a import an cia da historia do direito

História do Direito Professora Marise Corrêa( Para obter o arquivo, [email protected] – Carlos Henrique)

Literatura básica/obrigatória: René David / John Gilisen

Noções Introdutórias

Hermenêutica Jurídica é o estudo da interpretação da regra.Direito Positivo Direito escrito, ordenação de valores.Direito Comparado comparação das normas em diversas sociedadesDireito Alternativo penas AlternativasJurisprudência decisões dos Tribunais

“Ubi societas, ibi jus” “ Onde está a sociedade, está o direito.Onde está o direito, está a sociedade.”

Ordem Jurídica envolve normas legislativas(leis, códigos, MPs, CF, jurisprudências)

Ordem Social envolve todos os controles sociais(educação, moral, etiqueta, moda)

Sentidos da palavras DIREITO“ A palavra Direito tem diferentes acepções, o que pode parecer estranho, mas já advertimos que é impossível nas ciências humanas ter-se sempre uma só palavra para indicar determinada idéia e apenas ela.”Reale – Lições Preliminares de Direito

Direito como regra de conduta obrigatória (“norma agendi”)Ex.: Relações Contratuais, Leis, etc.

História do Direito – Pág. 1

mailto:[email protected]

Direito como ciênciaConjunto ou sistema de conhecimentos jurídicos. Ex.: Jurisprudência

Direito como faculdade de agir (“facultas agendi”)Direito Subjetivo ou relação bilateral de “poder” e “dever”.“Ao livre exercício do direito individual, antepõe-se um direito que atua no interesse coletivo.” Walter Nascimento – Lições de História do Direito


O papel do Historiador, do Legislador e do JuristaHistoriador Vai buscar os fatos (causas e conseqüências) e trazê-los para a realidade. “Se o historiador jurídico pode reatar os elos principais da evolução do direito, acompanhando as pegadas que ela foi gravando através da história, dos costumes e das instituições, é porque os estágios sucessivos se prendem uns aos outros, procedem os mais recentes dos mais remotos.” Clóvis Beviláqua – Lições de Legislação Comparada

Legislador Elabora as normas baseadas nas regras de conduta de uma sociedade em determinada época.Jurista Vai buscar a construção de novas regras ou de novas interpretações para atender à evolução da conduta social do grupo.

Fontes do DireitoÉ onde surge o Direito, isto é, são os meios pelos quais buscamos embasamentos para as argumentações jurídicas. São elas:Princípios Gerais do DireitoCostumesDoutrinas (Obras dos Juristas)

Conceito de DireitoDireito não é apenas Lei. É um conjunto de princípios e regras que busca o aperfeiçoamento do Sistema Jurídico. O Direito possui aspectos diversos, ou seja, aspectos políticos, sociais e culturais que refletem as normas morais (éticas) do grupo social.O conceito de Direito traz em si duas teorias básicas: a Teoria Tridimensional do Direito e a Teoria do Mínimo Ético. A primeira consiste na formação do Direito por três elementos básicos, a saber, o FATO, o VALOR e a NORMA. É justamente o VALOR que baseia a segunda teoria, em cuja concepção, toda norma deve


obedecer aos princípios básicos da sociedade, como o da “liberdade” e o da “igualdade” por exemplo. (ética)

Conceito de HistóriaÉ a busca do fato e de uma visão cronológica dos acontecimentos, estudando-se detalhadamente as causas e conseqüências, sem deixar perder a veracidade dos fatos.


Conceito de História do DireitoÉ a busca de uma crítica às legislações anteriores, verificando a sua eficácia, isto é, o atendimento à expectativa da sociedade e a sua aplicabilidade.“Enfim, a História – seja geral, seja específica e, neste caso, a História do Direito – não envolve tão só a arte de narrar; ela abrange ainda o processo de investigar.”Walter Nascimento – Lições de História do Direito

A Importância da História do DireitoA importância da História do Direito é justamente obter o aperfeiçoamento da regra de conduta social através de uma interpretação mais justa, ou seja, aperfeiçoar o sistema jurídico baseado na eficácia das normas passadas.

A Visão Sociológica do DireitoA frase “Onde está a sociedade, está o Direito.” explica a visão sociológica do Direito. Este procura compreender a sociedade e estabelecer limites ao agir, buscando atender às exigências do grupo social.

Sistemas JurídicosA primeira idéia que deve ser observada para a formação do conceito do que é um sistema jurídico é que o Direito existe independentemente da existência da regra escrita. Para a formação de um Sistema Jurídico é necessário uma unidade (união, somatório) dos princípios e regras que regem o convívio social de um grupo, é necessário a coerência destes e a adequação com as exigências da sociedade.“Sistema jurídico é, pois, a unificação lógica das normas e dos princípios jurídicos vigentes em um país, obra da ciência do direito.” Gusmão – Introdução à Ciência do Direito

Divisão dos Sistemas


Sistema greco-romano escrito “pacta sunt servanda” (pacto deve ser mantido)Sistema da “Common Law” consuetudinário costumes e decisões judiciaisSistema Socialista baseado no Direito Romano, porém diferente em relação às ideologias


Movimento da Codificação Foi o nascimento da tendência à compilação (associação) de todas as regras (vinculadas a um mesmo tema, sistematizadas e com unidade) isoladas em um único código. Destacamos o Código Civil Napoleônico (1806), quando instituições como FAMÍLIA, PROPRIEDADE e CONTRATOS passam a ser reguladas em um único dispositivo.

A codificação das normas veio, também, facilitar a consulta e o aprendizado, contribuindo para dissipação do conhecimento jurídico.Este movimento trouxe à sociedade a garantia de limites à ação e marcou o crescimento da “CERTEZA JURÍDICA” em detrimento da “FLEXIBILIDADE EVOLUTIVA E DE INTERPRETAÇÃO”. (Vantagens e desvantagens da codificação: certeza do cumprimento da regra e desafazem em relação às mudanças sociais)

Lei das XII TábuasFoi a primeira compilação de leis (472 a.C.), que só não podemos dizer que constituiu um código porque foi uma associação de leis esparsas.Em 1853, foi publicada na França uma compilação justiniânea (compilação da leis romanas da era de Justiniano) que reunia e consolidava o geral das normas e jurisprudências anteriores, a “corpus juris civilis”.

A Contribuição do Direito GregoOs gregos deixaram-nos importantes contribuições do seu Direito, das quais podemos citar:Regulamentação da propriedade privadaCriação de alguns tipos básicos de contratosAplicação a eutanásiaCriaram a DemocraciaValorização do Direito PúblicoRigidez das penas no Direito PenalCriação de figuras jurídicas como o quirografário (cheque, nota promissória), a anticrese (consignação de rendimentos, pagamento


de dívidas com frutos de imóvel), a hipoteca (garantia sobre o imóvel) e o sinalagmático (contrato bilateral e recíproco – locação, por exemplo).

A Contribuição do Direito Romano São alguns exemplos de contribuições dos romanos:Indenizações por mortes e acidentesCriação da proteção a menoresPunição para falso testemunhoReconhecimento da liberdade e autonomia individuaisExtinção da discriminação social e religiosa do DireitoReparação de dano causadoPunição da fraude comercialProibição dos privilégios em lei


Questionário 1 - Direito greco-romano

Identifique a contribuição do Direito Grego.O Direito Romano proporcionou, como referência para o Direito, a Lei das XII Tábuas. Mencione seis contribuições para o Direito que ainda incidam no nosso sistema em vigor.Considerando que o Direito Romano tem regras escritas, estaria assegurada a certeza jurídica desejada pelo grupo social ? Justifique.Quais os aspectos que o grupo entendeu relevantes para as regras sociais, no tocante ao Direito Civil (Estado Contratos) ?

Questionário 2 - Revisão para a 1ª Prova

Diferencie o papel do Historiador em relação ao papel do Jurista.Escolha uma das legislações para revelar a sua importância histórica.Qual a importância de um código para o ordenamento jurídico ?Examine as três dimensões da Teoria Tridimensional do Direito.

Instituições Jurídicas

Conceito “ É o conjunto de formas estáveis que obedece a regras específicas, com que se organiza e disciplina uma entidade social ou corpo associativo, assegurando-se-lhe funções normais permanentes” (Paulo Nader)

“ As regras de direito quando unificadas, constituindo um todo orgânico destinado a reger uma matéria jurídica vasta, compreendendo várias relações jurídicas, formam uma instituição jurídica.” (Gusmão)


“ É o conjunto orgânico que contém a regulamentação de um dado concreto e durável da vida social e que está constituído por um núcleo de regras jurídicas dirigidas para um fim comum.” (Roubier)

Elementos essenciais das Instituições:O fim a realizarO corpo diretor das atividades indispensáveis à realizaçãoUma autoridade

Principais Instituições:FamíliaEstadoPropriedadeProcesso

Ministério PúblicoHerançaTributaçãoRelações Internacionais

A Codificação do Direito

Conceito de Código “É o conjunto orgânico e sistemático de normas jurídicas escritas e relativas a um amplo ramo do Direito.” (Paulo Nader)

Aspectos RelevantesSegurança Jurídica (certeza do cumprimento da regra)Igualdade de tratamento ao grupo social (a regra é escrita para todos)Publicidade das regras (as regras são conhecidas por todos)Conflito entre a estabilidade da norma codificada e a flexibilidade da norma costumeira (objeto de estudo da hermenêutica jurídica)

Questionário 3 - Matéria para a 2ª Prova

Paulo Nader afirma: “...a íntima vinculação existente entre as partes de um código influencia nos critérios de interpretação. Esta deve ser


sistemática...” Analise a afirmativa do autor, considerando o conceito de código.O autor faz alusão ao caráter de inferência das partes de um código, ou seja, dos artigos ou mesmo dos capítulos no conteúdo geral do código, tornando imprescindível o conhecimento do texto todo para obter-se a correta interpretação da parte.Quais os aspectos relevantes propostos pelo autor no tocante às codificações mais antigas (Código de Hamurabi, Legislação Mosaica, Lei das XII Tábuas, etc.).Código, na antiga acepção da palavra, era apenas uma compilação dos costumes e das diferentes regras vigentes, fossem elas regras civis, penais, comerciais ou tributária. Não havia nele divisões de assuntos ou organização lógica. Apesar disso, a sua natureza consuetudinária apresentava a vantagem de clara identificação com o comportamento social, ao qual o código veio acrescentar a segurança jurídica, a igualdade de tratamento e a publicidade das regras.Paulo Nader menciona que um aspecto importante da existência do código foi promover a unificação do Direito e garantir a unidade política do Estado. Examine tal afirmação.A codificação das normas jurídicas de uma sociedade tem como primeira conseqüência o crescimento da certeza jurídica, ou melhor, da certeza do cumprimento das regras, o que aumenta os vínculos sociais e morais daquela sociedade dentro de seu território. Em outras palavras, esta unificação do Direito, somada ao sentimento de identificação moral e integração da sociedade, forma uma base sólida que favorece e fortalece a construção da unidade política do Estado.O Código Civil Napoleônico foi elogiado por alguns juristas e criticado por outros. Mencione os dois posicionamentos.Vários juristas posicionaram-se favoráveis ao Código Civil Napoleônico. É o caso, por exemplo, de Miguel Reale que o colocou como marco inicial da Ciência Jurídica moderna. Outros, como Clarin, afirmaram que era um código feito para os ricos e socialmente privilegiados.


Conceitue “recepção do Direito estrangeiro”.O fenômeno da “recepção do Direito estrangeiro” consiste na adoção, por um país, da legislação de outro sobre determinada matéria. O maior exemplo deste fenômeno foi a recepção do Direito Romano pela Alemanha no início da Idade moderna.

Questionário 4 - Revisão para a 2ª Prova

Conceitue CÓDIGO e mencione a sua importância para o sistema jurídico.Para conceituar CÓDIGO, há de analisar-se seus elementos fundamentais, pois o que identifica um código não é a quantidade de normas que o constituem, nem tão pouco sua extensão. O código deve possuir organicidade e sistemática, ou seja, suas diferentes partes e normas devem se entrelaçar e se complementar, de forma que esta íntima vinculação influenciará a interpretação de seus artigos, pois cada dispositivo de um código só tem sentido quando relacionado ao todo.Logo, CÓDIGO há de ser um conjunto de normas jurídicas relacionadas a um mesmo aspecto ou ramo do Direito, organizadas, sistematizadas e interdependentes.A codificação das normas de um sistema jurídico foi de suma importância para fortalecer a unidade política dos Estados. Entretanto, sua importância abrange, ainda, outros aspectos não menos relevantes como o crescimento da “certeza jurídica” (cumprimento da regra) e a facilidade de consulta, aprendizado e dissipação do conhecimento jurídico.Escolha um dos códigos examinados para mostrar suas contribuições para o Direito.Dos dispositivos codificados apresentados pela turma, talvez tenha sido a Lei das XII Tábuas, apesar de não constituir um código na sua concepção atual, o que mais contribuiu para o Direito atual. Tanto que cada uma das tábuas influenciou as normas jurídicas da


sociedade moderna, a exemplo da Tábua IV que se faz presente ainda hoje no Código Civil brasileiro, em artigos como os 379, 380, 385, 392 e 395 que dispõe sobre o instituto do Pátrio Poder.Mencione algumas referências de lei, a respeito do Direito Egípcio, citadas nos trabalhos.Como referências de lei, podemos citar as penas severas e bárbaras aplicadas a crimes como roubo, adultério, homicídio, etc. A morte, a redução à escravidão e as mutilações eram penas aplicadas conforme a natureza do delito, obedecendo ao Princípio de Talião (“Olho por olho, dente por dente”).O Direito Egípcio é baseado nos costumes. Mencione o conceito de costumes, segundo a regra egípcia.Para os egípcios, o costume era a maneira tradicional de viver na comunidade, a conduta normal e habitual dos membros daquela sociedade, fortemente enraizada na religião, que determinava toda organização social egípcia.Qual a importância do Código de Hamurabi para a História do Direito ?Além de ser um dos mais antigos documentos jurídicos conhecidos, o Código de Hamurabi possibilitou a centralização política, administrativa, religiosa, lingüística e jurídica do Império Babilônico. É um marco referencial para a HD pelo seu aspecto puramente jurídico, e não religioso como na maioria das civilizações antigas, que traduz a preocupação da sociedade em regulamentar seus valores, impulsionando também o surgimento da escrita. Apesar de tudo isso, não era ainda um sistema jurídico e sim apenas uma compilação de regras assistemática, pois ainda não conhecia os “Princípios”.


Cite dois artigos do Código de Hamurabi e associe com a Legislação atual.Como exemplos de artigos do Código de Hamurabi que tem alguma relação com o Direito atual, podemos citar o artigo 218º, que trata da responsabilidade do médico, e o artigo 232º, que trata da responsabilidade do arquiteto. Em ambos, quem causasse perdas e danos a outrem, seria punido, assim como na atualidade. Por outro lado, o Código de Hamurabi ao disciplinar atividades profissionais, também estabelecia preços para vários modalidades de trabalho, no intuito de proteger os trabalhadores de possíveis abusos dos empregadores e contratadores, sendo um precursor das leis trabalhistas modernas.A centralização jurídica é considerada para o Código de Hamurabi como uma vantagem. Explique tal afirmativa.O Código de Hamurabi foi criado pelo rei da Mesopotâmia pela necessidade de reformar velhas instituições e favorecer a unidade do Estado, formado por uma população heterogênea recentemente unificada. Entretanto, foi esta unidade heterogênea uma grande vantagem para o Código, criado sob o pretexto de garantir a justiça para as diferentes classes da sociedade. Fossem seus integrantes forte ou fraco, órfão ou viúva, livre ou escravo, empregado ou empregador, a lei aplicada seria sempre a escrita.Mencione a contribuição do Dir. Hebreu, considerando a apresentação.O Direito Hebreu trouxe, como principal contribuição ao Direito moderno, o caráter de instrumento coercitivo e intimidativo, regulador dos limites à ação e à vontade individual, ressaltando a indiscriminação dos indivíduos perante à lei, isto é, criando e fortalecendo o princípio de justiça igualitária e distributiva.A “Lei da XII Tábuas”, em seu conteúdo, traz alguns princípios que ainda são referidos na nossa legislação em vigor. Escolha dois dispositivos legais para associar ao Direito em vigor, nos termos apresentados.


Da Lei das XII Tábuas, como exemplo de dispositivos que podem ser associados à legislação em vigor, podemos citar alguns artigos da Tábua III que regulava os direitos de crédito, como taxas, prazos e multas sobre dívidas legalmente reconhecidas, e alguns artigos da Tábua VI que dispunha a respeito dos direitos de posse e propriedade, como venda e usucapião. Nos dois exemplos, estes assuntos são hoje previstos no Código Civil.Analise os aspectos históricos que desencadearam a “Lei das XII Tábuas”.A Lei das XII Tábuas surgiu de uma longa luta da classe dos plebeus, que buscava uma maior “certeza jurídica” e a igualdade de direitos entre as classes, com a classe patrícia, única detentora do conhecimento jurídico até então. Apesar do fim igualitário daquela legislação, onde as pretensões plebéias deveriam ser atendidas de forma tal que o patriciado continuasse seguro, as discriminações sociais não foram abolidas, a exemplo da proibição do matrimônio entre patrícios e plebeus.Escolha um dos institutos da família (Pátrio Poder, Tutela e Curatela, Adoção) para dizer o conceito e importância.O “Pátrio Poder” é o poder quase absoluto do pater familias sobre as pessoas e coisas (escravos e animais estão incluídos no conceito romano de coisas) que dele dependem, até que ele venha a falecer ou até que ele as liberte, emancipe, venda, etc. A importância deste instituto da família romana está na influência que o mesmo teve nas normas éticas, sociais e jurídicas da atualidade, onde o pai ainda apresenta-se como “chefe de família”, responsável pela vida familiar e pelos atos dos seus filhos legalmente menores, excluindo-se o caráter perpétuo desse “dever” e a competência exclusivamente masculina se deu exercício.


Mencione contribuições da Família Romana para o Direito atual.Como contribuições da família romana para o Direito atual, podemos citar os direitos e deveres dos pais, definidos no Código Civil e fortemente influenciados pelo pátrio poder romano, além de questões como Adoção, Tutela, Curatela e Casamento, que hoje ainda contém traços marcantes da cultura e dos costumes da sociedade romana.Como era o divórcio no Direito Romano ?O divórcio, no Direito Romano, era unilateral, isto é, podia partir de somente uma das partes, podendo ser também decorrente da vontade de ambos. As causas do divórcio podiam ser ou não legítimas. Dentre as causas tidas como legítimas, podemos citar o abandono do lar, o aborto, a esterilidade, a impotência, o voto de castidade e atos como o adultério, a manutenção de concubina e de conspiração contra o Imperador.Faça um paralelo entre a relação familiar no Direito Romano e no Direito atual.No Direito Romano, a relação familiar abrangia um contexto muito mais amplo que no Direito atual. Enquanto nos dias de hoje, ela refere-se às relações entre pessoas vinculadas entre si por parentesco consangüíneo ou através do casamento, na sociedade romana, a relação familiar dizia respeito à relação do chefe de família, pater familias, com todos aqueles que estavam sob o seu pátrio poder, sendo eles a esposa, os filhos, genros e noras, netos, servos e escravos, dentre outros.Sintetize a concepção de PROPRIEDADE no Direito Romano.No início, em sociedades primitivas, havia a comunhão de bens, isto é, a terra, as armas e todas as coisas pertenciam a todo o grupo social. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a chefia do grupo, que era o responsável, dentre outras atribuições, pela repartição dos bens que mais tarde tornaram-se propriedade daqueles que os usavam. Entretanto, foi com os romanos que o instituto “propriedade” ganhou forma e conceito mais nítidos. Inicialmente, foi a titularidade atribuída à família, ou melhor, ao


pater familias, o primeiro titular da propriedade familiar. Com a evolução da sociedade romana, surgiu mais tarde a propriedade individual. Sendo assim, PROPRIEDADE é o direito legalmente reconhecido de uso, gozo e disposição de uma coisa possuída.Mencione dois meios de aquisição de propriedade na concepção do Direito Romano.Podemos mencionar, como meios de aquisição de propriedade no Direito Romano, a “ocupação”, que consiste na posse de uma coisa que não pertence a ninguém, e o “usucapião”, que fundamenta-se na posse por um tempo prolongado até que a situação de fato torne-se de direito, ou seja, a posse transforme-se em propriedade.De forma breve, diferencie POSSE de PROPRIEDADE.Os conceitos de POSSE e de PROPRIEDADE, apesar de semelhantes, distinguem-se no aspecto jurídico. Na POSSE, tem-se o poder de fato sobre uma coisa corpórea, mas não tem-se o poder de direito, isto é, juridicamente reconhecido. A PROPRIEDADE é justamente este poder jurídico que outorga ao titular o direito de usar e dispor da coisa possuída segundo apenas a sua vontade.Qual a concepção de ATO ILÍCITO (delitos) no Direito Romano ? Mencione dois delitos citados no trabalho.O ATO ILÍCITO ou DELITO, no Direito Romano, era toda ação que ofendia ou lesava outro indivíduo ou a coletividade, e neste caso, podendo ser uma conspiração contra o Imperador ou qualquer tipo de traição à pátria, ofensa aos deuses, deserção e outros. A conseqüência jurídica de um delito era apenas a punição do ofensor como forma de satisfazer o ofendido do dano sofrido. Como exemplos de delitos, podemos citar o “furto”, que consiste na subtração de um bem móvel alheio sem o consentimento do proprietário e com intuito de lucro, e a “injúria”, ofensa moral ou física causada à outrem.


Examine o conceito de Estado e a sua formação histórica.Estado é uma forma de grupo social organizado e soberano, dotado de competência legislativa e poder coercitivo, através dos quais garante a eficácia de sua ordem jurídica mantenedora da segurança e paz social. Como tal, sua formação histórica está relacionada às diversas formas de organização das sociedades primitivas. Fossem elas de caráter teocrático, aristocrático, democrático, autoritário ou qualquer que fosse a ideologia que a justificasse, a formação histórica dos Estados se dava sempre em função da necessidade social de identidade e integração. Pelos mesmos motivos, os Estados estão sempre em contínua evolução política. O Estado romano passou por 3 momentos distintos:Realeza: as instituições eram o Rei (chefe político, militar e religioso); o Senado (homens idosos, funcionavam como conselheiros do Rei) e os Comícios (assembléias populares, integradas por todos os homens aptos para o serviço militar e correspondendo às 30 cúrias em que Roma era dividida). A consulta aos Comícios era feita quando o Rei quisesse, mas para modificação de certas instituições sua consulta era obrigatória.República: o rei foi substituído por dois Cônsules com funções mais ou menos definidas e escolhidos anualmente pelo povo. No campo religioso surgiu o Pontífice máximo. Havia ainda os questores cuidando da justiça criminal e do Tesouro, os censores cuidando da administração pública e recenseamentos e os pretores encarregados da justiça civil. Havia ainda os edis encarregados do policiamento e dos mercados e os tribunos que podiam cassar atos de outros magistrados e deveriam defender os plebeus, sendo invioláveis. Os senadores eram escolhidos pelos cônsules e depois pelos censores, embora com funções teoricamente consultivas, chegou a ser o mais alto poder da República, governando-a, na prática. Havia ainda os comícios, divididos em 3 espécies: comícios por cúrias, por centúrias e por tribos. Suas deliberações tinham que ser aprovadas pelo Senado. Elegiam os magistrados e nas condenações mais severas agiam como segunda instância.


Império: no Principado, todos os principais poderes foram absorvidos pelo príncipe (imperador), desaparecendo as magistraturas, os censores e os comícios. Perduraram os edis, os pretores, mas de força ínfima. O Senado perdurou com o poder eleitoral e legislativo, perdendo a direção dos negócios exteriores, mas com jurisdição sobre atentados contra o Estado e o Imperador e alguns crimes contra a administração pública. Surgiram os "conselheiros" do imperador em determinadas localidades e cuidadores do policiamento, comando de tropas, abastecimento, etc. Durante a monarquia absoluta (dominato) a autoridade imperial é total e só se divide face a sua grande extensão. O império divide-se em Oriental e Ocidental. Criam-se prefeituras, que se dividem em dioceses e estas províncias sob a direção de um governador. Há dois senados, com competência apenas municipal. O consulado e o pretoriado são meras honrarias. O Prefeito da cidade é o juiz de primeira instância.Diferencie Direito Público do Direito Privado na concepção do Direito Japonês.


Direito Português

Aspectos RelevantesA formação do Direito Português baseou-se nos direitos romano e germânico, tendo também grande influência do Direito Canônico e da sociedade árabe que habitou a Península Ibérica. É um direito codificado e baseado em doutrinas.

Conceito e Importância da DisciplinaA História do Direito Português “é a que descreve e explica as instituições e a vida jurídica do passado, nos seus múltiplos aspectos normativos práticos, científicos e culturais” da sociedade portuguesa.

A Idéia de Sistema para o Estudo da História do Direito PortuguêsO termo SISTEMA compreende todos os valores éticos e morais e todas as normas jurídicas (Leis) daquela sociedade.

Diferentes Noções da Concepção da DisciplinaComo Ciência HistóricaNarrativa, pragmática e genérica, não apenas cronológicaComo Ciência JurídicaAcepção da palavra “Direito”: Legislação e JurisprudênciaComo Dimensão HistóricaInstituições, Princípios Jurídicos, Investigação de Precedentes e Causas da juridicidade do direito atual.

Objeto ou ConteúdoA História das FontesLeis, Costumes, Jurisprudência e DoutrinaA História das InstituiçõesFamília, Estado, Propriedade, ContratosA História do Pensamento JurídicoEntendimento doutrinário dos “Operadores do Direito”


Classificações da História do Direito PortuguêsQuanto ao Objeto de EstudoHistória Externa Visa analisar os elementos exteriores ao sistema jurídico e seus reflexos. É uma visão abrangente dos aspectos políticos, sociais, econômicos e religiosos que influenciaram a sociedade. História Interna Visa analisar todos os aspectos do passado com o objetivo conhecer o próprio sistema jurídico.


Quanto à EspecificidadeHistória Geral Possibilita uma visão mais abrangente e de conjunto do Direito de cada época.História Especial Possibilitado monográfico das várias instituições jurídicas, como Propriedade, Família, Constituição, etc.

Os Métodos de ExposiçãoCronológicoVisa expor as Fontes, as Instituições e o pensamento jurídico (entendimento doutrinário), segundo vários períodos, de forma a obter-se uma visão de conjunto de cada uma delas.MonográficoConsiste em uma análise da linha evolutiva das diversas instituições, obtendo-se uma visão analítica de cada uma delas.

Enquadramento do Direito PortuguêsConsiderando os elementos de sua formação, o Direito Português está enquadrado no sistema ou na família romano-germânico-cristã.

Questionário 4 – Direito PortuguêsEscolha duas noções da concepção de História do Direito e explique-asNo tocante ao objeto da História do Direito, examine três aspectos fundamentais.Qual o significado da expressão “Operadores do Direito” ?Examine duas classificações da História do Direito Português.Qual a relevância do método cronológico ?Quais as vantagens do método monográfico ?O Direito Português é formado pelo sistema romano-germânico-cristão. Examine cada uma dessas influências ?Pesquisar as legislações que contribuíram para a formação do nosso Direito ?


A História do Direito do Trabalho no Sistema Brasileiro

IntroduçãoO Direito do Trabalho brasileiro encontra-se hoje compilado na CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, criada em 1943. Entretanto, alguns aspectos trabalhistas já haviam sido contemplados em leis anteriores e até mesmo na Constituição Federal de 1937.

Principais LeisConstituições Federais sempre incluíram o Direito do Trabalho:CF de 1937, 1946, 1967 com a Emenda Constitucional De 1969, 1988.Leis Ordinárias:1891 – Legislação de proteção aos menores no trabalho1903 – Organização de Sindicatos1925 – Férias1930 – Ministério do Trabalho1930 – Relações de trabalho de cada profissão1931 – Nova estrutura sindical1932 – Trabalho das mulheres1936 – Salário Mínimo1939 – Justiça do Trabalho1943 – CLT 1949 – Repouso Remunerado1962 – Gratificação Natalina (13° Salário)

Importância da CLTAssegurar o direito dos trabalhadores no texto legal, possibilitando o ajuizamento na previsão do sistema positivo.

Aspectos Relevantes da Constituição Federal em VigorRegras constitucionais incidem no Direito do TrabalhoRedução da jornada semanal de trabalho para 44 horas semanaisAdicional de horas extrasLicença-paternidade de 05 dias


Isonomia salarial, favorecendo os empregados deficientesEstabilidade da gestante desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o partoDireito de greve para trabalhadores de empresas privadasCriação dos sindicatos sem a necessidade de lei ou autorização do Poder PúblicoNovo prazo para prescrição das ações trabalhistasAviso prévio proporcionalAdicional nas atividades penosas (insalubridade e periculosidade)


Questionário 5 – Matéria para a Terceira ProvaDissertar a respeito do sistema codificado, segundo o texto de Paulo Nader “A Codificação do Direito”.Os sistemas consuetudinários, baseados nos costumes e nas decisões judiciais, possuem a característica de flexibilidade evolutiva e de interpretação, isto é, estão sempre identificados e adequados à realidade social vigente, atualizados e em consonância com a vida social. Entretanto, os sistemas codificados trouxeram inúmeras vantagens à sociedade, como a facilidade de consulta e aprendizado das leis e a conseqüente dissipação do conhecimento jurídico, mas a mais importante, a real relevância do sistema codificado, foi o crescimento da CERTEZA JURÍDICA, da garantia de limites à ação e do cumprimento da regra.Segundo a obra de Mário Júlio de Almeida Costa, o objeto da História do Direito é examinado por três áreas fundamentais. Descreva cada uma delas.Quanto ao seu objeto ou conteúdo, a História do Direito compreende a “história das fontes”, a “história das instituições” e a “história do pensamento jurídico”.A “história das fontes” procura, principalmente, investigar se o Direito de uma sociedade, em determinado momento histórico, surgiu de uma lei, de um costume, de uma jurisprudência ou da interpretação doutrinária dos “Operadores do Direito”. A “história das instituições” procura averiguar como as normas de uma época e das diversas instituições jurídicas, como a Família e a Propriedade por exemplo, influenciaram umas às outras na formação do Direito daquela sociedade.A “história do pensamento jurídico” ocupa-se do estudo de aspectos culturais e sociais da formação dos juristas, em determinado período da história, buscando entender os fatores que determinaram suas interpretações doutrinárias que ajustaram normas ou valores jurídicos às situações concretas vividas naquele tempo.A doutrina da divisão dos poderes contribuiu para o surgimento da “Era da Codificação”. Dissertar sobre o tema.


A divisão dos poderes foi idealizada na Grécia antiga por Aristóteles. O francês Montesquieu desenvolveu esta doutrina, pela qual o Poder Legislativo teria a competência de ordenar o Direito, que tornou-se a contribuição mais importante para o surgimento da Era da Codificação.Apesar de verificarmos, na Antigüidade, um início de movimento de codificação das normas jurídicas, a exemplo de compilações normativas como a romana “Lei das XII Tábuas”, foi o “Código Civil Napoleônico” da França o marco inicial da Era da Codificação.Este código, notável por seu conteúdo e pela técnica de sistematização e vinculação de suas regras com o todo, foi elaborado por uma comissão legislativa especializada em Direito e Filosofia, segundo a doutrina de divisão de responsabilidades e atribuições específicas de cada Poder defendida por Montesquieu.


Quais os aspectos importantes do Direito Canônico ?O Direito Canônico teve grande importância na formação do Direito moderno por suas características positivista e coercível. Os manuscritos religiosos sempre foram alvo de um metódico processo de compilações que hoje formam o Codex Iuris Canonici, que obedece à tecnica de elaboração dos códigos modernos, atuando em dupla jurisdição: dispondo sobre causas espirituais ou familiares e regulando as obrigações contraídas por juramento pelos seus representantes. Também, o elemento da coercibilidade fortalece o cumprimentos de suas normas, morais em sua essência. A importância do Direito Romano é inegável para o nosso sistema jurídico atual. Escolha uma instituição para dizer a contribuição existente.O Direito Romano teve grande influência na formação de todas as nossas instituições jurídicas da atualidade. Como exemplo, a Família brasileira moderna tem presente, ainda hoje, traços marcantes da Família romana. As contribuições romanas podem ser encontradas nas normas jurídicas vigentes que regulam o casamento, o divórcio, a adoção, etc., mas a mais importante delas é o instituto do Pátrio Poder, pelo qual os filhos legítimos, legitimados, adotivos ou legalmente reconhecidos, bem como seus bens, estão sob a responsabilidade do pai ou da mãe até a maioridade, salvo casos previstos em lei. Examine as duas legislações importantes do Direito Romano e a relevância histórica.O Direito Romano foi marcado por duas legislações principais. A primeira delas foi uma compilação de leis esparsas formada, inicialmente, por dez tábuas (450 a.C.) e complementadas por outras duas (452 a.C.), o que originou a sua denominação final: a “Lei das XII Tábuas”. A outra legislação, na realidade, foi a unificação de outras cinco compilações de normas e jurisprudências anteriores positivadas durante o período do Imperador Justiniano (527-565) e que só ocorreu em 1853, na França.


A Lei das XII Tábuas foi o marco divisório entre uma época em que os costumes regulavam uma vida social onde tudo era vago, desigual e sem garantias, marcada pela luta da classe plebéia com os patrícios, e outra época onde, apesar da discriminação social persistir, os direitos eram claros e conhecidos, havendo um crescimento da certeza jurídica.Da mesma forma, a “Compilação Justiniânea” foi de grande relevância histórica pelo incremento de novas garantias de limites à ação e pela dissipação do conhecimento jurídico em conseqüência da facilidade de consulta trazida pela associação das leis em um único documento.Diferencie método cronológico do método monográfico, segundo Mario Júlio de A. Costa.Tal como o nome sugere, o método Cronológico consiste em expor os elementos que formam o objeto ou conteúdo da História do Direito – segundo o citado autor, são as fontes do direito, as instituições jurídicas e o pensamento jurídico-doutrinário – segundo vários períodos históricos e permitindo uma visão de conjunto de cada um deles.


A contribuição do sistema da “common-law” é muitas vezes motivo do surgimento da descodificação do Direito ao mesmo tempo que este sistema algumas vezes requer regras preestabelecidas. Analise os dois sistemas abordando vantagens e desvantagens.O sistema greco-romano, escrito ou positivado, defende a máxima “pacta sunt servanda” (o pacto deve ser mantido). Esta inflexibilidade tem como vantagem notória e essencial à organização social uma maior certeza do cumprimento dos deveres ou obrigações normatizados em lei ou através de pactos legalmente reconhecidos (contratos). Entretanto, o positivismo deste sistema gera uma defazagem da regra em relação às mudanças sociais, à evolução dos conceitos morais da sociedade.Inversamente, o “common law” distingue-se do Direito Romano por basear-se nas tradições e nos costumes da sociedade, evoluindo concomitantemente e conforme a evolução social. Porém, a aplicação de novos costumes orienta-se pelo princípio da obrigatoriedade do precedente judicial, ou seja, antes que um novo costume torne-se norma, será necessário que o entendimento jurídico valide-o na prática. Este tipo de sistema gera alguma incerteza sobre os direitos individuais e quanto à aplicação da regra, mas esta justaposição de contrapesos de vantagens e desvantagens é mesmo a essência do Direito. De forma breve, mencione os aspectos importantes da formação do nosso Código Civil.Concebido a partir de um projeto do jurista Clóvis Beviláqua que era baseado nas legislações alemã e francesa, bem como em projetos anteriores de outros juristas brasileiros, o nosso Código Civil foi promulgado em 1916 com vigência a partir do ano seguinte. Entre o Projeto Clóvis Beviláqua e a sua promulgação, o código passou quase vinte anos recebendo inúmeras emendas do Legislativo, o que só aumentou o número de falhas que o texto original já apresentava.Paulo Nader examina os códigos antigos. Escolha um deles para revelar suas características.


O Código de Hamurabi é uma das legislações mais antigas do mundo. Foi criado pelo Rei da Mesopotâmia como forma de fortalecer a unidade de um Estado recentemente unificado. Não foi uma simples compilação de costumes, pois estabelecia critérios uniformes para uma população heterogênea e separava Moral de Religião. Porém, ainda não era um Código, na concepção atual da palavra, mas um conjunto assistemático e abrangente. Consagrava a “pena de talião” (“olho por olho, dente por dente”) e foi um precursor do Direito do Trabalho, uma vez que reunia preceitos sobre obrigações de contratados e contratadores, salários e até responsabilidade profissional por serviços prestados.

PARTE ESPECIAL – ASSUNTOS NÃO ABORDADOS EM AULADireito Canônico, Common-Law, Civil-Law(Próximas Páginas)


I - DIREITO CANÔNICO (alta idade média) - séc. V - IX(canon significa regra)

IntroduçãoI - Tribunais eclesiásticosII - FontesIII - CompilaçõesIV - Ensino_______________________________________________________________________________Introdução

Aspectos gerais:D. Canônico = D. da IgrejaTem o mesmo estilo do D. Hebreu, D. Muçulmano, porque as regras jurídicas vêm de um Deus, são divinas.Vem da Bíblia (sagrada escritura).É um direito religioso.Mas por que o estudamos agora ? porque na Idade Média o direito da Igreja teve muita influência. Contribuiu para formação do nosso direito.O Direito Canônico deriva do elevado poder da igreja medieval.Como se caracteriza a Igreja na Idade Média ? Por que a Igreja foi tão importante ?Dois fatores:a) Universalismo: a igreja tratava de converter os reinos bárbaros ao cristianismo, ela tentava implantar uma única religião e um único direito (D. Canônico).Todos são regidos pelos dogmas cristãos, todas as pessoas deveriam ser católicas, e aí está o fator de coesão da igreja, todos teriam algo em comum.

b) Preparação dos sacerdotes: os únicos locais de ensino serão os mosteiros, qualquer outro será ignorado. A Igreja dominava o conhecimento.


Além disso, havendo um único direito, o D. Canônico, fica mais fácil de estudar.(Era difícil estudar os vários direitos existentes, os povos eram diferentes e haviam vários direitos)

As relações do Estado com a IgrejaO soberano vai legitimar os seus atos com o poder da Igreja e vice-versa.Então:Em 313 - Édito de Tolerância - onde se admitiu o culto cristão. O imperador não iria mais perseguir os cristãos.Séc. IV - além de admitir os cultos cristãos agora eles se tornam obrigatórios. O cristianismo torna-se a religião oficial do Império Romano, as outras são proibidas.


O imperador também se torna chefe religioso do Império Romano do Oriente. Alguns autores dizem que a partir daí se teve uma teocracia.Séc. V - domínio bárbaro - Império Romano do Ocidente vai cair, vai ser invadido, mas o Império Romano do Oriente continua, porque os bárbaros não o dominaram.No Império Romano do Ocidente o poder central vai ficar fraco, desta forma a Igreja cria autonomia, sai do domínio imperial e faz o que bem entende. Antes a igreja não podia enfrentar o poder político, porque estava ligada a ele.A Igreja irá contribuir para a formação do Império Franco. É a Igreja que irá coroar Carlos Magno.

Os bárbaros dividem o Império Romano do Ocidente em vários reinos - Visigodos, Ostrogodos, Godos, Francos, etc.Cai o poder central e a igreja fica mais forte e passa a ter autonomia.

A Igreja começa, no século VI, a incentivar Clóvis, que era bárbaro (era franco), a tentar invadir as outras tribos e unificá-las. Inicia-se assim o Império Franco Merovíngeo.

Os francos tiveram duas grandes dinastias: os Merovíngeos, na qual o principal imperador foi Clóvis. E os Carolíngeos, que vieram depois, na qual o principal imperador foi Carlos Magno.

No período Merovíngeo o Império Franco está se formando, portanto ainda não é grande nem detém tanto poder.

Depois, no século VIII, um dos herdeiros de Clóvis é retirado e a Igreja vai coroar Carlos Magno, que também era franco. Objetivo: os mesmos objetivos - queria difundir o cristianismo, queria refazer o Império Romano e ter como religião somente o cristianismo.

Carlos Magno se fortalece e começa a unificar os reinos bárbaros, inicia a formação do Império Carolíngeo (séc. VIII). O poder do


imperador aumenta e ele passa a ter autonomia, aí começam as disputas com a Igreja.

Mas no período de Carlos Magno o Império Franco vai estar bem maior e aí fica difícil defender todo este império. Carlos Magno viu na feudalização a solução para defesa do Império. Uma pessoa de confiança iria para o Norte defender o Império das invasões normandas, outra iria para o leste defender o Império das invasões húngaras e assim por diante.Todos deveriam ser fiéis ao rei, o sistema deveria fortalecer o poder real, só que, na prática, a fidelidade ao rei não foi cumprida e o feudalismo teve como conseqüência o enfraquecimento do poder central (rei).OBS: a igreja só enfraquecerá realmente com a formação dos Estados Nacionais associada ao movimento da Reforma *, no século XVI. O D. Canônico também enfraquece.* Reforma Protestante de Lutero.As discussões Igreja/Estado terminam com a separação definitiva dos dois em organismos distintos, separação determinada pela Constituição. No Brasil isto ocorre em 1828 ???


Tribunais eclesiásticosSão tribunais da igreja católica. Mas não julgavam apenas causas religiosas.Como a Igreja adquiriu este poder ?O estado era fraco e a Igreja tinha muita força. Mas, como tudo na história é um processo, nem sempre a igreja teve este poder todo. Como chegaram neste ponto ?a) Origem dos tribunais eclesiásticos:Em 313 Constantino admite que os cristãos proponham os seus litígios (ações, querelas judiciais) perante o bispo. Ou seja, se o cristão quiser, ele pode, ao invés de entrar na justiça civil, entrar na Igreja.A justiça civil era meio irracional, para provar que era inocente o indivíduo tinha de andar na brasa sem gemer ou realizar outras "façanhas" absurdas. A Igreja era mais racional, eram católicos, sabiam escrever, etc.Séc. IV - se admitiu que bispos julgassem questões ou infrações religiosas. Aqui está o fundamento para que num período posterior as pessoas pudessem ser queimadas por infrações religiosas.

b) O apogeu destes tribunais (séc. XII)A igreja estará julgando todas as infrações religiosas, os casamentos e matérias afins. Por exemplo: determinando que a mulher deve casa virgem, etc.

c) DecadênciaVeio com a decadência da Igreja como um todo e corresponde a formação do Estado Nacional Absolutista + Reforma (séc. XVI). A partir daí o D. Canônico deixa de ser interessante para os advogados laicos (leigos, que não são religiosos). O D. Canônico só vai julgar questões do clero. Fontes do Direito Canônico (DC)De onde poderão ser retiradas as regras do DC.


Deus - BíbliaAs fontes são divididas em:1. "Jus Divino"2. Legislação Canônica - conjunto das decisões das autoridades eclesiásticas. Dentre as quais: decretos dos concílios, decretais do Papa (respostas do Papa), encíclicas (cartas formais que os Papas, mandavam aos bispos).

O costume não era importante, porque o DC era escrito, os religiosos eram cultos.Para os romanos o costume era importante e tinham processo.Os religiosos copiavam, com algumas modificações, o processo romano.


CompilaçõesTodos os problemas que o Direito Romano passou (várias obras, multiplicidade de opiniões, arbitrariedade, etc.) o DC também passou - pluralidade de respostas, pluralidade de encíclicas, etc. Tinham que resumir isso tudo. A primeira compilação de que se tem notícia ocorreu no século III.Séc. III - 1 compilação (grego) - OBS: O Império Romano do Oriente dominava a Grécia, por isso recebia influência grega.Séc. XII - "Decretum Graciniano" - Graciniano era professor da Universidade de Bolonha, foi onde, na Idade Média, primeiramente se iniciaram os estudos de direito.Alguns advogados civilistas dizem que neste decreto estaria a teoria que admite a intervenção das partes no contrato. Ou seja, quando algo não sai como era esperado, poderia ser alterado o contrato. - "As promessas não vinculam as pessoas se no futuro algo novo..."Outros decretos serão publicados (+- 4), mas não nos interessam.

Em 1582 todas as compilações, decretos, serão compilados em uma única obra - "Corpus Juris Canonici".

Em 1917 se produz um outro código que é o Codex Canônico - este só tem matéria religiosa, não interessa aos civilistas._______________________________________________________________________________EnsinoA partir do século XII, quando Graciniano compilou, se iniciaram os estudos de DC na Universidade, junto com os estudos de D. Romano. O estudante poderia escolher um ou outro, ou ambos.

Bipartição entre sistema jurídico Common Law x Civil Law

Common Law - século XII, na InglaterraCivil Law - século XII, na Itália


II - Common LawSistema inglês que surgiu no século XII. Sistema jurídico - decisões dos tribunais reais - Direito Jurisprudencial.É o direito comum a toda a Inglaterra, elaborado pelos tribunais reais. No início os juízes se baseavam no costume, depois os outros juízes se baseavam nestas decisões anteriores - evoluindo.Era um direito jurisprudencial e cada julgamento era considerado precedente obrigatório vinculante para os que vinham depois.

Tribunal de júri Se baseou na regra do precedente.Havia tribunais reais e tribunais feudais. Os tribunais reais foram evoluindo junto com os tribunais feudais. Acordo - as decisões que haviam sido dadas pelos tribunais reais se mantinham, daí a idéia de precedente.O indivíduo só poderia entrar com uma ação no tribunal real se já tivesse havido um precedente semelhante, se o caso dele se enquadrasse em um precedente já julgado. Senão tinha precedente, o indivíduo tinha de se contentar com a jurisdição dos tribunais feudais (local.).Os juízes começaram a criar formas de dar proteção, de julgar, mesmo quando não havia precedentes. Começaram a moldar os novos casos aos casos anteriores. Tentaram adaptá-los aos precedentes, pois novos precedentes não podiam ser criados.________________________________________________________________________________Séculos XII e XIII - Common Law - tribunais reais.Séculos XIV e XV - as pessoas começaram a se sentir injustiçadas pelos tribunais reais, pois estes tribunais não podiam criar novos precedentes e os precedentes que existiam eram antigos, eram do século XII. O povo foi reclamar para o rei, e o que é que o rei fez ? para amenizar o rigorismo do Common Law o rei instituiu uma nova forma de jurisdição, criou os chamados tribunais da Equity (eqüidade).


Nestes tribunais o rei julgava conforme a sua consciência, mas como o rei tinha muito o que fazer ele irá nomear chanceleres que irão julgar por ele.Assim, as decisões proferidas pelos tribunais reais com base nos precedentes (com base no Common Law), poderiam, quando o indivíduo achasse a decisão injusta, serem revisadas por chanceleres para ver se era justa ou não. Os tribunais da Equity também formarão precedentes.

Desta forma haverá duas jurisdições paralelas: o Common Law e a Equity. Não havia conflito entre os dois.A existência de duas jurisdições levou a uma tendência de que os dois dividissem as matérias. As ações de família, os crimes, eram julgados pelo Common Law. As ações comerciais, os contratos, eram julgados pela Equity (mais dinâmica). Uma ação de falência, por exemplo, era julgada na Equity.


No século XVIII através do Judicature Act os dois tribunais se uniram e formaram um só. Se juntaram para simplificar.O prédio que antes só aplicava Common Law poderia agora aplicar a Equity e vice-versa.

Mas a sociedade continuava evoluindo - Revolução Industrial, etc. E os precedentes anteriores não estavam adequados aos séculos XIX e XX. Para solucionar o problema os ingleses passaram a admitir leis que afastavam precedentes inadequados ou então eles criavam leis para os casos em que não havia precedentes.

Século XIX e XX - Statute Law, um direito legislado que excepcionalmente poderia afastar um precedente judicial antigo.Em resumo, eles terão a súmula vinculante (o precedente) e o direito legislado.________________________________________________________________________________

O grande problema na Idade Média era provar se um determinado costume realmente existia. Como não havia direito escrito, ficava difícil provar a existência de um determinado costume que se pretendia usar.

Para que uma pessoa pudesse mover uma ação ela necessitava de duas coisas:1. Provar que o fato realmente ocorreu. Por exemplo: se o meu vizinho me vendeu uma vaca doente , tenho que provar que a vaca já estava doente quando eu a comprei, tenho que provar que houve má fé por parte do vendedor.

2. Provar que existia lei (costume) que regulamenta este fato. Por exemplo: provar que há um costume que determina que o vendedor


devolva o dinheiro ao comprador, quando a mercadoria que foi comprada apresentar "defeitos".________________________________________________________________________________Vale lembrar que no período bárbaro, os povos bárbaros, ao entrarem em contato com os romanos que escreviam, também irão começar a escrever um pouco. Os reis bárbaros irão fazer algumas redações dos seus costumes, são as Leges Barbarorum. Cada povo tinha uma Leges Barbarorum, diferente.

Já no Feudalismo, no séc. X, como eram analfabetos não escreveram nada. Se tornou prática no Feudalismo que o Sr. Feudal solicitasse que um velho (ancião), com boa memória, todo o ano recitasse todas as regras que ele se lembrasse. Quando um juiz não sabia se um determinado costume era verdadeiro ou não, ele chamava este ancião e perguntava para ele. Este velho era um simples prático, não era advogado, etc.E depois do Feudalismo, quando o rei começa a se fortalecer de novo, como ficam os costumes ? é isso que veremos agora.


III – CIVIL LAW

EVOLUÇÃO DO COSTUME NA IDADE MÉDIA, NOS PAÍSES DA CIVIL LAW (romano-germânicos)

Introdução:a) Definição - costume é o conjunto dos usos obrigatórios, é o conjunto dos usos com força obrigatória, com caráter obrigatório.Uso é a prática social reiterada (repetida). Existem usos que não terão caráter obrigatório, são coisas menos relevantes. Ex.: escovar os dentes é um uso, mas não tem caráter obrigatório, então não é COSTUME.Poderíamos dizer que todo o costume é um uso, mas que nem todo o uso é costume. Uso é mais amplo, nem sempre tem caráter obrigatório.Os hábitos não geram regras jurídicas, o costume gera regras jurídicas.

b) Características:Não é escrito - é um direito que evolui conforme a evolução da sociedade. Brota das relações sociais. Tem muito mais maleabilidade que o Direito escrito.O Direito escrito é redigido em uma determinada época e fica registrado para sempre, no entanto a sociedade ao longo do tempo vai mudando. O nosso Código Civil é de 1916, várias coisas mudaram de lá para cá, mas o direito escrito permanece igual.Mas se por um lado os costumes dão mais maleabilidade, evoluem junto com a sociedade, por outro lado, o fato de não serem escritos, dificulta na hora de provar que um determinado acontecimento tem um costume que o regulamenta. Além disso fica difícil provar que um costume antigo ainda está valendo, ainda está em "vigência".O não conhecimento das regras gera insegurança jurídica.


O direito costumeiro é introduzido na sociedade através dos usos. Qualquer uso ? não. Através de uso reiterado. Tem de ser uma prática social reiterada.Imemorável (não pode ser novo), tem de vir sendo praticado ao longo das gerações.Legitimação - pela maioria ( tem de ser um consenso, tem de ser praticado pela maioria)São atos de conhecimento público - um ato as escondidas não gerará dever jurídico, porque não é de conhecimento das pessoas. Para se tornar regra tem de ser do conhecimento de todos, da maioria.


FASES DO CIVIL LAW

Primeira fase:Não escrita. Feudalismo - do séc. X ao XIIDo ponto de vista geográfico como se caracterizava o D. Costumeiro ?

a) Geografia - havia o princípio da nacionalidade para os bárbaros (se sou franco, vou usar o Direito Franco, mesmo que esteja em outro local), mas no Feudalismo o princípio era o da territorialidade. O Direito a ser aplicado era o Direito do local/território em que a pessoa se encontrava. Como hoje em dia - se estou nos EUA tenho de respeitar o Direito daquele local/país.Desta forma não houve, por exemplo, um Direito nacional francês, pois cada território francês tinha um Direito.

E do ponto de vista da prova como se caracterizava o D. Costumeiro ? Como eu vou provar uma regra costumeira ?Antes do séc. XIII a forma conhecida era a das ordálias - meio de prova em que se evocava Deus perante um tribunal e se mandava o réu andar em brasa, ou se espetava o réu, se ele não gritasse era inocente.Este método era usado para tudo, não apenas para o julgamento de causas penais. Além disso eles misturavam a prova do fato com a prova da existência da regra. Era um processo irracional.

A partir do séc. XIII, o poder real começa a se fortalecer, o rei fica mais poderoso, especialmente o rei francês. Aí ele vai racionalizar o processo.Além disso ele fará distinção entre prova dos fatos (provar que Y realmente matou X) e prova da existência da regra jurídica (lei/costume) que regulamente o fato.


O rei permitirá o uso de testemunhos, documentos, etc. que possam ajudar a provar o fato. Se permite os meios de prova.

Como eu vou provar uma regra costumeira ?Inquirição por turba* turba = reunião de pessoas, grupo de pessoasRegistro de costumesReenvio

Inquirição por turba = um monte de gente que vota sobre a existência ou não de uma regra. Se em um julgamento se suscitasse uma regra que o juiz não conhecia, ele chamava um grupo de pessoas mais sabedoras (+-10 pessoas) que se questionavam se determinavam se existia aquela regra ou não.


Registro dos costumes = se tornou prática no Feudalismo que o Sr. Feudal solicitasse que um velho (ancião), com boa memória, todo o ano recitasse todas as regras que ele se lembrasse. Quando um juiz não sabia se um determinado costume era verdadeiro ou não, ele chamava este ancião e perguntava para ele. Este velho era um simples prático, não era advogado, etc.

Reenvio = reenvio do que e para onde ? do processo, para um tribunal superior. Se era uma regra que o juiz não conhecia, ou era muito complexa, ele enviava o processo para um tribunal superior e teria de aceitar a decisão deste tribunal. Esta decisão seria vinculada (súmula vinculante).Se eu sou juiz medieval e me deparo com um caso complexo, cuja regra eu não conheço bem, por exemplo: se o primogênito de uma família deve herdar tudo ou não. Eu mando o caso para um tribunal superior (de uma região maior), para ver qual será a decisão deles.O que era este tribunal superior ?No século XI começa a formação das cidades do Norte da Itália - Florença, Veneza, ...As cidades menores se vinculavam as maiores. Assim, as menores mandavam seus processos complexos para as grandes cidades, sobretudo quando se tratava de Direito Comercial.________________________________________________________________________________Segunda fase:Quando as regras passam a ser escritas. Escrita dos costumes.a) Redações ou escritos particulares - séc. XIII - XIVb) Redações ou escritos oficiais - séc. XV

a) Redações ou escritos particulares - séc. XIII - XIVSão obras privadas de práticos, que são elaboradas com finalidades práticas.( a partir do séc. XII inicia o surgimento das universidades, elas aparecem com o desenvolvimento das cidades, e propiciam a elaboração de textos escritos)


O rei irá colocar em cargos públicos as pessoas mais instruídas (que são burgueses - de burgo - cidade), pois senhores Feudais em cargos públicos enfraqueceriam o poder central do rei.Estas pessoas sabiam escrever e ficava mais fácil para elas, ao julgar um caso, escreverem os costumes com base nos quais eles estavam julgando.Quem são estes práticos ?Beaumonoir, que fez: "Coutumes du compté de Clermont-en-Beauvasis*, em 1279*região da FrançaA obra expunha a regra costumeira e fazia um comentário a respeito da mesma.Na Alemanha, a redação particular mais conhecida foi a de Repgow, que escreveu: "Sachsenspiegel"(Espelho das regras da Saxônia)


b) Redações ou escritos oficiais - séc. XVEm 1454, o rei vai se dar conta que estas obras privadas auxiliam muito e por isso ele vai ordenar que sejam feitas compilações oficiais.1454, Carlos VII, ordena a redação oficial dos costumes franceses, faz a Ordenação "Montils lez tours".

Entre 1506 e 1540 a ordenação foi cumprida resultando em várias compilações oficiais, uma para cada território francês.Mas isto fez com que os juristas do rei observassem um grave problema - havia contradições entre os costumes de uma região e de outra.O fato de serem escritas permitiu que o rei constatasse que os costumes eram muito diferentes de local para local.Para solucionar o problema o rei determinou que as compilações oficiais deveriam se basear nos costumes de Paris (Coutumes de Paris). A redação oficial é a redação do local onde está o rei.Isto gerou uma redução de 200 compilações para 65 comp.

Contribuicao da historia do direito para o direito emgeral


a import an cia da historia do direito

Documents