A EFETIVIDADE DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Alessandra Helen Alves Claudino1

RESUMO

Este artigo tem como intuito investigar e entender as funções de alguns princípios e

normas Constitucionais e infraconstitucionais que possam viabilizar a instituição no

Brasil, das diretivas antecipadas de vontade, documento escrito e formal em que se

estabelecerão as vontades finais do paciente a partir do respeito aos seus desejos e

de sua autonomia privada. Para tanto, recorreu-se à necessária leitura de doutrinas

que abordem este ramo do direito, bem como as Resoluções emitidas pelo Conselho

Federal de Medicina sobre o tema. O estudo envolve a contextualização

hermenêutica necessária para avaliar e realizar as ponderações pertinentes aos

desajustes entre o horizonte normativo da Constituição de 1988 e a conduta dos

Poderes legislativo e judiciário, que timidamente iniciam a desmistificação sobre o

assunto.

Palavras- chave: Autonomia privada. Diretivas Antecipadas de Vontade. Dignidade

da pessoa humana.

ABSTRACT

This article has the intention to investigate and understand the functions of some

Constitutional principles and standards and infra to make possible the establishment

in Brazil of advance directives will, and formal written document in which it set out the

final wishes of the patient from the respect for their desires and their private

autonomy. Therefore, we resorted to required reading doctrines that address this

area of law as well as the resolutions issued by the Federal Council of Medicine on

the topic. The study involves contextual hermeneutics needed to evaluate and carry

weights pertaining to discrepancies between normative horizon of the 1988

Constitution and the conduct of legislative and judiciary branches, timidly begin the

demystification about it.

Keywords: Advance Directives Will. Private autonomy. Human dignity. 1 Bacharelanda em direito pela Faculdade de Direito Promove.

1 INTRODUÇÃO

Ao longo dos anos a medicina evoluiu substancialmente, sobretudo no

tratamento e cura das diversas enfermidades que nos acometem. A tecnologia atual,

não só elevou as possibilidades de cura dos pacientes, como também aumentou a

busca médica pela cura a qualquer custo, mesmo que o insucesso do tratamento

seja comprovado cientificamente. A vida humana tem sido prolongada para além

daquilo que é adequado, contudo, a morte permanece irremediável e por muitas

vezes mais dolorosa do que deveria ser.

Sentir dores descomunais e não ter mais forças para suportá-las, faz com

que o indivíduo reflita sobre o que preconiza a atual Constituição Brasileira onde, em

hipótese alguma, o ser humano estará obrigado a passar por tratamentos que

cominem no desrespeito à sua dignidade. Apesar de a vida ser um direito

fundamental, como todo direito ele não é absoluto, por isso é inconcebível que uma

pessoa seja obrigada a submeter-se a tratamentos médicos degradantes visando

apenas prolongar dolorosamente a sua existência.

Nesse contexto, discute-se hodiernamente a autonomia do paciente e a

preservação de sua dignidade no fim da vida, o que pode ocorrer por intermédio das

diretivas antecipadas de vontade.

Desse modo, o presente trabalho visa analisar a efetividade das diretivas

antecipadas de vontade em nosso ordenamento jurídico e como podem contribuir

para a chamada “morte digna”.

Para cumprir essa aspiração, o trabalho foi disposto e desenvolvido com

as conseguintes especificações: em primeiro lugar, buscou-se analisar a eficácia da

autonomia privada do individuo nas diretivas antecipadas e no gerenciamento de

seus tratamentos médicos. A seguir, com a proposta de distinção entre dignidade da

pessoa humana e direito a vida, buscou-se estabelecer qual garantia Constitucional

deve prevalecer quando ocorrer situações conflitivas, sob a luz da técnica de

ponderação de interesses utilizada por alguns autores pátrios.

Em continuidade, trabalhou-se o significado do termo “diretivas

antecipadas de vontade”, fazendo algumas distinções com expressões correlatas;

seu contexto histórico além de uma breve análise do direito comparado.

Por fim, apontou-se as resoluções do Conselho federal de medicina sobre

o tema e debateu-se as perspectivas legislativas das diretivas no Brasil.

Em linhas gerais, com base nas premissas apresentadas neste escrito, é

este o contexto que prepara o campo para o estabelecimento da norma que, enfim,

dê a passagem livre para serem efetivadas, em território pátrio, as diretivas

antecipadas de vontade fundadas em um Estado Democrático de Direito em respeito

ao ser humano para que tenha vida digna e alcance consequentemente à morte com

dignidade.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS EM SITUAÇÕES DE

TERMINALIDADE DE VIDA VERSUS DIREITO À VIDA

2.1 O princípio da autonomia privada

O conceito de autonomia, por ser historicamente atrelado ao ser humano,

evoluiu junto com a sociedade compartilhando com ela seus infortúnios e sucessos.

Na esfera jurídica, a autonomia do indivíduo é consagrada por meio de princípios.

Inicialmente temos o princípio da autonomia da vontade, que com o passar do tempo

foi sucedido pelo princípio da autonomia privada, sendo que este tem conteúdo

diverso daquele.

Segundo Luciana Dadalto (2009, p.17), o princípio da autonomia da

vontade é corolário do Estado liberal, onde este intervinha minimamente nas

relações privadas. Essa situação culminou no surgimento da justiça formal,

circunstância em que o Estado era inerte diante de possíveis injustiças sociais desde

que os atos que as causaram estivessem de acordo com a legislação vigente no

momento dos fatos. Aqui, a vontade do indivíduo se sobrepunha à do Estado devido

a sua auto-suficiência.

Assim, esclarece Maíla Mello Campolina Pontes e Maria de Fátima Freire

de Sá:

A expressão autonomia da vontade tem sua memória ligada ao liberalismo. Com a propriedade privada afigurava-se como princípio que regia a concepção de um sistema de direitos negativos perante o Estado e a outros cidadãos, possibilitando, dessa maneira, a cada indivíduo a realização de seus interesses e inclinações individuais sem a intervenção estatal. [...] assim, vigia uma noção de autonomia ilimitada. (MELLO, SÁ; 2009 p.43)

Dadalto (2009, p17), prossegue afirmando que após a Primeira Guerra

Mundial, com o aumento do processo de industrialização, a autonomia privada

2

começou a superar a autonomia da vontade, pois neste momento o Estado estava

preocupado em garantir a justiça material para todos e para isso, a intervenção nas

relações privadas foi um mal necessário. Esse fenômeno recebeu o nome de

dirigismo contratual. Nesse sentido Mello e Sá ressaltam:

[...] a visão da autonomia precisou ser novamente trabalhada e com isso, uma nova concepção que primava pela proteção dos interesses coletivos foi sendo delineada. Foram estabelecidos limites à livre atuação dos indivíduos e da sociedade como um todo por meio da ideia de função social. ((MELLO, SÁ; 2009 p.44)

Destarte, Dadalto (2009.p.37) completa dizendo que a autonomia privada

do indivíduo deve ser entendida como a possibilidade, o poder de perseguir seus

interesses individuais sem que isso implique em choque com a autonomia pública,

conservando assim, a coexistência de todos os projetos de vida dos cidadãos.

Desse modo, apesar da intervenção estatal, o princípio da autonomia

privada se relaciona com a ideia de liberdade e por consectário lógico, com a

autodeterminação do indivíduo. Nesse viés, no que tange aos pacientes em estado

terminal de vida, este princípio caminha juntamente com o princípio da bioética do

respeito à pessoa, uma vez que este trata da capacidade do paciente de decidir

sobre o tratamento ou experimento a que será submetido. Consequentemente temos

que:

O princípio da autonomia requer que o médico respeite a vontade do paciente ou do seu representante, assim como os seus valores morais e crenças. Reconhece o domínio do paciente sobre a própria vida e o respeito à sua intimidade. Limita, portanto, a intromissão dos outros indivíduos no mundo da pessoa que esteja em tratamento (NAVES; REZENDE, 2007 p.97/98)

Ao lado do supracitado princípio bioético do respeito à pessoa, temos o

direito à informação, assegurado pela Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 (CRFB/88) em seu artigo 5°, inciso XIV, como direito fundamental.

Nesse sentido, a verdade é essencial na relação médico paciente de forma a

permitir o exercício pleno e inequívoco da autonomia deste.

Por sua vez, Sá (2001, p.64) destaca o direito à informação, unido ao

surgimento do então chamado consentimento informado, elemento que resulta de

um processo de colaboração entre médico e paciente visando satisfazer os valores e

desejos deste. Assim, o Novo código de ética médica, Resolução 1931/2009, em

diversos momentos, dispõe acerca do consentimento informado do paciente, sendo

vedado ao médico:

Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte. Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo. Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte. Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2009)

Recentemente, parte da doutrina tem usado a expressão “consentimento

livre” ao invés de “consentimento informado”, sob o argumento de que aquela é mais

ampla do que esta, já que visa anuência do paciente despida de qualquer ingerência

por parte de terceiros e associada à informação de qualidade. Nesse sentido:

[...] o ato de consentir tem que ser qualificado, ou seja, livre de qualquer ingerência externa capaz de viciar a decisão do paciente. [...] Os defensores desse consentimento qualificado entendem que sua validade não se atém à liberdade de escolha frente à informação e exigem que essa informação seja um esclarecimento pleno sobre todas as implicações inerentes ao tratamento. (MATOS, 2007, p. 201).

Desse modo, diante da livre e inequívoca manifestação de vontade do

paciente, precedida de informações claras, objetivas e sem quaisquer

condicionantes externos, teremos assegurado o respeito às vontades do indivíduo

sobre a administração de seu tratamento médico e sobre o seu direito de morrer

dignamente. Portanto, as diretivas antecipadas de vontade constituem o documento

apto a concretizar validamente a autodeterminação do indivíduo, já que seu objetivo

maior é preservar os interesses daqueles que por motivos clínicos não conseguem

expressar os seus desejos acerca dos cuidados médicos que se dispõe ou não a

receber.

2.2 O princípio da Dignidade da pessoa humana

Dentre os princípios fundamentais que são caracterizados como base

axiológica para todo o ordenamento jurídico, temos a Dignidade da pessoa humana,

que está localizado entre os pilares do Estado Democrático de Direito, no artigo 1º,

inciso III, da CRFB/88 que desse modo dispõe:

Art.1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa[...].(BRASIL,1988)

Rodrigo da Cunha Pereira (2012, p. 116/117) explica que a expressão

“dignidade da pessoa humana” surgiu no ano de 1785 na obra Fundamentação da

Metafísica dos Costumes, de Immanuel Kant. Nela, Kant afirma que o homem jamais

deve ser transformado num instrumento para a ação de outrem, isso porque é

dotado de consciência moral possuindo um valor que o torna sem preço, que o põe

acima da condição de coisa. Kant assevera ainda, que o valor intrínseco que faz do

homem um ser superior às coisas é a dignidade, assim, as coisas teriam um preço e

o homem dignidade.

De acordo com Alexandre de Moraes, a dignidade da pessoa humana

pode ser considerada como:

[...] um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que trás consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo o estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos (MORAES, 2007, p.60)

Dignidade da pessoa humana é, portanto, um macroprincípio sobre o qual

irradiam outros princípios e valores essenciais ao Estado democrático de direito,

como a autonomia privada, cidadania e igualdade. Portanto, não é exagero dizer que

se trata do respaldo necessário para o exercício dos demais direitos, visto que é

inerente a todo e qualquer ser humano devendo, por esse motivo, ser

permanentemente protegido.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ressaltam a concepção

de que a dignidade humana é o mais precioso valor do ordenamento jurídico

brasileiro ao afirmarem:

[...] o mais precioso valor da ordem jurídica brasileira, erigido como fundamental pela Constituição de 1988 é a dignidade humana, vinculando o conteúdo das regras acerca da personalidade jurídica. Assim, como consectário, impõe reconhecer do ser humano o centro de todo o sistema jurídico, no sentido de que as normas são feitas para a pessoa e para a sua realização existencial, devendo garantir um mínimo de direitos fundamentais que sejam vocacionados para lhe proporcionar vida com dignidade. (FARIAS, ROSENVALD,2011, p.136)

Por ser um valor intrínseco ao ser humano e precioso para nossa ordem

jurídica, a dignidade deve ser respeitada não só pelo Estado, mas por todos, de

acordo com as peculiaridades/subjetividade de cada pessoa. Nesse sentido, não só

a dignidade da vida, mas também a da morte, ganha contornos particulares que

deve alcançar o respeito da sociedade, assim:

Há a evidente violação à dignidade da pessoa no momento em que se inicia tratamento sabidamente ineficaz face à inevitabilidade da morte e irreversibilidade do processo que a ela conduz. Há certamente postergação da morte com sofrimento e indignidade, mas não haverá prolongamento da vida. A sua vontade - elemento estritamente subjetivo - é ignorada. E finalmente, ao prolongamento artificial de seu processo de morrer, ocorre alienação em relação à sociedade e à sua própria vida, pois nem pode exercer as relações sociais com dignidade, e nem pode “viver” naturalmente, ou seja, terminar de viver naturalmente. (DAYRELL, 2010 p. 23)

Conclui-se, portanto, que a dignidade é principio e fim do direito hodierno que

deve prevalecer inclusive, nas situações de terminalidade de vida, por isso, diante

da ausência legislativa brasileira acerca das diretivas antecipadas de vontade, o

principio da dignidade da pessoa humana é alicerce legítimo para assegurar sua

validade em nosso país.

2.3 Direito à vida versus a autonomia do paciente no processo da morte

digna

Encontra guarida no artigo 5°, caput da CRFB/88 o direito à vida como

sendo a base para o exercício de todos os outros direitos fundamentais, e por esse

motivo, possui como características intrínsecas a inviolabilidade e inalienabilidade.

Diante da consagração constitucional do direito à vida e também dos

princípios da dignidade da pessoa humana e da autonomia privada, como agir diante

do conflito existente entre o direito à vida e a busca da efetividade do princípio da

dignidade da pessoa humana no momento da morte? Como considerar legítima em

território pátrio as diretivas antecipadas de vontade se de certo modo elas

confrontam com o direito à vida? Como garantir ao paciente terminal uma morte

digna?

O ilustre doutrinador Paulo Nader, faz considerações acerca de possíveis

conflitos entre princípios e normas constitucionais, onde segundo ele, deve-se

sempre tentar assegurar a primazia da dignidade da pessoa humana aplicando-se a

chamada técnica de ponderação de interesses utilizada por alguns autores da área:

A fim de assegurar a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana, alguns autores sustentam a chamada técnica de ponderação de interesses, aplicável diante de conflito entre princípios garantidos pela Lei Maior.Tendo em vista a Constituição Federal de 1988 dispõe amplamente sobre os interesses da pessoa, da sociedade e do Estado, é possível que, diante de fatos concretos, o aplicador constate antinomia entre os próprios princípios constitucionais. Neste caso, de acordo, com a técnica de ponderação de interesses, preconiza-se a adoção do critério que mais satisfaça à dignidade da pessoa humana. (NADER,2010,p 63)

Continuando a linha de raciocínio, a Constituição de 1988, em seu artigo

5° inciso III, garante que ninguém será submetido a tratamento degradante ou

desumano. Em complemento, a norma prevista no artigo 15 do Código Civil de 2002

dispõe que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a

tratamento médico ou intervenção cirúrgica”, em razão também do princípio da

liberdade ao próprio corpo.

Desse modo, podemos aliar estes dispositivos legais à técnica de

ponderação, que legitima a supremacia do princípio da dignidade da pessoa humana

sobre os demais princípios e direitos, e à autonomia privada do paciente terminal,

como forma de afastar a lesão ao direito à vida diante da adoção das diretivas

antecipadas de vontade.

Em síntese, Sá esclarece brilhantemente este dilema ao afirmar que:

A obstinação em prolongar o mais possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais, não deve mais encontrar guarida no Estado de direito, simplesmente, porque o preço dessa obstinação é uma gama indivisível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras dimensões que não somente a biológica, de forma que aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum beneficio, ainda assim, se esse beneficio não ferir a dignidade do viver e do morrer. (SÁ, 2001, p.59).

Assim, por mais preciosa que a vida seja, ela só tem sentido e valor

dentro do conceito de dignidade humana, que como já debatido, é de cunho

altamente subjetivo. Não faz sentido transformar o direito à vida em dever. A tutela

do Estado no que diz respeito ao Direito à vida, deve entender que uma vida ao

passo de não mais conseguir ser digna e fugir dos parâmetros de mínimo de

qualidade, não deve mais ser mantida forçosamente, o Estado teria a obrigação de

assegurar ao enfermo o Direito de morrer dignamente.

3 DISTINÇÕES ACERCA DO CONCEITO DE DIRETIVAS ANTECIPADAS DE

VONTADE E TEMAS CORRELATOS

As diretivas antecipadas de vontade surgiram no final da década de 1960

como respostas à excessiva e contraproducente intervenção médica nos casos de

terminalidade de vida. De acordo com o artigo 1° da Resolução do Conselho Federal

de Medicina (CFM) n.1995/2012, tem-se por Diretivas antecipadas de vontade:

Art. 1º (...) conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2012).

Completando tal definição, Dadalto (2009, p.59) determina que em linhas

gerais as diretivas antecipadas de vontade podem ser consideradas como um

documento escrito por pessoa capaz cujo objetivo é dispor sobre tratamentos

médicos aos quais porventura venham a submeter-se, desse modo as diretivas

antecipadas são gênero que tem como espécies, o mandato duradouro e o

testamento vital.

Por testamento vital, segundo Dadalto (2009, p. 53) entende-se o

documento que se restringe a tão somente declarar os desejos do paciente que se

encontra em terminalidade de vida, onde este disporá sobre os tratamentos que

deve ou não receber, podendo abrir mão daqueles que considerar extraordinários.

Já o mandato duradouro é o documento pelo qual há a nomeação de uma pessoa

responsável por tomar decisões em nome do paciente quando este não puder fazê-

lo.

Assim, as diretivas antecipadas de vontade, basicamente são o

documento resultante da união entre o testamento vital e o mandato duradouro, isso

porque não visa tão somente à declaração de vontade do individuo sobre seus

tratamentos médicos, como também a sua efetividade através de um procurador que

garanta o seu cumprimento.

Através das diretivas, o indivíduo poderá recusar o recebimento dos

chamados tratamentos extraordinários. Maria Elisa Villas Bôas assim define e

distingue os tratamentos extraordinários dos ordinários:

[...] as medidas ordinárias de manutenção da vida são aquelas habitualmente disponíveis, pouco dispendiosas e menos agressivas, aceitas comumente como cuidados básicos devidos ao doente grave ou terminal, como os são todos os enfermos. Entre elas se situa, por exemplo, para a maioria, a nutrição e a hidratação artificialmente providas àquele que já não pode alimentar-se por via oral. As medidas extraordinárias, por essa classificação, abrangem cuidados específicos, restritos a alguns casos, custosos, limitados, arriscados e, por tudo isso, de uso mais criterioso. (BÔAS, 2005, p. 47)

Por paciente em estado terminal de vida, entende-se aquele que está

acometido por doença incurável e irreversível, independentemente de receber ou

não tratamento médico, onde a morte é fato que se dará de forma imediata ou em

curto espaço de tempo. A sociedade espanhola de cuidados paliativos (SECPAL)

traça como elementos caracterizadores dessa situação a presença de doença

avançada, progressiva e incurável, aliada a falta de possibilidade razoável de

resposta a tratamentos específicos, com inúmeros problemas ou sintomas intensos

que causem grande impacto emocional no paciente, família e equipe médica e que o

prognostico de vida seja inferior a seis meses.2

2 Disponível em :HTTP//:WWW.secpal.com/guiacp/índex.php?acc=dos.acesso em 20 de agosto de 2013.

Também relacionados às diretivas antecipadas, estão os conceitos de

eutanásia, ortotanásia, distanásia, mistanásia e suicídio assistido, que para melhor

compreensão do tema, devem ser aclarados. Vejamos:

Eutanásia, etimologicamente, significa “boa morte”, já que vem do grego

eu (boa) thanatos (morte). Para Sá (2001, p. 66/67) é a morte produzida através da

ação ou omissão do médico, que emprega, ou omite, meio eficiente para produzir a

morte em paciente incurável e em estado de grave sofrimento, diferente do curso

natural, abreviando-lhe a vida.

Por este conceito, percebe-se que a eutanásia possui duas facetas, uma

ativa e outra passiva. Como o próprio nome sugere, a eutanásia ativa é aquela onde

um terceiro pratica uma ação intencionalmente, que culmina na morte de outrem, já

na passiva, a morte do individuo decorre da omissão, também intencional, por parte

de um terceiro. A eutanásia ativa não é tolerada por nosso ordenamento jurídico,

sendo considerada como homicídio pelo Código Penal Brasileiro:

Art. 121- matar alguém: Pena- reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. § 1°- se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vitima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. (BRASIL 1941)

Ressalte-se, que os conceitos de eutanásia passiva e ortotanásia não se

confundem assim, Dadalto assevera:

É imperioso, portanto, salientar que, a despeito do entendido por alguns doutrinadores, a eutanásia passiva não é sinônimo de ortotanásia, pois enquanto na primeira se abstém de realizar os tratamentos ordinários mais conhecidos pela Medicina como cuidados paliativos, na segunda se abstém de realizar tratamentos extraordinários (fúteis), suspendendo os esforços terapêuticos, conceitos que serão melhor tratados posteriormente.(DADALTO,2009,p.35)

Na contramão da ortotanásia, temos a distanásia, também conhecida

como obstinação terapêutica, situação em que o objetivo é prolongar ao máximo a

quantidade de vida humana, tendo a morte como maior inimigo. Aqui, não importa o

sofrimento do paciente ou de seus familiares, contanto que a vida humana seja

preservada.

Mistanásia, por sua vez, consubstancia-se na morte fora de hora,

miserável. Sá e Diogo Luna Moreira consideram-na como eutanásia social, e citam

Martin para ressaltar seu caráter perverso:

Nada tem de boa, suave ou indolor dentro da categoria de mistanásia pode-se focalizar três situações: primeiro, a grande massa de doentes e deficientes que, por motivos políticos, sociais e econômicos, não chegam a ser pacientes, pois não conseguem ingressar efetivamente no sistema de atendimento médico; segundo, os doentes que conseguem ser pacientes, para, em seguida, se tornar vitimas de erro médico e, terceiro, os pacientes que acabam sendo vitimas de má- prática por motivos econômicos, científicos ou sociopolíticos. A mistanásia é uma categoria que nos permite levar a sério o fenômeno da maldade humana. (MARTIN, apud MOREIRA, SÁ, 2012, p.91)

Por fim, temos o suicídio assistido. Este resulta da própria ação do

paciente que, com ajuda de terceiros, provoca a sua morte. Enquanto na eutanásia a

morte é provocada por terceiros, na mistanásia a morte é provocada pelo próprio

paciente, não derivando diretamente da ação de um terceiro, e sim da ação do

próprio paciente, que agindo sob orientação ou auxilio de outrem, tira sua vida.

Feitas tais considerações, é importante destacar que há relação entre os

conceitos de diretivas antecipadas e de ortotanásia com o consentimento livre do

paciente. O consentimento livre é um misto entre o princípio da bioética do respeito

à pessoa unido com o direito constitucional à informação, que resulta no dever do

médico de informar ao paciente sobre todos os aspectos de seu tratamento médico.

Portanto, pode-se dizer que o consentimento livre nada mais é do que a

aceitação racional de um tratamento pelo paciente, mediante informações

suficientes e de fácil compreensão sendo que este deve encontrar-se livre para

decidir de acordo com seus próprios valores, além de possuir capacidade plena para

decidir sobre a questão.

Tendo em vista os conceitos acima abordados, pode-se ter uma

percepção exata sobre o panorama das diretivas. Elas não visam acelerar a morte

do indivíduo, muito ao contrário, sua premissa principal é garantir uma morte natural,

indolor e digna a todos que formularem o referido documento, para isso, necessário

se faz a conjugação do testamento vital com o mandado duradouro levando em

consideração o consentimento livre do paciente. Só assim será assegurado ao

indivíduo a realização de suas vontades no processo da morte diante de seu poder

de autodeterminação.

4 DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE NO DIREITO COMPARADO

Como dito acima, o surgimento das chamadas diretivas antecipadas de

vontade se relaciona com a tentativa de inibir os chamados tratamentos

extraordinários e abusos médicos na obstinação em curar seus pacientes a qualquer

custo, assim, esclarece Dadalto (2009, p.64), no ano de 1967, nos Estados Unidos

da America (EUA), a Sociedade Americana para a Eutanásia, propôs a adoção do

testamento vital como um documento pelo qual o paciente poderia dispor sobre a

interrupção de tratamentos médicos considerados excessivos. Já em 1969, o

advogado Louis Kutner, apresentou um modelo de uma declaração prévia de

vontade do paciente terminal visando solucionar o impasse entre pacientes, médicos

e familiares.

O primeiro diploma legal a reconhecer o testamento vital, nasceu no ano

de 1976, no Estado da Califórnia que aprovou o Natural Death Act, fazendo com

que, vários países regulamentassem o referido documento. Em 1991, finalmente, é

aprovada nos EUA a primeira lei federal, chamada de Patient Self-Determination Act

(PSDA), que reconhece o direito à autodeterminação do paciente, servindo de

diretriz para a elaboração de outras Leis pelos Estados Federados.

Já no continente europeu, a Espanha é pioneira nesse assunto,

legislando efetivamente sobre o tema há mais de 10 anos, apesar de que desde

1986 reconhece a autonomia do paciente, que pode determinar como o seu

tratamento médico será administrado. Vale ressaltar que, diferentemente do que

ocorre nos Estados Unidos, onde o testamento vital nasceu, a Espanha prefere

chamar o referido documento de instruções prévias, pois considera a expressão

‘vontades antecipadas’, - que fora importada do direito norte americano - dissociada

do mundo da bioética e do direito sanitário.

Destacam-se na Espanha algumas normas jurídicas de extrema

importância no mundo da bioética neste país. Primeiro temos a Ley General de

sanidad- 14/1986, que dispõe sobre os direitos dos pacientes e o reconhecimento do

seu consentimento informado; depois temos a Convenção de Oviedo de 1997 que

reconheceu a autonomia do paciente e o seu direito em recusar tratamento médico;

a Ley 41/2002 que regulamenta as instruções prévias a nível nacional e, por fim o

Real Decreto 124/07, que cria o Registro Nacional de Instrucciones Previas e o

correspondente arquivo automatizado de dados.

Sobre as instruções previas espanholas, Dadalto salienta que:

Em linhas gerais, as instruções prévias na Espanha devem conter orientações à equipe médica sobre o desejo de que não se prolongue artificialmente a vida, a não utilização dos chamados tratamentos extraordinários, a suspensão do esforço terapêutico e a utilização de medicamentos para diminuir a dor, entre outras. A Lei 41/02, possibilita que no documento de instruções prévias o outorgante nomeie um representante para que, quando aquele estiver impossibilitado de manifestar sua vontade, este terceiro possa fazê-lo em nome do subscritor do documento. Ou seja, a lei espanhola apresenta uma verdadeira diretiva antecipada, com a possibilidade de conter, em um único documento, o testamento vital e o mandato duradouro. (DADALTO, 2013, p108)

Ainda no continente europeu, Portugal discute sobre o tema desde 2006,

com o projeto de lei de autoria da Associação Portuguesa de Bioética, mas somente

em julho de 2012 obteve a promulgação da Lei n° 25/2012, que regulamenta as

diretivas antecipadas de vontade, contudo, críticas são feitas a ela:

Esta lei contém clara confusão terminológica, vez que iguala o testamento vital às diretivas antecipadas de vontade e trata o mandato duradouro, lá chamado de procurador para cuidados em saúde, como outro instituto jurídico – mas prevê a criação de um registro nacional, o que significa grande avanço na operacionalização deste instituto. (DADALTO, 2013 p108)

Na América do sul, temos a Argentina, cuja primeira legislação sobre

diretivas antecipadas foi a Lei 4.263, da província de Rio Negro, promulgada em 19

de dezembro de 2007. Em 2009, foi promulgada a lei federal 26.529 20, sobre os

direitos do paciente, que no artigo 11 reconhece o direito de o paciente dispor sobre

suas vontades por meio de diretivas antecipadas.

.

5 AS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE E SEUS REFLEXOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

5.1 A Resolução n. 1.805 de 2006 do CFM

No dia 28 de novembro de 2006, o Conselho Federal de medicina

brasileiro editou a Resolução n. 1.805 que autoriza o médico a suspender ou limitar

tratamentos extraordinários que prolonguem a vida do paciente quando este se

encontra em fase terminal de vida, posto que acometido por enfermidade grave e

incurável.

Na exposição de motivos da Resolução n. 1.805 de 2006, o CFM ressalta

a importância da atuação conjunta da sociedade com a classe médica para garantia

da dignidade humana no processo da morte ao afirmar que:

[...] torna-se importante que a sociedade tome conhecimento de que certas decisões terapêuticas poderão apenas prolongar o sofrimento do ser humano até o momento de sua morte, sendo imprescindível que médicos, enfermos e familiares, que possuem diferentes interpretações e percepções morais de uma mesma situação, venham a debater sobre a terminalidade humana e sobre o processo do morrer. Torna-se vital que o médico reconheça a importância da necessidade da mudança do enfoque terapêutico diante de um enfermo portador de doença em fase terminal, para o qual a Organização Mundial da Saúde preconiza que sejam adotados os cuidados paliativos, ou seja, uma abordagem voltada para a qualidade de vida tanto dos pacientes quanto de seus familiares frente a problemas associados a doenças que põem em risco a vida. A atuação busca a prevenção e o alívio do sofrimento, através do reconhecimento precoce, de uma avaliação precisa e criteriosa e do tratamento da dor e de outros sintomas, sejam de natureza física, psicossocial ou espiritual. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2006)

Apesar de possuir apenas três artigos, esta Resolução representa um

enorme avanço no Brasil no que diz respeito à preservação da autonomia e

dignidade do paciente terminal, isso porque ao permitir a suspensão ou limitação de

tratamentos extraordinários, ela conduz á uma discussão mais aprofundada sobre a

licitude e adoção da ortotanásia.

Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. § 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação. § 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário. § 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica. Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando- lhe o direito da alta hospitalar. Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2006)

Importante notar que muito embora seja autorizada a suspensão dos

tratamentos médicos, ao doente, de acordo com o artigo 2° da Resolução, é

assegurada a continuidade dos cuidados que alivie o seu sofrimento, visando

evidentemente, a soberania da dignidade humana base não só da ortotanásia, como

também das diretivas antecipadas.

5.2 Ação civil pública n° 2007.34.00.014.809-3

Muito embora não vincule a comunidade jurídica, a resolução n.1.805 de

2006 foi questionada pelo Ministério Público Federal, que no dia 9 de maio de 2008

promoveu ação civil pública com pedido de antecipação de tutela, autos de processo

n. 2007.34.00014809-3, contra o Conselho Federal de Medicina, pleiteando

basicamente o reconhecimento da nulidade da referida Resolução sob o argumento

de que o CFM não poderia estabelecer como conduta ética uma conduta que é

tipificada como crime, ressaltando que o direito à vida é indisponível e só poderia ser

restringido por lei em sentido estrito e não por uma Resolução da classe Médica.

A ação em questão tramitou perante a 14ª Vara Federal do Distrito

Federal e em sede de apreciação da antecipação de tutela requerida pelo Ministério

Público, o Juiz Federal Roberto Luis Luchi Demo, reconheceu que:

[...] a ortotanásia não antecipa o momento da morte, mas permite tão somente a morte em seu tempo natural e sem utilização de recursos extraordinários postos à disposição pelo atual estado da tecnologia, os quais apenas adiam a morte com sofrimento e angústia para o doente e sua família. (AÇÃO CIVIL PÚBLICA nº 2007.34.00.014809-3, 2007)

Contudo, apesar de perfilhar o entendimento de que a ortotanásia permite

tão somente a morte natural do individuo sem ter o condão de antecipá-la, o Douto

Magistrado, concedeu a antecipação de tutela requerida, suspendendo os efeitos da

Resolução do CFM.

Citado, o Conselho Federal de Medicina contestou a ação asseverando

que a ortotanásia, objeto da Resolução, esta ligada à morte como evento certo,

iminente e inevitável ao qual deve ser aliada a tratamentos paliativos representando

uma morte digna, confortável e menos dolorosa ao paciente como decorrência do

princípio da dignidade humana, consubstanciando um direito fundamental de

aplicação imediata.

Durante o trâmite da ação, mais precisamente no ano de 2007, o então

Procurador Wellington Oliveira foi sucedido por Luciana Loureiro Oliveira, que

assumiu o processo em questão causando grande reviravolta no caso. Luciana, com

base no artigo 127, caput, e § 1° da CRFB/88, que atribui à procuradoria

independência à consciência jurídica, ponderou que no presente caso havia nítida

confusão entre ortotanásia e eutanásia o que prejudicava e muito a decisão do

magistrado. Desse modo, em suas alegações finais, a Procuradora da República

pugnou pela improcedência do pedido feito por seu antecessor nos seguintes

termos:

1) o CFM tem competência para editar a Resolução nº 1805/2006, que não versa sobre direito penal e, sim, sobre ética médica e consequências disciplinares; 2) a ortotanásia não constitui crime de homicídio, interpretado o Código Penal à luz da Constituição Federal; 3) a edição da Resolução nº 1805/2006 não determinou modificação significativa no dia-a-dia dos médicos que lidam com pacientes terminais, não gerando, portanto, os efeitos danosos propugnados pela inicial; 4) a Resolução nº 1805/2006 deve, ao contrário, incentivar os médicos a descrever exatamente os procedimentos que adotam e os que deixam de adotar, em relação a pacientes terminais, permitindo maior transparência e possibilitando maior controle da atividade médica; 5) os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal não devem ser acolhidos, porque não se revelarão úteis as providências pretendidas, em face da argumentação desenvolvida.( (DISTRITO FEDERAL, 2010).

A solução do litígio veio no dia 1º de dezembro de 2010, o Ilustre

Magistrado que outrora suspendeu a Resolução n.1.805/06, rejeitou os pedidos

formulados pelo Ministério Público revogando a antecipação de tutela anteriormente

concedida e julgando improcedentes os pedidos da exordial.

5.3 Resolução do CFM n° 1.931/2009 – o atual código de ética médica

No dia 13 de abril de 2010, entrou em vigor no Brasil, após vinte anos de

vigência da edição anterior, o “novo” Código de Ética Médica, por meio da

Resolução do CFM nº 1.931/2009. Tal resolução consagra em diversos momentos a

importância dos tratamentos paliativos do paciente terminal associado ao abandono

da obstinação médica em curar o enfermo a qualquer custo. Destaca-se os

seguintes dispositivos do código de ética médica de 2009:

Capítulo I PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS [...]

XXII - Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos, diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados. [...] Capítulo V RELAÇÃO COM PACIENTES E FAMILIARES É vedado ao médico: [...] Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA 2009)

Assim, a resolução deixa claro que não existe obrigação médica em

prolongar indefinidamente a vida do paciente terminal, sendo preferível a utilização

da medicina paliativa, isso claro, sob o consentimento do doente ou de seu

representante legal. Ao médico cabe, portanto, informar ilimitadamente o enfermo e

familiares sobre as possibilidades clínicas de tratamento, restando a estes a escolha

do que melhor lhes convier.

Entende-se, assim, que a Resolução CFM N° 1.931/2009 valorizou

sobremaneira os princípios constitucionais da autonomia privada e dignidade da

pessoa humana sem deixar de tutelar os direitos e deveres dos médicos de modo a

dar maior amparo normativo, ainda que não seja através de nosso poder legislativo,

às Diretivas Antecipadas de Vontade no Brasil.

5.4 Resolução n° 1.995 de 2012 do CFM:

Em virtude das discussões constantes sobre o tratamento médico do

enfermo em estado terminal de vida, e visando garantir não só a sua vontade, mas

também a não responsabilização dos profissionais de saúde, no dia 31 de agosto de

2012 foi publicada no Diário oficial da União a Resolução do CFM n.1995/2012, que

estabelece as diretivas antecipadas de vontade no Brasil, resolvendo nos seguintes

termos:

Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e

independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade. § 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico. § 2º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica. § 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares. § 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente. § 5º Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente. Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2012).

A Resolução n. 1.995 de 2012 inovou em território brasileiro ao consagrar

a prevalência da autonomia da vontade do paciente e a dignidade da pessoa

humana no processo de morte através das Diretivas Antecipadas. Com ela, os

tratamentos médicos extraordinários e a obstinação da família (muitas vezes insana)

em curar o seu ente querido, foram rechaçados visando somente o bem estar e os

desejos do enfermo, consolidando novos paradigmas médicos.

Apesar de não esgotar o tema, esta Resolução reflete, sem dúvida

alguma, a necessidade de uma norma jurídica sobre as Diretivas Antecipadas,

nesse sentido é inegável que as discussões derivadas acerca de sua publicação

contribuem e muito não só para impulsionar o nosso Poder Legislativo como

também para proporcionar o debate social sobre o assunto.

5.5 Ação civil pública n° 103.86.2013.401-3500

Assim como ocorreu com a Resolução n. 1.805/06, a Resolução do CFM

n. 1995 de 2012 também foi questionada através de Ação Civil Pública com pedido

de antecipação de tutela (autos n. 103986.2013.4.01.3500) promovida pelo

Ministério Público Federal em face do Conselho Federal de Medicina, que está em

trâmite na Justiça Federal Seção Judiciária do Estado de Goiás, Primeira Vara.

Para o Ministério Público, a Resolução n. 1995/2012 incidiu em

inconstitucionalidade e ilegalidade, pois extrapolou os poderes conferidos ao CFM

pela Lei 3.268/57 ao permitir o alijamento da família de decisões que lhe são de

direito; a violação da disciplina ética da medicina e o estabelecimento de instrumento

inidôneo para o registro de diretivas antecipadas de vontade dos pacientes sem

fornecer qualquer segurança jurídica à sociedade.

Por sua vez, o CFM em sede de contestação, arguiu em síntese, que a

Resolução serve à concretização da autodeterminação individual e que ela guarda

pertinência com a Resolução n° 1.805/2006, cuja validade foi reconhecida, por

decisão judicial já transitada em julgado, nos autos da ação civil publica n°

2007.34.00.014809-3, desse modo não há que se falar em sua inconstitucionalidade

devendo ser mantida em vigor.

No dia 14 de março de 2013, o Juiz federal Jesus Crisóstomo de Almeira,

denegou o pedido liminar sustentando que:

(...) em análise sumária, entendo que o Conselho Federal de Medicina não extrapolou os poderes normativos outorgados pela Lei n°3.268/57, tendo a Resolução CFM n° 1995/2012 apenas regulamentado a conduta médica ética perante a situação fática de o paciente externar a sua vontade quanto aos cuidados e tratamentos médicos que deseja receber ou não na hipótese de encontrar em estado terminal e irremediável.Igualmente, em exame inicial, entendo que a Resolução é constitucional e se coaduna com o principio da dignidade humana uma vez que assegura ao paciente em estado terminal o recebimento de cuidados paliativos, sem o submeter, contra sua vontade, a tratamentos que prolonguem o seu sofrimento e não ais tragam qualquer beneficio.No mais, a manifestação de vontade do paciente é livre, em consonância com o disposto no art. 107 do Código Civil, que somente exige forma especial quando a lei expressamente estabelecer. É de se observar que a Resolução apenas determina ao médico o registro do prontuário da manifestação de vontade que lhe for diretamente comunicada pelo paciente, não tendo determinado a forma de comunicação.Da mesma forma, para a validade das diretivas Antecipadas de Vontade do paciente devem ser observados os requisitos previstos no art. 104 do Código Civil, não sendo necessário que a Resolução reitere a previsão legal. (GOIÁS, MPF. Ação Civil Pública 1039-86.2013.01.3500)

Indubitável é que a supracitada decisão é um marco no direito pátrio no

que tange as diretivas, pois é a primeira vez que nosso Poder judiciário reconhece a

autodeterminação do paciente em estado terminal de vida, o que reforça a validade

e ressalta a importância das Diretivas Antecipadas de vontade como instrumento

garantidor da dignidade humana no processo de morte.

A referida Ação Civil Pública ainda está em trâmite aguardando no

momento o julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo

Ministério Público Federal, contra a decisão que indeferiu a concessão liminar, a

expectativa é de que a decisão impugnada seja mantida com o conseqüente

reconhecimento judicial da constitucionalidade da Resolução.

6 AS PERSPECTIVAS LEGISLATIVAS DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE

VONTADE NO BRASIL

Apesar da recente discussão acerca das diretivas antecipadas no Brasil

envolvendo a classe médica e jurídica, o referido documento ainda não foi objeto de

lei específica no país. Assim, seria possível sua adoção mesmo diante de tal

ausência normativa, ou a autodeterminação do paciente não encontra respaldo no

direito pátrio? Sob o ponto de vista não só constitucional como também

infraconstitucional, é possível encontrar a solução para esse impasse.

No âmbito Constitucional, o consagrado princípio da dignidade da pessoa

humana (art. 1º, III) aliado aos princípios da Autonomia privada (implícito no art. 5º);

legalidade (art. 5°, II) e à proibição de tratamento desumano (art. 5º, III), por si só

autorizam a validade das diretivas antecipadas no Brasil, já que este documento visa

o respeito da autodeterminação do individuo quanto a sua submissão ou não a

determinados tratamentos médicos.

Por outro lado, no âmbito infraconstitucional, temos o art. 15 do Código

Civil Brasileiro de 2002 (CCB/02), onde ninguém pode ser constrangido a submeter-

se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica, mais uma vez

consagrando a tão aclamada autodeterminação do paciente. Além disso, às

resoluções n° 1.805/06, 1.931/09 e 1.995/12 do CFM, constituem fundamento

suficiente para a adoção das diretivas no Brasil, desde que seu conteúdo não viole

determinação legal, haja vista a supremacia do Estado democrático de direito.

Assim por se tratar de negócio jurídico3, as diretivas devem obedecer aos

requisitos do art. 104 do CCB/02, quais sejam: agente capaz; objeto lícito forma

prescrita ou não defesa em lei. O problema reside no fato de que os limites de tais

requisitos esculpidos no artigo 104 do CCB/02 ainda ficariam a mercê da legislação

que regulamentaria a diretivas antecipadas de vontade, contudo Dadalto destaca

brilhantemente e de forma objetiva as premissas essenciais para a constituição de

3 Sobre o tema ver: direito de morrer: o testamento vital com fundamento no negócio jurídico. in diretivas

antecipadas de vontade, ensaios sobre à autodeterminação Pag 207-213- Emanuelle de Castro Carvalho

uma Lei sobre Diretivas antecipadas de vontade no Brasil, e o que este documento

deverá abarcar. Vejamos:

1. A declaração prévia de vontade do paciente terminal deverá ser feita por uma pessoa com discernimento; 2. Este documento deverá ser registrado no Cartório de Notas que será responsável por encaminhar a declaração ao Registro Nacional de Declarações de Vontade dos Pacientes Terminais – registro este que deverá ser criado pelo Ministério da Saúde; 3. A declaração prévia de vontade do paciente terminal deverá estar contida no prontuário médico do paciente, e cabe ao médico deste proceder a esta inclusão; 4. A declaração prévia de vontade do paciente terminal vincula médicos e demais profissionais de saúde, bem como os parentes do declarante; 5. Disposições acerca da interrupção dos cuidados paliativos não serão válidas; 6. Apenas disposições acerca da interrupção de tratamentos fúteis serão válidas; 7. A declaração prévia de vontade do paciente terminal é revogável a qualquer tempo e não possui prazo de validade; 8. O médico tem direito à objeção de consciência médica; 9. Disposições acerca de doação de órgãos não deverão constar no documento; 10. É facultado ao declarante nomear um representante para que expresse a vontade em nome do declarante quando este não puder fazê-lo; 11. Declaração prévia de vontade do paciente terminal não é instrumento para prática de eutanásia, e sim, garantidor da ortotanásia(DADALTO, 2009,p.113)

Portanto, a inexistência de norma específica acerca das diretivas

antecipadas de vontade no Brasil, não inviabiliza a adoção das mesmas em território

pátrio, sobretudo porque através de uma interpretação conjunta das normas

constitucionais e infraconstitucionais temos a base necessária para a defesa de sua

validade e eficácia. As diretivas no Brasil devem ser estipuladas de forma clara e

objetiva de modo a facilitar sua aplicabilidade, contudo, com ainda não foram

regulamentadas no pais, as diretivas tem forma livre, desde que não contrarie

disposição legal.

7 CONCLUSÃO

O trabalho desenvolvido encerra-se, sem jamais pretender-se concluído.

Todas as idéias, argumentações e fundamentações teóricas não têm a finalidade de

resolver definitivamente o complexo problema referente à autodeterminação do

paciente, que anseia por seu pleno desenvolvimento, sob o esteio do Estado

democrático de Direito e na devida proteção dos direitos humanos fundamentais do

homem.

Ficou claro que, todo o ser humano na condição de paciente deve ser

respeitado no que concerne a sua decisão perante a escolha de um tratamento

médico, baseando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e autonomia

privada. A possibilidade de escolha, portanto, não deve ser ferida com imposição de

um tratamento não aprovado pelo paciente, já que este tem o direito de ser

informado e consentir ou não se irá se submeter a tal procedimento médico.

A vida, nosso maior direito, deve ser encarada com parcimônia diante dos

desejos do indivíduo e do sofrimento que as mais diversas enfermidades lhe

causam, ou seja, a vida deve ser encarada como um direito e, não como um dever.

A necessidade de norma regulamentadora é latente para evitar

controvérsias acerca das especificidades formais e materiais das Diretivas

antecipadas e possibilitar sua eficácia, desse modo, espera-se, que num futuro

muito breve o Brasil tenha a autodeterminação do paciente acautelada por uma

norma que institua as diretivas antecipadas de vontade em nosso país, de forma a

permitir, como dito anteriormente, não só a dignidade da vida, mas também a

dignidade no processo de morrer, de acordo com as convicções de cada individuo.

Assim destaca-se as palavras de Adriano Marteleto Godinho:

“Se a vida, por um lado, não é um bem jurídico disponível, não cabe, por outro lado, impor às pessoas um dever de viver a todo custo, o que significa, assim, que morrer dignamente nada mais é do que uma decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, resta concluir que o testamento vital (ou DAVs) não somente devem encontrar espaço no ordenamento jurídico brasileiro, como reconhecer sua validade por meio de lei o que consagra o direito à autodeterminação da pessoa quanto aos meios de tratamento medico a que pretenda ou não submeter”(GODINHO, 2010)

A expectativa é que a presente construção desperte a preocupação de

outros pesquisadores, com o ser humano não só na condição de paciente, como

também na condição de um paciente que possui sentimentos e que é detentor da

tão aclamada dignidade; para que suas decisões sejam respeitadas, baseando-se

nos princípios fundamentais da autonomia privada e dignidade da pessoa humana.

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