A História da Antropologia Jurídica

A História da Antropologia Jurídica

Introdução A interação entre a antropologia e o direito frutificou em rica produção

acadêmica e ramificações práticas. Todavia, esse intercâmbio interdisciplinar é

pouco percebido e apreciado, tanto por juristas quanto por antropólogos. Em

razão disso, esse panorama é um convite à introdução a um campo comum,

sendo um esboço de sua história global, deixando sua história particular

brasileira para outro ensaio. Nesse trabalho, ainda que a disciplina em

discussão receba a denominação antropologia jurídica, reconheço a validade

das diferentes nuances de termos como antropologia do direito, antropologia

legal, etnografia jurídica, etnojurisprudência, antropologia cultural forense e,

talvez mais apropriadamente, antropologia e direito — como são normalmente

mencionados na literatura especializada. Por ora, as distinções entre esses

termos serão colocadas em parênteses, para retratar a história e teorias

resultantes do contato entre o direito e a antropologia.

De uma forma ou de outra, mecanismos de resolução de disputa, normas de

socialização e de controle — desde as competições de canto dos Inuit

passando pelas sangrentas vendetas sicilianas até contratos pré-nupciais —

estão presentes em todas as sociedades, intrinsecamente ligadas à

organização política. Assim, uma definição apropriada de direito

compreendendo todos os mecanismos correlatos parece ser problemática na

história da antropologia e direito. Em vista disso, uma definição restritiva sobre

o que é o direito (e, consequentemente, a disciplina da antropologia jurídica)

com razão seria suspeita de parcialidade. A disciplina antropologia jurídica tem

uma aparência pós- moderna, contestando definições fixas, borrando as

categorias e sendo interdisciplinar.

Como designação operacional nesse ensaio, a antropologia jurídica é o estudo

fundado em métodos empíricos das regras e práticas humanas para garantir a

noção de justiça (ou seu equivalente) de uma sociedade, com resultados

interpretados por teorias que considerem o ser humano holisticamente.

Dentro da perspectiva da semiótica, a ciência que trata da transmissão dos

significados, podemos verificar na estrutura geral do campo jurídico

(Dimensões Conceituais do Direito. Curitiba, Ed Champagnat, 2008, 2ª Ed,

p.72), que a antropologia e a história do direito ocupam um espaço alcançando

duas perspectivas diferenciadas:

1) Uma perspectiva paradigmática: dentro da combinação ideólogo-filosófica,

podemos verificar que a antropologia e a história do direito consistem em

serem mensagens que retratam discursos de consistência, preocupadas que

se encontram em encontrar, em primeiro lugar, aquela natureza humana mais

compatível com suas características espirituais e sociais. Em segundo lugar,

descortinar, através das épocas, os principais momentos da evolução

ascendente do direito, perseguindo ideais de justiça e paz, dentro de uma

perspectiva de realização de valores.

2) Uma perspectiva funcional: No que se refere à antropologia, trata-se de

influir, através do direito, naqueles costumes e leis jurídicas que ainda se

constituem em obstáculos para a verdadeira emancipação do ser humano

como pessoa e como sociedade. Os ideais dos direitos humanos deverão ser

os faróis a guiar arraigados costumes milenares, muitas vezes prejudiciais à

liberdade, mantidos somente por preconceitos ideológicos ou pelos interesses

inconfessáveis de governantes autoritários.

Sem dúvida, a antropologia jurídica tem um grande papel a exercer no esforço

cultural da humanidade como um todo, dada a sua natureza comum de

pessoas, ávidas por melhorar suas condições ainda deprimentes de vida

individual e/ou coletiva.

Quanto a sua evolução histórica, o conhecimento dos fatos passados pode ser

garantia para que não venhamos a cometer os mesmos erros, o que ao menos

pode ser considerado um alívio diante de nosso possível pessimismo.

Como sinal positivo, a luta pela evolução jurídica dos povos começa a dar os

primeiros sinais de sua globalização, pelo surgimento de tribunais

internacionais incubidos em promover os crimes recorrentes de genocídio e/ou

massacres políticos coletivos, o que representa sem dúvida uma renovada

esperança em sua contenção.

Raízes Clássicas

Vox populi vox Dei é um brocardo do direito romano que pode ser usado ao

poder político legítimo, portanto, o direito. No entanto, também oferece uma

abertura para a investigação empírica sobre os sistemas jurídicos,

procedimentos processuais e aplicações da lei, ao examinar ao engajamento

das pessoas através de métodos antropológicos.

Embora para se começar um panorama da antropologia jurídica qualquer Vox

populi vox Dei é um brocardo do direito romano que pode ser usado ao poder

político legítimo, portanto, o direito. No entanto, também oferece uma abertura

para a investigação empírica sobre os sistemas jurídicos, procedimentos

processuais e aplicações da lei, ao examinar ao engajamento das pessoas

através de métodos antropológicos.

Emborapara se começar um panorama da antropologia jurídica qualquer

ordenamento legal seja igualmente válido, a escolha do romano não é gratuita

(McClintock, 2016). A abstração jurídica greco-romana era

extraordinariamente avançada em termos de complexidade e consciente da

diferença jurídica entre as pessoas, ainda que não possamos dizer que

desenvolveram uma análise ao menos proto- etnológica das realidades legais.

Simplesmente, não houve interesse dos romanos por outros sistemas jurídicos

e nenhum inquérito sobre os aspectos holísticos do direito romano no que

dizia respeito à sua sociedade. Um exemplo foi Tácito (55 — 120 d.C.),

estudioso da lei e autor de Germânia. Esse observador atento do direito

consuetudinário da população do além Reno não poderia ser chamado de um

etnógrafo jurídico por não relacionar as instituições sociais e jurídicas do povo

estudado.

Outros ordenamentos jurídicos, como a halakha do judaísmo rabínico e a

sharia do islã, aprofundaram mais que os romanos na discussão entre o direito

e suas sociedades. Entre os muçulmanos, o reconhecimento de coexistência

de diversos ordenamentos jurídicos era salvaguardado pelo instituto do dhimi.

Enraizado nos etnarcas do helenismo e no direito das gentes dos romanos,o

dhimi era o direito intracomunitário dos cristãos e judeus em terras do islã. Com

suas próprias instituições jurídicas, leis e cortes o dhimi sobreviveu em

arranjos políticos como millet otomano e nos diferentes estatutos pessoais das

comunidades religiosas do Líbano de hoje.

As observações dos diversos costumes e instituições sociais entre diferentes

povos feitas por pensadores perspicazes como Ibn Khaldun (1332— 1406) são

ainda atuais. Isso foi constatado nos anos 1960 por administradores coloniais

franceses, como Jacques Berque (1910— 1995) e René Maunier (1887—

1951) que com interesses na etnografia jurídica comparavam os costumes

presentes no Magreb com registros contidos na monumental Muqaddimah

[Prolegômena] de Ibn Khaldun (1332 – 1406). Menos centrada no pluralismo

jurídico, mas no papel da lei em definir sua comunidade, no judaísmo rabínico

desde o período dos tanaítas discutiu -se exaustivamente como aplicar a torá

ao povo israelita, mantendo assim sua identidade meio a vizinhos quase

sempre hostis.

Na Idade Média tardia e no Renascimento Ocidental, o conceito de “direito

natural” (Barnard, 2004) apareceu no pensamento de teólogos e juristas

cristãos afirmando que há universais sobre a lei, que podem ser descobertos

pela razão. A “redescoberta” dos antigos instrumentos legais contidos nas

Institutas de Justiniano por estudiosos da Europa Ocidental durante o

Renascimento levou para refinar hermenêutica jurídica, bem como

familiaridade com o Outro. Como consequência, após um longo período

vivendo sob a lei islâmica, os estados ibéricos tinham compilados e aplicados

as Ordenações— afonsinas, manuelinas e filipinas — tanto nos novos estados

nacionais como também nas terras recém-conquistados ao redor do globo.

Esses instrumentos serviram de justificativas legais para a exploração,

escravismo e pilhagem. Porém, o uso opressor da lei foi contestado. A Escola

de Salamanca, especialmente com frei Francisco de Vitória (1483 —1546),

promoveu os primeiros debates sobre a humanidade e os direitos dos povos

indígenas.

O QUE É ANTROPOLOGIA LEGAL?

Como cientista da natureza, o antropólogo observa a lei não só como parte de

uma estrutura jurídica de normas e sanções, mas sim sua inserção e

funcionamento sociais. Portanto, há um ‘'postulado básico da antropologia

legal, o de que as regras são feitas a partir de bases sociais e econômicas e

precisam ser vistas em seu conteúdo social (p. 12)''.

A antropologia legal é o termo utilizado para designar a extensão de estudos

antropológicos no que diz respeito às ‘'sociedades simples'' e a seu ‘'direito

primitivo''. A imersão em tal universo nos permite constatar a relação implícita

entre direito e experiência, não entre direito e lógica; além de nos fazer

vislumbrar sociedades que, pela transmissão oral de sua cultura, constituem

sistemas jurídicos fundamentalmente densos, sem adendos supérfluos, do

conhecimento de todo membro social. Mas nada é mais interessante, do ponto

de vista da cultura européia, que a resignação dos teóricos políticos frente à

possibilidade de haver leis sem o aparelho do Estado.

A antropologia jurídica aprofunda-se nas modernas instituições de direito

enquanto o direito comparado une as duas vertentes bem como aprofunda

cada uma delas.

A HISTÓRIA DA ANTROPOLOGIA LEGAL

A antropologia legal tem três grandes escolas: a britânica, a holandesa e a

americana.

O Império Britânico tinha interesse puramente mercantil em suas colônias.

Nesse intuito, desenvolveu uma forma de domínio indireto preservando o

direito consuetudinário dos hindus e africanos. Algumas práticas, no entanto,

eram tomadas pelos ingleses como ilegais -o preço pago pelo noivo à família

da noiva na tradição de alguns povos africanos, por exemplo-. Conflitos foram

gerados ao serem coibidas tais manifestações sociais. O governo britânico,

então, estimulou o estudo de costumes legais dos povos dominados. Só na

década de 1930, com Malinowski, a antropologia britânica assumiu caráter

estritamente científico propondo questões teóricas e voltando-se para

problemas de posse da terra, casamento, juízes, etc.

Pela mesma razão se deu o início da antropologia na Holanda: para melhor

governar o império colonial. Sua curiosidade é o foco na Indonésia, sua maior

zona de domínio e o fato de ter contado com antropólogos particulares. Já a

antropologia legal nos Estados Unidos sempre teve forte tendência ao direito

comparado. As Filipinas foram local de dominação indireta do país e a origem

do primeiro estudo de antropologia legal realizado por um americano, Roy

Barton. Ele foi lecionar nas ilhas e lá se envolveu profundamente com o povo

Ifugao. Entre os livros publicados sobre a experiência, um deles (The half-way

sun - 1930) refere-se ao conflito entre o direito americano e o direito Ifugao.

Karl N. Llewellyn e E. Adamson Hoebel estudaram um povo americano nativo

no livro The Cheyenne way (1941).

Desenvolveram o Método de Estudo dos Casos Legais baseando-se em

comportamentos, não em relatos de comportamentos. ‘'Llewellyn e Hoebel

estudaram as leis dos nativos americanos para aprender com eles uma

maneira de aperfeiçoar a estrutura jurídica dos Estados Unidos, para fazer o

direito mais suscetível às necessidades do povo (p.20)''. Outros estudos

importantes de direito comparado com base na antropologia legal foram

realizados por Mary Shephardson e Jane F. Coller.

ALGUMAS APLICAÇÕES DA ANTROPOLOGIA LEGAL E DA ANTROPOLOGIA JURÍDICA NO BRASIL

O Brasil sofre, judicialmente, de uma separação radical entre teoria e prática

evidenciada pela força do informal -para não dizer ilegal- nas predisposições

constitucionais.

Há também uma secção entre legitimação e repressão. Faz-se importante o

conceito de legitimação em Max Weber na obra Economy and society.

Legitimação é o ‘'processo de criar poder, ou um padrão de ordens e

obediência justo na opinião das pessoas. A autoridade legítima é a autoridade

sem oposição perceptível, obediência livre (p.13)''. No Brasil ocorre o contrário,

a repressão. E isso porque, ao longo da história do país, o sistema judiciário

prostrou-se aos interesses das sucessivas classes dominantes ou ao poder

estrangeiro.

É papel da antropologia jurídica, nesse sentido, estudar as contradições de tal

sistema e propor aprimoramento como, aliás, é comumente realizado nos EUA.

Primórdios da Antropologia Jurídica

O fenômeno da Antropologia iniciou-se na segunda metade do século XIX,

com o Imperialismo, ou seja, numa época de fortes tenções entre as nações

(vide o item 1.1). Foi mais desenvolvida na Inglaterra do que em outros

lugares da Europa, como na França, pois a experiência colonial dos ingleses

demandava mais estudos do Homem. Isto porque os então colonizadores

queriam passar uma ideia de aparente liberdade, controlando os colonizados

politicamente.

Imperialismo

Para adentrarmos no âmbito da Antropologia, cabe, neste tópico, fazermos

breves relatos sobre a época em que este movimento antropológico começava

a dar seus primeiros passos.

O Imperialismo é uma experiência moderna (do século XIX) que é

caracterizado por ser uma política de Estado que ocorre no âmbito do

desenvolvimento do capitalismo expansionista. É a imposição e dominação de

um Estado hegemônico sobre uma nação menos (ou nada) desenvolvida.

A Antropologia surge no contexto do imperialismo e fornece um cabedal de

conhecimento acerca dos povos colonizados, o que permitiu aos

administradores coloniais a otimizares e facilitar a dominação desses povos.

Esse campo de estudos vai, ainda que involuntariamente, fornecer uma

justificativa retórica de legitimação à dominação colonial, fornecendo aos

“povos primitivos” um (falso) conhecimento da necessidade de socialização.

Antropologia do Século XIX

Com o passar do tempo, esses elementos (antropologia Vs povos

colonizados) entram em crise, que podem ser listados da seguinte forma e que

serão posteriormente detalhados:

a) Crise de delimitação entre o objeto de estudo da antropologia e da

sociologia: a sociologia estuda a sociedade moderna, do Ocidente. A

antropologia surge construindo seu próprio objeto de forma eurocêntrica e

etnocêntrica.

b) Crise relativa à cientificidade pretendida pela antropologia: a antropologia

não era científica devido ao etnocentrismo, ou seja, quando uma outra

sociedade era avaliada sob o prisma (valores) da sociedade européia.

c) Crise de delimitação entre o “saber” e o “poder” (ciência e política): a

antropologia nascida no século XIX tem forte influência cultural

(eurocentrismo) e política (expansão colonial).

Em suma, a Antropologia do século XIX é vocacionada apenas para a

instrumentalização das colônias e de seus povos.

Crise dos três elementos

Crise de delimitação (identidade) entre a sociologia e a antropologia

Tal estudo gerara uma delimitação entre a antropologia e a sociologia. O

objeto (estudo dos povos primitivos) entra em crise, que é representada em

três dimensões: histórica, semântica/epistemológica.

A crise histórica surge quando aquela realidade social começa a desaparecer.

Os povos colonizados começam a ser exterminados ou assimilados à cultura

ocidental, perdendo sua identidade cultural.

Por essa razão, o objeto de análise da antropologia inevitavelmente muda. A

atenção é redirecionada para seu próprio patrimônio etimológico, ou seja, da

civilização Ocidental. A antropologia começa a recobrir o objeto de estudo da

sociologia, causando uma crise, pois a “fronteira” entre esses dois campos

desaparece.

Cabe ressalvar que, atualmente, esses dois campos não são separados por

seus objetos de estudo (no séc. XIX a Antropologia estudava os povos

primitivos, hoje ela estuda a sociedade moderna de forma individualizada).

A crise semântica se deu quando os intelectuais da época perceberam, com

razão, de que a expressão usada pela Antropologia de seu objeto de estudo -

“povos primitivos” – era pejorativa e negativa.

O Etnocentrismo e a Antropologia

O etnocentrismo consiste numa postura que julga os termos de uma cultura a

partir da cultura do julgador, gerando o subjetivismo do estudo, incompatível

com os estudos, de fato, científicos.

Isso levava a crer que os estudos antropológicos eram ideológicos e não

científicos. Além disso, o etnocentrismo não permitia que os povos estudados

fossem plenamente compreendidos.

Com isso, a Antropologia, inevitavelmente, teve que se reconfigurar

metodologicamente, a fim de dessa ideia de “superioridade europeia” ser

rechaçada.

Antropologia: Ciência ou instrumento político?

“As sociedades tradicionais ou pré-modernas são caracterizadas pela

cosmovisão, ou seja, visão global do mundo partilhada de maneira

consensual (direito, arte, mora, política, economia...), por toda uma

sociedade” (Max Weber).

A tese de Max Weber exposta acima pode ser explicada da seguinte maneira:

o que leva o surgimento das sociedades modernas é a racionalização social,

ou seja, dissolvendo a chamada cosmovisão. É a sociedade que não “prende”

as esferas sociais, permitindo que cada uma delas sejam desenvolvidas de

maneira própria e autônoma. Por esse motivo, o direito e a ciência, por

exemplo, se desenvolvem separadamente da religião.

No contexto da modernidade surge a dúvida sobre a antropologia ser uma

ciência ou uma ferramenta política (disfarçada de ciência). Tudo isso

reformulará o campo de análise da Antropologia, se afastando de todos os

fatores negativos.

Antropologia do século XIX ≠ Antropologia moderna

Antropologia e o direito Shelton Davis, um antropólogo americano, desenvolveu as primeiras teorias

sobre a interação do Direito com a Antropologia. Segundo ele, a interação da

sociedade é normativamente regida por (i) um corpo de regras e ordens,

normalmente criados a partir de costumes e da cultura da sociedade (ii) que

regem a vida em sociedade e regulam o limite das interações dos indivíduos;

(iii) quando essas regras são rompidas surgem conflitos que devem ser

resolvidos, em sua grande maioria, por meios institucionais criados pelo

Estado.

Mas, afinal, qual é o âmbito da Antropologia?

Para alguns, o direito é enfocado como instrumento da solução social. Se

funda no princípio da inegabilidade do ponto de partida, ou seja, tomar o

direito como um dado inegável e através da argumentação o conflito é

resolvido (teoria dogmática).

Para outros, há sempre um estado de dúvida e indagação constante na

sociedade. Para os defensores desta tese, o direito é um problema (não um

dado), permitindo um posicionamento crítico no âmbito jurídico, o que permite

a aplicação do Direito de forma mais social.

O fato é que a antropologia tenta analisar o direito de forma externa - social,

enquanto os juristas enxergam o direito de forma interna - institucional. A

abordagem da antropologia ao direito é abstrata e geral, valendo para todas as

sociedades (afinal, estuda o homem). A antropologia problematiza seu objeto

de estudo.

Antropologia após o século XIX

Evolucionismo

O evolucionismo é uma escola da antropologia que surgiu pouco antes do fim

do século XIX. Se expressa como uma perspectiva diacrônica, ou seja, que se

estrutura através do tempo. A Antropologia, neste momento, surge como

derivação do estudo histórico, considerando a noção de progresso tecnológico

como motor/fator fundamental social (domínio da natureza). Para os adeptos

desta teoria, há uma linearidade no processo de evolução

Essa perspectiva entra em crise no começo do século XX, sendo criticada por

Franz Uri Boas, considerado o “pai da antropologia americana”. Sua crítica

baseava-se na falta de cientificidade que a antropologia insistia em manter.

Funcionalismo

Para esta escola, a lógica que faz a sociedade funcionar. Problematizam o

direito de forma sistemática, ou seja, uma teoria existe com bases empíricas e

serve sempre para entender fenômenos sociais reais e individuais.

É neste momento que a antropologia começa a dar mais subsídios para o

direito, no sentido de que este estudo se baseava na observação de cada

cultura, de cada sociedade (análise micro, a macro análise, atualmente, é

tratada pela sociologia), de forma individualizada (acabando com o

etnocentrismo), levando o Direito, consequentemente, a atuar de forma mais

efetiva, surgindo o pluralismo jurídico.