A "holding" como modalidade de planejamento patrimonial da Pessoa Fsica no Brasil

Fred John Santana PradoRevista Jus Navigandi (www.jus.uol.com.br), em 02/03/2011A sociedade denominadaHoldingPatrimonialtem por finalidade a reduo de carga tributria da pessoa fsica, o planejamento sucessrio e o retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos, sem tributao.

1 INTRODUO

Neste trabalho de pesquisa trata-se da sociedade denominada HoldingPatrimonial, em seus diversos aspectos, notadamente como forma de reduo de carga tributria da pessoa fsica, planejamento sucessrio e retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos, sem tributao.

O trabalho traz como problemtica o questionamento: "Ser aHoldingPatrimonialuma alternativa eficaz de planejamento do patrimnio da pessoa fsica? E quais as suas vantagens e desvantagens?"

Para responder eficazmente a este e outros questionamentos, pretende-se, inicialmente, delinear o conceito, previses legais e espcies de holdings, analisando em seguida suas vantagens e desvantagens.

Nesse momento, tentar-se- confirmar se a opo pela constituio de umaHoldingque controle o patrimnio da pessoa fsica implica, verdadeiramente, em vantagens concretas, posto que os bens da pessoa fsica, que se torna apenas titular de quotas, passam para a pessoa jurdica, havendo, assim, vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne a tributao diferenciada, transmisso "causa mortis" (quando da partilha de bens), transmisses em geral (ITIV, etc.), bem como fcil acesso ao crdito no mercado em geral e agilidade no processo de inventrio.

A fim de possibilitar uma melhor compreenso do tema, sero apresentadas tambm noes de Sistema Tributrio Nacional e Planejamento Tributrio. Em seguida, tratar-se- dos tipos societrios, tributao, integralizao de capital em bens e direitos, recebimento de lucros e dividendos e outros aspectos societrios.

Por fim, sero demonstrados os passos e procedimentos para se constituir umaHoldingPatrimonial.

Vale ressaltar que no se pretende esgotar o assunto, j que se limitar, neste trabalho, a lidar com aHoldingpara pessoas fsicas, deixando para momento outro aHoldingpara pessoa jurdica (controladora, p.ex.).

Atinente aos objetivos do presente trabalho tem-se: a) apresentar uma viso geral do funcionamento daHoldingno Brasil; b) demonstrar as principais regras e princpios societrios existentes no ordenamento jurdico brasileiro; c) levantar bibliografia referente ao tema; d) analisar a legislao nacional pertinente; e) identificar os aspectos controvertidos daHolding; f) identificar os reflexos provocados pelos princpios contemporneos na regulamentao e jurisprudncia sobre o tema; g) analisar textos de diversas reas para contextualizar o tema em questo.

Como se disse, pretende-se, ao longo do trabalho, analisar a maioria dos aspectos da sociedadeHoldingPatrimonial, como modalidade de planejamento do patrimnio da pessoa fsica, em todos os seus pormenores, e os objetivos acima delineados serviro para orientar a investigao cientfica.

Apesar dos cuidados, pedem-se as devidas escusas pelas lacunas e imperfeies que o escrito seguramente encerra. Serve-se de consolo, todavia, a justificao do mestre Rui Barbosa, que confessou a peito aberto: "uma verdade h que me no assusta, porque universal e de universal consenso: no h escritor sem erros" [01].

Nesse sentido, no se v mal em asseverar que equvocos causados pelo arrojo intelectual so, quase sempre, mais teis do que os acertos vulgares, justamente porque abrem espaos e propiciam novas e aprofundadas meditaes.

O tema fascinante, e num futuro prximo aHoldingPatrimonialser muito mais conhecida e utilizada por todos aqueles que quiserem planejar seu patrimnio de forma segura e eficaz. Por fim, acredita-se poder chegar a concluses valiosas ao final da presente pesquisa.

Em remate, o presente trabalho visa oferecer ao leitor uma anlise que rena teoria e prtica em dose adequada compreenso daHoldingPatrimonial, atravs de uma abordagem inovadora.

2HOLDING

A expresso "holding" de origem inglesa, formada a partir do prefixo "hold", que entre outros, significa "controlar" [02]. Assim,holding uma sociedade que controla outras sociedades ou um patrimnio, no sendo uma espcie societria, mas apenas uma caracterstica da sociedade.

Surgiu no pas em 1976, por meio da Lei n 6.404, conhecida como Lei das S/A. A sua legitimao encontra-se nopargrafo3 do artigo 2 da mencionada lei, ao prever que "[...] a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades [...]".

A criao de umaHolding, tecnicamente, ocorre pela previso de uma clusula nocontratoou estatuto social da sociedade, com a seguinte redao [03]:

Clusula A sociedade tem como objeto social a administrao de bens mveis e imveis prprios, o controle, a participao e a administrao de outras sociedades.

Pargrafonico No fazpartedo presente objeto social a atividade de corretagem.

Desse modo, ficam estabelecidos de forma clara os objetivos da sociedadeholding. Tratar-se- mais frente, noitem3.1 da presente, do objeto social e suas nuances.

No se constitui, portanto, numa espcie societria autnoma, como o caso das sociedades empresariais e simples. Pelo contrrio, precisa se revestir sob a forma de alguma das espcies disciplinadas no Cdigo Civil Brasileiro (CC/02), para que possa assumir personalidade jurdica, inclusive devendo observar os requisitos inerentes ao modelo escolhido, conforme ser demonstrado adiante, em momento especfico.

Nesse sentido, ser necessrio que a sociedadeholdingadote um nome empresarial, nos moldes do art. 1.155 e ss, do CC/02, sendo decostumea opo pelo "Nome empresarial", acompanhado pela expresso "Empreendimentos / Participaes / Comercial", finalizado pela caracterstica "Ltda. / S.A.".

No tocante s espcies deHolding, bem explica Joo Teixeira (2007) [04], que, de forma geral, as empresasholdingso classificadas como:

a)HoldingPura: quando de seu objetivo social conste somente a participao no capital de outras sociedades, isto , uma empresa que, tendo como atividade nica manter aes de outras companhias, as controla sem distino de local, podendo transferir sua sede social com grande facilidade; e

b)HoldingMista: quando, alm da participao, ela exerce a explorao de alguma atividade empresarial. Na viso brasileira, por questes fiscais e administrativas, esse tipo doholding a mais usada, prestando servios civis ou eventualmente comerciais, mas nunca industriais.

Complementa o autor que a doutrina aponta, ainda, outras classificaes, tais comoholdingadministrativa,holdingde controle,holdingde participao, etc. Em resumo, aHoldingpode ser Pura, quando criada com o fim especial de participar como quotista ou acionista de outras empresas, ou administrar um determinado patrimnio, no explorando qualquer outra atividade; ou Mista, quando alm de participar e controlar outras empresas do grupo, ainda explorar um ou mais ramos de atividade (Indstria, Comrcio ou Servios).

Por ser o foco do presente trabalho, tratar-se- especificamente daHoldingPatrimonial(ou Familiar), mesmo porque a espcie mais difundida e conhecida, em funo da sua grande utilidade na concentraopatrimonial, facilitao na sucesso hereditria e na administrao de bens [05].

Como se disse, utiliza-se a expressoHoldingPatrimonialpara qualificar uma sociedade que controla o patrimnio de uma ou mais pessoas fsicas, ou seja, ao invs das pessoas fsicas possurem bens em seus prprios nomes, passam a possu-los atravs de uma pessoa jurdica a controladorapatrimonial.

AHoldingPatrimonial usada principalmente com o objetivo de facilitar a administrao de bens e a sucesso hereditria, garantindo a manuteno do conglomerado de empresas em poder dos descendentes do sucessor.

A preocupao com os negcios da famlia, bem assim a sua continuidade, tem levado muitas pessoas a constiturem holdings familiares. Essa medida visa, principalmente, evitar possveis mudanas de filosofia na gesto dos negcios, advindas dos diferentes perfis dos herdeiros, impedindo, inclusive, que problemas familiares atinjam os negcios.

A seguir, sero demonstradas as principais vantagens e desvantagens na utilizao de uma sociedadeHolding.

2.1 VANTAGENS

Para demonstrar as principais vantagens daHolding, utilizar-se- a relao elaborada pelo professor Oliveira (1995, p. 27 a 29) [06], que ensina que dentre as principais vantagens obtidas nesta operao, esto a simplificao das solues referentes a patrimnios, heranas e sucesses familiares, atravs do artifcio estruturado e fiscal de umaholding; atuao como procuradoras de todas as empresas do grupo empresarial junto a rgos de governo, entidades de classe e, principalmente, instituies financeiras, reforando seu poder de barganha e sua prpria imagem; facilitao da administrao do grupo empresarial, especialmente quando se considera umaholdingautntica; facilitao do planejamento fiscal-tributrio; e otimizao da atuao estratgica do grupo empresarial, principalmente na consolidao de vantagens competitivas reais e sustentadas.

Alm desses, pode-se asseverar tambm que h uma reduo da carga tributria incidente sobre os rendimentos da pessoa fsica (IRPF); a possibilidade de realizao de planejamento sucessrio (herana); a preservao do patrimnio pessoal perante credores de uma pessoa jurdica (empresa) da qual a pessoa fsica participe como scio ou acionista; e maior poder de negociao na obteno de recursos financeiros e nos negcios com terceiros [07].

Essas vantagens sero mais bem percebidas quando tratarmos da tributao naHolding, onde buscaremos trazer alguns comparativos dos tributos incidentes nas operaes efetuadas naHoldinge na pessoa fsica.

Enfim, a opo pela constituio de uma pessoa jurdica que controle o patrimnio da pessoa fsica HoldingPatrimonial implica verdadeiramente em vantagens concretas, posto que os bens da pessoa fsica, que passa a ser apenas titular de quotas, passam para a pessoa jurdica, havendo, assim, vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne a tributao diferenciada, transmisso "causa mortis", transmisses em geral (ITIV, etc.), bem como fcil acesso ao crdito no mercado em geral.

A seguir, abordar-se- o planejamento sucessrio naHolding. Para tanto, reservou-se um tpico especfico, dada sua relevncia para o presente estudo.

2.1.1 Planejamento sucessrio

Nesses ltimos anos, a criao daholdingpatrimonialtem, a nosso ver, uma posio primordial e relevante na passagem de uma gerao a outra, sem traumas.

Atravs de umaHoldingPatrimonial, possvel realizar um planejamento sucessrio bastante interessante e eficiente. Sucesso, em sentido comum, implica a idia de transmisso de bens. Suceder , no dizer de Silvio Venosa, substituir, tomar o lugar de outrem, no campo dos fenmenos jurdicos [08].

Assim, possvel distribuir os bens da pessoa fsica, que estaro incorporados pessoa jurdica, antes mesmo que esta venha a falecer. Evita-se, desta maneira, as ansiedades porparteda linha sucessria, posto que o quinho de cada participante fica definido antes mesmo do falecimento do scio.

Outrossim, a transmisso fica facilitada por meio da sucesso de quotas da empresa, seno, vejamos. Consoante regra o artigo 1.845 do Cdigo Civil Brasileiro, so herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge, sendo que estes concorrem na mesma proporo na meao prevista no artigo 1.846, que estabelece pertencer aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima.

Assim sendo, sabe-se, desde logo, que metade das quotas sociais do scio que vier a falecer ser rateada entre seus descendentes, ascendentes e o cnjuge sobrevivente. O restante das quotas poder ser devidamente distribuda segundo a vontade do scio falecido, por meio de testamento [09]. Conforme dispe o art. 1.857, CC/02:

"Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou departedeles, para depois de sua morte."

Entretanto, a limitao encontra-se no prpriopargrafoprimeiro do artigo mencionado:

"Art. 1.857. [...]

1 A legtima dos herdeiros necessrios no poder ser includa no testamento.

[...]"

Fcil concluir que a distribuio dos bens feita mediante a sucesso das quotas sociais da empresa.

Desta maneira, consegue-se evitar os desgastes financeiros e emocionais comuns de um inventrio, j que, estando organizada a sucesso dos bens por meio da sucesso de quotas, oprocedimentojudicial do inventrio ser mais clere e menos oneroso.

De acordo com Jos Almeida (2003, p.23) [10], h quem negue a convenincia do direito das sucesses. Afirma-se que os bens do falecido deveriam pertencer ao Estado, como forma de distribuio de renda, e que a sucesso incentiva preguia, j que aquele que recebe uma herana viver dela, no mais precisando trabalhar, o que contraria os interesses do Estado. Mas, a nosso ver, a crtica no procede. A uma, porque no se pode retirar da propriedade o direito sagrado de transmisso dos bens aps a morte do seu titular. A duas, porque a supresso do direito das sucesses tambm contraria importante interesse do Estado, qual seja, o da poupana interna [11]. Sabendo que no poderia transmitir seus bens para alm de sua morte, todos passariam certamente seus ltimos dias de vida a gastar tudo o que amealharam e pouparam por toda a vida.

Acrescenta o autor ainda dois argumentos: no se pode entender que o Estado daria melhor aplicao aos bens do falecido que os herdeiros deste dariam; e o mau uso dos direitos no pode ser causa de sua supresso [12].

Em especial, aholdingfamiliar utilizada como importante instrumento de reestruturaopatrimonial, ao concentrarparteou a totalidade de bens de que so proprietrios alguns membros de uma mesma famlia.

Nesse particular, aholdingobjetiva solucionar problemas referentes herana, substituindo empartedeclaraes testamentrias, podendo indicar, especificamente, os sucessores da sociedade, sem atrito ou litgios judiciais. A viso daholding fundamental nesses casos.

Problemas pessoais ou familiares no afetam diretamente as operadoras. Em caso de dissidncias entre parentes ou esplios, ser "aHolding" que decidir sobre as diretrizes a serem seguidas.

Ela substituta da pessoa fsica, agindo como scia ou acionista de outra empresa, evitando dessa maneira que a pessoa fsica fique exposta inutilmente. Aholdingatende tambm a qualquer problema de ordem pessoal ou social, podendo equacionar uma srie de convenincias de seus criadores, tais como: casamentos, separao de bens, comunho de bens, autorizao do cnjuge em venda de imveis, procuraes, testamento, amparo a filhos.

Pode-se verificar na tabela abaixo as vantagens referentes a utilizao daHoldingfrente aoprocedimentode inventrio, na comparao:

VANTAGENS DAHOLDINGFAMILIAR EM RELAO AOS INVENTRIOS

Eventos:

1) Tributao da Herana e Doao:HoldingFamiliar - 4%Inventrio - 4%

2) Tempo para criao ou tempo do InventrioHoldingFamiliar - 30 dias em mdiaInventrio - 05 anos em mdia

3) Tributao dos RendimentosHoldingFamiliar - 12.00%Inventrio - 27.50%

4) Tributao da venda de Bens ImveisHoldingFamiliar - 5.80%Inventrio - 27.50%

5) Sucesso conforme novo Cdigo Civil para casamentos com comunho parcial de bensHoldingFamiliar - Cnjuge NO herdeiroInventrio - Cnjuge herdeiro

(Fonte: Orsi & Barreto Consultoria Empresarial)

Nessa seara, uma opo bastante interessante a doao das quotas daholdingpatrimonialaos herdeiros de cada scio, com clusulas restritivas [13]. Para garantir a proteo do seu patrimnio (para que fique na famlia e no seja alienado) o scio, pessoa fsica, doa suas quotas da sociedade para seus herdeiros. Ressalte-se que apenas tratamos, aqui, dapartedisponvel do patrimnio, pois a legtima [14] deve ser resguardada em favor de seus herdeiros, conforme visto anteriormente.

Diante desta limitao ser necessrio realizar um levantamento [15] para verificar se o patrimnio que se pretende doar fica dentro dos 50% disponvel do scio, devendo ser observado o disposto no artigo 544 do Cdigo Civil, que considera a doao de ascendente para descendente como a antecipao do que lhes cabe como herana. Nesta hiptese, o herdeiro, no processo de inventrio, dever levar colao o bem ou a importncia respectiva para igualar as legtimas (art. 2002, CC/02), pouco importando se a doao ao filho excedeu (ou no) a metade disponvel, conforme art. 544 do CC/02:

"Art. 544 - A doao de ascendente a descendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana".

Observe-se que o ascendente (testador) no necessita da concordncia dos demais para doar a um descendente, ao contrrio do que ocorre na compra e venda e na permuta, pois, na hiptese da doao, j h a presuno de adiantamento de legtima. Logo, a doao de ascendente para descendente, sem o consentimento dos demais, no nula.

Vale dizer que caso o herdeiro venha a sonegar o objeto doado, ou seja, no colacionar o bem ou seu valor correspondente, caber a este herdeiro nasentenaa pena de perder o direito sobre o bem sonegado, isto , o bem sonegado no ser computado para esse herdeiro, para fins de partilha.

Por outro lado, podero operar-se doaes de ascendentes para descendentes sem que se d a ulterior conferncia, por intermdio da colao, determinando o doador, em tal hiptese, que saia de sua metade disponvel, calculada conforme o art. 1.722, CC/02, contanto que no a excedam, porque o excesso ser considerado inoficioso, portanto, nulo.

Registre-se que esta doao constituicontratointer vivos, produzindo, desde logo, seus efeitos, gerando para o doador a obrigao de transferir do seu patrimnio bens ou vantagens para o do donatrio.

Conforme se enunciou, no momento da doao possvel utilizar clusulas restritivas, dentre as quais:

Clusula de Reserva de Usufruto [16], em que se transfere para o donatrio, exclusivamente, a nua-propriedade, permanecendo o doador a gozar os frutos oriundos dos bens doados, nesse caso, os lucros e dividendos, fruto das quotas.

Clusula de Reverso dos Bens ao seu Patrimnio [17], em que na hiptese de sobreviver o donatrio, essa clusula opera como resolutria do negcio, com efeito retroativo, anulando eventuais alienaes feitas pelo outorgado, recebendo-os o doador livre e desembaraados de quaisquer nus. Tal disposio deve constar de clusula expressa nocontrato.

Cabe ainda ressaltar a possibilidade de se estabelecer como clusula resolutria da doao a permanncia de determinadas pessoas na administrao da sociedade. Isto porque o art. 553, CC/02, dispe que o donatrio (beneficirio da doao) obrigado a cumprir os encargos estipulados pelo doador como condio para a doao.

Pode-se, ainda, gravar as quotas dadas em doao com as clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, pois se entende que quando imposta por doao, negcio entre vivos, permite-se que o doador, enquanto viver, levante o vnculo, no estando limitado aos requisitos do art. 1.848, CC/02, que s se aplica legtima.

A Clusula de Inalienabilidade, como bem explica Carlos Eduardo [18], tem o propsito de vedar a alienao de determinado bem, sendo normalmente instituda para evitar que o beneficirio disponha do bem de maneira indiscriminada, dilapidando o patrimnio em face de prodigalidade, incompetncia administrativa, inexperincia entre outros.

O ilustre civilista Slvio de Salvo Venosa, com a propriedade que lhe peculiar, observa que: "os bens inalienveis so indisponveis. No podem ser alienados sob qualquer forma, nem a ttulo gratuito nem a ttulo oneroso" [19].

A clusula de inalienabilidade impe, assim, uma limitao do direito de propriedade, desde que o senhor e possuidor da coisa, com essa condio adquirida, no a pode alienar, enquanto persistir ou tiver fora a clusula imposta. Da poder ser vitalcia ou temporria.

Cumpre enfatizar que o art. 1.911, CC/02, dispe que a clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica sua impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Em suma, a clusula de inalienabilidade impe coisa, automaticamente, a impenhorabilidade (no so hipotecveis nem dados em penhor), e a incomunicabilidade (os bens no se comunicam ao cnjuge do beneficirio, no importando qual seja o regime de bens do casamento).

Importa dizer que se os rendimentos ou os frutos dos bens inalienveis no estiverem sujeitos mesma condio, sero transferveis ou podero ser objeto de alienao ou garantia.

A Clusula de Incomunicabilidade estabelece, portanto, que os bens doados no se comuniquem pelo casamento, conservando-se como propriedade particular do cnjuge favorecido, ou beneficiado, exclusivamente, mesmo que o casamento se tenha feito ou se faa sob o regime da comunho universal [20]. Assim, no h dvida de que a imposio isolada dessa clusula no impede a alienao, haja vista, que no se pode presumir a inalienabilidade, se no vier expressa no instrumento de doao.

Clusula de Impenhorabilidade tem como finalidade proteger o patrimnio do devedor e sua famlia, pois impede que determinado bem de sua propriedade seja penhorado [21].

Ademais, vale comentarmos sobre as conseqncias tributrias advindas da operao de doao.

As conseqncias tributrias mais relevantes em um processo de sucessopatrimonialesto diretamente ligadas ao Imposto de Renda e Imposto sobre Transmisso "CAUSA MORTIS" e doao de quaisquer bens ou direitos (ITCMD).

No tocante legislao do Imposto de Renda, deve-se observar a disposio constante no art. 39, XV, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99):

Art. 39. No entraro no cmputo do rendimento bruto:

[...]

XV - o valor dos bens adquiridos por doao ou herana, observado o disposto no art. 119 (Lei n 7.713, de 1988, art. 6, inciso XVI, e Lei n 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 23 e pargrafos); [...]

Da anlise do dispositivo, conclui-se que este imposto no incide sobre doao ou herana. Dessa forma, os procedimentos estaro isentos do Imposto de Renda, exceto se for atribudo na declarao de rendimentos dos beneficirios, valor superior a existente na declarao do doador, pois a estar configurado ganho de capital, que deve ser tributado pelo imposto de renda.

No que concerne ao Imposto Sobre TransmissoCausa Mortis(ITCMD), dever ser observado o disposto na legislao estadual Lei n 4.826 de 27 de janeiro de 1989, alterada pela Lei n 7.358/98, que Instituiu o Imposto sobre Transmisso, estabelecendo as alquotas e os fatos geradores deste imposto. Vejamos:

Art. 1 - O Imposto sobre transmisso "CAUSA MORTIS" e doao de quaisquer bens ou direitos tem como fato gerador a transmisso "CAUSA MORTIS" e a doao, a qualquer ttulo de:

I - propriedade oudomniotil de bem imvel por natureza ou acesso fsica, nos termos da Lei civil;

II - direitos reais sobre imveis;

III - bens mveis, direitos, ttulos e crditos.

Da anlise, percebe-se, nitidamente, que h incidncia do ITCMD no ato de transferncia de quotas, na alquota respectiva.

A incidncia de tributos ser abordada de forma mais precisa em momento seguinte (item2.3). Por ora, vale o esclarecimento.

Em resumo, as incidncias tributrias evitadas com o planejamento sucessrio so basicamente: a) ITBI - 2%: no incidncia quando efetuada mediante a integralizao de capital com bens e direitos; b) IRRF - 15%: incidncia sobre o ganho de capital se a transferncia dos bens for processada pelo valor de mercado, ou seja, sobre o eventual ganho de capital, representando pela diferena entre o custo de aquisio e o valor de mercado.

Alm dos custos tributrios acima indicados devem ser somados os gastos com honorrios advocatcios comumente cobrados sobre o montante do esplio, que costumam variar entre 10% e 20 %.

Pelos dados acima, podemos perceber que o planejamento sucessrio um dos planejamentos mais importantes. Definido pelos americanos como "o jeito inteligente de morrer" tambm uma forma de garantir a continuidade dos negcios sem estrangulamentos. Sem dvida, aholdingpatrimonialfacilita em muito essa transio de geraes.

2.2 DESVANTAGENS

Aps tratar-se das vantagens daHolding, sero abordadas, agora, suas principais desvantagens. Sero aproveitados, novamente, os preciosos ensinamentos do professor Oliveira [22], que ao apontar as maiores desvantagens daholding, segrega-os por aspectos: financeiros, administrativos, legais e societrios. Ressalte-se que sero demonstradas as desvantagens genricas daHolding, ou seja, de suas vrias espcies, no se limitando apenas holdingpatrimonial(familiar).

No tocante aos aspectos financeiros, salienta o professor que as principais desvantagens so as de aHoldingno poder usar prejuzos fiscais (no caso deholdingpura); ter maior carga tributria se no existir adequado planejamento fiscal (inclusive opo pelo lucro real ou presumido, conforme veremos adiante); ter tributao de ganho de capital na venda de participaes; ter maior volume de despesas com funes centralizadas, o que pode provocar problemas dos sistemas de rateio; e ter imediata compensao de lucros e perdas das investidas, pela equivalnciapatrimonial(no caso deholdingcontroladora, por exemplo).

Quanto aos aspectos administrativos, deve-se considerar a ocorrncia das seguintes desvantagens: ter elevada quantidade de nveis hierrquicos, o que aumenta o risco inerente qualidade e agilidade do processo decisrio (no caso deholdingcontroladora); e no ter adequado nvel de motivao nos diversos nveis hierrquicos, pela perda de responsabilidade e autoridade, provocado pela maior centralizao do processo decisrio.

Quanto aos aspectos legais, os principais aspectos a serem considerados so: dificuldades em operacionalizar os tratamentos diferenciados dos diversos setores da economia; e ter problemas em operacionalizar as diversas situaes provocadas pelas diferenas regionais.

Quanto aos aspectos societrios, assevera o professor que a principal desvantagem que pode ocorrer consolidao do tratamento dos aspectos familiares "entre quatro paredes", criando uma situao irreversvel e altamente problemtica.

Pelo exposto, pode-se perceber que as vantagens trazidas pelaHoldingsuperam em muito as desvantagens, notadamente quando se trata de umaholdingpatrimonial(familiar), na qual no se aplica boapartedas desvantagens acima descritas.

Ultrapassada essa etapa, ser abordada no prximo tpico a tributao daholding, com breve incurso no tema Sistema Tributrio Nacional (STN) e PlanejamentoPatrimoniale Tributrio, inclusive estabelecendo a diferena entre eliso eevaso fiscal, para facilitar a compreenso do que se quer expor.

2.3 TRIBUTAO DAHOLDING

Nos domnios do Direito Tributrio Brasileiro, a postura dominante a de que o contribuinte pode estruturar (planejar) os seus negcios da forma que melhor lhe convier, desde que utilize de meios lcitos, antes da ocorrncia do fato gerador, sem simulao.

Em 1988 o Brasil definitivamente consolidou o Estado Democrtico de Direito, elencado no prembulo e artigo primeiro da Carta Magna [23]. Em um Estado Democrtico de Direito, o Direito Tributrio no pode apartar-se de princpios fundamentais que foram sedimentados ao longo da histria. Nessa esteira, a Constituio Federal Brasileira, prdiga nas garantias de direitos individuais, contemplou uma srie de princpios dentre os quais podemos destacar: liberdade, livre-iniciativa e associao, legalidade, proporcionalidade e interveno mnima.

Assim, o sistema tributrio brasileiro est construdo de acordo com o modelo econmico adotado na CF/88, fundado na propriedade privada, alcanando especial relevo o direito fundamental propriedade [24], bem como aqueles que lhe so correlatos: o direito de gerir, usar, gozar e dispor.

Abordando o tema, bem explica o professor Machado (2004) [25], que o Estado, no exerccio de sua soberania, exige que os indivduos lhe forneam os recursos de que necessita, instituindo tributos. No entanto, a instituio do tributo sempre feita mediante lei, devendo ser feita conforme os termos estabelecidos na Constituio Federal brasileira, na qual se encontram os princpios jurdicos fundamentais da tributao.

E complementa o professor:

Para viver em sociedade, necessitou o homem de uma entidade com fora superior, bastante para fazer as regras de conduta, para construir o Direito. Dessa necessidade nasceu o Estado, cuja noo se pressupe conhecida de quantos iniciam o estudo do Direito Tributrio (MACHADO, 2004, p. 31).

Nesse sentido, destaca-se que a tributao, alm de ser via prpria para que o Estado exera seu papel pois mngua de recursos no poderia oferecer aos indivduos o mnimo existencial a que fazem jus como cidados -, deve estar limitada pelo direito que cada um, empresa ou pessoa fsica, tem de organizar e desfrutar de seu prprio patrimnio.

Entretanto, sabe-se que o Sistema Tributrio Brasileiro extremamente penoso, impondo aos contribuintes uma pesada carga tributria, atingindo, inclusive, altos percentuais do PIB nacional [26]. A complexidade da legislao dos tributos existentes, deriva da inflao normativa da qual acertadamente nos alertava o eminente professor Hugo de Brito Machado [27]:

Pior do que a rapidez das mudanas, porm, a falta de respeito dos elaboradores dessas normas lgica e aos conceitos jurdicos. Legislam como se o Direito no fosse um sistema, tornando extremamente difcil, quase impossvel, o trabalho da doutrina de explicar as normas luz da teoria jurdica.

De acordo com Machado (2002), geralmente quando se faz referncia elevada carga tributria no se leva em considerao a tributao oculta [28]. Os comparativos feitos entre a carga tributria e o PIB levam em conta somente os tributos institudos formalmente como tais. Existe, porm, uma tributao oculta que agrava essa carga suportada pelos particulares na manuteno do Estado. Tributao que se efetiva na transferncia de recursos financeiros do cidado para o Estado, por vias oblquas e geralmente obscuras.

Recorde-se que a empresa, no Brasil, tributada nas trs esferas polticas do Estado: Unio, estado-membro e municpio.

Urge, portanto, uma Reforma Tributria eficiente e rpida, a qual o tributarista Yves Gandra [29] denomina de "A verdadeira reforma tributria", que seria aquela que implicasse reduo da carga tributria, pois melhorar a tcnica de arrecadao sem reduzir a carga no suficiente. E prossegue o raciocnio afirmando que a carga tributria s cair com a diminuio da carga burocrtica que, infelizmente, tem crescido assustadoramente, sem contrapartida em servios pblicos correspondentes.

Tal reforma, to pretendida por todos, parece no acontecer em breve, restando ao contribuinte planejar seu patrimnio da forma que melhor desejar. Esse planejamento pode ser entendido comoeliso fiscal, ou seja, licitamente, evitar ou minorar o pagamento de tributos. E aHoldingPatrimonialse insere justamente nesse contexto.

Nesse momento deve-seregistrarque perante a maioria dos doutrinadores no subsistem dvidas de que no sistema jurdico adotado pelo Brasil, os contribuintes dispem de liberdade para pautar as suas condutas e os seus negcios da forma menos onerosa possvel, no existindo regras que lhes imponham a obrigao de, entre duas ou mais realidades semelhantes, optar por aquela que implica o maior recolhimento de tributos. No h norma jurdica expressa, nem comando moral, ao que consta, neste sentido.

Essa liberdade de escolha, evidncia, no ilimitada.

O obstculo mais ntido (e legtimo) para a conduta dos contribuintes, e que, portanto, apresenta se de forma inquestionvel, consiste na lei.

Como o sistema tributrio ptrio consagra o princpio da legalidade, por fora das disposies constitucionais (art. 5, II e 150, I) e das normas que delas decorrem (Cdigo Tributrio Nacional, art. 97, 114 e 116), a obrigao tributria somente emerge com a concretizao de fatos que devem estar descritos na lei. Desta forma, todas e quaisquer aes ou omisses dos contribuintes que no deflagrarem a ocorrncia destes fatos no tm o condo de acarretar qualquer repercusso tributria.

O planejamento tributrio deve ser discutido luz dos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito, que "reflete, em nosso sistema jurdico, uma realidade constitucional densa de significao e plena de potencialidade concretizadora dos direitos e das liberdades pblicas". [30]

Segundo Shingaki (2003, p. 316) [31] "o planejamento tributrio , portanto a escolha de alternativas de aes ou omisses lcitas, portanto no (dis)simuladas e sempre anteriores ocorrncia dos fatos geradores dos tributos, que objetivem direta ou indiretamente a reduo desses nus, diante de umato administrativoou fato econmico".

Colocando-se de uma forma ilustrativa, como se as pessoas pudessem escolher caminhos que desejam percorrer, segundo os seus interesses e convenincias, optando entre as trilhas que implicam a prtica de fatos que so eleitos pela lei como fontes de obrigaes tributrias e aquelas que, apesar de serem usualmente mais longas (ou mesmo mais custosas, quando avaliadas na totalidade), esto margem de qualquer exigncia legal. Estes caminhos, entretanto, apresentam uma nica direo: ao se iniciar o percurso, a partir da opo que existia na encruzilhada (tributao ou no tributao), as caractersticas do atalho escolhido materializam se, de forma definitiva (ocorrncia ou no do fato gerador e do surgimento obrigao tributria), como que registradas em uma fotografia.

Quando obtida alguma economia tributria, como conseqncia da estruturao dos negcios feita nos moldes descritos acima, d-se a esta forma de estruturao dos negcios a denominao de planejamento tributrio. Desse modo, planejamento tributrio a atividade de estudar continuamente a legislao e decidir pela adoo de medidas que propiciam a praticar ou abster-se de atos visando a anular, reduzir ou postergar o pagamento dos impostos.

Contudo, problema delicado que sempre se colocou, tanto no plano doutrinrio como no campo jurisprudencial, a distino entre a economia fiscal legtima, denominada pela doutrina deeliso fiscal, e a reduo ilegtima da carga tributria, designada deevaso fiscal.

No plano doutrinrio, h muito o assunto vem sendo estudado sob esse enfoque, tomando-se como paradigma o binmio eliso/evaso fiscal, que busca estabelecer as diferenas entre asopeslcitas e ilcitas a que teriam acesso os contribuintes, tendo se como base, essencialmente, os meios eleitos pelo sujeito passivo e o momento em que se pratica o ato voluntrio tendente a evitar, diminuir ou retardar a incidncia tributria, em face da ocorrncia do fato gerador.

Nesse sentido, afirma Dria (1977) [32], que "[...] a verdadeiraeliso fiscal, pelo contrrio, resulta da manipulao inteligente e lcita de um elenco deopese alternativas que todo sistema jurdico contm [...]".

De outro lado, h algum tempo as autoridades fiscais relutaram em aceitar o planejamento fiscal como um direito do contribuinte de forma legtima. Porm, reiteradas decises de nossos tribunais confirmaram a licitude de tais procedimentos, desde que o planejamento seja efetuado dentro da legalidade, conforme demonstraremos ao longo do estudo.

Assim, diante de um planejamento que possa ser feito de maneira a preservar um direito da companhia e de outro que implique a sua perda, por certo a opo lgica ser a primeira. Ningum obrigado a dispor sua vida e organizar seus negcios de forma a pagar mais tributos.

Com visto, a linha divisria entre a eliso e aevaso fiscal, por vezes, extremamente tnue, dificultando a distino entre uma conduta que possa ser considerada contrria ao ordenamento jurdico e uma prtica que leve reduo legtima da carga tributria.

Todavia, quando os atos e negcios praticados so verdadeiros e formalmente lcitos, preciso definir at que ponto a fiscalizao pode interferir na esfera da autonomia da vontade privada, para negar seus respectivos efeitos tributrios, alegando terem sido efetuados de forma "abusiva" ou "ilegtima".

Sem dvida trata-se de uma questo de poltica, onde o Estado e a atividade empresarial se confrontam e se ajudam, mutuamente, mas um no intuito de manter a mquina estatal e o outro visando a menor carga tributria possvel.

Feitas estas breves consideraes sobre STN e Planejamento Tributrio, tentar-se- apresentar, da forma mais simples possvel, como se d a tributao naHolding.

Conforme se enfatizou anteriormente, aHoldingno uma sociedade autnoma, podendo optar por qualquer regime tributrio aplicvel aos demais contribuintes, sendo aplicveis as mesmas especificidades de cada regime, bem assim suas limitaes.

Em termos gerais, no h na legislao tributria nenhuma obrigao especfica para aHolding, nem mesmo em relao ao cumprimento de obrigaes acessrias. Portanto, deve cumprir todas as obrigaes acessrias inerentes a qualquer sociedade.

A pergunta de partida que se faz : Qual a melhor forma de apurao de tributos: lucro real ou presumido?

Num pas como o Brasil, com elevada carga tributria e constantes alteraes nas legislaes, um erro nessa deciso pode significar prejuzos pesados pelo pagamento equivocado de impostos.

Cada modalidade tem seus prs e contras, e antes de escolher uma ou outra, necessrio analisar alguns fatores fundamentais, a fim de diminuir significativamente achancede perdas. So eles: porte da empresa, segmento de atuao, complexidade organizacional e de atendimento s normas fiscais vigentes no setor, capacidade real de preparar um oramento confivel e, finalmente, anlise da possibilidade de erros na projeo da receita.

No Brasil h ainda a tributao pelo lucro arbitrado, mas essa "opo", na verdade, uma penalidade imposta pelo Fisco ao contribuinte quando este no possui controles suficientes para ser tributado de outra forma. Sendo assim, torna-se irrelevante aqui considerar esta possvel escolha.

Como em qualquer tomada de decises, antes da escolha de uma das duas formas de tributao lucro real [33] ou lucro presumido necessrio contextualiz-las com o perfil da empresa, em todos os seus aspectos, pois cada qual tem suas vantagens e desvantagens.

De acordo com Higuchi (2010) [35], o lucro real o resultado lquido do perodo de apurao (trimestral ou anual) ajustado pelas adies, excluses ou compensaes prescritas ou autorizadas em lei, consistindo assim na soma algbrica dos lucros operacionais ou no e das participaes, devendo sempre ser determinado com observncia dos preceitos da lei comercial.

J no lucro presumido, o que ocorre a incidncia de um percentual de presuno de lucro, para depois ser aplicado o percentual do tributo (IR, PIS, COFINS, CSL).

Essa opo, a exemplo das demais, se manifesta automaticamente perante o Fisco com o pagamento da primeira do imposto devido correspondente ao primeiro perodo de apurao de cada ano-calendrio e s pode ser modificada no prximo exerccio social. Da a importncia de se escolher bem a opo.

Fica claro, portanto, que o lucro real tributa o resultado econmico, enquanto o presumido uma presuno, sobre a qual o Imposto de Renda e a Contribuio Social so calculados com base na receita. Esta ltima sendo, desse modo, acaba sendo a mais escolhida, pois implica em grande vantagem na reduo da carga tributria.

Vale ressaltar que aHoldingno poder aderir ao Simples Nacional regime diferenciado, mais benfico pois existe expressa vedao legal na Lei Complementar n 128/08, para sociedade que realize atividade de locao de imveis prprios, exceto quando se referir a prestao de servios tributados pelo ISS. Como o objeto social daHoldingpossui, em regra, essa previso de locao de imveis prprios, sem intermediao, no poder optar pelo Super Simples.

vlido dizer que aHolding, como toda empresa, independente de seu porte, est obrigada a elaborar a contabilidade, tanto para atender legislao comercial como fornecer informaes relevantes aos seus acionistas / quotistas na tomada de deciso. Mesmo porque as empresas que no elaboram contabilidade corretamente esto praticamente excludas de diversos mercados e linhas de crdito, alm de abrir mo de uma importante ferramenta de gesto.

Com base no oramento preparado sob as duas formas de tributao (Real e Presumido) a sociedade poder identificar a mais econmica, isto , a que possibilitar uma menor carga tributria [36].

Em regra aHoldingtem como principais fontes de receitas: a) Aluguis de bens mveis e imveis; b) Juros de emprstimos a outras empresas do grupo (contratos de mtuo); c) Repasse de financiamentos; d) Comisses; e) Prestao de servios as demais empresas do grupo tais como: Servios administrativos e financeiros, servios tcnicos de contabilidade e informtica, Administrao de pessoal,marketing, Vendas e Publicidade. Relaes pblicas e outras de acordo com as atividades das empresas do grupo.

As receitas de aluguel auferidas pelaholdingso tributveis normalmente pelo imposto de renda e, se aholdingoptar pelo pagamento mensal do imposto por estimativa ou pela apurao trimestral do imposto com base no lucro presumido, sero computados na base de clculo:

a) 32% dos aluguis recebidos, se a locao dos bens fizerpartedo objeto social [37];

b) Os ganhos de capital e demais receitas auferidas, exceto:

b.1) em qualquer caso, os rendimentos de participaes societrias, e

b.2) no caso de opo pelo pagamento mensal do imposto por estimativa, os rendimentos de aplicaes financeiras de renda fixa, submetidos ao desconto de imposto na fonte, e os ganhos lquidos de operaes financeiras de renda varivel, submetidos tributao separadamente.

Sobre as receitas de aluguis incidem, mensalmente, a COFINS e o PIS-Pasep, sendo irrelevante se a locao de bens fazparteou no do objeto social daholding. Todavia, na base de clculo dessas contribuies no se incluem as receitas de participaes societrias, representadas pelos resultados positivos da avaliao de investimentos ela equivalnciapatrimoniale pelos dividendos recebidos de participaes societrias avaliadas pelo custo de aquisio.

Ademais, aHoldingpoder tambm utilizar a distribuio de Juros sobre o Capital Prprio (JCP) para reduzir a carga tributria, caso opte pelo lucro real, conforme ser visto adiante, quando tratar-se da remunerao de scios. Nesse momento, vale escrever sobre a incidncia do ITIV (Imposto sobre Transmisso "Inter Vivos") naHolding, notadamente no momento de transferncia de bens para integralizao de capital social.

I.1 Da incidncia do ITIV

Conforme disposto no art. 114, do Cdigo Tributrio de Salvador, tem-se que o Imposto sobre Transmisso Inter Vivos ITIV, ter como fato gerador "[...] I - a transmisso de bens imveis, por natureza ou por acesso fsica; [...]".

Apesar dessa previso, importante mencionar que o imposto no incidir sobre a transmisso de bens e direitos quando realizado para a incorporao ao patrimnio da pessoa jurdica, em pagamento de capital, conforme disposto no art. 115, inciso I do Cdigo Tributrio de Salvador [38] e art. 156, 2, I, CF/88. [39]

Ademais, esclarece-se que o disposto acima no ser aplicado quando a pessoa jurdica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imveis e seus direitos reais, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil. o que determina o Cdigo Tributrio de Salvador, no art. 115, 1:

Art. 115. O imposto no incide sobre a transmisso de bens e direitos, quando:

I - realizada para incorporao ao patrimnio de pessoa jurdica, em pagamento de capital nela subscrito;

[...]

1 O disposto neste artigo no se aplica quando a pessoa jurdica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imveis e seus direitos reais, a locao de bens imveis ou o arrendamento mercantil.

E a CF/88, no seu art. 156, 2, I:

Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:

[...]

I - no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil; [...]

A ttulo de esclarecimento, considera-se atividade preponderante aquela definida no art. 115, 2 do Cdigo Tributrio de Salvador:

Art. 115. [...]

2 Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% (cinqenta por cento) da receita operacional da pessoa jurdica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqentes aquisio, decorrer das transaes mencionadas no 1. [...]

Assim sendo, caso a receita da sociedadeholdingultrapasse os 50% por cento previstos na lei, conforme acima descrito, a sociedade dever recolher o ITIV.

Feita a anlise da tributao naHolding, em seus diversos aspectos, passa-se a tratar dos seus aspectos societrios.

3 ASPECTOS SOCIETRIOS

Pensar estrategicamente [40] muito importante. Melhor, fundamental. Vive-se numa Era de ritmo extraordinrio, batizada de Era da produtividade, resultado da interao da produtividade com uma velocidade quase inacreditvel, combinando conhecimentos de vrios universos com rapidez digital.

Luis Pinto (2002) [41], em seu livro intitulado "Pensar estrategicamente", estabelece algumas definies interessantes sobre a globalizao [42] e a evoluo de pensamento:

Inmeras conquistas surgem, multiplicando-se resultados que so velozmente disponibilizados para utilizao pela sociedade. Assim, a globalizao pode ser caracterizada como um processo radical de mudanas rapidssimas e irreversveis nos planos econmico, financeiro, poltico, institucional e cultural. Nesses cenrios, a globalizao vem acarretando mudanas extraordinrias no processo de gesto, desde a forma de agir at fuses, cises e incorporaes.

E complementa o doutrinador, asseverando que:

Um processo estrategicamente rico baseia-se em dois pilares fundamentais: pensar estrategicamente e agir estrategicamente. O pensar estrategicamente liga-se questo da maturidade estratgica e o agir estrategicamente vincula-se aodomnioe realizao de providncias tticas e trabalhos de planejamento estratgico. Esse , em sntese, o desafio das pequenas, mdias e grandes empresas alm de regies, setores etc.: a busca dacompetnciaestratgica. o desafio de todos! At mesmo de famlias e pessoas. (PINTO, 2002)

Ainda segundo o autor, o grande desafio do processo estratgico no Brasil provocar uma nova mentalidade nas estruturas empresariais e institucionais, fazendo com que as mesmas respirem e percebam estrategicamente o mundo.

Dessa forma, vive-se numa poca em que as empresas so cada vez mais produtivas e eficazes. Uma poca em que h imensas oportunidades e grandes desafios para as organizaes. A mudana a nica certeza, e saber lidar com ela uma grande virtude que deve ser desenvolvida. Nesse cenrio, o planejamento estratgico se mostra como um mtodo capaz de garantir a perpetuao das organizaes.

A criao de umaholdingse situa nesse contexto. uma ferramenta empresarial at agora imbatvel nos seus aspectos de planejamento, controle e solues societrias, conforme apresentamos anteriormente. Nunca como agora aholdingfoi to difundida e utilizada, por empresrios e empresas, sendo modalidade de proteo do grupo e do planejamento bem-executado. E ser, sem dvida, muito mais utilizada no futuro.

Aps ter-se abordado conceitos, histrico, previses legais, espcies, vantagens e desvantagens, e tributao daHolding, passar-se-, agora, a comentar sobre seus principais aspectos societrios, tais como objeto social (ou CNAE), escolha da melhor forma societria, administrao daholdinge remunerao dos scios, diretores e administradores.

3.1 OBJETO SOCIAL

A SociedadePatrimonialdeve adotar um objeto social [43], como toda e qualquer sociedade, e para isso precisa definir a qual CNAE (Classificao Nacional de Atividades Econmicas) se vincular. A CNAE o instrumento de padronizao nacional dos cdigos de atividade econmica e dos critrios de enquadramento utilizados pelos diversos rgos da Administrao Tributria do pas, em especial a Receita Federal do Brasil (RFB).

Asopesde CNAE geralmente escolhidas so:

- 6822-6 Gesto e Administrao da Propriedade Imobiliria;

- 6462-0 Holdings de Instituies No-Financeiras [44];

- 6810-2 Atividades Imobilirias de Imveis Prprios.

O CNAE 6462-0 (Holdings de Instituies No-Financeiras) possibilita que aHoldingPatrimonialparticipe do capital social de um grupo de empresas com atividades preponderantemente no-financeiras, podendo ou no exercer funes de gesto e administrao dos negcios da empresa do grupo. Portanto, no fazpartedeste CNAE a alienao de imveis (terrenos, apartamentos, fazendas etc.) prprios ou de terceiros, ao passo que eventual alienao ser uma atividade secundria da sociedade, tributada "na cabea".

J os CNAE 6822-6 e 6810-2 permitem que aHoldingPatrimonialcontrole, gerencie, administre um determinado patrimnio, bem como aliene os bens do seu ativo com tributao reduzida, tendo em vista se tratar de atividade primria (constante no objeto social) havendo a aplicao de percentuais antes da incidncia da alquota do imposto, notadamente no Lucro Presumido. Em suma, possibilitam a administrao e aluguel de imveis prprios.

Vale dizer que os CNAE que se encontrarem no grupo de atividades imobilirias, podem ensejar fiscalizao do CRECI (Conselho Regional de Corretores de Imveis), rgo de classe responsvel pela fiscalizao de atividades de corretagem. Logo, para que o CRECI no venha a caracterizar a empresa como prestadora de servios imobilirios, a sociedade dever se limitar a administrar imveis prprios, ou seja, no poder ser utilizada para efetuar a compra e venda de imveis de terceiro, uma vez que essa operao poderia caracterizar a empresa como imobiliria, o que resultaria em pagamento de taxas de inscrio, manuteno dos registros, obrigaes diversas, dentre outras, perante o CRECI e outros rgos.

3.2 ESCOLHA DA FORMA SOCIETRIA

A sociedadeHoldingpode ser constituda sob qualquer tipo societrio, pois, como j se explicou, trata-se de uma caracterstica da sociedade, no de um tipo societrio especfico. Entretanto, em sua grande maioria aHolding constituda sob a forma de S/A [45] ou Limitada [46], e com isso em vista ir se tratar mais detalhadamente desses dois tipos societrios.

a)Sociedade Annima

No dizer de Ulhoa (2004, p. 177) [47], a sociedade annima uma sociedade de capital. Conforme o artigo 4 da LSA existe duas espcies distintas de companhia: a sociedade annima de capital aberto e a sociedade annima de capital fechado.

A companhia de capital aberto tem seus valores mobilirios negociados nas Bolsas de Valores, Mercados de Capitais e Mercado de Balco, sendo registrada na Comisso de Valores Mobilirios - CVM [48].

J a sociedade annima fechada no possui aes disponveis no mercado para negociao [49], o que sugere menor grau de liquidez em investimento.

No tocante s disposies gerais, o Estatuto Social dever atender a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mercantis em geral e aos peculiares s companhias e dever conter as normas pelas quais se reger a Companhia (art. 83 da LSA).

A responsabilidade dos scios na S/A limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas (art. 1 da LSA).

Quanto ao capital social, este se divide em aes com ou sem valornominal, e de acordo com a natureza dos direitos ou vantagens que conferirem a seus titulares, se classificam em preferenciais, ordinrias ou de fruio (art. 11 e 15 da LSA).

Vale dizer que nas Companhias com aes sem valornominal, o Estatuto Social poder criar uma ou mais classes de aes preferenciais com valornominal, devendo o valornominalser o mesmo para todas as aes da Companhia (art. 11 1 e 2 da LSA).

As aes ordinrias das Companhias fechadas e as aes preferenciais das Companhias abertas podero ser de uma ou mais classes. O nmero de aes preferenciais sem direito avoto, ou sujeitas restrio no exerccio desse direito, no pode ultrapassar 50% do total das aes emitidas (art. 15 1 e 2 da LSA).

Ademais, a companhia poder ser administrada por um Conselho de Administrao e por uma Diretoria, ou somente por uma Diretoria, sendo obrigatria a instalao de um Conselho de Administrao nas Companhias abertas e nas de capital autorizado (art. 138 da LSA).

a.1) Sociedade Annima Aberta

Companhia aberta a sociedade annima cujo capital pode ser disseminado pelo pblico, contudo para que esse capital venha a circular obrigatrio o registro na CVM.

A Comisso de Valores Mobilirios (CVM) o rgo oficial cuja funo primordial a de fiscalizao das atividades do mercado de valores mobilirios [50].

Dentre as suas finalidades principais est promover a expanso e o funcionamento regular do mercado de aes, estimular as aplicaes em aes do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais e garantir a eficincia e a regularidade do mercado de capitais.

Dessa forma, nenhuma emisso pblica de valores mobilirios poder ocorrer sem prvio registro da sociedade na CVM, entendendo-se por atos de distribuio a venda, a promessa de venda, a oferta venda ou subscrio, a aceitao de pedido de venda ou a subscrio de valores mobilirios.

Importante ressaltar que a lei no exige que, efetivamente, a companhia negocie seus valores no mercado de capitais, para caracterizar-se como aberta, mas que esteja autorizada a faz-lo.

Visto isso, passa-se a analisar as modalidades de aes e as vantagens proporcionadas por cada uma delas em referncia a captao de recursos.

Aes so ttulos que representamparteda diviso do capital de uma sociedade annima, que d ao seu possuidor direito creditcio perante esta [51]. So, portanto, valores mobilirios representativos de unidade do capital social de uma sociedade annima, que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.

Dentre as modalidades de aes, as que mais interessam so as aes ordinrias e as preferenciais.

Aaoordinria aquela que confere aos seus titulares os direitos que a lei reserva ao acionista comum. So aes de emisso obrigatria. No h sociedade annima sem aes desta espcie. O estatuto no precisar disciplinar esta espcie deao, uma vez que dela decorrem, apenas, os direitos normalmente concedidos ao scio da sociedade annima.

Quanto aopreferencial, esta confere aos seus titulares um complexo de direitos diferenciados, como, por exemplo, privilgios ou vantagens como prioridade na distribuio de dividendos fixos ou mnimos, prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem ele e acumulao de vantagens enumeradas.

Outra forma eficaz para captao de investimentos para a companhia aberta so as debntures, que se caracterizam como valores mobilirios representativos de dvida de mdio e longo prazo, que asseguram a seus detentores (debenturistas) direito de crdito contra a companhia emissora.

A captao de recursos no mercado de capitais, via emisso de debntures, pode ser feita por Sociedade annima, de capital fechado ou aberto. Entretanto, somente as companhias abertas, com registro na CVM, podem efetuar emisses pblicas de debntures.

Assim a sociedade annima aberta se apresenta como uma boa opo, para a captao de investimentos.

a.2) Sociedade Annima Fechada

Entre a companhia fechada e a aberta existem algumas diferenas. Contudo, a que mais nos interessa, neste tpico, a no emisso porpartedas sociedades annimas fechadas de valores mobilirios (aes ou debntures, por exemplo) para serem negociados na bolsa de valores ou mercados de balco.

Desta forma, para as atividades econmicas que, pelo seu porte, exigem uma alta soma de recursos, e a explorao delas, por isso, depende de um mecanismo jurdico que viabilize a captao deles junto aos investidores em geral, a opo pela companhia fechada se torna, em comparao com a aberta, uma escolha menos vantajosa, haja vista uma maior dificuldade na captao de recursos atravs de emisso pblica.

Nesse sentido, na compra e venda de aes da sociedade annima fechada, o investidor desconhece a realidade da companhia, tendo em vista que suas demonstraes financeiras no so publicadas e o fato de que estas companhias no esto sujeitas s normas regulatrias da CVM, e, em certos casos, s prticas de governana corporativa exigida pelos investidores nas companhias abertas, demonstrando a necessidade da aplicao do "Due Diligence" (investigao sobre a situaopatrimonial, fiscal, trabalhista, contbil, dentre outras reas) como forma de mensurar o valor investido.

Como resultado, a companhia aberta possui mais liquidez na captao de recursos que a companhia fechada, e, portanto, mais vantajosa no que se refere captao de recursos.

b)Sociedade Limitada

Inicialmente, importa dizer que a sociedade limitada, equivocadamente, foi relegada ao plano de pequenas empresas que no demandassem grandes articulaes societrias. Esclarecemos, no entanto, que essa idia no condiz com as novas caractersticas da sociedade limitada, pois com o advento do Cdigo Civil (2002) ocorreu uma ampliao de suas atribuies societrias, uma vez que as operaes antes privativas da sociedade annima passaram a ser perfeitamente executadas no mbito da limitada, tornando-as muito mais atrativas sob o olhar de grupos de investidores.

No tocante s disposies gerais, oContratoSocial poder prever a aplicao supletiva da LSA, nos casos de omisso do Captulo IV do CC/02, e quando no for assim definido noContratoSocial da Sociedade Limitada, aplicar-se-o as normas da sociedade simples (art.1.053, CC/02).

A responsabilidade dos scios na Ltda. restrita ao valor de suas quotas, respondendo todos os scios solidariamente pela integralizao do capital social (art. 1.052, CC/02).

Quanto ao capital social, este se divide em quotas, iguais ou desiguais, respondendo solidariamente todos os scios pela exata estimao dos bens conferidos ao capital social, at o prazo de 5 anos, contados dadatado registro da Sociedade Limitada, sendo vedada a contribuio que consista em prestao de servios (art. 1.055, CC/02).

Vale dizer que a quota indivisvel em relao Sociedade Limitada, salvo em caso de transferncia (art. 1.056, CC/02).

Na omisso doContratoSocial da Sociedade Limitada, a cesso de quotas, total ou parcial, entre scios, poder se dar independentemente da anuncia dos demais, e terceiros, se no houver oposio de titulares de mais de 1/4 do capital social (art. 1.057, CC/02).

Ademais, a Ltda. poder ser administrada por uma ou mais pessoas designadas noContratoSocial ou em ato separado (art. 1.060 do NCC).

Para um melhor aproveitamento da sociedade limitada indispensvel a utilizao de alguns conceitos bsicos como: a possibilidade de efetivar-se um acordo de quotistas entre os scios da empresa, a aplicao do princpio da desigualdade de quotas do capital social (criao de quotas com valores nominais diferenciados, como, por exemplo, quotas "a"= R$1,00; quotas "b" = R$ 10,00 e quotas "c" = R$ 100,00) e, finalmente, a tendncia cada vez maior de exercer a administrao da sociedade em observncia s regras de transparncia e governana corporativa.

Governana corporativa o sistema pelo qual as sociedades so dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas, conselho de administrao, diretoria,auditoriaindependente e conselho fiscal. As boas prticas de governana corporativa tm por finalidade aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para sua perenidade [52].

Importante frisar que o acordo de scios nas sociedades limitadas funciona exatamente como o acordo de acionistas da companhia. Logo, no texto de um bom acordo de scios que ser previsto, por exemplo, a forma de retirada de um scio, observando as exigncias da lei.

Assim, com o acordo de scios, podem ser criadas situaes favorveis aos investidores, que procuram um ambiente corporativo onde haja liquidez e possibilidade de uma rpida sada da sociedade pela venda com lucro da participao no capital social.

Alm disso, tendo em vista a previso do art. 1055 do Cdigo Civil os problemas relativos aos altos quoruns exigidos por essa modalidade de sociedade podem ser superados, de modo a criar quotas que atribuam aos seus proprietrios um maior peso na votao das matrias.

Nessa linha, temos que a adoo das prticas de governana corporativa, nas sociedades limitadas, tambm traz uma maior liquidez s suas quotas.

indispensvel mencionar que a transparncia na administrao da sociedade, aliada possibilidade de se criar rgos de fiscalizao atuantes, como conselhos fiscais, tornou-se possvel administrar a sociedade limitada com o mesmo grau de transparncia das sociedades annimas, atraindo desta forma, mais capital.

Assim, vemos que as sociedades limitadas representam uma boa opo para aqueles que desejam aliar praticidade e liquidez, em contrapartida dificuldade de captao de recursos.

3.2.1 S/A X Ltda.

Para sintetizar e complementar o exposto anteriormente, onde se buscou apresentar, de forma sucinta, as diferenas entre S/A e Ltda., foram elaborados quadros comparativos entre estes dois tipos societrios. Tentou-se opinar sobre a melhor alternativa societria, ou seja, aquela que supera a outra em determinada caracterstica, tarefa que, acredita-se, facilitar o entendimento.

No primeiro quadro, comparam-se os quesitos captao de recursos, burocracia, vantagens atribudas aos scios, e transparncia (governana). Veja-se:

MELHOR ALTERNATIVA SOCIETRIA

Matria

1. Captao de RecursosS/A Aberta - 3S/A Fechada - 2Limitada - 1

BurocraciaS/A Aberta - 1S/A Fechada - 2Limitada - 3

Vantagens Atribudas aos SciosS/A Aberta - 2S/A Fechada - 2Limitada - 2

Transparncia (Governana)S/A Aberta - 3S/A Fechada - 2Limitada - 2

(Legenda: 3 - Excelente; 2 - Bom; 1 - Regular)

No segundo quadro, comparam-se os quesitos constituio da sociedade, responsabilidade dos scios, capital social, administrao, poder de controle, transferncia de participao e captao de recursos. Veja-se:

MELHOR ALTERNATIVA SOCIETRIA

Matria

1. Constituio-> Limitada

2. Responsabilidade dos Scios-> S/A

3. Capital Social-> S/A

4. Administrao-> Limitada

5. Poder de Controle-> S/A

6. Transferncia de Participao-> S/A

7. Captao de Recursos-> S/A

Da anlise dos quadros pode-se extrair que a sociedade limitada se caracteriza como a modalidade societria mais vantajosa, no que concerne a estrutura, notoriamente mais simples em nvel gerencial. Todavia, os meios a serem utilizados para a captao de recursos so reduzidos, e, devido ao quorum elevado para as deliberaes sociais, uma escolha arriscada para as sociedades que no possuem um quadro societrio com interesses convergentes e relaes inviolveis.

Sendo assim, podemos afirmar que de maneira geral, a limitada a opo societria mais adequada para as sociedades com alta concentrao de quotas nas mos do controlador, e que dispe de capital prprio suficiente para a consecuo dos seus objetivos sociais, no dependendo de emprstimos de terceiros.

A sociedade annima, de estrutura mais complexa, apesar de possuir despesas mais elevadas, fornece em contrapartida, instrumentos para captao de recursos a custos menores do que aqueles cobrados no mercado financeiro.

Desta feita, seguindo a mesma linha, a sociedade annima o modelo societrio mais indicado s sociedades que abrigam a existncia, ou eminncia, de conflitos societrios, bem como que necessitam de recursos de terceiros para fomentar o seu capital de giro e o regular desenvolvimento de suas atividades.

Em sntese, no existe um tipo societrio "bom ou ruim", existindo apenas aquele que seja "mais ou menos adequado" ao caso concreto. A escolha entre um ou outro tipo societrio deciso que deve ser pautada nos interesses dos scios e da sociedade, analisados tanto numa perspectiva presente como tambm futura.

Nestes termos, somente pela anlise de todas as probabilidades possveis que se poder escolher com segurana pelo tipo societrio que melhor se adapte aos interesses e perspectivas. inquestionvel que a escolha de uma forma jurdica, em detrimento da outra, sempre ser vantajosa em relao a determinados aspectos, e desvantajosa em relao a outros.

3.3 ADMINISTRAO DAHOLDING

Na S/A, diferente do que ocorre na Ltda., a administrao exercida pela Diretoria e pelo conselho de administrao (quando houver).

O conselho de administrao rgo eleito pela assemblia geral, composto por, no mnimo, trs membros, todos os quais devero ser scios da companhia. Este o rgo responsvel, dentre outras matrias especficas, por fixar a orientao geral dos negcios da sociedade. Nas sociedades annimas fechadas dispensada a existncia do conselho, sendo esta uma faculdade conferida aos acionistas [53].

A diretoria rgo eleito pelo conselho de administrao, composto por, no mnimo, dois membros, dentre scios e no scios. Nas sociedades annimas fechadas, quando no houver conselho de administrao, a diretoria ser eleita pela assemblia geral. Aos diretores cabe a representao da sociedade, bem como todos os demais atos necessrios ao seu regular funcionamento [54].

Nas sociedades limitadas, a estrutura administrativa bem menos complexa. A sociedade pode ser administrada por um ou mais administradores, sendo os mesmos scios ou no, designados nocontratosocial ou eleitos por ato em separado (art. 1.060, CC/02).

Necessrio esclarecer que as limitadas que optaram em serem regidas subsidiariamente pela LSA, nos moldes do art. 1.053 do CC/2, no que for aplicvel, podendo adotar a composio administrativa prevista para aquele tipo societrio, distribuindo as funes gerenciais entre uma diretoria e um conselho de administrao. Esteprocedimento bastante comum em sociedades limitadas constitudas por mais de dez scios, ou, ainda, controladas por multinacionais.

Assim, pelos motivos acima expostos, percebe-se que as sociedades limitadas comportam uma estrutura organizacional mais enxuta que as sociedades annimas, e, neste caso, a adoo deste tipo societrio pode se apresentar como uma boa escolha para a sociedade que tenha como objetivo reduzir custos.

3.4 REMUNERAO DOS SCIOS, DIRETORES E ADMINISTRADORES

Os scios, diretores e administradores podem ser remunerados, basicamente, por trs formas: pr-labore, distribuio de lucros e juros sobre o capital prprio.

Pr-labore uma expresso latina que significa "pelo trabalho", ou seja, consiste numa remunerao do trabalho realizado por scio, gerente ou profissional. O direito retirada do pr-labore fixado no prpriocontratosocial, sendo definido nele quais os scios tero direito a esta retirada.

Em regra, sobre os valores pagos a ttulo de pr-labore dos scios devero ser recolhidos aos cofres pblicos a contribuio para o INSS calculada alquota total de 31%, da seguinte forma: 20% devido pela empresa, e 11% que ser retido pela empresa, mas como devido pelo scio, esse valor ser descontado quando do pagamento do pr-labore. Assim, temos que sobre o valor do pr-labore incidir INSS e IRRF (se o valor ultrapassar o limite para reteno de IRRF).

O valor do pr-labore estabelecido, normalmente, tomando por base o valor pago pelo mercado para profissionais que exeram a mesma funo que o scio desempenha na empresa e a capacidade financeira da empresa. Se o valor do pr-labore no estiver estipulado nocontratosocial da empresa, poder ser definido pelos prprios scios por deliberao em reunio/assemblia.

Os limites mnimos e mximos de retiradas de pr-labore foram abolidos pela Instruo Normativa n 93/97 da Receita Federal do Brasil. Assim, tais valores no possuem limitao, podendo ser livremente definidos pelos scios.

Alm do que lucros e dividendos de scios so rendimentos isentos e no tributveis, no havendo o que falar de recolhimento de Imposto de Renda. Em contrapartida, com relao ao pr-labore, se o valor ultrapassar o limite para reteno de IRRF, tambm dever pagar tal imposto, ou seja, haver reteno na fonte do imposto de renda.

Vale dizer que uma empresa que esteja com seus impostos atrasados (FGTS, INSS e SIMPLES) poder efetuar o pagamento do pr-labore, no entanto, fica impedida de distribuir lucros. Tal concluso encontra fundamento legal no art. 889 do RIR/99.

Ademais, os valores pagos ou creditados, mensalmente, ao titular, scios, diretores ou administradores das empresas, a ttulo de remunerao (retiradas pr-labore), fixados livremente e correspondentes efetiva prestao de servios, podero ser considerados integralmente como custo ou despesa operacional, no resultado da pessoa jurdica, independentemente de qualquer restrio, condio ou limite de valor.

Nesse ponto vale trazer a distino entre pr-labore e distribuio de lucros, sendo basicamente, "Pr-labore", a retribuio recebida pelo trabalho realizado; e "Distribuio de Lucros", a retribuio pelo capital investido.

Para fins de incidncia de contribuio previdenciria, considerada remunerao do empresrio todas as importncias pagas ou creditadas pela empresa, a qualquer ttulo, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidade, destinados a retribuir o seu trabalho. Portanto, como o lucro distribudo, em sua natureza, no retribuio pelo trabalho, no h que se falar em incidncia de contribuio previdenciria sobre o mesmo.

Isto posto, incide contribuio previdenciria sobre os pagamentos efetuados a ttulo de pr-labore e no incide sobre a distribuio de lucros [55]; e, em razo disso, muitas empresas passaram a retribuir os seus scios essencialmente com lucros em detrimento do pr-labore.

Ressalte-se tambm que os pagamentos efetuados aos scios, tanto a ttulo de pr-labore como a ttulo de distribuio de lucros devem ter coerncia com as suas contrapartidas, ou seja, o trabalho, a dedicao e o gerenciamento da empresa pelo scio deve requerer um pr-labore compatvel com o labor despendido, da mesma forma que o lucro distribudo deve ser compatvel com a participao do mesmo no capital social da empresa.

O que se v bastante por a a adoo aleatria de um pr-labore mnimo e o restante pago a ttulo de distribuio de lucros, totalmente incoerente com a situao de fato. Tal situao pode caracterizar-se infrao a dispositivo da Lei n 8.212/91, mais precisamente no que se refere a apresentar documentos e/ou livros relacionados com as contribuies previdencirias contendo informaes diversa da realidade ou, ainda, com omisso de informao verdadeira.

Atinente ao Juro sobre o Capital Prprio (JCP) [56], pode-se dizer que constitui-se numa remunerao do capital prprio investido na empresa por seus titulares, scios ou acionistas, calculado sobre as contas integrantes do patrimnio lquido, permite a deduo destes juros - calculados razo da TJLP como despesa financeira [57].

Para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/96, a pessoa jurdica poder deduzir, para efeito de apurao do lucro real, observado o regime decompetncia, os juros pagos ou creditados individualmente a titular, scios ou acionistas, a ttulo de remunerao do capital prprio, calculados sobre as contas do patrimnio lquido e limitadas variao pr-rata dia da Taxa de Juros de Longo Prazo TJLP [58].

O valor dos juros pagos ou creditados, para fins de dedutibilidade como despesa financeira, no poder exceder a cinqenta por cento do maior entre os seguintes valores:

a)Do lucro lquido correspondente ao perodo de apurao (trimestral ou anual) do pagamento ou crdito dos juros, aps a deduo da CSLL e antes da proviso para o imposto de renda e da deduo dos referidos juros; ou

b)Dos saldos de lucros acumulados e reservas de lucros de perodos anteriores.

A dedutibilidade se estende base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, para fatos geradores ocorridos a partir de 1 de janeiro de 1997.

O valor dos juros pagos ou creditados, a ttulo de remunerao do capital prprio, ficar sujeito incidncia de imposto de renda retido na fonte alquota de 15% nadatado pagamento ou crdito. O recolhimento deste imposto dever ser efetuado at o terceiro dia til da semana subseqente ao do pagamento ou crdito dos respectivos juros.

3.5 O PROBLEMA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Para desenvolvimento deste tpico, utilizar-se-, basicamente, o excelente artigo monogrfico de Jos Carlos Filho (2009) [59], por apresentar uma interessante e atualizada viso sobre o tema, ao qual, de imediato, remete-se leitura para maiores aprofundamentos. Trata-se, decididamente, de um estudo enriquecedor sobre o tema, que aqui ser tratado de forma superficial.

H muito o Direito ptrio reconheceu s pessoas jurdicas personalidade jurdica [60] como uma forma de incentivar o seu desenvolvimento. Possibilitou, assim, que pessoas fsicas que comungassem de interesses comuns pudessem criar um ente que superasse a individualidade de cada um e atuasse no mercado com autonomia. Isto representou importante incremento na atividade econmica e possibilitou aos membros das sociedades auferirem rendimentos que sozinhos no alcanariam.

Acerca da personalizao da sociedade, bem ensina o professor Ulhoa (2004, p.112) [61] que:

A pessoa jurdica no se confunde com as pessoas que a compem. Este princpio, de suma importncia para o regime dos entes morais, tambm se aplica sociedade empresria. Tem ela personalidade jurdica distinta da de seus scios; so pessoas inconfundveis, independentes entre si.

E complementa o professor ao tratar sobre responsabilidadepatrimonial:

[...] em conseqncia, ainda, de sua personalizao, a sociedade ter seu patrimnio prprio, seu, inconfundvel e incomunicvel com o patrimnio individual de cada um de seus scios. Sujeito de direito personalizado autnomo, a pessoa jurdica responder com o seu patrimnio pelas obrigaes que assumir. Os scios, em regra, no podero no respondero pelas obrigaes da sociedade. Somente em hipteses excepcionais, que sero examinadas a seu tempo, poder ser responsabilizado o scio pelas obrigaes da sociedade. (ULHOA, 2004, p.114)

Nesse raciocnio, a responsabilidade dos scios pelas obrigaes da sociedade empresria sempre subsidiria. vista do disposto no art. 1.024, CC/02 e art. 596 do CPC, que asseguram aos scios o direito de exigirem o prvio exaurimento do patrimnio social. Segundo Ulhoa (2004, p.116):

Quando a lei qualifica de "solidria" a responsabilidade de scios ao delimitar a dos membros da N/C (CC/02, art. 1.039) dos comanditados da C/S (art. 1.045), dos diretores da C/A (art. 1.091) ou dos da limitada em relao integralizao do capital social (art. 1.052) -, ela se refere s relaes entre eles; quer dizer, se um scio descumpre sua obrigao, esta pode ser exigida dos demais, se solidrios.

Entretanto, o engenho humano no demorou a desvirtuar o instituto das "pessoas morais", aproveitando-se de sua personalidade para cometer fraudes e lesar o direito de outros [62].

Diante do apontado desvio de finalidade da pessoa jurdica, os Tribunais desenvolveram a chamada teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para, afastando a separaoinicialentre o ente moral e as pessoas que o criaram, penetrar no patrimnio dos scios que dela se utilizaram para fraudar o direito.

Desse modo, positivou-se no ordenamento jurdico brasileiro a desconsiderao da personalidade jurdica, sendo hoje prevista em instrumentos normativos como o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) [63], a Lei de Defesa da Concorrncia (Lei n 8.884/94), a Lei de Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98) e o CC/02.

notrio que as pessoas jurdicas, como sujeitos de direitos que so, exercem importante papel para o desenvolvimento scio-econmico do pas. So elas as responsveis pela maior quantidade de contrataes de trabalhadores. Elas que produzem a maiorparteda riqueza do pas, pois so, em sua maioria, titulares de empresas que fazem circular bens e prestam servios. Enfim, so as grandes responsveis, por desenvolverem a "livre iniciativa" preconizada como um dos fundamentos da Repblica enumerados no art. 1 da Constituio Federal ao lado dos "valores sociais do trabalho".

No entanto, a personificao da pessoa jurdica e sua conseqente responsabilidadepatrimonialdeixaram de ter carter absoluto. Assim, uma vez que exista fraude e/ou abuso de direito porpartedos scios usando da personalidade jurdica da sociedade, esta poder ser desconsiderada para atingir o patrimnio pessoal daqueles. Ressalta-se que a desconsiderao da sociedade jurdica no pode ser realizada de modo arbitrrio pelos juzes. A teoria no pode ser banalizada em sua aplicao, devendo sempre se revestir de carter excepcional, e essa a mensagem que se pretende com a explanao, mesmo que breve, desse tema.

Nesta seara, vale trazer o esclarecimento do professor Ulhoa (2004, p.117):

Se o patrimnio social no foi suficiente para integral pagamento dos credores da sociedade, o saldo do passivo poder ser reclamado dos scios, em algumas sociedades, de forma ilimitada, ou seja, os credores podero sacias seus crditos at a total satisfao, enquanto suportarem os patrimnios particulares dos scios. Em outras sociedades, os credores somente podero alcanar dos patrimnios particulares um determinado limite, alm do qual o respectivo saldo ser perda que devero suportar. Em um terceiro grupo de sociedades, alguns dos scios tm responsabilidade ilimitada e outros no.

Do exposto, pode-se verificar o risco em que se encontraria o patrimnio de qualquer pessoa fsica no caso de um eventual auto de infrao ou qualquer outro tipo de execuo. Visando reduzir estes riscos e salvaguardar os bens dos membros da famlia, a opo de se concentrar os bens imveis e mveis de maior valor em uma nica sociedade (HoldingPatrimonial), que administrar estes bens em seu nome prprio, muito vlida.

4 ASPECTOS PRTICOS

Para uma empresa exercer suas atividades no Brasil preciso, dentre outras providncias, ter registro na prefeitura ou na administrao regional da cidade onde vai funcionar, no estado, na Receita Federal e na Previdncia Social. Os passos para constituir uma sociedadePatrimonialsero adiante enumerados, sendo, basicamente, os mesmos necessrios para se constituir uma Pessoa Jurdica em geral.

Um Passo a Passo foi montado no intuito de facilitar e agilizar as aes dos interessados em constituir umaHoldingPatrimonial. descrito noitem4.3 em seguida.

Para fazer o registro na Junta Comercial, preciso apresentar uma srie de documentos e formulrios, tais como oContratoSocial daPatrimoniale documentos pessoais de cada scio. A documentao exigida pode variar de um estado para outro. Os preos e prazos para registro da sociedade tambm variam de estado para estado.

A taxa de registro na Junta Comercial costuma ser de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais), e est vinculado ao montante do capital social da empresa. Ainda existem outras despesas, como autenticao de cpias de documentos e reconhecimento de firmas. Para isso, o ideal consultar ositeda Junta Comercial do estado no qual a sociedade pretende se constituir.

Vejam-se, a seguir, os procedimentos que devem ser adotados para registro de umaHoldingPatrimonial.

4.1 FORMAS DE CONSTITUO DAHOLDING

AHoldingpode ser constituda de duas formas: criao de uma sociedade com a finalidade deholding; e "transformao" de uma sociedade j existente emholding, atravs de alterao do seu objeto social.

Na primeira hiptese, de criao de uma sociedade, ser necessrio elaborar umcontratosocial com objetivo deholdinge proceder aos registros nos rgos competentes, conforme ser demonstrado noitem4.2 seguinte. Para criao de uma pessoa jurdica, ser necessria integralizao de capital social.

Se feita por scia ou acionista pessoa fsica, podero ser utilizados quaisquer bens (mveis ou imveis) para sua consecuo, desde que suscetveis de avaliao em dinheiro [64]. Assim, no caso de imvel [65], ou de direitos a ele relativos, ocontratosocial por instrumento pblico ou particular dever conter sua descrio, identificao, rea, dados relativos sua titulao, bem como o nmero de sua matrcula no Registro Imobilirio. As integralizaes ocorrem, em sua maioria, sob a forma de bens imveis [66].

A preservao da integridade do capital social uma exigncia que deve ser cumprida nos dois tipos societrios (Ltda. e S/A). Demonstrando que a manuteno econmica do capital no deve ser prejudicada por quaisquer atitudes dos scios e/ou administradores, em especial, pela distribuio indevida de lucros.

Nas companhias, as aes podem ser ordinrias (com direito avoto), preferenciais (sem direito avotoou comvotorestrito), conforme a natureza dos direitos e vantagens que confiram aos seus acionistas.

Aaopreferencial um importante instrumento para os investidores que no pretendem interferir na administrao da sociedade, pois concedem aos mesmos a obteno de vantagens financeiras. Como proprietrio de aes preferenciais, o investidor, via de regra, no tem direito avoto, mas, em contrapartida, recebe dividendos prioritrios, mnimos ou fixos, conforme previsto no estatuto.

Ademais, permitido s pessoas fsicas transferirem a pessoas jurdicas, a ttulo de integralizao de capital, bens e direitos pelo valor constante da Declarao de Bens ou pelo valor de mercado, observando-se o seguinte:

a) Se a entrega for feita pelo valor constante da Declarao de Bens, a pessoa fsica dever lanar nesta declarao as aes ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, no se lhes aplicando as regras de distribuio disfarada de lucros;

b) Se a transferncia no se fizer pelo valor constante da Declarao de Bens, a diferena a maior ser tributvel como ganho de capital.

Vale salientar que no incide imposto sobre a transmisso dos bens ou direitos quando incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital [67], ou quando decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, conforme visto anteriormente, naparteque se tratou da tributao daHolding.

A integralizao de capital com quotas de outra sociedade, portanto, atravs de outra pessoa jurdica da qual o integralizante scio, implicar na correspondente alterao contratual, modificando o quadro societrio da sociedade cujas quotas foram conferidas para integralizar o capital social, consignando a sada do scio e ingresso da sociedade que passa a ser titular das quotas. Se as sedes das empresas envolvidas estiverem situadas na mesma unidade da federao, os respectivos processos de alterao tramitaro vinculados. Caso as sociedades envolvidas estejam sediadas em unidades da federao diferentes, dever ser, primeiramente, promovido oarquivamentoda alterao relativa integralizao do capital com as quotas e, em seguida, promovida a alterao contratual de substituio de scio.

No exigvel a apresentao de laudo de avaliao para comprovao dos valores dos bens declarados na integralizao de capital de sociedade limitada. Cumpre dizer, tambm, que se deve sempre indicar a forma e o prazo da integralizao do capital social, bem como no haver possvel indicao de valor de quota social inferior a um centavo, tudo o acima disciplinado na IN 98/2003.

No caso de a Sociedade desejar alterar sua atividade econmica para um objeto social deHolding, dever efetuar a alterao do seucontratosocial e proceder ao registro nos rgos competentes, nos moldes apontados noitem4.2 seguinte.

4.2 ROTEIRO DE PROCEDIMENTOS

AHoldingPatrimonialsegue o rito de registros comuns a qualquer sociedade empresria, pois sempre se reveste sob a forma de uma tipo societrio (S/A, Ltda., etc.). Sintetizamos, a seguir, os passos a serem seguidos noprocedimentode abertura de empresa junto aos rgos federais, estaduais e municipais [68].

I. Junta Comercial - Inscrio, alteraes e baixa

No caso de sociedades, a elaborao docontratosocial o primeiro passo. O empresrio (antiga firma individual) especifica as regras empresariais no prprio Requerimento do Empresrio a ser arquivado na Junta Comercial.

O Departamento Nacional do Registro do Comrcio, pelas Instrues Normativas DNRC n 97/2003 e 98/2003, padronizou as regras a serem observadas nas aberturas, alteraes e encerramento de empresas, aprovando o:

a) Manual de Atos de Registro de Sociedade Ltda;

b) Manual de Atos de Registro de Empresrio.

Na Junta Comercial do Estado de Bahia JUCEB, por exemplo, os atos de registro so feitos diretamente nainternet, por meio do "Cadastro Web", disponvel no endereo eletrnico www.juceb.ba.gov.br. O sistema gera os formulrios necessrios para a inscrio do empresrio ou da sociedade. Os custos dos atos variam conforme o Estado. Entretanto, no costumam ultrapassar os R$ 500,00.

II. Receita Federal - Inscrio, alterao e baixa

Obtido o registro docontratosocial ou oarquivamentoda inscrio do empresrio (antigo firma individual), o prximo passo a obteno do Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica - CNPJ [69].

III. Receita Estadual - Inscrio, alterao e baixa

Conforme prev a Instruo NormativaRFBn 748, de 28.06.2007, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, no mbito do CNPJ, poder celebrar convnios com as administraes tributrias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive suas autarquias, rgos e entidades da administrao pblica federal e rgos de registro de entidades, objetivandoo intercmbio de informaes cadastrais, a integrao dos respectivos cadastros e a prtica de atos cadastrais perante o CNPJ.

O Estado da Bahia j celebrou convnio com aRFBpara unificar os procedimentos de inscrio no Cadastro de Contribuintes. Com isso, os contribuintes estabelecidos no territrio baiano efetuaro sua inscrio cadastral conjuntamente com a inscrio no CNPJ (Cadastro Sincronizado), por meio do prprio PGD CNPJ, que contemplar informaes especficas de interesse deste ente federativo [70].

4.3 PASSO A PASSO PARAREGISTRARUMAHOLDING

Elaborou-se este passo a passo no intuito de facilitar as aes dos interessados em constituir umaHoldingPatrimonial. Conforme esclareceu-se na monografia, da qual o presente anexo, a sociedadeholdingpode ser criada sob a forma de empresria ou simples, a critrio do beneficirio. Sendo assim, os procedimentos que devem ser cumpridos para cada tipo societrio so:

ParaHoldingPatrimonialcriada sob a forma de sociedade empresria (Junta comercial):

1.Tirar TVL na Prefeitura;2.Elaborar ocontratode constituio;3.Preencher programa CNPJ da Receita Federal do Brasil (RFB) e gerar DBE;4.Arquivar o processo na Junta Comercial respectiva;5.A depender da atividade, a exemplo do CREA, levar no respectivo rgo aps todo o registro.

Para o caso de constituio sob a forma de sociedade simples (Cartrio):

1.Tirar TVL na Prefeitura;2.Elaborar ocontratode constituio;3.Levar no rgo de classe (CRC, CREA, CRA, etc.) para obter aprovao (carimbo) eparecerde regularidade, caso necessrio;4.Levar no Cartrio de Registro Civil de Pessoa Jurdica uma cpia simples para emisso deparecerpositivo. Aps, juntar os documentos solicitados noparecer, enviar o conjunto para o Cartrio de Registro Civil de PJ, juntamente com o requerimento solicitando registro;5.Preencher programa CNPJ daRFBe gerar DBE;6.Entregar naRFBjuntamente com cpia autenticada docontratode constituio devidamente registrado no Cartrio;

5 CONSIDERAES FINAIS

Em concluso, pode-se afirmar que aholdingtem se mostrado como uma ferramenta empresarial magnfica nos seus aspectos de planejamento, controle e solues societrias.

A idia de se constituir uma sociedade com a finalidade especfica de controlar as atividades de um nico indivduo ou as operaes de todo um grupo societrio est cada vez mais difundida no mundo empresarial. A expresso inglesa "holding" define claramente o objetivo da nova sociedade: participar de outros investimentos como scia - acionista ou quotista - bem como administrar um determinado patrimnio.

AHoldingpossibilita uma melhor administrao de bens mveis e imveis, visando principalmente resguardar o patrimnio da operadora, finalidade hoje muito procurada para evitar conflitos sucessrios.

Quanto ao patrimnio em si, diante dos riscos j comentados anteriormente, a maneira mais eficaz de se garantir que o fruto do trabalho de anos no venha a solver acidentalmente.

Dentre algumas das vantagens vistas ao longo do trabalho tem-se: 1) evita ansiedades porparteda linha sucessria: o quinho de cada participante j fica definido sem as mesquinharias de pesos e medidas; 2) evita o risco de descontinuidade: os negcios no sentiro a falta de seu principal gestor e desestimula qualquer inteno de "racha"; 3) d flego para a gerao sucessria fazer seus projetos dentro da organizao; 4) reduo da carga tributria incidente sobre os rendimentos da pessoa fsica (IRPF) se feita com a intermediao da pessoa jurdica, tributada com base no lucro presumido. Assim, ante a notria reduo da carga tributria da pessoa fsica, a diferena obtida pode retornar a pessoa fsica, sem qualquer tipo de tributao, como retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos; 5) realizao de planejamento sucessrio (herana), a preservao do patrimnio pessoal perante credores de uma pessoa jurdica (empresa) da qual a pessoa fsica participe como scio ou acionista; e 6) a facilidade na outorga de garantias (avais, fiana) e na emisso de ttulos de crdito (notas promissrias) atravs da pessoa jurdica em funo de sua maior credibilidade junto ao mercado.

Atinente ao aspecto societrio, os objetivos podem ser descritos como cr