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A "holding" como modalidade de planejamento patrimonial da Pessoa Física no Brasil

Fred John Santana PradoRevista Jus Navigandi (www.jus.uol.com.br), em 02/03/2011

 A sociedade denominada Holding Patrimonial tem por finalidade a redução de carga tributária da pessoa física, oplanejamento sucessório e o retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos, sem tributação.

1 INTRODUÇÃO

Neste trabalho de pesquisa trata-se da sociedade denominada HoldingPatrimonial, em seus diversos aspectos,notadamente como forma de redução de carga tributária da pessoa física, planejamento sucessório e retorno de capital soba forma de lucros e dividendos, sem tributação.

O trabalho traz como problemática o questionamento: "Será a Holding Patrimonial uma alternativa eficaz de planejamento

do patrimônio da pessoa física? E quais as suas vantagens e desvantagens?"Para responder eficazmente a este e outros questionamentos, pretende-se, inicialmente, delinear o conceito, previsõeslegais e espécies de holdings, analisando em seguida suas vantagens e desvantagens.

Nesse momento, tentar-se-á confirmar se a opção pela constituição de uma Holding que controle o patrimônio da pessoafísica implica, verdadeiramente, em vantagens concretas, posto que os bens da pessoa física, que se torna apenas titular de quotas, passam para a pessoa jurídica, havendo, assim, vantagens para seus titulares, principalmente no que concernea tributação diferenciada, transmissão "causa mortis" (quando da partilha de bens), transmissões em geral (ITIV, etc.), bemcomo fácil acesso ao crédito no mercado em geral e agilidade no processo de inventário.

 A fim de possibilitar uma melhor compreensão do tema, serão apresentadas também noções de Sistema TributárioNacional e Planejamento Tributário. Em seguida, tratar-se-á dos tipos societários, tributação, integralização de capital embens e direitos, recebimento de lucros e dividendos e outros aspectos societários.

Por fim, serão demonstrados os passos e procedimentos para se constituir uma HoldingPatrimonial .

Vale ressaltar que não se pretende esgotar o assunto, já que se limitará, neste trabalho, a lidar com a Holding para pessoasfísicas, deixando para momento outro a Holding para pessoa jurídica (controladora, p.ex.).

 Atinente aos objetivos do presente trabalho tem-se: a) apresentar uma visão geral do funcionamento da  Holding no Brasil;b) demonstrar as principais regras e princípios societários existentes no ordenamento jurídico brasileiro; c) levantar bibliografia referente ao tema; d) analisar a legislação nacional pertinente; e) identificar os aspectos controvertidosda Holding; f) identificar os reflexos provocados pelos princípios contemporâneos na regulamentação e jurisprudência sobreo tema; g) analisar textos de diversas áreas para contextualizar o tema em questão.

Como se disse, pretende-se, ao longo do trabalho, analisar a maioria dos aspectos da sociedade  Holding Patrimonial, comomodalidade de planejamento do patrimônio da pessoa física, em todos os seus pormenores, e os objetivos acimadelineados servirão para orientar a investigação científica.

 Apesar dos cuidados, pedem-se as devidas escusas pelas lacunas e imperfeições que o escrito seguramente encerra.Serve-se de consolo, todavia, a justificação do mestre Rui Barbosa, que confessou a peito aberto: "uma verdade há que menão assusta, porque é universal e de universal consenso: não há escritor sem erros" [01].

Nesse sentido, não se vê mal em asseverar que equívocos causados pelo arrojo intelectual são, quase sempre, mais úteisdo que os acertos vulgares, justamente porque abrem espaços e propiciam novas e aprofundadas meditações.

O tema é fascinante, e num futuro próximo a Holding Patrimonial será muito mais conhecida e utilizada por todos aquelesque quiserem planejar seu patrimônio de forma segura e eficaz. Por fim, acredita-se poder chegar a conclusões valiosas aofinal da presente pesquisa.

Em remate, o presente trabalho visa oferecer ao leitor uma análise que reúna teoria e prática em dose adequada àcompreensão da Holding Patrimonial, através de uma abordagem inovadora.

2 HOLDING

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 A expressão "holding" é de origem inglesa, formada a partir do prefixo "hold", que entre outros, significa "controlar" [02]. Assim, holding é uma sociedade que controla outras sociedades ou um patrimônio, não sendo uma espécie societária, masapenas uma característica da sociedade.

Surgiu no país em 1976, por meio da Lei nº 6.404, conhecida como Lei das S/A. A sua legitimação encontra-seno parágrafo 3º do artigo 2º da mencionada lei, ao prever que "[...] a companhia pode ter por objeto participar de outrassociedades [...]".

 A criação de uma Holding, tecnicamente, ocorre pela previsão de uma cláusula no contratoou estatuto social da sociedade,com a seguinte redação [03]:

Cláusula – A sociedade tem como objeto social a administração de bens móveis e imóveis próprios, o controle, aparticipação e a administração de outras sociedades.

Parágrafo Único – Não faz parte do presente objeto social a atividade de corretagem.

Desse modo, ficam estabelecidos de forma clara os objetivos da sociedade holding. Tratar-se-á mais à frente, no item 3.1da presente, do objeto social e suas nuances.

Não se constitui, portanto, numa espécie societária autônoma, como é o caso das sociedades empresariais e simples. Pelocontrário, precisa se revestir sob a forma de alguma das espécies disciplinadas no Código Civil Brasileiro (CC/02), para que

possa assumir personalidade jurídica, inclusive devendo observar os requisitos inerentes ao modelo escolhido, conformeserá demonstrado adiante, em momento específico.

Nesse sentido, será necessário que a sociedade holding adote um nome empresarial, nos moldes do art. 1.155 e ss, doCC/02, sendo de costume a opção pelo "Nome empresarial", acompanhado pela expressão "Empreendimentos /Participações / Comercial", finalizado pela característica "Ltda. / S.A.".

No tocante às espécies de Holding, bem explica João Teixeira (2007) [04], que, de forma geral, as empresas  holding sãoclassificadas como:

a) Holding Pura: quando de seu objetivo social conste somente a participação no capital de outras sociedades, isto é, umaempresa que, tendo como atividade única manter ações de outras companhias, as controla sem distinção de local, podendotransferir sua sede social com grande facilidade; e

b) Holding Mista: quando, além da participação, ela exerce a exploração de alguma atividade empresarial. Na visãobrasileira, por questões fiscais e administrativas, esse tipo do holdingé a mais usada, prestando serviços civis oueventualmente comerciais, mas nunca industriais.

Complementa o autor que a doutrina aponta, ainda, outras classificações, tais como holdingadministrativa, holding decontrole, holding de participação, etc. Em resumo, a Holding pode ser Pura, quando criada com o fim especial de participar como quotista ou acionista de outras empresas, ou administrar um determinado patrimônio, não explorando qualquer outraatividade; ou Mista, quando além de participar e controlar outras empresas do grupo, ainda explorar um ou mais ramos deatividade (Indústria, Comércio ou Serviços).

Por ser o foco do presente trabalho, tratar-se-á especificamente da Holding Patrimonial (ou Familiar), mesmo porque é aespécie mais difundida e conhecida, em função da sua grande utilidade na concentração patrimonial, facilitação nasucessão hereditária e na administração de bens [05].

Como se disse, utiliza-se a expressão Holding Patrimonial para qualificar uma sociedade que controla o patrimônio de uma

ou mais pessoas físicas, ou seja, ao invés das pessoas físicas possuírem bens em seus próprios nomes, passam a possuí-los através de uma pessoa jurídica – a controladora patrimonial.

 A Holding Patrimonial é usada principalmente com o objetivo de facilitar a administração de bens e a sucessão hereditária,garantindo a manutenção do conglomerado de empresas em poder dos descendentes do sucessor.

 A preocupação com os negócios da família, bem assim a sua continuidade, tem levado muitas pessoas a constituíremholdings familiares. Essa medida visa, principalmente, evitar possíveis mudanças de filosofia na gestão dos negócios,advindas dos diferentes perfis dos herdeiros, impedindo, inclusive, que problemas familiares atinjam os negócios.

 A seguir, serão demonstradas as principais vantagens e desvantagens na utilização de uma sociedade  Holding.

2.1 VANTAGENS

Para demonstrar as principais vantagens da Holding, utilizar-se-á a relação elaborada pelo professor Oliveira (1995, p. 27 a29) [06], que ensina que dentre as principais vantagens obtidas nesta operação, estão a simplificação das soluçõesreferentes a patrimônios, heranças e sucessões familiares, através do artifício estruturado e fiscal de uma  holding; atuação

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como procuradoras de todas as empresas do grupo empresarial junto a órgãos de governo, entidades de classe e,principalmente, instituições financeiras, reforçando seu poder de barganha e sua própria imagem; facilitação daadministração do grupo empresarial, especialmente quando se considera uma holding autêntica; facilitação doplanejamento fiscal-tributário; e otimização da atuação estratégica do grupo empresarial, principalmente na consolidação devantagens competitivas reais e sustentadas.

 Além desses, pode-se asseverar também que há uma redução da carga tributária incidente sobre os rendimentos da

pessoa física (IRPF); a possibilidade de realização de planejamento sucessório (herança); a preservação do patrimôniopessoal perante credores de uma pessoa jurídica (empresa) da qual a pessoa física participe como sócio ou acionista; emaior poder de negociação na obtenção de recursos financeiros e nos negócios com terceiros [07].

Essas vantagens serão mais bem percebidas quando tratarmos da tributação na Holding, onde buscaremos trazer algunscomparativos dos tributos incidentes nas operações efetuadas na Holding e na pessoa física.

Enfim, a opção pela constituição de uma pessoa jurídica que controle o patrimônio da pessoa física –  Holding Patrimonial  –implica verdadeiramente em vantagens concretas, posto que os bens da pessoa física, que passa a ser apenas titular dequotas, passam para a pessoa jurídica, havendo, assim, vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne atributação diferenciada, transmissão "causa mortis", transmissões em geral (ITIV, etc.), bem como fácil acesso ao crédito nomercado em geral.

 A seguir, abordar-se-á o planejamento sucessório na Holding. Para tanto, reservou-se um tópico específico, dada à sua

relevância para o presente estudo.

2.1.1 Planejamento sucessório

Nesses últimos anos, a criação da holding patrimonial tem, a nosso ver, uma posição primordial e relevante na passagemde uma geração a outra, sem traumas.

 Através de uma Holding Patrimonial, é possível realizar um planejamento sucessório bastante interessante e eficiente.Sucessão, em sentido comum, implica a idéia de transmissão de bens. Suceder é, no dizer de Silvio Venosa, substituir,tomar o lugar de outrem, no campo dos fenômenos jurídicos [08].

 Assim, é possível distribuir os bens da pessoa física, que estarão incorporados à pessoa jurídica, antes mesmo que estavenha a falecer. Evita-se, desta maneira, as ansiedades por parte da linha sucessória, posto que o quinhão de cadaparticipante fica definido antes mesmo do falecimento do sócio.

Outrossim, a transmissão fica facilitada por meio da sucessão de quotas da empresa, senão, vejamos. Consoante regra oartigo 1.845 do Código Civil Brasileiro, são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, sendo queestes concorrem na mesma proporção na meação prevista no artigo 1.846, que estabelece pertencer aos herdeirosnecessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

 Assim sendo, sabe-se, desde logo, que metade das quotas sociais do sócio que vier a falecer será rateada entre seusdescendentes, ascendentes e o cônjuge sobrevivente. O restante das quotas poderá ser devidamente distribuída segundoa vontade do sócio falecido, por meio de testamento [09]. Conforme dispõe o art. 1.857, CC/02:

"Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de  parte deles, para depoisde sua morte."

Entretanto, a limitação encontra-se no próprio parágrafo primeiro do artigo mencionado:

"Art. 1.857. [...]

§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

[...]"

Fácil concluir que a distribuição dos bens é feita mediante a sucessão das quotas sociais da empresa.

Desta maneira, consegue-se evitar os desgastes financeiros e emocionais comuns de um inventário, já que, estandoorganizada a sucessão dos bens por meio da sucessão de quotas, o  procedimento judicial do inventário será mais célere emenos oneroso.

De acordo com José Almeida (2003, p.23) [10], há quem negue a conveniência do direito das sucessões. Afirma-se que osbens do falecido deveriam pertencer ao Estado, como forma de distribuição de renda, e que a sucessão incentiva à

preguiça, já que aquele que recebe uma herança viverá dela, não mais precisando trabalhar, o que contraria os interessesdo Estado. Mas, a nosso ver, a crítica não procede. A uma, porque não se pode retirar da propriedade o direito sagrado detransmissão dos bens após a morte do seu titular. A duas, porque a supressão do direito das sucessões também contraria

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importante interesse do Estado, qual seja, o da poupança interna [11]. Sabendo que não poderia transmitir seus bens paraalém de sua morte, todos passariam certamente seus últimos dias de vida a gastar tudo o que amealharam e pouparam por toda a vida.

 Acrescenta o autor ainda dois argumentos: não se pode entender que o Estado daria melhor aplicação aos bens do falecidoque os herdeiros deste dariam; e o mau uso dos direitos não pode ser causa de sua supressão [12].

Em especial, a holding familiar é utilizada como importante instrumento de reestruturaçãopatrimonial, aoconcentrar parte ou a totalidade de bens de que são proprietários alguns membros de uma mesma família.

Nesse particular, a holding objetiva solucionar problemas referentes à herança, substituindo em parte declaraçõestestamentárias, podendo indicar, especificamente, os sucessores da sociedade, sem atrito ou litígios judiciais. A visãoda holding é fundamental nesses casos.

Problemas pessoais ou familiares não afetam diretamente as operadoras. Em caso de dissidências entre parentes ouespólios, será "a Holding" que decidirá sobre as diretrizes a serem seguidas.

Ela é substituta da pessoa física, agindo como sócia ou acionista de outra empresa, evitando dessa maneira que a pessoafísica fique exposta inutilmente. A holding atende também a qualquer problema de ordem pessoal ou social, podendoequacionar uma série de conveniências de seus criadores, tais como: casamentos, separação de bens, comunhão de bens,autorização do cônjuge em venda de imóveis, procurações, testamento, amparo a filhos.

Pode-se verificar na tabela abaixo as vantagens referentes a utilização da Holding frente aoprocedimento de inventário, nacomparação:

VANTAGENS DA HOLDING FAMILIAR EM RELAÇÃO AOS INVENTÁRIOS

Eventos:

1) Tributação da Herança e Doação:Holding Familiar - 4%Inventário - 4%

2) Tempo para criação ou tempo do InventárioHolding Familiar - 30 dias em médiaInventário - 05 anos em média

3) Tributação dos RendimentosHolding Familiar - 12.00%Inventário - 27.50%

4) Tributação da venda de Bens ImóveisHolding Familiar - 5.80%Inventário - 27.50%

5) Sucessão conforme novo Código Civil para casamentos com comunhão parcial de bensHolding Familiar - Cônjuge NÃO é herdeiroInventário - Cônjuge É herdeiro

(Fonte: Orsi & Barreto Consultoria Empresarial)

Nessa seara, uma opção bastante interessante é a doação das quotas da holdingpatrimonial  aos herdeiros de cada sócio,com cláusulas restritivas [13]. Para garantir a proteção do seu patrimônio (para que fique na família e não seja alienado) osócio, pessoa física, doa suas quotas da sociedade para seus herdeiros. Ressalte-se que apenas tratamos, aqui,da parte disponível do patrimônio, pois a legítima [14] deve ser resguardada em favor de seus herdeiros, conforme vistoanteriormente.

Diante desta limitação será necessário realizar um levantamento [15] para verificar se o patrimônio que se pretende doar fica dentro dos 50% disponível do sócio, devendo ser observado o disposto no artigo 544 do Código Civil, que considera adoação de ascendente para descendente como a antecipação do que lhes cabe como herança. Nesta hipótese, o herdeiro,no processo de inventário, deverá levar à colação o bem ou a importância respectiva para igualar as legítimas (art. 2002,CC/02), pouco importando se a doação ao filho excedeu (ou não) a metade disponível, conforme art. 544 do CC/02:

"Art. 544 - A doação de ascendente a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por 

herança".

Observe-se que o ascendente (testador) não necessita da concordância dos demais para doar a um descendente, ao

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contrário do que ocorre na compra e venda e na permuta, pois, na hipótese da doação, já há a presunção de adiantamentode legítima. Logo, a doação de ascendente para descendente, sem o consentimento dos demais, não é nula.

Vale dizer que caso o herdeiro venha a sonegar o objeto doado, ou seja, não colacionar o bem ou seu valor correspondente, caberá a este herdeiro na sentença a pena de perder o direito sobre o bem sonegado, isto é, o bemsonegado não será computado para esse herdeiro, para fins de partilha.

Por outro lado, poderão operar-se doações de ascendentes para descendentes sem que se dê a ulterior conferência, por intermédio da colação, determinando o doador, em tal hipótese, que saia de sua metade disponível, calculada conforme oart. 1.722, CC/02, contanto que não a excedam, porque o excesso será considerado inoficioso, portanto, nulo.

Registre-se que esta doação constitui contrato inter vivos, produzindo, desde logo, seus efeitos, gerando para o doador aobrigação de transferir do seu patrimônio bens ou vantagens para o do donatário.

Conforme se enunciou, no momento da doação é possível utilizar cláusulas restritivas, dentre as quais:

Cláusula de Reserva de Usufruto [16], em que se transfere para o donatário, exclusivamente, a nua-propriedade,permanecendo o doador a gozar os frutos oriundos dos bens doados, nesse caso, os lucros e dividendos, fruto das quotas.

Cláusula de Reversão dos Bens ao seu Patrimônio [17], em que na hipótese de sobreviver o donatário, essa cláusula operacomo resolutória do negócio, com efeito retroativo, anulando eventuais alienações feitas pelo outorgado, recebendo-os o

doador livre e desembaraçados de quaisquer ônus. Tal disposição deve constar de cláusula expressa no contrato.

Cabe ainda ressaltar a possibilidade de se estabelecer como cláusula resolutória da doação a permanência dedeterminadas pessoas na administração da sociedade. Isto porque o art. 553, CC/02, dispõe que o donatário (beneficiárioda doação) é obrigado a cumprir os encargos estipulados pelo doador como condição para a doação.

Pode-se, ainda, gravar as quotas dadas em doação com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade eincomunicabilidade, pois se entende que quando imposta por doação, negócio entre vivos, permite-se que o doador,enquanto viver, levante o vínculo, não estando limitado aos requisitos do art. 1.848, CC/02, que só se aplica à legítima.

 A Cláusula de Inalienabilidade, como bem explica Carlos Eduardo [18], tem o propósito de vedar a alienação dedeterminado bem, sendo normalmente instituída para evitar que o beneficiário disponha do bem de maneira indiscriminada,dilapidando o patrimônio em face de prodigalidade, incompetência administrativa, inexperiência entre outros.

O ilustre civilista Sílvio de Salvo Venosa, com a propriedade que lhe é peculiar, observa que: "os bens inalienáveis sãoindisponíveis. Não podem ser alienados sob qualquer forma, nem a título gratuito nem a título oneroso" [19].

 A cláusula de inalienabilidade impõe, assim, uma limitação do direito de propriedade, desde que o senhor e possuidor dacoisa, com essa condição adquirida, não a pode alienar, enquanto persistir ou tiver força a cláusula imposta. Daí poder ser vitalícia ou temporária.

Cumpre enfatizar que o art. 1.911, CC/02, dispõe que a cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato deliberalidade, implica sua impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Em suma, a cláusula de inalienabilidade impõe à coisa, automaticamente, a impenhorabilidade (não são hipotecáveis nemdados em penhor), e a incomunicabilidade (os bens não se comunicam ao cônjuge do beneficiário, não importando qualseja o regime de bens do casamento).

Importa dizer que se os rendimentos ou os frutos dos bens inalienáveis não estiverem sujeitos à mesma condição, serão

transferíveis ou poderão ser objeto de alienação ou garantia.

 A Cláusula de Incomunicabilidade estabelece, portanto, que os bens doados não se comuniquem pelo casamento,conservando-se como propriedade particular do cônjuge favorecido, ou beneficiado, exclusivamente, mesmo que ocasamento se tenha feito ou se faça sob o regime da comunhão universal [20]. Assim, não há dúvida de que a imposiçãoisolada dessa cláusula não impede a alienação, haja vista, que não se pode presumir a inalienabilidade, se não vier expressa no instrumento de doação.

Cláusula de Impenhorabilidade tem como finalidade proteger o patrimônio do devedor e sua família, pois impede quedeterminado bem de sua propriedade seja penhorado [21].

 Ademais, vale comentarmos sobre as conseqüências tributárias advindas da operação de doação.

 As conseqüências tributárias mais relevantes em um processo de sucessão patrimonialestão diretamente ligadas ao

Imposto de Renda e Imposto sobre Transmissão "CAUSA MORTIS" e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD).

No tocante à legislação do Imposto de Renda, deve-se observar a disposição constante no art. 39, XV, do Regulamento do

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Imposto de Renda (RIR/99):

 Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:

[...]

XV - o valor dos bens adquiridos por doação ou herança, observado o disposto no art. 119 (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º,

inciso XVI, e Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 23 e parágrafos); [...]

Da análise do dispositivo, conclui-se que este imposto não incide sobre doação ou herança. Dessa forma, osprocedimentos estarão isentos do Imposto de Renda, exceto se for atribuído na declaração de rendimentos dosbeneficiários, valor superior a existente na declaração do doador, pois aí estará configurado ganho de capital, que deve ser tributado pelo imposto de renda.

No que concerne ao Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis (ITCMD), deverá ser observado o disposto na legislaçãoestadual Lei nº 4.826 de 27 de janeiro de 1989, alterada pela Lei nº 7.358/98, que Instituiu o Imposto sobre Transmissão,estabelecendo as alíquotas e os fatos geradores deste imposto. Vejamos:

 Art. 1º - O Imposto sobre transmissão "CAUSA MORTIS" e doação de quaisquer bens ou direitos tem como fato gerador atransmissão "CAUSA MORTIS" e a doação, a qualquer título de:

I - propriedade ou domínio útil de bem imóvel por natureza ou acessão física, nos termos da Lei civil;

II - direitos reais sobre imóveis;

III - bens móveis, direitos, títulos e créditos.

Da análise, percebe-se, nitidamente, que há incidência do ITCMD no ato de transferência de quotas, na alíquota respectiva.

 A incidência de tributos será abordada de forma mais precisa em momento seguinte (item2.3). Por ora, vale oesclarecimento.

Em resumo, as incidências tributárias evitadas com o planejamento sucessório são basicamente: a) ITBI - 2%: nãoincidência quando efetuada mediante a integralização de capital com bens e direitos; b) IRRF - 15%: incidência sobre oganho de capital se a transferência dos bens for processada pelo valor de mercado, ou seja, sobre o eventual ganho decapital, representando pela diferença entre o custo de aquisição e o valor de mercado.

 Além dos custos tributários acima indicados devem ser somados os gastos com honorários advocatícios comumentecobrados sobre o montante do espólio, que costumam variar entre 10% e 20 %.

Pelos dados acima, podemos perceber que o planejamento sucessório é um dos planejamentos mais importantes. Definidopelos americanos como "o jeito inteligente de morrer" é também uma forma de garantir a continuidade dos negócios semestrangulamentos. Sem dúvida, a holding patrimonial facilita em muito essa transição de gerações.

2.2 DESVANTAGENS

 Após tratar-se das vantagens da Holding, serão abordadas, agora, suas principais desvantagens. Serão aproveitados,novamente, os preciosos ensinamentos do professor Oliveira [22], que ao apontar as maiores desvantagens da holding,segrega-os por aspectos: financeiros, administrativos, legais e societários. Ressalte-se que serão demonstradas asdesvantagens genéricas da Holding, ou seja, de suas várias espécies, não se limitando apenas

à holding patrimonial (familiar).

No tocante aos aspectos financeiros, salienta o professor que as principais desvantagens são as de a  Holding não poder usar prejuízos fiscais (no caso de holding pura); ter maior carga tributária se não existir adequado planejamento fiscal(inclusive opção pelo lucro real ou presumido, conforme veremos adiante); ter tributação de ganho de capital na venda departicipações; ter maior volume de despesas com funções centralizadas, o que pode provocar problemas dos sistemas derateio; e ter imediata compensação de lucros e perdas das investidas, pela equivalência  patrimonial (no casode holding controladora, por exemplo).

Quanto aos aspectos administrativos, deve-se considerar a ocorrência das seguintes desvantagens: ter elevada quantidadede níveis hierárquicos, o que aumenta o risco inerente à qualidade e agilidade do processo decisório (no casode holding controladora); e não ter adequado nível de motivação nos diversos níveis hierárquicos, pela perda deresponsabilidade e autoridade, provocado pela maior centralização do processo decisório.

Quanto aos aspectos legais, os principais aspectos a serem considerados são: dificuldades em operacionalizar ostratamentos diferenciados dos diversos setores da economia; e ter problemas em operacionalizar as diversas situaçõesprovocadas pelas diferenças regionais.

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Quanto aos aspectos societários, assevera o professor que a principal desvantagem que pode ocorrer é consolidação dotratamento dos aspectos familiares "entre quatro paredes", criando uma situação irreversível e altamente problemática.

Pelo exposto, pode-se perceber que as vantagens trazidas pela Holding superam em muito as desvantagens, notadamentequando se trata de uma holding patrimonial (familiar), na qual não se aplica boa parte das desvantagens acima descritas.

Ultrapassada essa etapa, será abordada no próximo tópico a tributação da holding, com breve incursão no tema SistemaTributário Nacional (STN) e Planejamento Patrimonial e Tributário, inclusive estabelecendo a diferença entre elisãoe evasão fiscal, para facilitar a compreensão do que se quer expor.

2.3 TRIBUTAÇÃO DA HOLDING

Nos domínios do Direito Tributário Brasileiro, a postura dominante é a de que o contribuinte pode estruturar (planejar) osseus negócios da forma que melhor lhe convier, desde que utilize de meios lícitos, antes da ocorrência do fato gerador, semsimulação.

Em 1988 o Brasil definitivamente consolidou o Estado Democrático de Direito, elencado no preâmbulo e artigo primeiro daCarta Magna [23]. Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Tributário não pode apartar-se de princípiosfundamentais que foram sedimentados ao longo da história. Nessa esteira, a Constituição Federal Brasileira, pródiga nasgarantias de direitos individuais, contemplou uma série de princípios dentre os quais podemos destacar: liberdade, livre-

iniciativa e associação, legalidade, proporcionalidade e intervenção mínima.

 Assim, o sistema tributário brasileiro está construído de acordo com o modelo econômico adotado na CF/88, fundado napropriedade privada, alcançando especial relevo o direito fundamental à propriedade [24], bem como aqueles que lhe sãocorrelatos: o direito de gerir, usar, gozar e dispor.

 Abordando o tema, bem explica o professor Machado (2004) [25], que o Estado, no exercício de sua soberania, exige queos indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita, instituindo tributos. No entanto, a instituição do tributo é semprefeita mediante lei, devendo ser feita conforme os termos estabelecidos na Constituição Federal brasileira, na qual seencontram os princípios jurídicos fundamentais da tributação.

E complementa o professor:

Para viver em sociedade, necessitou o homem de uma entidade com força superior, bastante para fazer as regras deconduta, para construir o Direito. Dessa necessidade nasceu o Estado, cuja noção se pressupõe conhecida de quantosiniciam o estudo do Direito Tributário (MACHADO, 2004, p. 31).

Nesse sentido, destaca-se que a tributação, além de ser via própria para que o Estado exerça seu papel – pois à míngua derecursos não poderia oferecer aos indivíduos o mínimo existencial a que fazem jus como cidadãos -, deve estar limitadapelo direito que cada um, empresa ou pessoa física, tem de organizar e desfrutar de seu próprio patrimônio.

Entretanto, sabe-se que o Sistema Tributário Brasileiro é extremamente penoso, impondo aos contribuintes uma pesadacarga tributária, atingindo, inclusive, altos percentuais do PIB nacional [26]. A complexidade da legislação dos tributosexistentes, deriva da inflação normativa da qual acertadamente nos alertava o eminente professor Hugo de Brito Machado[27]:

Pior do que a rapidez das mudanças, porém, é a falta de respeito dos elaboradores dessas normas à lógica e aos conceitos jurídicos. Legislam como se o Direito não fosse um sistema, tornando extremamente difícil, quase impossível, o trabalho dadoutrina de explicar as normas à luz da teoria jurídica.

De acordo com Machado (2002), geralmente quando se faz referência à elevada carga tributária não se leva emconsideração a tributação oculta [28]. Os comparativos feitos entre a carga tributária e o PIB levam em conta somente ostributos instituídos formalmente como tais. Existe, porém, uma tributação oculta que agrava essa carga suportada pelosparticulares na manutenção do Estado. Tributação que se efetiva na transferência de recursos financeiros do cidadão parao Estado, por vias oblíquas e geralmente obscuras.

Recorde-se que a empresa, no Brasil, é tributada nas três esferas políticas do Estado: União, estado-membro e município.

Urge, portanto, uma Reforma Tributária eficiente e rápida, a qual o tributarista Yves Gandra [29] denomina de "A verdadeirareforma tributária", que seria aquela que implicasse redução da carga tributária, pois melhorar a técnica de arrecadaçãosem reduzir a carga não é suficiente. E prossegue o raciocínio afirmando que a carga tributária só cairá com a diminuiçãoda carga burocrática que, infelizmente, tem crescido assustadoramente, sem contrapartida em serviços públicoscorrespondentes.

Tal reforma, tão pretendida por todos, parece não acontecerá em breve, restando ao contribuinte planejar seu patrimônio daforma que melhor desejar. Esse planejamento pode ser entendido como elisão fiscal, ou seja, licitamente, evitar ou minorar 

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o pagamento de tributos. E a Holding Patrimonial se insere justamente nesse contexto.

Nesse momento deve-se registrar  que perante a maioria dos doutrinadores não subsistem dúvidas de que no sistema jurídico adotado pelo Brasil, os contribuintes dispõem de liberdade para pautar as suas condutas e os seus negócios daforma menos onerosa possível, não existindo regras que lhes imponham a obrigação de, entre duas ou mais realidadessemelhantes, optar por aquela que implica o maior recolhimento de tributos. Não há norma jurídica expressa, nem comandomoral, ao que consta, neste sentido.

Essa liberdade de escolha, à evidência, não é ilimitada.

O obstáculo mais nítido (e legítimo) para a conduta dos contribuintes, e que, portanto, apresenta se de formainquestionável, consiste na lei.

Como o sistema tributário pátrio consagra o princípio da legalidade, por força das disposições constitucionais (art. 5°, II e150, I) e das normas que delas decorrem (Código Tributário Nacional, art. 97, 114 e 116), a obrigação tributária somenteemerge com a concretização de fatos que devem estar descritos na lei. Desta forma, todas e quaisquer ações ou omissõesdos contribuintes que não deflagrarem a ocorrência destes fatos não têm o condão de acarretar qualquer repercussãotributária.

O planejamento tributário deve ser discutido à luz dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, que"reflete, em nosso sistema jurídico, uma realidade constitucional densa de significação e plena de potencialidade

concretizadora dos direitos e das liberdades públicas". [30]

Segundo Shingaki (2003, p. 316) [31] "o planejamento tributário é, portanto a escolha de alternativas de ações ou omissõeslícitas, portanto não (dis)simuladas e sempre anteriores à ocorrência dos fatos geradores dos tributos, que objetivem diretaou indiretamente a redução desses ônus, diante de um ato administrativo ou fato econômico".

Colocando-se de uma forma ilustrativa, é como se as pessoas pudessem escolher caminhos que desejam percorrer,segundo os seus interesses e conveniências, optando entre as trilhas que implicam a prática de fatos que são eleitos pelalei como fontes de obrigações tributárias e aquelas que, apesar de serem usualmente mais longas (ou mesmo maiscustosas, quando avaliadas na totalidade), estão à margem de qualquer exigência legal. Estes caminhos, entretanto,apresentam uma única direção: ao se iniciar o percurso, a partir da opção que existia na encruzilhada (tributação ou nãotributação), as características do atalho escolhido materializam se, de forma definitiva (ocorrência ou não do fato gerador edo surgimento obrigação tributária), como que registradas em uma fotografia.

Quando é obtida alguma economia tributária, como conseqüência da estruturação dos negócios feita nos moldes descritosacima, dá-se a esta forma de estruturação dos negócios a denominação de planejamento tributário. Desse modo,planejamento tributário é a atividade de estudar continuamente a legislação e decidir pela adoção de medidas quepropiciam a praticar ou abster-se de atos visando a anular, reduzir ou postergar o pagamento dos impostos.

Contudo, problema delicado que sempre se colocou, tanto no plano doutrinário como no campo jurisprudencial, é adistinção entre a economia fiscal legítima, denominada pela doutrina de elisão fiscal, e a redução ilegítima da cargatributária, designada de evasão fiscal.

No plano doutrinário, há muito o assunto vem sendo estudado sob esse enfoque, tomando-se como paradigma o binômioelisão/evasão fiscal, que busca estabelecer as diferenças entre as opções lícitas e ilícitas a que teriam acesso oscontribuintes, tendo se como base, essencialmente, os meios eleitos pelo sujeito passivo e o momento em que se pratica oato voluntário tendente a evitar, diminuir ou retardar a incidência tributária, em face da ocorrência do fato gerador.

Nesse sentido, afirma Dória (1977) [32], que "[...] a verdadeira elisão fiscal, pelo contrário, resulta da manipulação

inteligente e lícita de um elenco de opções e alternativas que todo sistema jurídico contém [...]".

De outro lado, há algum tempo as autoridades fiscais relutaram em aceitar o planejamento fiscal como um direito docontribuinte de forma legítima. Porém, reiteradas decisões de nossos tribunais confirmaram a licitude de taisprocedimentos, desde que o planejamento seja efetuado dentro da legalidade, conforme demonstraremos ao longo doestudo.

 Assim, diante de um planejamento que possa ser feito de maneira a preservar um direito da companhia e de outro queimplique a sua perda, por certo a opção lógica será a primeira. Ninguém é obrigado a dispor sua vida e organizar seusnegócios de forma a pagar mais tributos.

Com visto, a linha divisória entre a elisão e a evasão fiscal é, por vezes, extremamente tênue, dificultando a distinção entreuma conduta que possa ser considerada contrária ao ordenamento jurídico e uma prática que leve à redução legítima dacarga tributária.

Todavia, quando os atos e negócios praticados são verdadeiros e formalmente lícitos, é preciso definir até que ponto afiscalização pode interferir na esfera da autonomia da vontade privada, para negar seus respectivos efeitos tributários,

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alegando terem sido efetuados de forma "abusiva" ou "ilegítima".

Sem dúvida trata-se de uma questão de política, onde o Estado e a atividade empresarial se confrontam e se ajudam,mutuamente, mas um no intuito de manter a máquina estatal e o outro visando a menor carga tributária possível.

Feitas estas breves considerações sobre STN e Planejamento Tributário, tentar-se-á apresentar, da forma mais simplespossível, como se dá a tributação na Holding.

Conforme se enfatizou anteriormente, a Holding não é uma sociedade autônoma, podendo optar por qualquer regimetributário aplicável aos demais contribuintes, sendo aplicáveis as mesmas especificidades de cada regime, bem assim suaslimitações.

Em termos gerais, não há na legislação tributária nenhuma obrigação específica para aHolding, nem mesmo em relação aocumprimento de obrigações acessórias. Portanto, deve cumprir todas as obrigações acessórias inerentes a qualquer sociedade.

 A pergunta de partida que se faz é: Qual a melhor forma de apuração de tributos: lucro real ou presumido?

Num país como o Brasil, com elevada carga tributária e constantes alterações nas legislações, um erro nessa decisão podesignificar prejuízos pesados pelo pagamento equivocado de impostos.

Cada modalidade tem seus prós e contras, e antes de escolher uma ou outra, é necessário analisar alguns fatoresfundamentais, a fim de diminuir significativamente a chance de perdas. São eles: porte da empresa, segmento de atuação,complexidade organizacional e de atendimento às normas fiscais vigentes no setor, capacidade real de preparar umorçamento confiável e, finalmente, análise da possibilidade de erros na projeção da receita.

No Brasil há ainda a tributação pelo lucro arbitrado, mas essa "opção", na verdade, é uma penalidade imposta pelo Fiscoao contribuinte quando este não possui controles suficientes para ser tributado de outra forma. Sendo assim, torna-seirrelevante aqui considerar esta possível escolha.

Como em qualquer tomada de decisões, antes da escolha de uma das duas formas de tributação – lucro real [33] ou lucropresumido – é necessário contextualizá-las com o perfil da empresa, em todos os seus aspectos, pois cada qual tem suasvantagens e desvantagens.

De acordo com Higuchi (2010) [35], o lucro real é o resultado líquido do período de apuração (trimestral ou anual) ajustadopelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas em lei, consistindo assim na soma algébrica doslucros operacionais ou não e das participações, devendo sempre ser determinado com observância dos preceitos da leicomercial.

Já no lucro presumido, o que ocorre é a incidência de um percentual de presunção de lucro, para depois ser aplicado opercentual do tributo (IR, PIS, COFINS, CSL).

Essa opção, a exemplo das demais, se manifesta automaticamente perante o Fisco com o pagamento da primeira doimposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário e só pode ser modificada nopróximo exercício social. Daí a importância de se escolher bem a opção.

Fica claro, portanto, que o lucro real tributa o resultado econômico, enquanto o presumido é uma presunção, sobre a qual oImposto de Renda e a Contribuição Social são calculados com base na receita. Esta última sendo, desse modo, acabasendo a mais escolhida, pois implica em grande vantagem na redução da carga tributária.

Vale ressaltar que a Holding não poderá aderir ao Simples Nacional – regime diferenciado, mais benéfico – pois existeexpressa vedação legal na Lei Complementar nº 128/08, para sociedade que realize atividade de locação de imóveispróprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS. Como o objeto social da  Holding possui, emregra, essa previsão de locação de imóveis próprios, sem intermediação, não poderá optar pelo Super Simples.

É válido dizer que a Holding, como toda empresa, independente de seu porte, está obrigada a elaborar a contabilidade,tanto para atender à legislação comercial como fornecer informações relevantes aos seus acionistas / quotistas na tomadade decisão. Mesmo porque as empresas que não elaboram contabilidade corretamente estão praticamente excluídas dediversos mercados e linhas de crédito, além de abrir mão de uma importante ferramenta de gestão.

Com base no orçamento preparado sob as duas formas de tributação (Real e Presumido) a sociedade poderá identificar amais econômica, isto é, a que possibilitará uma menor carga tributária [36].

Em regra a Holding tem como principais fontes de receitas: a) Aluguéis de bens móveis e imóveis; b) Juros de empréstimos

a outras empresas do grupo (contratos de mútuo); c) Repasse de financiamentos; d) Comissões; e) Prestação de serviçosas demais empresas do grupo tais como: Serviços administrativos e financeiros, serviços técnicos de contabilidade einformática, Administração de pessoal, marketing, Vendas e Publicidade. Relações públicas e outras de acordo com as

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atividades das empresas do grupo.

 As receitas de aluguel auferidas pela holding são tributáveis normalmente pelo imposto de renda e, se a holding optar pelopagamento mensal do imposto por estimativa ou pela apuração trimestral do imposto com base no lucro presumido, serãocomputados na base de cálculo:

a) 32% dos aluguéis recebidos, se a locação dos bens fizer  parte do objeto social [37];

b) Os ganhos de capital e demais receitas auferidas, exceto:

b.1) em qualquer caso, os rendimentos de participações societárias, e

b.2) no caso de opção pelo pagamento mensal do imposto por estimativa, os rendimentos de aplicações financeiras derenda fixa, submetidos ao desconto de imposto na fonte, e os ganhos líquidos de operações financeiras de renda variável,submetidos à tributação separadamente.

Sobre as receitas de aluguéis incidem, mensalmente, a COFINS e o PIS-Pasep, sendo irrelevante se a locação de bensfaz parte ou não do objeto social da holding. Todavia, na base de cálculo dessas contribuições não se incluem as receitasde participações societárias, representadas pelos resultados positivos da avaliação de investimentos elaequivalência patrimonial e pelos dividendos recebidos de participações societárias avaliadas pelo custo de aquisição.

 Ademais, a Holding poderá também utilizar a distribuição de Juros sobre o Capital Próprio (JCP) para reduzir a cargatributária, caso opte pelo lucro real, conforme será visto adiante, quando tratar-se da remuneração de sócios. Nessemomento, vale escrever sobre a incidência do ITIV (Imposto sobre Transmissão "Inter Vivos") na  Holding, notadamente nomomento de transferência de bens para integralização de capital social.

I.1 – Da incidência do ITIV

Conforme disposto no art. 114, do Código Tributário de Salvador, tem-se que o Imposto sobre Transmissão Inter Vivos –ITIV, terá como fato gerador "[...] I - a transmissão de bens imóveis, por natureza ou por acessão física; [...]".

 Apesar dessa previsão, é importante mencionar que o imposto não incidirá sobre a transmissão de bens e direitos quandorealizado para a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, em pagamento de capital, conforme disposto no art. 115,inciso I do Código Tributário de Salvador [38] e art. 156, §2º, I, CF/88. [39]

 Ademais, esclarece-se que o disposto acima não será aplicado quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividadepreponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, locação de bens imóveis ou arrendamentomercantil. É o que determina o Código Tributário de Salvador, no art. 115, §1°:

 Art. 115. O imposto não incide sobre a transmissão de bens e direitos, quando:

I - realizada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em pagamento de capital nela subscrito;

[...]

§ 1° O disposto neste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante acompra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

E a CF/88, no seu art. 156, §2º, I:

 Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização decapital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos,locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...]

 A título de esclarecimento, considera-se atividade preponderante aquela definida no art. 115, § 2° do Código Tributário deSalvador:

 Art. 115. [...]

§ 2° Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receitaoperacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição,decorrer das transações mencionadas no § 1º. [...]

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 Assim sendo, caso a receita da sociedade holding ultrapasse os 50% por cento previstos na lei, conforme acima descrito, asociedade deverá recolher o ITIV.

Feita a análise da tributação na Holding, em seus diversos aspectos, passa-se a tratar dos seus aspectos societários.

3 ASPECTOS SOCIETÁRIOS

Pensar estrategicamente [40] é muito importante. Melhor, fundamental. Vive-se numa Era de ritmo extraordinário, batizadade Era da produtividade, resultado da interação da produtividade com uma velocidade quase inacreditável, combinandoconhecimentos de vários universos com rapidez digital.

Luis Pinto (2002) [41], em seu livro intitulado "Pensar estrategicamente", estabelece algumas definições interessantes sobrea globalização [42] e a evolução de pensamento:

Inúmeras conquistas surgem, multiplicando-se resultados que são velozmente disponibilizados para utilização pelasociedade. Assim, a globalização pode ser caracterizada como um processo radical de mudanças rapidíssimas eirreversíveis nos planos econômico, financeiro, político, institucional e cultural. Nesses cenários, a globalização vemacarretando mudanças extraordinárias no processo de gestão, desde a forma de agir até fusões, cisões e incorporações.

E complementa o doutrinador, asseverando que:

Um processo estrategicamente rico baseia-se em dois pilares fundamentais: pensar estrategicamente e agir estrategicamente. O pensar estrategicamente liga-se à questão da maturidade estratégica e o agir estrategicamentevincula-se ao domínio e à realização de providências táticas e trabalhos de planejamento estratégico. Esse é, em síntese, odesafio das pequenas, médias e grandes empresas – além de regiões, setores etc.: a busca da competência estratégica. Éo desafio de todos! Até mesmo de famílias e pessoas. (PINTO, 2002)

 Ainda segundo o autor, o grande desafio do processo estratégico no Brasil é provocar uma nova mentalidade nasestruturas empresariais e institucionais, fazendo com que as mesmas respirem e percebam estrategicamente o mundo.

Dessa forma, vive-se numa época em que as empresas são cada vez mais produtivas e eficazes. Uma época em que háimensas oportunidades e grandes desafios para as organizações. A mudança é a única certeza, e saber lidar com ela éuma grande virtude que deve ser desenvolvida. Nesse cenário, o planejamento estratégico se mostra como um métodocapaz de garantir a perpetuação das organizações.

 A criação de uma holding se situa nesse contexto. É uma ferramenta empresarial até agora imbatível nos seus aspectos deplanejamento, controle e soluções societárias, conforme apresentamos anteriormente. Nunca como agora a holding foi tãodifundida e utilizada, por empresários e empresas, sendo modalidade de proteção do grupo e do planejamento bem-executado. E será, sem dúvida, muito mais utilizada no futuro.

 Após ter-se abordado conceitos, histórico, previsões legais, espécies, vantagens e desvantagens, e tributação da Holding, passar-se-á, agora, a comentar sobre seus principais aspectos societários, tais como objeto social (ou CNAE), escolha damelhor forma societária, administração da holding e remuneração dos sócios, diretores e administradores.

3.1 OBJETO SOCIAL

 A Sociedade Patrimonial deve adotar um objeto social [43], como toda e qualquer sociedade, e para isso precisa definir aqual CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) se vincular. A CNAE é o instrumento de padronizaçãonacional dos códigos de atividade econômica e dos critérios de enquadramento utilizados pelos diversos órgãos da

 Administração Tributária do país, em especial a Receita Federal do Brasil (RFB).

 As opções de CNAE geralmente escolhidas são:

- 6822-6 Gestão e Administração da Propriedade Imobiliária;

- 6462-0 Holdings de Instituições Não-Financeiras [44];

- 6810-2 Atividades Imobiliárias de Imóveis Próprios.

O CNAE 6462-0 (Holdings de Instituições Não-Financeiras) possibilita que a HoldingPatrimonial  participe do capital socialde um grupo de empresas com atividades preponderantemente não-financeiras, podendo ou não exercer funções degestão e administração dos negócios da empresa do grupo. Portanto, não faz parte deste CNAE a alienação de imóveis(terrenos, apartamentos, fazendas etc.) próprios ou de terceiros, ao passo que eventual alienação será uma atividade

secundária da sociedade, tributada "na cabeça".

Já os CNAE 6822-6 e 6810-2 permitem que a Holding Patrimonial controle, gerencie, administre um determinado

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patrimônio, bem como aliene os bens do seu ativo com tributação reduzida, tendo em vista se tratar de atividade primária(constante no objeto social) havendo a aplicação de percentuais antes da incidência da alíquota do imposto, notadamenteno Lucro Presumido. Em suma, possibilitam a administração e aluguel de imóveis próprios.

Vale dizer que os CNAE que se encontrarem no grupo de atividades imobiliárias, podem ensejar fiscalização do CRECI(Conselho Regional de Corretores de Imóveis), órgão de classe responsável pela fiscalização de atividades de corretagem.Logo, para que o CRECI não venha a caracterizar a empresa como prestadora de serviços imobiliários, a sociedade deverá

se limitar a administrar imóveis próprios, ou seja, não poderá ser utilizada para efetuar a compra e venda de imóveis deterceiro, uma vez que essa operação poderia caracterizar a empresa como imobiliária, o que resultaria em pagamento detaxas de inscrição, manutenção dos registros, obrigações diversas, dentre outras, perante o CRECI e outros órgãos.

3.2 ESCOLHA DA FORMA SOCIETÁRIA

 A sociedade Holding pode ser constituída sob qualquer tipo societário, pois, como já se explicou, trata-se de umacaracterística da sociedade, não de um tipo societário específico. Entretanto, em sua grande maioria a  Holding é constituídasob a forma de S/A [45] ou Limitada [46], e com isso em vista irá se tratar mais detalhadamente desses dois tipossocietários.

a)Sociedade Anônima

No dizer de Ulhoa (2004, p. 177) [47], a sociedade anônima é uma sociedade de capital. Conforme o artigo 4º da LSA

existe duas espécies distintas de companhia: a sociedade anônima de capital aberto e a sociedade anônima de capitalfechado.

 A companhia de capital aberto tem seus valores mobiliários negociados nas Bolsas de Valores, Mercados de Capitais eMercado de Balcão, sendo registrada na Comissão de Valores Mobiliários - CVM [48].

Já a sociedade anônima fechada não possui ações disponíveis no mercado para negociação [49], o que sugere menor graude liquidez em investimento.

No tocante às disposições gerais, o Estatuto Social deverá atender a todos os requisitos exigidos para os contratos dassociedades mercantis em geral e aos peculiares às companhias e deverá conter as normas pelas quais se regerá aCompanhia (art. 83 da LSA).

 A responsabilidade dos sócios na S/A é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas (art. 1º da LSA).

Quanto ao capital social, este se divide em ações com ou sem valor  nominal, e de acordo com a natureza dos direitos ouvantagens que conferirem a seus titulares, se classificam em preferenciais, ordinárias ou de fruição (art. 11 e 15 da LSA).

Vale dizer que nas Companhias com ações sem valor  nominal, o Estatuto Social poderá criar uma ou mais classes deações preferenciais com valor nominal, devendo o valor nominal ser o mesmo para todas as ações da Companhia (art. 11§§1º e 2º da LSA).

 As ações ordinárias das Companhias fechadas e as ações preferenciais das Companhias abertas poderão ser de uma oumais classes. O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas à restrição no exercício desse direito, nãopode ultrapassar 50% do total das ações emitidas (art. 15 §§ 1º e 2º da LSA).

 Ademais, a companhia poderá ser administrada por um Conselho de Administração e por uma Diretoria, ou somente por uma Diretoria, sendo obrigatória a instalação de um Conselho de Administração nas Companhias abertas e nas de capitalautorizado (art. 138 da LSA).

a.1) Sociedade Anônima Aberta

Companhia aberta é a sociedade anônima cujo capital pode ser disseminado pelo público, contudo para que esse capitalvenha a circular é obrigatório o registro na CVM.

 A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é o órgão oficial cuja função primordial é a de fiscalização das atividades domercado de valores mobiliários [50].

Dentre as suas finalidades principais está promover a expansão e o funcionamento regular do mercado de ações, estimular as aplicações em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais e garantir aeficiência e a regularidade do mercado de capitais.

Dessa forma, nenhuma emissão pública de valores mobiliários poderá ocorrer sem prévio registro da sociedade na CVM,

entendendo-se por atos de distribuição a venda, a promessa de venda, a oferta à venda ou subscrição, a aceitação depedido de venda ou a subscrição de valores mobiliários.

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Importante ressaltar que a lei não exige que, efetivamente, a companhia negocie seus valores no mercado de capitais, paracaracterizar-se como aberta, mas que esteja autorizada a fazê-lo.

Visto isso, passa-se a analisar as modalidades de ações e as vantagens proporcionadas por cada uma delas em referênciaa captação de recursos.

 Ações são títulos que representam parte da divisão do capital de uma sociedade anônima, que dá ao seu possuidor direito

creditício perante esta [51]. São, portanto, valores mobiliários representativos de unidade do capital social de umasociedade anônima, que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.

Dentre as modalidades de ações, as que mais interessam são as ações ordinárias e as preferenciais.

 A ação ordinária é aquela que confere aos seus titulares os direitos que a lei reserva ao acionista comum. São ações deemissão obrigatória. Não há sociedade anônima sem ações desta espécie. O estatuto não precisará disciplinar estaespécie de ação, uma vez que dela decorrem, apenas, os direitos normalmente concedidos ao sócio da sociedadeanônima.

Quanto à ação preferencial, esta confere aos seus titulares um complexo de direitos diferenciados, como, por exemplo,privilégios ou vantagens como prioridade na distribuição de dividendos fixos ou mínimos, prioridade no reembolso docapital, com prêmio ou sem ele e acumulação de vantagens enumeradas.

Outra forma eficaz para captação de investimentos para a companhia aberta são as debêntures, que se caracterizam comovalores mobiliários representativos de dívida de médio e longo prazo, que asseguram a seus detentores (debenturistas)direito de crédito contra a companhia emissora.

 A captação de recursos no mercado de capitais, via emissão de debêntures, pode ser feita por Sociedade anônima, decapital fechado ou aberto. Entretanto, somente as companhias abertas, com registro na CVM, podem efetuar emissõespúblicas de debêntures.

 Assim a sociedade anônima aberta se apresenta como uma boa opção, para a captação de investimentos.

a.2) Sociedade Anônima Fechada

Entre a companhia fechada e a aberta existem algumas diferenças. Contudo, a que mais nos interessa, neste tópico, é anão emissão por parte das sociedades anônimas fechadas de valores mobiliários (ações ou debêntures, por exemplo) paraserem negociados na bolsa de valores ou mercados de balcão.

Desta forma, para as atividades econômicas que, pelo seu porte, exigem uma alta soma de recursos, e a exploração delas,por isso, depende de um mecanismo jurídico que viabilize a captação deles junto aos investidores em geral, a opção pelacompanhia fechada se torna, em comparação com a aberta, uma escolha menos vantajosa, haja vista uma maior dificuldade na captação de recursos através de emissão pública.

Nesse sentido, na compra e venda de ações da sociedade anônima fechada, o investidor desconhece a realidade dacompanhia, tendo em vista que suas demonstrações financeiras não são publicadas e o fato de que estas companhias nãoestão sujeitas às normas regulatórias da CVM, e, em certos casos, às práticas de governança corporativa exigida pelosinvestidores nas companhias abertas, demonstrando a necessidade da aplicação do "Due Diligence" (investigação sobre asituação patrimonial, fiscal, trabalhista, contábil, dentre outras áreas) como forma de mensurar o valor investido.

Como resultado, a companhia aberta possui mais liquidez na captação de recursos que a companhia fechada, e, portanto,é mais vantajosa no que se refere à captação de recursos.

b)Sociedade Limitada

Inicialmente, importa dizer que a sociedade limitada, equivocadamente, foi relegada ao plano de pequenas empresas quenão demandassem grandes articulações societárias. Esclarecemos, no entanto, que essa idéia não condiz com as novascaracterísticas da sociedade limitada, pois com o advento do Código Civil (2002) ocorreu uma ampliação de suasatribuições societárias, uma vez que as operações antes privativas da sociedade anônima passaram a ser perfeitamenteexecutadas no âmbito da limitada, tornando-as muito mais atrativas sob o olhar de grupos de investidores.

No tocante às disposições gerais, o Contrato Social poderá prever a aplicação supletiva da LSA, nos casos de omissão doCapítulo IV do CC/02, e quando não for assim definido noContrato Social da Sociedade Limitada, aplicar-se-ão as normasda sociedade simples (art.1.053, CC/02).

 A responsabilidade dos sócios na Ltda. é restrita ao valor de suas quotas, respondendo todos os sócios solidariamente pela

integralização do capital social (art. 1.052, CC/02).

Quanto ao capital social, este se divide em quotas, iguais ou desiguais, respondendo solidariamente todos os sócios pela

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exata estimação dos bens conferidos ao capital social, até o prazo de 5 anos, contados da  data do registro da SociedadeLimitada, sendo vedada a contribuição que consista em prestação de serviços (art. 1.055, CC/02).

Vale dizer que a quota é indivisível em relação à Sociedade Limitada, salvo em caso de transferência (art. 1.056, CC/02).

Na omissão do Contrato Social da Sociedade Limitada, a cessão de quotas, total ou parcial, entre sócios, poderá se dar independentemente da anuência dos demais, e à terceiros, se não houver oposição de titulares de mais de 1/4 do capital

social (art. 1.057, CC/02).

 Ademais, a Ltda. poderá ser administrada por uma ou mais pessoas designadas noContrato Social ou em ato separado(art. 1.060 do NCC).

Para um melhor aproveitamento da sociedade limitada é indispensável a utilização de alguns conceitos básicos como: apossibilidade de efetivar-se um acordo de quotistas entre os sócios da empresa, a aplicação do princípio da desigualdadede quotas do capital social (criação de quotas com valores nominais diferenciados, como, por exemplo, quotas "a"= R$1,00;quotas "b" = R$ 10,00 e quotas "c" = R$ 100,00) e, finalmente, a tendência cada vez maior de exercer a administração dasociedade em observância às regras de transparência e governança corporativa.

Governança corporativa é o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentosentre acionistas/quotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal. As boas práticasde governança corporativa têm por finalidade aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir 

para sua perenidade [52].

Importante frisar que o acordo de sócios nas sociedades limitadas funciona exatamente como o acordo de acionistas dacompanhia. Logo, é no texto de um bom acordo de sócios que será previsto, por exemplo, a forma de retirada de um sócio,observando as exigências da lei.

 Assim, com o acordo de sócios, podem ser criadas situações favoráveis aos investidores, que procuram um ambientecorporativo onde haja liquidez e possibilidade de uma rápida saída da sociedade pela venda com lucro da participação nocapital social.

 Além disso, tendo em vista a previsão do art. 1055 do Código Civil os problemas relativos aos altos quoruns exigidos por essa modalidade de sociedade podem ser superados, de modo a criar quotas que atribuam aos seus proprietários ummaior peso na votação das matérias.

Nessa linha, temos que a adoção das práticas de governança corporativa, nas sociedades limitadas, também traz umamaior liquidez às suas quotas.

É indispensável mencionar que a transparência na administração da sociedade, aliada à possibilidade de se criar órgãos defiscalização atuantes, como conselhos fiscais, tornou-se possível administrar a sociedade limitada com o mesmo grau detransparência das sociedades anônimas, atraindo desta forma, mais capital.

 Assim, vemos que as sociedades limitadas representam uma boa opção para aqueles que desejam aliar praticidade eliquidez, em contrapartida à dificuldade de captação de recursos.

3.2.1 S/A X Ltda.

Para sintetizar e complementar o exposto anteriormente, onde se buscou apresentar, de forma sucinta, as diferenças entreS/A e Ltda., foram elaborados quadros comparativos entre estes dois tipos societários. Tentou-se opinar sobre a melhor alternativa societária, ou seja, aquela que supera a outra em determinada característica, tarefa que, acredita-se, facilitará o

entendimento.

No primeiro quadro, comparam-se os quesitos captação de recursos, burocracia, vantagens atribuídas aos sócios, etransparência (governança). Veja-se:

MELHOR ALTERNATIVA SOCIETÁRIA

Matéria

1. Captação de RecursosS/A Aberta - 3S/A Fechada - 2Limitada - 1

• BurocraciaS/A Aberta - 1S/A Fechada - 2

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Limitada - 3

• Vantagens Atribuídas aos SóciosS/A Aberta - 2S/A Fechada - 2Limitada - 2

• Transparência (Governança)S/A Aberta - 3S/A Fechada - 2Limitada - 2

(Legenda: 3 - Excelente; 2 - Bom; 1 - Regular)

No segundo quadro, comparam-se os quesitos constituição da sociedade, responsabilidade dos sócios, capital social,administração, poder de controle, transferência de participação e captação de recursos. Veja-se:

MELHOR ALTERNATIVA SOCIETÁRIA

Matéria

1. Constituição-> Limitada

2. Responsabilidade dos Sócios-> S/A

3. Capital Social-> S/A

4. Administração-> Limitada

5. Poder de Controle-> S/A

6. Transferência de Participação-> S/A

7. Captação de Recursos-> S/A

Da análise dos quadros pode-se extrair que a sociedade limitada se caracteriza como a modalidade societária maisvantajosa, no que concerne a estrutura, notoriamente mais simples em nível gerencial. Todavia, os meios a seremutilizados para a captação de recursos são reduzidos, e, devido ao quorum elevado para as deliberações sociais, é umaescolha arriscada para as sociedades que não possuem um quadro societário com interesses convergentes e relaçõesinvioláveis.

Sendo assim, podemos afirmar que de maneira geral, a limitada é a opção societária mais adequada para as sociedadescom alta concentração de quotas nas mãos do controlador, e que dispõe de capital próprio suficiente para a consecução

dos seus objetivos sociais, não dependendo de empréstimos de terceiros.

 A sociedade anônima, de estrutura mais complexa, apesar de possuir despesas mais elevadas, fornece em contrapartida,instrumentos para captação de recursos a custos menores do que aqueles cobrados no mercado financeiro.

Desta feita, seguindo a mesma linha, a sociedade anônima é o modelo societário mais indicado às sociedades que abrigama existência, ou eminência, de conflitos societários, bem como que necessitam de recursos de terceiros para fomentar oseu capital de giro e o regular desenvolvimento de suas atividades.

Em síntese, não existe um tipo societário "bom ou ruim", existindo apenas aquele que seja "mais ou menos adequado" aocaso concreto. A escolha entre um ou outro tipo societário é decisão que deve ser pautada nos interesses dos sócios e dasociedade, analisados tanto numa perspectiva presente como também futura.

Nestes termos, somente pela análise de todas as probabilidades possíveis é que se poderá escolher com segurança pelo

tipo societário que melhor se adapte aos interesses e perspectivas. É inquestionável

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que a escolha de uma forma jurídica, em detrimento da outra, sempre será vantajosa em relação a determinados aspectos,e desvantajosa em relação a outros.

3.3 ADMINISTRAÇÃO DA HOLDING

Na S/A, diferente do que ocorre na Ltda., a administração é exercida pela Diretoria e pelo conselho de administração(quando houver).

O conselho de administração é órgão eleito pela assembléia geral, composto por, no mínimo, três membros, todos os quaisdeverão ser sócios da companhia. Este é o órgão responsável, dentre outras matérias específicas, por fixar a orientaçãogeral dos negócios da sociedade. Nas sociedades anônimas fechadas é dispensada a existência do conselho, sendo estauma faculdade conferida aos acionistas [53].

 A diretoria é órgão eleito pelo conselho de administração, composto por, no mínimo, dois membros, dentre sócios e nãosócios. Nas sociedades anônimas fechadas, quando não houver conselho de administração, a diretoria será eleita pelaassembléia geral. Aos diretores cabe a representação da sociedade, bem como todos os demais atos necessários ao seuregular funcionamento [54].

Nas sociedades limitadas, a estrutura administrativa é bem menos complexa. A sociedade pode ser administrada por um oumais administradores, sendo os mesmos sócios ou não, designados no contrato social ou eleitos por ato em separado (art.1.060, CC/02).

Necessário esclarecer que as limitadas que optaram em serem regidas subsidiariamente pela LSA, nos moldes do art.1.053 do CC/2, no que for aplicável, podendo adotar a composição administrativa prevista para aquele tipo societário,distribuindo as funções gerenciais entre uma diretoria e um conselho de administração. Este procedimento é bastantecomum em sociedades limitadas constituídas por mais de dez sócios, ou, ainda, controladas por multinacionais.

 Assim, pelos motivos acima expostos, percebe-se que as sociedades limitadas comportam uma estrutura organizacionalmais enxuta que as sociedades anônimas, e, neste caso, a adoção deste tipo societário pode se apresentar como uma boaescolha para a sociedade que tenha como objetivo reduzir custos.

3.4 REMUNERAÇÃO DOS SÓCIOS, DIRETORES E ADMINISTRADORES

Os sócios, diretores e administradores podem ser remunerados, basicamente, por três formas: pró-labore, distribuição delucros e juros sobre o capital próprio.

Pró-labore é uma expressão latina que significa "pelo trabalho", ou seja, consiste numa remuneração do trabalho realizadopor sócio, gerente ou profissional. O direito à retirada do pró-labore é fixado no próprio  contrato social, sendo definido nelequais os sócios terão direito a esta retirada.

Em regra, sobre os valores pagos a título de pró-labore dos sócios deverão ser recolhidos aos cofres públicos acontribuição para o INSS calculada à alíquota total de 31%, da seguinte forma: 20% devido pela empresa, e 11% que seráretido pela empresa, mas como é devido pelo sócio, esse valor será descontado quando do pagamento do pró-labore. Assim, temos que sobre o valor do pró-labore incidirá INSS e IRRF (se o valor ultrapassar o limite para retenção de IRRF).

O valor do pró-labore é estabelecido, normalmente, tomando por base o valor pago pelo mercado para profissionais queexerçam a mesma função que o sócio desempenha na empresa e a capacidade financeira da empresa. Se o valor do pró-labore não estiver estipulado no contrato social da empresa, poderá ser definido pelos próprios sócios por deliberação emreunião/assembléia.

Os limites mínimos e máximos de retiradas de pró-labore foram abolidos pela Instrução Normativa nº 93/97 da ReceitaFederal do Brasil. Assim, tais valores não possuem limitação, podendo ser livremente definidos pelos sócios.

 Além do que lucros e dividendos de sócios são rendimentos isentos e não tributáveis, não havendo o que falar derecolhimento de Imposto de Renda. Em contrapartida, com relação ao pró-labore, se o valor ultrapassar o limite pararetenção de IRRF, também deverá pagar tal imposto, ou seja, haverá retenção na fonte do imposto de renda.

Vale dizer que uma empresa que esteja com seus impostos atrasados (FGTS, INSS e SIMPLES) poderá efetuar opagamento do pró-labore, no entanto, fica impedida de distribuir lucros. Tal conclusão encontra fundamento legal no art.889 do RIR/99.

 Ademais, os valores pagos ou creditados, mensalmente, ao titular, sócios, diretores ou administradores das empresas, atítulo de remuneração (retiradas pró-labore), fixados livremente e correspondentes à efetiva prestação de serviços, poderãoser considerados integralmente como custo ou despesa operacional, no resultado da pessoa jurídica, independentemente

de qualquer restrição, condição ou limite de valor.

Nesse ponto vale trazer a distinção entre pró-labore e distribuição de lucros, sendo basicamente, "Pró-labore", a retribuição

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recebida pelo trabalho realizado; e "Distribuição de Lucros", a retribuição pelo capital investido.

Para fins de incidência de contribuição previdenciária, é considerada remuneração do empresário todas as importânciaspagas ou creditadas pela empresa, a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidade, destinados aretribuir o seu trabalho. Portanto, como o lucro distribuído, em sua natureza, não é retribuição pelo trabalho, não há que sefalar em incidência de contribuição previdenciária sobre o mesmo.

Isto posto, incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos efetuados a título de pró-labore e não incide sobre adistribuição de lucros [55]; e, em razão disso, muitas empresas passaram a retribuir os seus sócios essencialmente comlucros em detrimento do pró-labore.

Ressalte-se também que os pagamentos efetuados aos sócios, tanto a título de pró-labore como a título de distribuição delucros devem ter coerência com as suas contrapartidas, ou seja, o trabalho, a dedicação e o gerenciamento da empresapelo sócio deve requerer um pró-labore compatível com o labor despendido, da mesma forma que o lucro distribuído deveser compatível com a participação do mesmo no capital social da empresa.

O que se vê bastante por aí é a adoção aleatória de um pró-labore mínimo e o restante pago a título de distribuição delucros, totalmente incoerente com a situação de fato. Tal situação pode caracterizar-se infração a dispositivo da Lei nº8.212/91, mais precisamente no que se refere a apresentar documentos e/ou livros relacionados com as contribuiçõesprevidenciárias contendo informações diversa da realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira.

 Atinente ao Juro sobre o Capital Próprio (JCP) [56], pode-se dizer que constitui-se numa remuneração do capital próprioinvestido na empresa por seus titulares, sócios ou acionistas, calculado sobre as contas integrantes do patrimônio líquido,permite a dedução destes juros - calculados à razão da TJLP – como despesa financeira [57].

Para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/96, a pessoa jurídica poderá deduzir, para efeito de apuração do lucro real,observado o regime de competência, os juros pagos ou creditados individualmente a titular, sócios ou acionistas, a título deremuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitadas à variação pró-rata dia daTaxa de Juros de Longo Prazo – TJLP [58].

O valor dos juros pagos ou creditados, para fins de dedutibilidade como despesa financeira, não poderá exceder acinqüenta por cento do maior entre os seguintes valores:

a)Do lucro líquido correspondente ao período de apuração (trimestral ou anual) do pagamento ou crédito dos juros, após adedução da CSLL e antes da provisão para o imposto de renda e da dedução dos referidos juros; ou

b)Dos saldos de lucros acumulados e reservas de lucros de períodos anteriores.

 A dedutibilidade se estende à base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, para fatos geradores ocorridosa partir de 1º de janeiro de 1997.

O valor dos juros pagos ou creditados, a título de remuneração do capital próprio, ficará sujeito à incidência de imposto derenda retido na fonte à alíquota de 15% na data do pagamento ou crédito. O recolhimento deste imposto deverá ser efetuado até o terceiro dia útil da semana subseqüente ao do pagamento ou crédito dos respectivos juros.

3.5 O PROBLEMA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Para desenvolvimento deste tópico, utilizar-se-á, basicamente, o excelente artigo monográfico de José Carlos Filho (2009)[59], por apresentar uma interessante e atualizada visão sobre o tema, ao qual, de imediato, remete-se leitura para maioresaprofundamentos. Trata-se, decididamente, de um estudo enriquecedor sobre o tema, que aqui será tratado de forma

superficial.

Há muito o Direito pátrio reconheceu às pessoas jurídicas personalidade jurídica [60] como uma forma de incentivar o seudesenvolvimento. Possibilitou, assim, que pessoas físicas que comungassem de interesses comuns pudessem criar umente que superasse a individualidade de cada um e atuasse no mercado com autonomia. Isto representou importanteincremento na atividade econômica e possibilitou aos membros das sociedades auferirem rendimentos que sozinhos nãoalcançariam.

 Acerca da personalização da sociedade, bem ensina o professor Ulhoa (2004, p.112) [61] que:

 A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Este princípio, de suma importância para o regime dosentes morais, também se aplica à sociedade empresária. Tem ela personalidade jurídica distinta da de seus sócios; sãopessoas inconfundíveis, independentes entre si.

E complementa o professor ao tratar sobre responsabilidade patrimonial:

[...] em conseqüência, ainda, de sua personalização, a sociedade terá seu patrimônio próprio, seu, inconfundível e

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incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra, não poderão nãoresponderão pelas obrigações da sociedade. Somente em hipóteses excepcionais, que serão examinadas a seu tempo,poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da sociedade. (ULHOA, 2004, p.114)

Nesse raciocínio, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade empresária é sempre subsidiária. Á vistado disposto no art. 1.024, CC/02 e art. 596 do CPC, que asseguram aos sócios o direito de exigirem o prévio exaurimento

do patrimônio social. Segundo Ulhoa (2004, p.116):

Quando a lei qualifica de "solidária" a responsabilidade de sócios – ao delimitar a dos membros da N/C (CC/02, art. 1.039)dos comanditados da C/S (art. 1.045), dos diretores da C/A (art. 1.091) ou dos da limitada em relação à integralização docapital social (art. 1.052) -, ela se refere às relações entre eles; quer dizer, se um sócio descumpre sua obrigação, estapode ser exigida dos demais, se solidários.

Entretanto, o engenho humano não demorou a desvirtuar o instituto das "pessoas morais", aproveitando-se de suapersonalidade para cometer fraudes e lesar o direito de outros [62].

Diante do apontado desvio de finalidade da pessoa jurídica, os Tribunais desenvolveram a chamada teoria dadesconsideração da personalidade jurídica para, afastando a separaçãoinicial entre o ente moral e as pessoas que ocriaram, penetrar no patrimônio dos sócios que dela se utilizaram para fraudar o direito.

Desse modo, positivou-se no ordenamento jurídico brasileiro a desconsideração da personalidade jurídica, sendo hojeprevista em instrumentos normativos como o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) [63], a Lei de Defesa daConcorrência (Lei nº 8.884/94), a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) e o CC/02.

É notório que as pessoas jurídicas, como sujeitos de direitos que são, exercem importante papel para o desenvolvimentosócio-econômico do país. São elas as responsáveis pela maior quantidade de contratações de trabalhadores. Elas queproduzem a maior parte da riqueza do país, pois são, em sua maioria, titulares de empresas que fazem circular bens eprestam serviços. Enfim, são as grandes responsáveis, por desenvolverem a "livre iniciativa" preconizada como um dosfundamentos da República enumerados no art. 1º da Constituição Federal ao lado dos "valores sociais do trabalho".

No entanto, a personificação da pessoa jurídica e sua conseqüente responsabilidadepatrimonial deixaram de ter caráter absoluto. Assim, uma vez que exista fraude e/ou abuso de direito por  parte dos sócios usando da personalidade jurídica dasociedade, esta poderá ser desconsiderada para atingir o patrimônio pessoal daqueles. Ressalta-se que a desconsideraçãoda sociedade jurídica não pode ser realizada de modo arbitrário pelos juízes. A teoria não pode ser banalizada em suaaplicação, devendo sempre se revestir de caráter excepcional, e é essa a mensagem que se pretende com a explanação,mesmo que breve, desse tema.

Nesta seara, vale trazer o esclarecimento do professor Ulhoa (2004, p.117):

Se o patrimônio social não foi suficiente para integral pagamento dos credores da sociedade, o saldo do passivo poderá ser reclamado dos sócios, em algumas sociedades, de forma ilimitada, ou seja, os credores poderão sacias seus créditos até atotal satisfação, enquanto suportarem os patrimônios particulares dos sócios. Em outras sociedades, os credores somentepoderão alcançar dos patrimônios particulares um determinado limite, além do qual o respectivo saldo será perda quedeverão suportar. Em um terceiro grupo de sociedades, alguns dos sócios têm responsabilidade ilimitada e outros não.

Do exposto, pode-se verificar o risco em que se encontraria o patrimônio de qualquer pessoa física no caso de um eventualauto de infração ou qualquer outro tipo de execução. Visando reduzir estes riscos e salvaguardar os bens dos membros dafamília, a opção de se concentrar os bens imóveis e móveis de maior valor em uma única sociedade ( HoldingPatrimonial ),que administrará estes bens em seu nome próprio, é muito válida.

4 ASPECTOS PRÁTICOS

Para uma empresa exercer suas atividades no Brasil é preciso, dentre outras providências, ter registro na prefeitura ou naadministração regional da cidade onde vai funcionar, no estado, na Receita Federal e na Previdência Social. Os passospara constituir uma sociedade Patrimonial serão adiante enumerados, sendo, basicamente, os mesmos necessários parase constituir uma Pessoa Jurídica em geral.

Um Passo a Passo foi montado no intuito de facilitar e agilizar as ações dos interessados em constituir uma Holding Patrimonial. É descrito no item 4.3 em seguida.

Para fazer o registro na Junta Comercial, é preciso apresentar uma série de documentos e formulários, tais comoo Contrato Social da Patrimonial e documentos pessoais de cada sócio. A documentação exigida pode variar de um estadopara outro. Os preços e prazos para registro da sociedade também variam de estado para estado.

 A taxa de registro na Junta Comercial costuma ser de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais), e está vinculado aomontante do capital social da empresa. Ainda existem outras despesas, como autenticação de cópias de documentos e

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reconhecimento de firmas. Para isso, o ideal é consultar o site da Junta Comercial do estado no qual a sociedade pretendese constituir.

Vejam-se, a seguir, os procedimentos que devem ser adotados para registro de umaHolding Patrimonial.

4.1 FORMAS DE CONSTITUÇÃO DA HOLDING

 A Holding pode ser constituída de duas formas: criação de uma sociedade com a finalidade de holding; e "transformação"de uma sociedade já existente em holding, através de alteração do seu objeto social.

Na primeira hipótese, de criação de uma sociedade, será necessário elaborar um contratosocial com objetivo de holding eproceder aos registros nos órgãos competentes, conforme será demonstrado no item 4.2 seguinte. Para criação de umapessoa jurídica, será necessária integralização de capital social.

Se feita por sócia ou acionista pessoa física, poderão ser utilizados quaisquer bens (móveis ou imóveis) para suaconsecução, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro [64]. Assim, no caso de imóvel [65], ou de direitos a elerelativos, o contrato social por instrumento público ou particular deverá conter sua descrição, identificação, área, dadosrelativos à sua titulação, bem como o número de sua matrícula no Registro Imobiliário. As integralizações ocorrem, em suamaioria, sob a forma de bens imóveis [66].

 A preservação da integridade do capital social é uma exigência que deve ser cumprida nos dois tipos societários (Ltda. e

S/A). Demonstrando que a manutenção econômica do capital não deve ser prejudicada por quaisquer atitudes dos sóciose/ou administradores, em especial, pela distribuição indevida de lucros.

Nas companhias, as ações podem ser ordinárias (com direito a voto), preferenciais (sem direito a voto ou com voto restrito),conforme a natureza dos direitos e vantagens que confiram aos seus acionistas.

 A ação preferencial é um importante instrumento para os investidores que não pretendem interferir na administração dasociedade, pois concedem aos mesmos a obtenção de vantagens financeiras. Como proprietário de ações preferenciais, oinvestidor, via de regra, não tem direito a voto, mas, em contrapartida, recebe dividendos prioritários, mínimos ou fixos,conforme previsto no estatuto.

 Ademais, é permitido às pessoas físicas transferirem a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens edireitos pelo valor constante da Declaração de Bens ou pelo valor de mercado, observando-se o seguinte:

a) Se a entrega for feita pelo valor constante da Declaração de Bens, a pessoa física deverá lançar nesta declaração asações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se lhes aplicando as regras dedistribuição disfarçada de lucros;

b) Se a transferência não se fizer pelo valor constante da Declaração de Bens, a diferença a maior será tributável comoganho de capital.

Vale salientar que não incide imposto sobre a transmissão dos bens ou direitos quando incorporados ao patrimônio depessoa jurídica em realização de capital [67], ou quando decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, conforme visto anteriormente, na parte que se tratou da tributação da Holding.

 A integralização de capital com quotas de outra sociedade, portanto, através de outra pessoa jurídica da qual ointegralizante é sócio, implicará na correspondente alteração contratual, modificando o quadro societário da sociedadecujas quotas foram conferidas para integralizar o capital social, consignando a saída do sócio e ingresso da sociedade quepassa a ser titular das quotas. Se as sedes das empresas envolvidas estiverem situadas na mesma unidade da federação,

os respectivos processos de alteração tramitarão vinculados. Caso as sociedades envolvidas estejam sediadas emunidades da federação diferentes, deverá ser, primeiramente, promovido o arquivamento da alteração relativa àintegralização do capital com as quotas e, em seguida, promovida a alteração contratual de substituição de sócio.

Não é exigível a apresentação de laudo de avaliação para comprovação dos valores dos bens declarados na integralizaçãode capital de sociedade limitada. Cumpre dizer, também, que se deve sempre indicar a forma e o prazo da integralizaçãodo capital social, bem como não haver possível indicação de valor de quota social inferior a um centavo, tudo o acimadisciplinado na IN 98/2003.

No caso de a Sociedade desejar alterar sua atividade econômica para um objeto social de Holding, deverá efetuar aalteração do seu contrato social e proceder ao registro nos órgãos competentes, nos moldes apontados no item 4.2seguinte.

4.2 ROTEIRO DE PROCEDIMENTOS

 A Holding Patrimonial segue o rito de registros comuns a qualquer sociedade empresária, pois sempre se reveste sob aforma de uma tipo societário (S/A, Ltda., etc.). Sintetizamos, a seguir, os passos a serem seguidos no  procedimento de

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abertura de empresa junto aos órgãos federais, estaduais e municipais [68].

I. Junta Comercial - Inscrição, alterações e baixa

No caso de sociedades, a elaboração do contrato social é o primeiro passo. O empresário (antiga firma individual)especifica as regras empresariais no próprio Requerimento do Empresário a ser arquivado na Junta Comercial.

O Departamento Nacional do Registro do Comércio, pelas Instruções Normativas DNRC nº 97/2003 e 98/2003, padronizouas regras a serem observadas nas aberturas, alterações e encerramento de empresas, aprovando o:

a) Manual de Atos de Registro de Sociedade Ltda;

b) Manual de Atos de Registro de Empresário.

Na Junta Comercial do Estado de Bahia – JUCEB, por exemplo, os atos de registro são feitos diretamente na internet, por meio do "Cadastro Web", disponível no endereço eletrônico www.juceb.ba.gov.br. O sistema gera os formuláriosnecessários para a inscrição do empresário ou da sociedade. Os custos dos atos variam conforme o Estado. Entretanto,não costumam ultrapassar os R$ 500,00.

II. Receita Federal - Inscrição, alteração e baixa

Obtido o registro do contrato social ou o arquivamento da inscrição do empresário (antigo firma individual), o próximo passoé a obtenção do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ [69].

III. Receita Estadual - Inscrição, alteração e baixa

Conforme prevê a Instrução Normativa RFB nº 748, de 28.06.2007, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, no âmbito doCNPJ, poderá celebrar convênios com as administrações tributárias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,inclusive suas autarquias, órgãos e entidades da administração pública federal e órgãos de registro de entidades,objetivandoo intercâmbio de informações cadastrais, a integração dos respectivos cadastros e a prática de atos cadastraisperante o CNPJ.

O Estado da Bahia já celebrou convênio com a RFB para unificar os procedimentos de inscrição no Cadastro deContribuintes. Com isso, os contribuintes estabelecidos no território baiano efetuarão sua inscrição cadastral conjuntamentecom a inscrição no CNPJ (Cadastro Sincronizado), por meio do próprio PGD CNPJ, que contemplará informaçõesespecíficas de interesse deste ente federativo [70].

4.3 PASSO A PASSO PARA REGISTRAR UMA HOLDING

Elaborou-se este passo a passo no intuito de facilitar as ações dos interessados em constituir uma Holding Patrimonial.Conforme esclareceu-se na monografia, da qual o presente é anexo, a sociedade holding pode ser criada sob a forma deempresária ou simples, a critério do beneficiário. Sendo assim, os procedimentos que devem ser cumpridos para cada tiposocietário são:

Para Holding Patrimonial criada sob a forma de sociedade empresária (Junta comercial):

• 1.Tirar TVL na Prefeitura;• 2.Elaborar o contrato de constituição;• 3.Preencher programa CNPJ da Receita Federal do Brasil (RFB) e gerar DBE;• 4.Arquivar o processo na Junta Comercial respectiva;

• 5.A depender da atividade, a exemplo do CREA, levar no respectivo órgão após todo o registro.

Para o caso de constituição sob a forma de sociedade simples (Cartório):

• 1.Tirar TVL na Prefeitura;• 2.Elaborar o contrato de constituição;• 3.Levar no órgão de classe (CRC, CREA, CRA, etc.) para obter aprovação (carimbo) eparecer de regularidade, casonecessário;• 4.Levar no Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica uma cópia simples para emissão de parecer  positivo. Após, juntar os documentos solicitados no parecer , enviar o conjunto para o Cartório de Registro Civil de PJ, juntamente com orequerimento solicitando registro;• 5.Preencher programa CNPJ da RFB e gerar DBE;• 6.Entregar na RFB  juntamente com cópia autenticada do contrato de constituição devidamente registrado no Cartório;

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em conclusão, pode-se afirmar que a holding tem se mostrado como uma ferramenta empresarial magnífica nos seus

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aspectos de planejamento, controle e soluções societárias.

 A idéia de se constituir uma sociedade com a finalidade específica de controlar as atividades de um único indivíduo ou asoperações de todo um grupo societário está cada vez mais difundida no mundo empresarial. A expressão inglesa " holding" define claramente o objetivo da nova sociedade: participar de outros investimentos como sócia - acionista ou quotista - bemcomo administrar um determinado patrimônio.

 A Holding possibilita uma melhor administração de bens móveis e imóveis, visando principalmente resguardar o patrimônioda operadora, finalidade hoje muito procurada para evitar conflitos sucessórios.

Quanto ao patrimônio em si, diante dos riscos já comentados anteriormente, é a maneira mais eficaz de se garantir que ofruto do trabalho de anos não venha a solver acidentalmente.

Dentre algumas das vantagens vistas ao longo do trabalho tem-se: 1) evita ansiedades por parte da linha sucessória: oquinhão de cada participante já fica definido sem as mesquinharias de pesos e medidas; 2) evita o risco dedescontinuidade: os negócios não sentirão a falta de seu principal gestor e desestimula qualquer intenção de "racha"; 3) dáfôlego para a geração sucessória fazer seus projetos dentro da organização; 4) redução da carga tributária incidente sobreos rendimentos da pessoa física (IRPF) se feita com a intermediação da pessoa jurídica, tributada com base no lucropresumido. Assim, ante a notória redução da carga tributária da pessoa física, a diferença obtida pode retornar a pessoafísica, sem qualquer tipo de tributação, como retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos; 5) realização deplanejamento sucessório (herança), a preservação do patrimônio pessoal perante credores de uma pessoa jurídica

(empresa) da qual a pessoa física participe como sócio ou acionista; e 6) a facilidade na outorga de garantias (avais, fiança)e na emissão de títulos de crédito (notas promissórias) através da pessoa jurídica em função de sua maior credibilidade junto ao mercado.

 Atinente ao aspecto societário, os objetivos podem ser descritos como crescimento do grupo, planejamento, controle eadministração de todos os investimentos, aumento de vendas e gerenciamento de interesses societários internos.

 Ao longo deste trabalho, a preocupação constante foi demonstrar as vantagens e desvantagens de se constituição deuma Holding Patrimonial. Acredita-se ter conseguido.

Portanto, ao fim do trabalho, torna-se possível extrair respostas para os questionamentos iniciais, dos quais se lembra:"Será a Holding Patrimonial uma alternativa eficaz de planejamento do patrimônio da pessoa física? E quais as suasvantagens e desvantagens?"

Sem dúvida a Holding Patrimonial é uma alternativa bastante válida e eficaz de planejamento do patrimônio da pessoafísica. Suas vantagens superam e muito as desvantagens, e tais superações ficam ainda mais nítidas quando se tratade Holding Patrimonial (Familiar). Agora, é claro, desde que haja um adequado planejamento, como amplamente explicadoao longo do presente trabalho.

Referências bibliográficas

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Notas

• 1. BARBOSA, Rui. Senado Federal. DF – RJ. Obras Completas. v. 29, t. 2, 1902, p. 49.• 2. ANGHER, Anne Joyce. Dicionário Jurídico. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2002.• 3. Vale dizer que não necessariamente esta deve ser a redação da cláusula, pois a legislação não define um modelo aser seguido. Trata-se apenas de sugestão. O que importa é a idéia.• 4. TEIXEIRA, João Alberto Borges. Holding Familiar: Tipo Societário e seu Regime Tributário. Fiscosoft, mai. 2007.Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2010.

• 5. Para maiores detalhes sobre as demais espécies de holding, ver bibliografia.• 6. OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: umaabordagem prática. São Paulo: Atlas, 1995.• 7. Facilidade na outorga de garantias (avais, fiança) e na emissão de títulos de crédito (notas promissórias) através dapessoa jurídica em função de sua maior credibilidade junto ao mercado.• 8. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. v. 6. São Paulo: Atlas, 2003.• 9. No dizer de Zeno Veloso, não se pode negar que o testamento é um negócio jurídico principalmente patrimonial;tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última vontade em que o testador faz disposições de bens, dáum destino ao seu patrimônio, nomeia herdeiros, institui legatários. Texto "TESTAMENTOS. NOÇÕES GERAIS; FORMASORDINÁRIAS; CODICILO; FORMAS ESPECIAIS". Disponível em: . Acesso em: 10 abr. 2010.• 10. ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código Civil comentado: direito das sucessões.• 11. Ibid. p.23.• 12. Ibid. p. 23.• 13. Vale dizer que o artigo 1.848, CC/02, é expresso em proibir o testador de estabelecer cláusula de inalienabilidade,

impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima, salvo se houver justa causa, declarada notestamento.• 14. Legítima é a parte de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio do doador, cabível aos herdeiros necessários, que

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pelo Código Civil vigente, perfazem os descendentes, os ascendentes e os cônjuges.• 15. Nesse sentido, José da Silva Pacheco nos ensina que o  parágrafo único do artigo 2.002, do novo código; estabeleceque "para o cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na  parte indisponível, sem aumentar a parte disponível". Coerentemente, o artigo 1.847, in fine, manda adicionar, "em seguida, o valor dos bens sujeitos acolação". Assim, à metade dos bens do testador, adiciona-se a importância dos bens sujeitos a colação. Em resumo, ovalor apurado, após a dedução das dívidas e das despesas de funeral, dividido por dois, dá, conseqüentemente, duasmetades, uma das quais corresponde à parte disponível, como acima dissemos, e à outra será adicionado o valor dos bens

sujeitos à colação (artigos 2.002 e seg.), obtendo-se, como resultado, o valor da legítima. Texto "Da legítima dos herdeirosnecessários e das cláusulas restritivas sobre ela. Doutrina e Pesquisa". Disponível em: < www.gontijo-familia.adv.br/...da.../Legitimidade_herdeiros.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2010.• 16. Art. 1.390, CC/02, e sgs.• 17. Art. 547 e 1.359 do CC/02.• 18. SILVA, Carlos Eduardo Jar e. Da possibilidade (ou não) da extinção da cláusula de inalienabilidade de bem imóvelconstituída através de doação ou testamento. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1975, 27 nov. 2008. Disponível em: . Acesso em: 13 abr. 2010.• 19. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Atlas, 2003, p. 208.• 20. Salienta-se que o Código Civil Brasileiro elevou o consorte à condição de herdeiro necessário, passando este aconcorrer com os descendentes, conforme estipula o inciso I, do artigo 1.829 e o artigo 1.845 CC. Portanto, herdará quandoo falecido tiver deixado bens adquiridos anteriormente ao casamento, chamados bens particulares, isto é, bens de família eos advindos de herança, doação ou legado. Resta claro dessa forma que, em tendo as partes contraído núpcias peloregime da Comunhão Parcial de Bens, tendo adquirido bens anteriormente à união, e, tendo recebido bens de herança,

doação ou legado, no falecimento de um deles, o sobrevivente será tido como herdeiro, dos bens do cônjuge falecido.Frisa-se, também que o sobrevivente figurará ainda como meeiro quando os bens forem adquiridos anteriormente ou naconstância da união. Inexistirá a condição de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente, quando o casamento tiver sidocelebrado pelo regime da Comunhão Universal de Bens e Separação Obrigatória de Bens.• 21. RAMOS, Elisa Maria Rudge. O único imóvel residencial do fiador pode ser penhorado para satisfazer a obrigação dolocatário?. Informativo 374, nov. 2008. Disponível em: . Acesso em: 13 abr. 2010.• 22. OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: umaabordagem prática. São Paulo: Atlas, 1995.• 23. "Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do DistritoFederal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]"• 24. CF/88, art. 5º, XXII.• 25. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. São Paulo, Malheiros, 2004.• 26. De acordo com matéria veiculada na Folha de São Paulo, em 22 abr. 2010, a arrecadação de impostos econtribuições federais bateu recorde. Em março, os brasileiros recolheram R$ 59,42 bilhões em tributos, o que representa omelhor resultado para o mês - com alta de 6,1% acima da Inflação em relação a igual período de 2009. No ano, a ReceitaFederal já contabiliza a soma histórica de R$ 185,98 bilhões.• 27. MACHADO, Hugo de Brito. Inflação normativa. 2003. Disponível em: . Acesso em: 18 out. 2009.• 28. MACHADO, Hugo de Brito. Tributação oculta. 2002. Disponível em: . Acesso em: 11 dez. 2009.• 29. Professor Emérito das Universidades Mackenzie. Texto disponível em:. Acesso em: 14 jan. 2010.• 30. STF – Pleno - MS 24.849/DF – Rel. Min. Celso de Mello – J: 22/06/2005.• 31. SHANGAKI, Mário. Gestão de Impostos: para pessoas físicas e jurídicas. São Paulo: Saint Paulo Institute of Finance,2003. p. 316.• 32. DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Elisão e evasão fiscal. 2 ed. São Paulo: Bushatsky, 1977.

• 33. Estão obrigadas à tributação com base no lucro real, conforme artigo 14 da Lei nº 9.718/98, as sociedades:•Cuja receita total, no ano-calendário anterior, seja superior ao limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões dereais), ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a doze meses (R$ 4.000.000,00 x N° de meses);•Cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas,sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos,

valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil,cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização (inclusive operadoras de planos de assistência àsaúde – OPS) e entidades de previdência privada aberta;•Que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;•Que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;•Que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2° daLei n. 9430/96; e,•Que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantede vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços ( factoring);

• 34. HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio. Imposto de Renda das empresas: interpretação e prática. Atualizado até 10-01-2010. 35ª ed. São Paulo: IR Publicações, 2010.

• 35. Contudo, podem surgir situações em que apenas esta análise não baste, em virtude de casos específicos como:1.A receita da empresa ser extremamente incerta, o que torna a tributação pelo lucro real a mais prudente, pois, na pior dashipóteses, os impostos serão pagos sobre o lucro econômico, deixando assim de incidir sobre um lucro presumido, mas

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que na prática não tenha se consumado.2.A atividade ser prestação de serviços, ou seja, sujeita a poucas recuperações de créditos não cumulativos (exemplo doPIS e COFINS), circunstância na qual, mesmo havendo projeções semelhantes nas duas formas de tributação, a opçãopelo lucro presumido é sempre mais atraente, pois os impostos sobre vendas são significativamente menores.3.A empresa estar em fase de organização, o que também justifica a escolha pelo lucro presumido, haja vista que asobrigações fiscais são menores nesse enquadramento.

• 36. Se a locação de bens não fizer parte do objeto social da holding, as receitas de aluguéis integram, por inteiro, a basede cálculo do imposto mensal determinada por estimativa, bem como a base de cálculo do imposto trimestral determinadocom base no lucro presumido ou arbitrado.• 37. Com base no que estabelece o art. 115, I, da Lei nº 7.186/06, o imposto não incide sobre a transmissão de bens edireitos quando realizada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em pagamento de capital nela subscrito.• 38. Com base no que preceitua o art. 156, §2º, I, da CF/88, não ocorre incidência de imposto (ITIV) sobre a transmissãode bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.• 39. Para maior aprofundamento sugerimos o texto: O QUE é gestão estratégica de negócios? Disponível em: . Acessoem: 15 abr. 2009.• 40. PINTO, Luiz Fernando da Silva. Pensar estrategicamente. Conjuntura econômica. Rio de Janeiro, v. 56, n. 2, fev.2002.• 41. Sobre o tema recomendamos o texto "Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperação ou Confronto?", doprofessor da UFRJ Armando Castelar Pinheiro, disponível em:• 42. A cláusula do Objeto Social que deverá constar no contrato da Holding Patrimonial é mais ou menos a seguinte:

"Cláusula X – A sociedade tem como objeto social a administração de bens móveis e imóveis próprios, o controle, aparticipação e a administração de outras sociedades. Parágrafo Único – Não faz parte do presente objeto social a atividadede corretagem."• 43. A Prefeitura Municipal de Salvador não admite que uma sociedade com este CNAE exerça suas atividades em umescritório virtual.• 44. Lei nº 6.404/76 - LSA.• 45. Lei nº 10.406/02 – CC/02.• 46. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2004.• 47. Ibid. p.181.• 48. Ibid. p.181.• 49. Maiores informações no sitio: < http://www.cvm.gov.br/>.• 50. ANGHER, Anne Joyce. Dicionário Jurídico. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2002.• 51. SILVA, José Orlando Gonçalves da. Acordo de acionistas e poder de controle na sociedade anônima brasileira.Universidade Federal do Rio de Janeiro, Instituto de Economia, julho 2005. Disponível em: <www.cvm.gov.br /port/.../Jose_Orlando_Goncalves_da_Silva.pdf>. Acesso em: 14 abr. 2010.• 52. Os membros do Conselho de Administração deverão ser acionistas da Companhia e os diretores deverão ser residentes no País, podendo ser acionistas ou não. (art. 146 da LSA)• 53. Os conselheiros e diretores serão investidos nos seus cargos mediante assinatura do termo de posse no livro de Atasdo Conselho de Administração ou da Diretoria, conforme o caso, devendo o termo ser assinado dentro de 30 dias contadosda nomeação dos administradores. (art. 149 da LSA). No caso de vacância do cargo de conselheiro, salvo disposição emcontrário do Estatuto Social, o substituto será nomeado pelos conselheiros remanescentes e servirá até a primeira Assembléia Geral. Se ocorrer vacância da maioria dos cargos, a Assembléia Geral será convocada para proceder a novaeleição. (art. 150 da LSA). A renúncia dos administradores torna-se eficaz, em relação à Companhia, desde o momento emque esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante e em relação a terceiros, após o arquivamento noregistro de comércio e publicação. (art. 151 da LSA)• 54. Vale dizer que o INSS impõe certa restrição em relação a distribuição de lucros. É importante realçar que para aempresa em débito com a seguridade social não é permitida que a mesma distribua lucros aos seus sócios e, caso issoocorra, o valor da multa será de 50% do total do lucro distribuído.• 55. Sobre o tema recomendamos leitura do texto "Juros Sobre o Capital Próprio", de Gilda dos Santos Guimarães,

disponível em: ; e FUNDAÇÃO INSTITUTO DE PESQUISAS CONTÁBEIS, ATUARIAIS E FINANCEIRAS - FIPECAFI.Manual de contabilidade das sociedades por ações. São Paulo: Editora Atlas, 2003.• 56. Os juros sobre o capital próprio estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 15%,na data do pagamento ou crédito. Observar limitações e condicionantes previstas na Lei nº 9.249/95 – artigo 9º e artigo 347do RIR-Regulamento do Imposto de Renda.• 57. HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Fábio. Imposto de Renda das empresas: interpretação e prática. Atualizado até 10-01-2010. 35ª ed. São Paulo: IR Publicações, 2010.• 58. FILHO, José Carlos Bastos Silva. A desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista frente à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2114, 15 abr. 2009. Disponível em: . Acesso em: 26 abr. 2010.• 59. Acerca do conceito de Personalidade Jurídica, ensina-nos o professor baiano Pablo Stolze que, para a Teoria Geraldo Direito Civil, constitui-se na aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é oatributo necessário para ser sujeito de direito.• 60. COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit. p.112.

• 61. FILHO, José Carlos Bastos Silva. Op. Cit.

• 62. O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro a positivar a desconsideração da personalidade jurídica em seu art.

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28, pelo qual: Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou  contrato social. Adesconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade dapessoa jurídica provocados por má administração.§1º. (Vetado).(...)

§ 5º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculoao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores".

• 63. A legislação brasileira é clara no sentido de que tanto as sociedades limitadas como as anônimas, devem ter seucapital social expresso em moeda nacional.• 64. Estes bens devem ser transferidos para o acervo da empresa patrimonial, através da integralização de capital.Ressalte-se que o imposto de transferência – ITIV somente incidirá sobre esta operação, caso a receita da sociedade sejapredominantemente de locação dos imóveis, conforme visto anteriormente.• 65. Ressalte-se que, no caso de sócio casado, deverá haver a anuência do cônjuge, salvo se regime de separaçãoabsoluta. Por seu turno, a integralização de capital com bens imóveis de menor depende de autorização judicial.• 66. Com base no que preceitua a Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art. 156, 2º, I, não ocorre incidência deimposto (ITBI) sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.• 67. O Roteiro contempla as situações comuns de abertura de empresas. Casos que requeiram procedimentos especiais,como as entidades sujeitas à fiscalização do Banco Central, CVM, CRECI, CREA, SUSEP, devem ser pesquisados na

legislação.• 68. Não há taxa a recolher no âmbito da Receita Federal.• 69. Nos demais Estados deverão ser verificados os procedimentos específicos aplicáveis, inclusive se há a celebração deconvênio com a RFB.

Fred John Santana Prado é Consultor Tributário e Empresarial da Ernst&Young Terco, Advogado