a face oculta dos direitos fundamentais - os custos dos direitos

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Jos Casalta NabaisProfessor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos

Sumrio: I. Introduo: a face oculta dos direitos fundamentais; II. Os deveresfundamentais: 1. O esquecimento dos deveres; 2. Os deveres como categoria autnoma; 3. Fundamento e noo dos deveres fundamentais; 4. O regime dos deveres fundamentais; III. Os custos dos direitos : 1. Todos os direitos tm custos pblicos; 2. O estado fiscal: 2.1. A ideia de estado fiscal; 2.2. A excluso de um estado patrimonial; 2.3. A falsa alternativa de um estado tributrio. IV. Concluso.

Introduo: a face oculta dos direitos Estou seguro de que o objecto, que escolhi para esta minha exposio, no est na moda nos tempos que correm. A bem dizer no est na moda h muito tempo. Pois a linguagem politicamente correcta deste tempo, que o nosso, no ousa falar seno de liberdade e dos direitos que a concretizam. Compreende-se assim que a outra face, a face oculta da liberdade e dos direitos, que o mesmo dizer da responsabilidade e dos deveres e custos que a materializam, no seja bem- vinda ao discurso social e poltico nem retrica jurdica. E todavia, eu proponho- me falar-vos dos deveres e dos custos dos direitos, da face oculta do estatuto constitucional do indivduo. Face oculta que, como a face oculta da lua, no obstante no se ver, absolutamente necessria para a compreenso correcta do lugar do indivduo e, por conseguinte, da pessoa humana em sede dos direitos fundamentais ou dos direitos do homem. , por isso, importante, muito importante mesmo, que em conferncias, seminrios, congressos, encontros, etc., sobre direitos fundamentais, se trate tambm desse outro lado dos direitos, desta outra face. No que com isto pretendamos colocar os deveres em p de igualdade e menos ainda frente dos direitos, como de algum modo o faz, por exemplo, Joseph Rovan, no livro que escreveu em 1993 com o sugestivo ttulo: Como tornar-se cidado da Europa. Primeiro os deveres, depois os direitos1 . Muito embora, seja necessrio acrescentar que este autor fez essa proposta no quadro da construo de uma cidadania europeia e no quadro do empenhamento nessa mesma construo. Um quadro1

Na traduo da editora Publicaes Dom Quixote da obra publicada em Paris com o ttulo: Citoyen dEurope Comment le devenir? Les devoirs avant les droits.

Jos Casalta NabaisProfessor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

em que os comprometimentos, os deveres dos cidados dos Estados- membros da agora Unio Europeia no podem deixar de vir antes dos direitos, dos direitos que um dia, que esperamos no esteja muito distante, suportar uma (verdadeira) cidadania europeia. Naturalmente que ns no propomos semelhante coisa. Propomos antes e apenas que os direitos e os deveres sejam colocados no mesmo plano, no mesmo plano constitucional. Pois tanto os direitos como os deveres fundamentais integram o estatuto constitucional do indivduo, ou melhor da pessoa. Um estatuto que assim tem duas faces, ambas igualmente importantes para compreender o lugar que a pessoa humana deve ter na constituio do indivduo, constituio que, como bom de ver, deve estar em primeiro lugar. Efectivamente, a constituio do indivduo ou dos direitos fundamentais deve preceder as outras constituies, a saber: a cons tituio poltica ou da organizao poltica e a constituio econmica ou da organizao econmica 2 . Mas falemos, ento, dessa face oculta dos direitos fundamentais: primeiro dos deveres fundamentais e, depois, dos custos dos direitos.

II. Os deveres fundamentais 1. O esquecimento dos deveres. E uma primeira considerao a fazer a este respeito tem a ver com uma verificao, com o esquecimento dos deveres fundamentais. Na verdade, podemos afirmar que os deveres fundamentais constituem um assunto que no tem despertado grande entusiasmo na doutrina. Bem pelo contrrio. Se tivermos em conta a doutrina europeia do segundo ps-guerra, constatamos mesmo que tanto os deveres em geral como os deveres fundamentais em particular foram objecto de um pacto de silncio, de um verdadeiro desprezo. Um desprezo que visvel sobretudo quando confrontado com a ateno constitucional e dogmtica que, quer em termos extensivos quer em termos intensivos, tem sido dispensada aos direitos fundamentais. Uma situao que arranca dos prprios textos constitucionais dessa poca e que, a nosso ver, outra coisa no exprime seno o momento culminante daquilo a que Norberto Bobbio chamou a idade dos direitos 3 .

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Uma questo que, como sabido, foi objecto de forte polmica na Assembleia Constituinte portuguesa de 1975/76. 3 Let dei diritti, na verso original.

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Jos Casalta NabaisProfessor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Uma idade que comeou justamente com as declaraes de direitos do sculo dezoito, entre as quais se destaca, por ser justamente a mais clebre, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789. Uma declarao que, deve assinalar-se, rejeitou integrar uma declarao de deveres. E embora os textos constitucionais, que vimos de referir, no deixem de ser expresso duma evoluo que comeou justamente nessas declaraes de direitos, somos de opinio que um tal esquecimento dos deveres fundamentais tem causas mais prximas. Entre estas contam-se certamente quer a conjuntura poltica, social e cultural do segundo ps-guerra, quer o regresso a uma estrita viso liberal dos direitos fundamentais. E quanto primeira causa apontada, basta- nos recordar que a preocupao dominante nessa poca visando a instituio ou fundao de regimes constitucionais suficientemente fortes no respeitante proteco dos direitos e liberdades fundamentais. Isto , de regimes que se opusessem duma maneira plenamente eficaz a todas e quaisquer tentativas de regresso ao passado totalitrio ou autoritrio. Era, pois, necessrio exorcizar o passado dominado por deveres, ou melhor, por deveres sem direitos. Foi isto o que aconteceu no sculo vinte. Mais precisamente nos finais dos anos quarenta em Itlia e na ento Repblica Federal da Alemanha, depois nos anos setenta na Grcia, Portugal e Espanha, e j nos anos oitenta no Brasil. E isto para no referirmos outros pases, como os libertados do comunismo j na dcada de noventa. Particularmente significativo , a este propsito, o que sucedeu na Alemanha. De um lado, a Lei Fundamental de Bonn no conhece em todo o seu texto a expresso dever ou deveres fundamentais. De outro lado, a doutrina alem durante muito tempo, mais concretamente at aos finais dos anos setenta do sculo passado, fez do tema dos deveres fundamentais um verdadeiro tabu. Por seu lado, relativamente segunda causa prxima, ou seja, ao regresso a uma viso liberal estrita dos direitos fundamentais, podemos apontar a Frana, pas em que visvel a retoma de um entendimento liberal dos direitos fundamentais. O que tem expresso tanto na Constituio da IV Repblica, de 1946, como na Constituio da V Repblica, de 1958, pois ambas remetem, no que aos direitos e liberdades fundamentais diz respeito, para a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Para uma declarao que, como j referimos, rejeitou integrar tambm uma declarao de direitos. 3

Jos Casalta NabaisProfessor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Pois, a proposta que foi feita na prpria Assembleia Constituinte, no sentido de a declarao integrar tambm uma declarao de deveres, foi rejeitada com o argumento de que numa comunidade liberal os deveres se identificam com os direitos. A meu ver, esta mesma ideia liberal que est na base da omisso de qualquer previso de deveres na tratado da Unio Europeia e, mais recentemente, na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia adoptada em finais de 2000. Com efeito, tanto no Tratado de Maastricht, que instituiu o que vem sendo designado por cidadania da Unio 4 , como a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, em que temos todo um captulo sobre a cidadania europeia 5 , no h qualquer referncia aos deveres dos cidados europeus 6 . E isto no obstante a cidadania implicar tanto direitos como deveres e de um autor como Joseph Rovan propor, justamente em sede da cidadania europeia in fieri ou em devir, colocar os deveres frente dos direitos. Mas a argumentao liberal contra os deveres apenas vlida face aos deveres correlativos dos direitos fundamentais, face aos deveres que podemos designar por deveres de direitos fundamentais. Efectivamente ela no atinge os verdadeiros deveres fundamentais, os deveres enquanto categoria ou figura jurdica autnoma. Com efeito, porque aqueles deveres so deveres correlativos de direitos, dispensam a sua previso constituc ional directa ou expressa. Pois eles, enquanto parte ou face passiva de cada um dos direitos fundamentais, esto constitucionalmente previstos nas normas que consagram os direitos. Todavia, a nosso ver, o esquecimento da problemtica dos deveres tem, nos dias de hoje, ainda um outro suporte, um apoio suplementar. Na verdade, esse desprezo pelos deveres est presentemente ancorado tambm naquilo que podemos designar por discurso

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V. artigos 17 a 31 do Tratado da Comunidade Europeia, aps o Tratado de Amsterdo. Que vai do art. 39 ao art. 46 da referida Carta de Direitos. Carta de Direitos que constitui, todavia, um instrumento desprovido de fora vinculativa, embora em declarao constante do n 3 da Resoluo da Assembleia da Repblica Portuguesa n 69/2000, de 4 de Outubro, o Parlamento Portugus se tenha pronunciado a favor de uma Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia como instrumento vinculativo cf. Assembleia da Repblica/Comisso de Assuntos Europeus, Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. Participao da Assembleia da Repblica, Lisboa, 2000, p. 307. 6 V., todavia, o n 5 da referida Resoluo da Assembleia da Repblica Portuguesa, em que o Parlamento Portugus considerou que a Carta deveria tambm definir deveres e responsabilidades dos cidados

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