processual), tendo em vista que aqueles legalmente legitimados litigam em nome próprio defendendo direitos ou interesses individuais alheios.

Carlos Henrique Bezerra Leite[57] adverte que este raciocínio não se aplica na temática da legitimação ativa na defesa dos interesses difusos ou coletivos stricto sensu, haja vista que estes são transindividuais. Os interesses difusos e coletivos têm em comum a indivisibilidade, pois uma eventual lesão a esses interesses atinge indistintamente a todos os seus possíveis titulares, uma vez que esse bem jurídico tutelado não comporta fragmentação.

Nesse sentido, é insuficiente e inadequada a clássica dicotomia legitimação ordinária e legitimação extraordinária, consubstanciada no artigo 6º do Código de Processo Civil (CPC)[58] brasileiro, cujo objeto repousa exclusivamente na tutela de direitos individuais, própria do sistema liberal-individualista do caderno processual brasileiro. Daí a razão que leva a doutrina a afirmar que, tratando-se da defesa dos interesses difusos ou coletivos, a legitimação ad causam não é extraordinária, mas uma legitimação autônoma.

Marcelo Abelha Rodrigues[59] também prefere dizer que a legitimidade é autônoma, um tertium genus, e que, aprioristicamente, não deve ser classificada como ordinária ou extraordinária. Não é ordinária porque o atingido pela coisa julgada não é o titular do direito de ação, e não é extraordinária nos moldes clássicos porque não se identifica o substituído.

Importante então que se distingam os titulares do direito material (os consumidores, os usuários, os lesados, as vítimas, etc.) dos titulares do direito processual (os legitimados

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ad causam) arrolados nos artigo 5º da LACP brasileira, no artigo 82 do CDC brasileiro e no artigo 54 da LGDCU espanhola.

Vimos que não se pode falar em curso da prescrição ou da decadência enquanto não se verificar a inércia do titular do direito. Entretanto, convém indagar se o titular do direito não age por indolência ou por impedimento legal.

3.4 IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DE CESSAÇÃO

A lei consumerista espanhola prescreve expressamente a imprescritibilidade das ações de cessação[60], enquanto o ordenamento jurídico brasileiro não tratou explicitamente desta questão.

Não obstante, é possível afirmar que a prescrição não poderá incidir na ação civil pública brasileira que viabilize pretensão difusa, em razão de sua indisponibilidade pelos titulares do interesse material deduzido em juízo[61]. Carlos Henrique Bezerra Leite[62] esclarece que, quanto à ação que veicule pretensão coletiva, a incidência da prescrição dependerá da aferição da indisponibilidade dos interesses materialmente deduzidos. Não se poderá cogitar de prescrição se o interesse coletivo for indisponível. Mas a indisponibilidade é condição necessária, e não suficiente[63].

Como bem anota Francisco Antônio de Oliveira[64], como os interesses difusos e coletivos não têm titulação definida, mas a todos pertencem, estamos frente a um direito de interesse social e que diz respeito ao povo, ao público em geral. “E se assim é, premiar o instituto da prescrição ou da decadência seria o mesmo que inverter a ordem dos valores, ou seja, premiar o interesse particular em detrimento do interesse público”.

Conforme lição de Antonio Luiz da Camara Leal[65], anteriormente vista, para que haja prescrição é necessário que haja inércia do titular da ação pelo não exercício e a continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo. E ainda, segundo Orlando Gomes[66], não se perdem por prescrição os direitos que pertencem ao sujeito independentemente da sua vontade, os direitos cuja falta de exercício não possa ser atribuída à inércia do titular e os direitos sem pretensão.

Mas, na legitimação autônoma, a falta de exercício do direito não pode ser atribuída à inércia do seu titular, mas sim a um obstáculo legal. E também não se pode fulminar a

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existência do direito, ocorrendo a decadência, uma vez que os titulares de direitos subjetivos não podem realizar os atos necessários à sua preservação, não podendo assim caracterizar inércia por parte do interessado.

Alguns autores brasileiros argumentam em sentido contrário utilizando o exemplo da ocorrência de um crime, haja vista que a fluência do tempo extingue a punibilidade. Primeiramente deve ser dito que a situação que se coloca é distinta, pois se adentra no campo do direito penal, onde poderia se discutir se a aplicação tardia da pena perde no todo ou em parte o seu sentido. Mas a principal razão para que este argumento seja vencido é que o titular do interesse jurídico lesado ou ameaçado na prática do crime poderá intentar ação penal privada subsidiária nos crimes de ação pública se o Ministério Público, por inércia, não oferecer a denúncia no prazo legal (artigo 100, §3º, do Código Penal brasileiro, e artigo 29 do Código de Processo Penal brasileiro).

A mesma situação não ocorre com os direitos ou interesses difusos e coletivos, onde o titular do direito não poderá ajuizar ação visando a buscar a tutela do Estado, posto que não tem legitimidade para tanto. Neste caso, o lesado, titular do direito, fica completamente desamparado em caso de inércia dos legitimados. Não é justo então que ele, além de estar com as mãos atadas, tenha o tempo correndo em seu desfavor.

Voltando ao exemplo do homicídio, só ocorrerá a prescrição se, além do Ministério Público, o interessado também permanecer inerte. Deve ser lembrado que a ação penal privada subsidiária da pública é garantia prevista na Constituição brasileira (artigo 5º, LIX), não podendo a lei restringi-la, em consonância com o princípio de que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, Constituição da República Federativa do Brasil). Esta possibilidade não existe em caso de inércia dos legitimados para promover a ação civil pública.

Considerando que os direitos difusos não têm titular determinável, não se pode recorrer ao sistema individualístico, sob pena de sacrificar toda a coletividade, sua titular[67]. Afinal, os titulares do direito ou interesse material difuso são pessoas indeterminadas e unidas entre si por circunstâncias meramente fáticas, enquanto os titulares do direito ou interesse material coletivo são pessoas indeterminadas, embora passíveis de serem identificadas, na medida em que pertencem a um grupo, classe ou categoria, vinculadas entre si ou com a parte contrária por intermédio de uma relação jurídica base. Mas, felizmente, “a visão individualista do devido processo judicial está cedendo lugar rapidamente, ou melhor, está se fundindo com uma concepção social, coletiva”[68]. Somente tal transformação pode assegurar a realização dos direitos relativos a interesses difusos.

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Nesse sentido, anota Héctor Valverde Santana que a ação coletiva que viabiliza uma pretensão indenizatória amparada em direitos difusos dos consumidores “não está sujeita à extinção pela prescrição, não obstante a sua aferição patrimonial. Com efeito, os direitos difusos são essencialmente indisponíveis, caracterizados como de ordem pública, vedando-lhe a aplicação das regras clássicas do direito privado individualista”[69].

Em relação aos direitos coletivos stricto sensu, Héctor Valverde Santana faz uma distinção. A pretensão estará sujeita às mesmas regras da demanda individual se forem disponíveis os direitos coletivos em sentido estrito em determinado caso concreto. Por outro lado, “mesmo em sede de direitos coletivos em sentido estrito, mas que haja indisponibilidade do direito material tutelado, a pretensão deverá ser considerada imprescritível”[70]. No mesmo sentido posiciona-se Carlos Henrique Bezerra Leite[71].

O mesmo não ocorre a respeito da tutela de interesses individuais homogêneos, tendo em vista a sua característica materialmente individual e divisível, para os quais pode haver a incidência da prescrição. Neste caso, diferentemente dos interesses difusos e coletivos, os próprios titulares dos direitos materiais veiculados na ação coletiva podem ajuizar demanda individual para defesa de seus próprios interesses, razão pela qual a sua inércia poderá culminar na prescrição. Assim, sendo os titulares determinados, ficam definidas as regras de prescrição pelos ditames da legislação própria.

CONCLUSÃO

A ação coletiva é um instrumento para defesa de interesses e direitos que se manifestam enquanto coletividade, e não de direitos originários de uma vivência individualista, de cunho liberal. Nesse sentido, é imperioso que superemos as barreiras erigidas com o fim de dificultar o acesso à justiça, em especial aquelas relativas à prescrição e à decadência na tutela dos direitos metaindividuais.

Para tanto, é preciso distinguir a tipologia dos direitos metaindividuais, sabendo que os interesses difusos e coletivos são material e processualmente metaindividuais, enquanto que os individuais homogêneos são metaindividuais apenas para fins de tutela judicial coletiva.

Dessa forma, se é necessário que haja inércia do titular bem como decurso do tempo para que haja prescrição e decadência, no que concerne aos interesses e direitos difusos e coletivos. O titular do direito não age porque é indolente, mas sim porque não é

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possível que ele tome alguma providência. Assim, se a falta de exercício do direito não pode ser atribuída à inércia do titular, não se pode falar em prescrição ou decadência.

Foi por esta razão que o legislador espanhol previu expressamente a imprescritibilidade da ação de cessação. E, por tudo o que aqui foi dito, embora o legislador brasileiro não tenha feito esta previsão expressa, é possível afirmar que uma interpretação adequada do ordenamento brasileiro vigente nos conduz também à mesma hipótese de imprescritibilidade para as ações que objetivam cessar condutas lesivas aos consumidores.

Com relação aos interesses ou direitos individuais homogêneos, aplica-se o sistema individualístico, posto que são direitos individuais. Havendo inércia dos legitimados para a ação coletiva, os próprios titulares dos direitos podem ajuizar demandas individuais para defesa de seus próprios interesses. Assim, se o titular do direito tem poder para agir, mas permanece inerte durante certo lapso de tempo que a lei estabelecer, é perfeitamente possível haver prescrição e decadência.

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[1] Real Decreto Legislativo nº 1/2007.

[2] Lei nº 7.347/1985.

[3] Lei nº 8.078/1990.

[4] Cf. PEDRA, Adriano Sant’Ana. A incidência da prescrição e da decadência na tutela dos direitos metaindividuais. In: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direitos metaindividuais. São Paulo: LTr, 2005, p. 117-123.

[5] Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 257. Segundo o autor “as refracções mais importantes do princípio da segurança jurídica são as seguinte: (1) relativamente a actos normativos – proibição de normas retroactivas restritivas de direito ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais – inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a actos da administração – tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos”.

[6] RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 1998, v. I, p. 321.

[7] DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil: teoria geral. Taquigrafado por Victor Bourhis Jürgens. 3. ed. rev. e atual. por Gustavo Tepedino et al. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 342.

[8] BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 155.

[9] DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil: teoria geral. Taquigrafado por Victor Bourhis Jürgens. 3. ed. rev. e atual. por Gustavo Tepedino et al. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 342.

[10] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. I, p. 436-437.

[11] CAMARA LEAL, Antonio Luiz da. Da prescrição e da decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 25.

[12] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. 3:111, p. 95: “A questão referente à distinção entre prescrição e decadência – tão velha quanto os dois institutos de profundas raízes romanas – continua a desafiar a argúcia dos juristas”.

[13] DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil: teoria geral. Taquigrafado por Victor Bourhis Jürgens. 3. ed. rev. e atual. por Gustavo Tepedino et al. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 341-342.

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[14] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 12. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 496.

[15] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. I, p. 435-6.

[16] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. I, p. 440.

[17] FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 131-133.

[18] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 562-563.

[19] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 8. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 314.

[20] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 13. ed. rev. vol.1. Teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 259.

[21] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 564.

[22] NERY JUNIOR, Nelson et al. Código brasileiro de defesa do consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 429.

[23] SANTANA, Héctor Valverde. Prescrição e decadência nas relações de consumo. São Paulo: RT, 2002, p. 76.

[24] Lei nº 10.406/2002.

[25] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. In: Revista de Direito Processual Civil. 3:111, p.131.

[26] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. vol. 6. São Paulo: Bookseller, 2000, p. 137.

[27] Cf. BRANDÃO, Paulo de Tarso. Apontamentos sobre o objeto da ação civil pública. In: Revista Momento Certo. Curso de Mestrado em Direito da Unisul. Ago.2001, p. 19. Anota o autor que o direito de ação que temos na ação civil pública em nada se confunde com o direito de ação, objeto de estudo do direito processual civil. O direito de ação decorrente da ação civil pública insere-se no estudo do direito processual constitucional.

[28] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. I. 19. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 439.

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[29] In verbis: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

[30] In verbis: “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático”.

[31] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. In: Revista de Direito Processual Civil. 3:111, p.125.

[32] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 569.

[33] Art. 2º, caput, do CDC.

[34] Art. 2º, parágrafo único, do CDC.

[35] Art. 17 do CDC.

[36] Art. 29 do CDC.

[37] Tradução nossa do original em espanhol: “son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

[38] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública na perspectiva dos direitos humanos. 2.ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 50-51.


[40] KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 6. ed. São Paulo: Perspectiva, 2001, p. 13: Para o autor paradigmas são “as realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência”.

[41] CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Revista de Processo. São Paulo: RT, n.5, p. 128-159, jan./mar. 1977, p. 128-159.

[42] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 26.


[44] Artigo 81, parágrafo único, inciso I, do CDC brasileiro.

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[45] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 4. ed. São Paulo: RT, 1997, p. 79.

[46] Estamos aqui nos referindo aos direitos ou interesses coletivos stricto sensu. Em sentido amplo, os direitos ou interesses coletivos abrangem todas as espécies de direitos ou interesses metaindividuais, quais sejam, os difusos, os coletivos (stricto sensu), e os individuais homogêneos.

[47] Artigo 81, parágrafo único, inciso II, do CDC brasileiro.

[48] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública na perspectiva dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 60.

[49] Artigo 81, parágrafo único, inciso III, do CDC brasileiro.

[50] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública na perspectiva dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 66.

[51] Lei nº 01/2000.

[52] In verbis: “art. 53. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. A efectos de lo dispuesto en este capítulo, también se considera conducta contraria a esta norma en materia de cláusulas abusivas la recomendación de utilización de cláusulas abusivas”.

[53] Na chamada legitimação ordinária ocorre a coincidência entre a titularidade do direito material e a legitimidade para ser parte. O artigo 6º do Código de Processo Civil (CPC) brasileiro dispõe que “ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

[54] O reconhecimento de uma legitimação ativa das associações de consumidores e usuários para o exercício de ações coletivas no processo civil espanhol tem início com a revogada Lei Geral de Consumidores de 1984, e segue com algumas ações típicas na Lei Geral de Publicidade (Lei nº 34/1988; art. 25.1), na Lei de Concorrência Desleal (Lei nº 3/1991; art. 19.2) e na Lei de Condições Gerais de Contratação (Lei nº 7/1998; art. 16.3), e culminou com a Lei de Ajuizamento Civil de 2000.

[55] Tradução nossa do original em espanhol: “todos los sujetos relacionados gozan de legitimación tanto para iniciar un proceso, como para intervenir en los promovidos por cualquiera de ellos en ejercicio de la acción de cesación”. Cf. GARCÍA, Lidón Montón. Acciones colectivas y acciones de cesación. Madrid: Instituto Nacional del Consumo, 2004, p. 95.


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[57] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública na perspectiva dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 207-209.

[58] Lei nº 5.869/1973.

[59] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 59.

[60] Cf. art. 56 da LGDCU: “Las acciones de cesación previstas en este título son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 19, apartado 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación en relación con las condiciones generales inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”.

[61] PEDRA, Adriano Sant’Ana. A incidência da prescrição e da decadência na tutela dos direitos metaindividuais. In: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direitos metaindividuais. São Paulo: LTr, 2005, p. 134-136.

[62] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2002, p. 230-231.

[63] Assim sendo, não será tão-somente a indisponibilidade que irá afastar a prescrição ou a decadência. Vejamos o exemplo do direito tributário brasileiro. A Fazenda Pública dispõe de cinco anos para efetuar o lançamento, constituindo o crédito tributário. Não realizando este ato administrativo no referido período, decai o direito de celebrá-lo. Mas não se pode dispor do lançamento, uma vez que se trata de um poder-dever do Estado, sendo vinculado e obrigatório sob pena de responsabilidade funcional (artigo 142, parágrafo único, Código Tributário Nacional brasileiro). Feito o lançamento e notificado o sujeito passivo, tem a Fazenda Pública o prazo de cinco anos para ingressar em juízo com a ação de cobrança (execução). Decorrido este prazo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, ocorrerá a prescrição.

[64] OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Da ação civil pública: instrumento de cidadania. Revista LTr. Sao Paulo: LTr, v. 61, n. 7, jul. 1997, p. 885.

[65] CAMARA LEAL, Antonio Luiz da. Da prescrição e da decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 25.

[66] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 12. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 497.

[67] PEDRA, Adriano Sant’Ana. A Constituição viva. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 198-199.



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[71] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública na perspectiva dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 194-195.

a imprescritibilidade da aÇÃo de cessaÇÃo nas …

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