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A EXTINÇAO DAS AÇÕES AO PORTADOR

Rubens RequiãoDocente livre de Direito Comercial da Faculdade

de Direito da Universidade do Paraná

1.° A forma das ações ao portador, contrapondo-se às nOlTIi-nativas, constitui um dos pontos altos a que atingiu o direitocomercial e uma das mais expressivas conquistas da economiamoderna, na fase capitalista. As vantagens e conveniências doanonimato as difundiram largamente.

O principio de que o simples detentor se presume dono, portradição manual, sem qualquer solenidade ou instrumentação,representa, por outro lado, a culminância da histórica tendênciario direito mercantil, de postergar dos estilos o formalismo ex-cessivo que o Direito Romano impunha às relações jurídicas,sobretudo nas transmissões da propriedade. Hodiernamente,graças às ações ao portador, valores vultuosos se transmitemde pessôa a pessôa, sem outra solenidade a não ser a tradiçãoào título: sem deixar traço algum.

~sse instituto está, entretanto, em perigo, ameaçado de ex-tinção.

2.° Os modernos comercialistas se têm preocupado seriamen.te com o fenômeno atual da invasão do campo do direito~comer-cialpelo direito público. A intervenção dÓ Estâdo no domínioeconômico, sua acentuada vocação socialista nos dias que cor.rem, se aproveita dos tributos no propósito de reduzir odese. '

quilibrio da repartição da riqueza ou proporcionar capitais deque necessita para seus investimentos. A agravação dos impos.tos, sobretudo os direitos, constitui a fácil e insidiosa técnicade que o Poder Público constantemente lança mão, sobretudo

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em nosso país, para a realização da política' ~ntervencionista efinanciamento do desenvolvimento econômico oua pretexto decobertura de déficits orçamentários. -

Na elaboração tributária a serviço de tal política, conti-nuamente, sob a égide de autonomia jurídica, o direito fiscal seapossa de institutos mercantís, para distorcê-Ios, recompô-Ios,renová-los. Premido pela imposição fiscal nada mais resta, emmuitos casos, ao direito comercial senão absorvê-Ios e consagrá--los.

o fenômeno tem sido observado pelos comercialistas. NoVI Congresso Jurídico Nacional, reunido em São Paulo, aoensejo das festas de seu quarto centenário, embora incidente-mente, se chamou a atenção dos juristas que alí debatiam osmais destacados aspectos do moderno direito brasileiro. O ilus-tre professor Waldemar Ferreira reconheceu que o direito pri-vado, sobretudo o direito comercial, "está a padecer constran-gimento de suas fronteiras pelas avançadas do direito público".E no mesmo debàte o jurista Josefat Marinho, invocando o pro-fessor Savatier, salientava a tendência resultante da tutela pro-gressiva do direito público sôbre o direito privado. "É certo,afirmou, que há uma condenação a essa tendência, como o exem-plo desenvolvido pelo professor Georges Ripert e também pelopróprio René Savatier, conquanto não seja tão limitado quantoo professor Ripert, que admite a necessidade de conter-se essatendência a fim de que instituições, que são especificamente dodireito privado, não sejam absorvidas pelo direito público".(Rev. de Direito Mercantil, ano 1955,pg. 28). -

O professor J ean Escarra incisivamente registra o fato, noseu moderno "Manuel de Droit Commercial", onde escreve:" . . .avec le développenlent de l'économie dirigée, 1'0n assiste àune pénétration toujours plus profond du droit public dans ledroit commercial, l'Etat se transformant lui même en commer-çant et en industriel", (n. 442, pg. 254, V01.I), observação queo professor belga Van Ryn corrobora em interessantíssima pre-leção em seu "Principes de Droit Commercial", principiandopor colocar o direito comercial em posição intermediária entreo direito privadQ e o públiçQ,

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É essa uma incoercivel tendência do diteito moderno, eque de certo modo explica a extinção das ações ao portador.

3"° Conhecido o fenômeno, torna-se mais fácil compreenderporque, aos poucos, se vai desfigurando ou extinguindo muitosinstitutos construidos pelo direito comercial. Hoje não se com-preende mais, sobretudo no campo das aplicações práticas dodireito mercantil, o estudo de suas instituições fora das vistasdo direito tributário. Essa circunstância é muito visível no,. Tratado de Derecho Mercantil" do professor madrileno J oa-quin Garrigues, que a par dos institutos comerciais aborda ocorrespondente problema tributário. .

E na mesma ordem de raciocínio, explica-se a grande vogadas sociedades anônimas em nosso país pelas conveniências deordem tributária que tais entidades proporcionam, face ao sis-tEma impositivo adotado pela legislação do impôsto de renda.

4.° Assim, não causa espécie, a pretensão do Poder Executi-vo de extinguir de nosso direito as ações ao portador das socie-dades por ações, através de preceito inserto em projeto de leimodificadora da lei do impôsto de renda.

Ns últimos tempos se vem acentuando as investidasdo poder público, agravando sucessivamente a incidência sôbreo rendimento das ações ao portador, a ponto de atingir a ali-quota vigente de 28910(art. 96, alínea 3.a, do dec. 40.702, de31-12-1956), a que acresce mais o adicional de 15% (art. 209,§ 2.°). Por fim, em mensagem dirigi da ao Congresso Nacional,sob n.o 49/1956, pretende o Poder Executivo, entre outras ino-vações e alterações do impôsto de renda, a extinção, pura e sim-ples, das ações ao portador.

Êsse Projeto, que tomou o n.O989-A/1956, ainda em trami-tação, no art. 8.°, propõe:

"As ações ao portador que tenham sido emitidasou subscritas e integralizadas anteriormente até apubJicação desta lei, serão convertidas em ações no-minativas, dentro do prazo de cinco anos, contadosa partir de sua vigência".

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Parágrafo único - Os atos relativos à conversãode ações de que trata este artigo ficam isentos doimpôsto do sêlo".

Na mensagem aludida, o então Presidente da República, sr.Nereu Ramos, apresentava a "exposição de motivos" do proje-to, redatado no Ministério da Fazenda, na qual se justificavaa necessidade da postergação das ações ao portador com estacadente argumentação: "Um dos casos típicos de evasão tribu-tária consiste em permitir a lei que alguns contribuintes optempela tributação menor que recai sôbre rendimento de títulos aoportador, fugindo, assim, da justa tabela do impôsto comple-mentar progressivo. Além dêsse grave inconveniente de ordemfiscal, o anonimato dos títulos ao portador, proporciona tam-bémótimo refúgio sob o qual se abrigam sonegações de outrostributos e fortunas ilicitamente adquiridas". No relatório ~oano de 1949, o Ministro da Fazenda, a propósito, se manifesta-va: "O intervencionismo econômico e financeiro do Estado queé determinado pela complexidade da atual estrutura econômica esocial está prevista na Constituição. Não se concebe, portanto,que, em virtude de sofismas e asserções desmenti das pela ex-periência, se continue a conceder aos títulos ao portador, emmatéria tributária, privilégios nocivos à coletividade, uma vezque garantem a um grupo de contribuintes em detrimentodos demais a evasão ilícita de vários impostos". . .' "A não tri-buta~ão progressiva dos rendimentos de títulos ao portador,conclue o tópico da mensagem, transforma o princípio da capa-cidade contributiva em uma caricatura de justiça social, poisvai benificiar justamente os contribuintes com maior poder eco-nômico".

5.o São ben1 definidas, como se vê, as razões que ditaram anlensagemgovernamental, condenando as ações ao portador.Circunscrevem-se as razões oficiais aos motivos de justiça fis-cal e justiça social, ficando esquecidas as virtudes que tais tí-tulos possuem na mobilização de valores privados.

A pretensão do projeto, entretanto, não teve boa acolhidano Poder Legislativa. Mas não se pode esquecer que sôbre oproblema e.stã.oesboçados os contornos de lutapQlítica, pois aI..

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gumas agremiações partidárias, de sentido populista e de es-querda, têm expressado, como linha programática, o combate àpermanência das ações ao portador em nosso direito positivo,

O importante a registrar, todavia, é que na discussão doprojeto na Comissão de Economia da Câmara dos Deputadosestá vencendo a corrente protetora do anonimato, pois em Subs-titutivo alí apresentado se desconhece a pretendida extinção.O parecer do relator, deputado Draut Ernani, foi radicalmen-te contrário, defendendo logo de início a 3;utonomia do direitocomercial, com a observação: "O primeiro trabalho, oferecidoa exame, incluia, na legislação do impôsto de renda, dispositi-vo proibindo a emissão de títulos ao portador. Seria, a nossover, legislar em seara alheia. Trata-se, como sabemos, de as,.sunto que melhor se enquadra na competência da legislação bá-sica das sociedades por ações".

Menos feliz é o parecer quando procura enfrentar o méri-to do projeto. Invoca razões de conveniência econômica, ace-nando com o temor de que tal comportamento legal venha desis-timular o ingresso de capitais estrangeiros, de cujas injeçõesm.onetárias inquestionavelmente nosso país anda tão necessita-do.

Mas o problema da atração de capitais estrangeiros pou-ca relação tem com a questão em foco. Seria por deveras lamen-tável que o ingresso de capitais alienígenas se fizesse não pe-las garantias de segurança e rentabilidade que a economia na-cional deve oferecer, mas pelo engodo de uma proteção fiscalàs ações ao portador, que se expressaria numa clara forma deevasão tributária, perniciosa para a vitalidade das finanças na-cionais. O que importa, no setor das inversões estrangeiras,no âmbito tributário, parece-nos que é a solução da dupla inci-dência do impôsto de renda a que estão sujeitas, problema di-plomático e político que até hoje não foi resolvido, dado os vul-tosos interêsses financeiros elll jôgo.

Para firmar a tese esposada, deslocando o problema do ter-reno jurídico para o da conveniência política e financeira, o re-lator da Comissão de Economia traz à colação um antigo pro-nunciamento do Ministro de Finanças da França, Caillaux, di-

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tado em 1920, que defendia a permanência do anonimato acio-nário, sob o fundamento de que" a individualização obrigató-ria sem um severo acôrdo internacional daria origem a umaevasão de capitais, mais deplorável que a fraude que se desejasustar". Invoca, também, a experiência italiana, naquela época,em que grave crise financeira teria fustigado a economia da:-quela nação, provoca da pela fuga de capitais, acarretando afalência de grandes indústrias e estabelecimentos bancários, oque teria motivado a suspensão -da medida dois meses apóster sido decretada.

Sob êsses fudamentos a Comissão técnica argúe a inopor-tunidade e. inconveniência da aprovação do projeto. governa-mental.

6.o Num exame, embora perfunctório da matéria, não pode-nl0S deixar de estranhar a. completa desatualização da Comis-são de Economia.

Quem folhear os escritos estrangeiros especializados, per-ceberá que o debate está aceso em torno do tema, mas não maispara a sua adoção, porém para a revogação das leis que o ins-tituiram. .. Não se invoca, na Itália, por exemplo, motivos po.lítico-financeiros, mas estritamente jurídicos, para o restabe-lecimento do anonimato acionário. Na verdade, hodiernamentea nominatividade das ações é a regra nos diferentes países daEuropa, de tal forma que a legislação brasileira chega a pare-cer estranha com seu acentuado liberalismo.

Desde o século passado se ensaiava a Itália para adotar aextrema medida legislativa, proscrevendo as ações ao portador.Após algumas tentativas e longos debates doutrinários, em queintervieram os mais eminentes comercialistas, foi extinto oanonimato, pela lei n.o 96, de 9 de fevereiro de 1942, regulamen-tada pelo decreto 239, de 29 de março do mesmo ano. Dianteda permanência da aplicação da lei no após guerra, o problemada validade da lei face à nova Constituição, apaixonou a litera-tura jurídica e financeira, de vez que aqueles diplomas eramconsiderados de exceção, próprios para vigir numa economiade guerra.

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Uma sociedade comercial, porisso, reproduziu em seus es-tatutos o preceito do arte 2355, do Código Civil unificado, quedispunha: "As ações podem ser nominativas ou ao portador aescolha do sócio que dela fôr titular". No ato de homologaçãoda sociedade, segundo exige o mesmo Código, foi arguida aquestão da validade do preceito face à lei n.O 96, de 1942. O1'ribunal, perante o qual foi presente a questão, suspendeu oprocedimento de homologação, solicitando audiência da CôrteConstitucional, que se pronunciou, a seis de dezembro do anofindo, sôbre a validade da lei que impunha a nominatividadeobrigatória das ações. (Revista della 80cietá, Ano, II, fase. 6.,dezembro de 1957).

Autores e técnicos italianos, que têm debatido o assunto,procuram prescrutar as intenções do legislador de 1942, e adoutrina na qual teve apoio. Antônio Gelpi, agente de câmbiode Milão, que publica substancioso estudo na "Revista della 80-detá", concluiu que o legislador vizou apenas um melhor con-trôle tributário dos portadores da riqueza mobiliária, pois nãoestendeu o preceito à nominatividade dos títulos públicos. Paraêsse autor a intenção oficial teria sido de fundo político-finan-ceiro, isto é, de levar a economia particular a desinteressar-seda aplicação de seus recursos nas emprêsas privadas, enca-minhando-a para as inversões em títulos públicos e, em segundolugar, para melhor contrôle da propriedade dos estrangeiros.

O professor Túlio Ascarelli opina noutro sentido, e a no-n1inatividade obrigatória reflete apenas motivos de eqnidade,sustentando que "ôbviamente nenhuma razão - no terreno dajustiça fiscal - poderia justificar a exceção dos rendimentos~cionários do impôsto complementar progressivo que incide sô-bre tôdas as rendas".

Êsse sistema, adotado pela legislação italiana e que até ho.je perdura, exclue simplesmente o anonimato.

7.° Outros paises, como a Inglaterra e Estados Unidos, secomportam mais amenan1ente em relação essa forma de ações.No primeiro desses paises os acionistas são inscritos, em de-

terminada época, no registro de sócios da sociedade, não só

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para se capacitarem ao exercício de voto nas Assembléias, COlTIO,~ principalmente, para a percepção dos dividendos, que lhes sãoren1etidos domiciliarmente. O fisco, a qualquer momento, podeexaminar o registro de acionistas, a fim de saber, para efeitode contrôle, a quem foram pagos dividendos.

O sistema americano é mais prático. Preserva o anonima-to das ações, mas o exclue dos dividendos. Estes são pagos aosportadores da ação, mas o pagamento é identificado. A açãoembora ao portador enseja somente dividentos nominativos.O professor Boris Bitker, da Universidade de Yale, explicacomo se processa o contrôle desses pagamentos pelos agentesfazendários ianques: "A sociedade (nacional, estrangeira comsede nos Estados Unidos e estrangeiras sem sede mas com umtesoureiro nos Estados Unidos) deve declarar todo o pagamen-to de dividendo de dez ou mais dólares ao cidadão ou ao estran-geiro residente; se o contribuinte lançado nos livros sociaisdas ações (em cujo nome seja comunicado pela sociedade aofisco) não é o efetivo titular, deve comunicar o nome e enderê-ço deste ao fisco, pois do contrário responderá pessoalmentepor todos os impostos devidos sôbre os dividendos. O Fisco temo poder de solicitar da sociedade as informações sôbre os pa--gamentos dos dividendos, independentemente do quantum, em-bora atualmente tal comunicação deva ser feita somente quandoimportem em mais de seicentos dólares".

Já a França apresentava outro sistema, atualmente revo-gado. Por uma lei publicada durante a guerra, em 1941, a no-minatividade se in1punha ou o portador tinha que obrigatõria-mente depositar a ação em bancos ou nas mãos de agentes decâmbio. Foi criada a Caixa Central de Depósito e de Conversãode Títulos - C. C. D. V. T. - que recebia o depósito das ações~fetuadas nos Bancos ou nas mãos dos agentes de câmbio. Mui-to combatido, êsse sistema foi revogado em 1949, tornando-sefacultativo o depósito na SICOVAM (Sociedade Interprofissio-nal de Compensação dos Valores Mobiliários), denominaçãoque rebatizou a antiga Caixa Central. Um comentarista escre-veu que o regime é quasi idêntico ao anterior, mas se tornoufacultativo, e jocosamente acrescentou: "como acontece mui...

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tas vêzes na França, a maioria dos que protestavam com amaior indignação contra o regime do depósito quando era obri-gatório, a êle permaneceram fieis quando se tornou facultati-vo! Pode-se dizer que na França, atualmente, para as açõescotadas em Bolsa, a metade está na SICOVAM, um quarto sãonominativas, um quarto somente em títulos ao portador ma-terialmente livres".

8.° O anonimato das ações, como resulta dessa ligeira incur-são no direito estrangeiro, está sendo banido. Acentua-se, cadavez mais, a nominatividade obrigatória.

Diante das considerações apresentadas, pode-se classi~icarem duas categorias os motivos determinantes da extinção dasações ao portador: os de ordem doutrinária e os de ordem po-lítico-financeiros.

Doutrinàriamente, a medida é recomendada por n10tivosde justiça fiscal e social. Não se justificaria tratamento dis-tinto entre os contribuintes. É o ponto de vista adotado pelasautoridades fazendárias brasileiras, nos têrmos da mensagemgovernamental n.o 49/1956, e que tem a seu favor a opinião deilustres juristas do porte de Túlio Ascarel1i e, entre nós, doprof.Aliomar Baleeiro.

Na verdade, o anonimato proporciona um excepcional tra-tamento tributário para os acionistas, entre os quais citamosO~ seguintes:

a) - imunidade fiscal do ágio relativo à vendada ação acima do valor nominal;

b) - imunidade absoluta do impôsto estadual detransmissão" causa mortis";

c) -- favorecimento dos grandes acionistas, pela li-mitação da incidência do impôsto de renda nafonte, sem repercussão na declaração do im-pôsto complementar progressivo da pessôa fí-sica.

Com efeito, o anonimato em nosso país exclue da incidên-cia progressiva os altos rendimentos dessas ações, pelo fato de

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que a legislação fiscal limita em 28% e mais o adicional de15% a incidência, na fonte, dos dividendos dos títulos ao porta-dor. Não fôsse êsse privilégio que gozam as ações ao portador,os acionistas sofreriam uma forte incidência, que poderia atin-gir até cincoenta por cento no caso de dividendos superiores atrês milhões de cruzeiros. O fisco estadual nada arrecada porocasião da sucessão causa mortis dêsse tipo de acionista, o mes-mo ocorrendo em relação à negociação das mesmas ações anôni-mas.

Não encontramos explicação para êsse privilégio tributá-rio. E não vemos, no sistema brasileiro, sua permanência, se-não por motivos dê tradicionalismo legal. . , .

O pretexto de que o anonimato incrementa a inversão' decapitais, não nos parece procedente. Uma grande massa de acio-nistas, que aplica o produto de sua poupança em ações, deve pre-ferir a nominatividade, pois que ser-Ihes-ia maléfica e desis-timulante a aliquota específica do impôsto de renda incidentesôbre os dividendos das ações ao portador. Para a econOllliain-dividual e média a repercussão do rendimento do capital, in-vertido em sociedades por ações, na incidência complementarprogressiva, dificilmente atingiria aquela alta aliquota. .

Não se explica, também, como estímulo às inversões de ca-pitais estrangeiros na economia nacional, porque, então, teria-mos assistido, de há muito, expressiva evasão de capitais daItália, França, Inglaterra e Estados Unidos, em virtude .da ex-tlnção do anonimato acionário ou do anonimato dos diven-dos, que procurariam os privilégios que o fisco brasileiro ofe-l'ece até o presente. . .

9.° Os motivos de ordem político-financeiros que poderiamdeterminar a extinção das ações ao portador podem ser indica-dos no desejo do Estado de exercer maior contrôle sôbre a pro-priedade de estrangeiros, de desviar para a aplicação de títu-los públicos as disponibilidades do produto da poupaça nacio-nal ou incrementar mecanicamente a arrecadação tributária.

Evidentemente as duas primeiras razões são ponderáveis.Mas forçoso é reconhecer que não foi por. essas razões que o go-

.vêrno propôs a extinção. Nenhum .plano financeiro teve:co-

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nexão eom Oprojeto. Aliás, os juros de títulos ao portador dasdívidas públicas, sejam federais, estaduais ou municipais, so-frem diminuta incidência de 6%na fonte. ~sse excepcionaltra-tamento fiscal, face ao privilégio das ações ao portador (28%mais 15% adicionais), deveria acarretar a absorção dos capi-tais disponíveis em títulos oficiais e não em sociedades comer-ciais privadas... Essa consideração nos leva a compreenderque a aplicação de capitais não se cínge às vantagens e conve-niências tributárias, pelo menos de forma proponderante.

Da eliminação dêsses dois motivos, nos resta o último: oincremento da receita pública. Não há dúvida de que o PoderExecutivo, com a proposta encaminhada ao Parlamento Nacio-nal, pretende aumentar a área de incidência do impôs'tq de ren-da, atingindo os altos rendimentos dos detentores de: ações aoportador em alto volume. Se efetivamente fôssem as preocu-pações de equidade, de justiça social e fiscal os móveis do pro-jeto de extinção do anonimato, o mesmo princípio haveria deprevalecer em relação aos títulos ao portador da dívida pública,pois nada justificaria a permanência dêsse privilégio.