6550

A INCONSTITUCIONALIDADE DA CITAÇÃO POR HORA CERTA NO PROCESSO PENAL: UMA ABORDAGEM A PARTIR DO CONTRADITÓRIO,

DA AMPLA DEFESA E DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CITACIÓN POR HORA DETERMINADA EN EL PROCESO PENAL: UN ESTUDIO A PARTIR DEL CONTRADICTORIO, DE LA AMPLIA DEFENSA Y DE LA CONVENCIÓN

AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

Nereu José Giacomolli André Machado Maya

RESUMO

O presente trabalho se propõe a analisar o instituto da citação por hora certa, introduzido no processo penal brasileiro através da Lei 11.719/08. Para isso, toma-se como ponto de partida a fundamentalidade das garantias do contraditório e da ampla defesa, tal como disciplinadas na Constituição Federal e, também, na Convenção Americana de Direitos Humanos, que exigem, diante da indisponibilidade dos interesses em jogo na seara criminal, a prévia, efetiva e detalhada ciência do acusado acerca da acusação penal. A isso, acrescentamos o caráter cogente da Convenção Americana de Direitos Humanos, para, ao final, concluir pela incompatibilidade dessa nova forma de comunicação dos atos processuais com as regras protetivas dos direitos humanos previstas na Constituição Federal e no Pacto de San José da Costa Rica.

PALAVRAS-CHAVES: PROCESSO PENAL – CITAÇÃO – HORA CERTA - CONTRADITÓRIO – AMPLA DEFESA.

RESUMEN

El presente trabajo se propone a investigar el instituto de la citación por hora determinada, introducido en el proceso penal brasileño por medio de la Ley 11.719/08. Para eso, empezamos la investigación con las garantías del contradictorio y de la amplia defensa, de acuerdo con la previsión en la Constitución Federal y, también, en la Convención Americana de los Derechos Humanos, que exigen, frente a la indisponibilidad de los intereses en juego en el ámbito criminal, la previa, efectiva y detallada comunicación al inculpado de la acusación penal. A eso, acrecentamos el carácter obligatorio de la Convención Americana de Derechos Humanos, para, al final, concluir por la incompatibilidad de esa nueva forma de comunicación de los actos procesales en el proceso penal, frente a las reglas protectivas de los derechos humanos previstas en la Constitución Federal y en el Pacto de San José de la Costa Rica.

6551

PALAVRAS-CLAVE: PROCESO PENAL – CITACIÓN – HORA DETERMINADA - CONTRADICTORIO – AMPLIA DEFENSA.

1. INTRODUÇÃO

O processo penal, no âmbito dos Estados Democráticos de Direito, deve ser compreendido como uma situação em contraditório formada a partir da dialética entre acusação e defesa, em um processo de partes, em que o juiz se posiciona como um terceiro equidistante, comprometido com a tutela dos direitos fundamentais previstos, tanto na Carta Constitucional, quanto nos tratados internacionais de direitos humanos. A compatibilização das regras processuais a esse paradigma democrático exige a superação da concepção da existência do processo penal unicamente para proteger os interesses do Estado, de fazer incidir o ius puniendi. Essa é uma perspectiva típica de um modelo de processo penal concebido em um Estado autoritário. O processo penal, em um Estado democrático concebe o indivíduo como sujeito de direitos, e não como simples objeto, motivo por que o processo penal passa a ser um instrumento de tutela de direitos, mormente do direito de liberdade.

Dentro desse contexto de evolução na direção do garantismo,[1] identificado com o período do pós-guerra, vários diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos foram firmados conjuntamente por países engajados na busca pelo respeito aos direitos e liberdades fundamentais dos indivíduos, dentre os quais sobressaem a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e a Convenção Americana dos Direitos Humanos, de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992.[2]

É a partir desse paradigma democrático e humanitário de processo penal, como instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, estruturado em uma dialética contraditória, que pretendemos analisar a validade da citação por hora certa no processo penal brasileiro, tal como instituída pela Lei 11.719/08, a qual alterou a redação do artigo 362 do Código de Processo Penal, determinando que, nos casos em que o oficial de justiça verificar estar o acusado se ocultando, a citação deverá ser feita nos moldes da prevista nos artigos 227 a 229 do Código de Processo Civil.[3] Diante disso, a citação por hora certa, no processo penal brasileiro, encontra validade constitucional? O presente artigo pretende responder a esse questionamento.

Com esse objetivo, iniciaremos a abordagem do tema pelo estudo do contraditório, para então, ao final, tecer algumas considerações sobre a citação por hora certa no processo penal brasileiro, sempre pautando a abordagem pelas diretrizes traçadas pela Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica.

2. A garantia constitucional do contraditório: Da idéia tradicional à contribuição de Fazzalari.

6552

A nocão de contraditório como garantia essencial ao processo penal, segundo Plínio Gonçalves, não é recente, sendo possível identificar, já em Jhering, referências à "justiça no processo" como um pressuposto da própria relação processual, que justificava-se pela necessidade de garantir a igualdade jurídica entre as partes.[4] Nesse contexto originário, a garantia do contraditório identificava-se, pois, com a simples atuação das partes no processo, ou com a mera possibilidade de participação destas.

Desde então, o desenvolvimento do conceito de contraditório orientou-se no sentido de uma dimensão mais ampla, passando a envoler duas diferentes dimensões, ou "dois tempos essenciais": informção e reação.[5] O primeiro deles, sempre necessário e imprescindível, referente ao direito de ser informado da acusação penal, a ponto de Lopes Jr. conceituar a garantia do contraditório como sendo, "essencialmente, o direito de ser informado e de participar no processo. É o conhecimento completo da acusação, o direito de saber o que está ocorrendo no processo, de ser comunicado de todos os atos processuais. Como regra, não pode haver segredo (antítese) para a defesa, sob pena de violação do contraditório."[6]

Por outro lado, o segundo momento de realização da garantia do contraditório diz respeito à possibilidade de reação das partes, incluindo-se aqui o direito de ser ouvido, de indicar provas e de impugnar as produzidas pelo adversário processual. Trata-se, segundo Plínio Gonçalves, de uma possibilidade que deve obrigatoriamente ser garantida às partes, embora o seu exercício constitua uma simples faculdade, sendo-lhes lícito optar por arcar com os ônus decorrentes da sua inércia.[7] Em se tratando de garantia, esclarece o citado autor, somente sob o ponto de vista do Estado pode ser considerada um dever, cujo descumprimento acarreta a invalidade do provimento jurisdicional futuro.

A essa compreensão de contraditório, refere-se Pacelli de Oliveira como sendo a "pedra fundamental de todo processo", pois, "como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e eqüitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal."[8] Com efeito, aponta também nesse sentido a leitura da garantia do contraditório feita por Bacigalupo, que ao referir-se ao devido processo penal, conceitua-o como um conjunto de princípios de caráter supranacional, oriundos principalmente dos diplomas protetivos de direitos humanos firmados após a segunda guerra mundial, dentre os quais estão o direito de ser ouvido, o direito de ser informado da acusação, e o denominado fair trial, este último abrangente da garantia de igualdad de armas.[9]

Nesse contexto, insere-se a doutrina de Fazzalari, ao considerar o contraditório como elemento diferenciador do processo jurisdicional, espécie do gênero procedimento. Segundo leciona, procedimento é uma sequência de atos, regulados por uma série de normas, orientados a um provimento final, enquanto que processo é o procedimento realizado em contraditório, quando dele participam, além do juiz, os demais interessados no provimento final, que de alguma forma serão por ele atingidos e, por isso, figuram como seus destinatários.[10]

Essencialmente, o contraditório encontra correspondência no princípio auditur et altera pars, ou seja, na concepção de participação dialética das partes no processo, ou seja, na ação e reação, acusação e defesa, de afirmação e negação. Segundo Paolo Ferrua, o

6553

contraditório reclama uma estrutura tríade, fundada na relação dialética entre as partes, diante de um juiz imparcial, sem que os direitos e garantias dele oriundos possam ser definidos a priori e nem serem fechadas.[11] É uma garantia de desenvolvimento válido de cada procedimento judicial, ou como afirma Grevi, é uma garantia objetiva de regularidade e correção na formação do convencimento do juiz e também subjetiva, de tutela dos direitos das partes, como um cânone imprescindível à obtenção de uma decisão justa.[12]

O contraditório, assim, se constitui como uma nota essencial e característica do processo, a exigir seja garantido, tanto ao Ministério Público, quanto ao acusado, idênticas possibilidades de participação na formação do provimento final. Na esteira dessa doutrina, afigura-se insuficiente a simples garantia de participação no processo, exigindo-se que o Estado assegure às partes iguais oportunidades de atuação em intensidade e extensão,[13] ou, segundo lição de Plínio Gonçalves, em "simétrica igualdade".[14] Daí porque Scarance Fernandes destaca que "não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los. Liga-se, aqui, o contraditório ao princípio da paridade de armas, sendo mister, para um contraditório efetivo, estarem as partes munidas de forças similares."[15]

A efetividade da garantia do contraditório no processo penal, assim, é erigida à condição de legitimidade do próprio provimento final exarado pelo Estado, em especial quando for ele condenatório.[16] Não por outro motivo, trata-se de garantia fundamental expressamente prevista no artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, e, como bem observado por Pacelli de Oliveira, constitui também um método de conhecimento do caso penal, a instituir "uma estrutura dialética de informações e negações (...) extremamente proveitosa na formação do convenciomento judicial".[17]

É assim, dentro desse contexto, que Lauria Tucci afirma a imprescindibilidade do contraditório - contraditoriedade - ao processo penal acusatório, como meio de assegurar a liberdade jurídica do acusado.[18]

3. A citação por hora certa no processo penal: Breve análise do artigo 362 do CPP.

A efetividade da garantia do contraditório, tido como característica distintiva dos processos no âmbito judicial, segundo a doutrina de Fazzalari,[19] passa necessariamente pela comunicação dos atos processuais às partes. Como visto no tópico anterior, é a partir da ciência da prática de um ato processual pela parte adversa, ou mesmo da existência de uma acusação penal, que os acusados em geral têm garantido o direito de reação, de defesa, daí porque Lopes Jr. afirma não ser mais possível "pensar a comunicação dos atos processuais de forma desconectada do contraditório."[20]

Dentre as modalidades de comunicação dos atos processuais, tem-se a intimação, a notificação e a citação, sendo esta útlima a que, dado o objetivo do presente estudo, interessa-nos no momento. Segundo preceitua Pacelli de Oliveira, a citação é

6554

"modalidade de ato processual cujo objetivo é o chamamento do acusado ao processo, para fins de conhecimento da demanda e das demais garantias individuais."[21] É isso, também, o que se depreende da lição de Giacomolli para quem "a citação, na esfera do processo penal, passou a ser o ato processual que, primordialmente, dá conhecimento ao acusado da existência de uma acusação recebida e que o está cientificando de que deverá responder à acusação."[22] Trata-se, com efeito, de ato processual intimamente ligado à garantia do devido processo legal, figurando como pressuposto da efetividade das garantias do contraditório e da ampla defesa pois, sem a informação, não é possível a reação.

Nesse contexto, o Código de Processo Penal disciplina, como regra do procedimento citatório, no seu artigo 351, a citação pessoal do réu, por mandado, e determina, no seu artigo 357, a necessidade de leitura do mandado ao citando e da entrega da contrafé a este, independentemente de sua aceitação ou recusa. Tal procedimento justifica-se como forma de garantir a plena ciência, ao acusado, dos termos da acusação penal que pende contra si, em obediência ao disposto no artigo 8.2.b da Convenção Americana de Direitos Humanos, no ponto em que determina:

"2. Toda pessoa acusado de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquantos não se estabeleça legalmente sua culpabilidade. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(...)

b) comunicação prévia e detalhada ao imputado da acusação formulada;"

Excepcionalmente, entretanto, a Lei processual penal dispõe sobre duas formas de citação ficta dos acusados em processo penal. A primeira delas, tem lugar quando não localizado o réu. É a citação por edital, determinada pelo artigo 361, e regulamentada pelo artigo 365 do Código de Processo Penal. A outra, para os casos em que for verificado estar o acusado se ocultando para não ser citado, é a citação por hora certa, determinada pelo artigo 362, com remição à regulamentação disposta nos artigos 227 a 229 do Código de Processo Civil.

Esta última, a citação por hora certa, é uma inovação no âmbito do processo penal, resultado da reforma introduzida pela Lei 11.719/08 nos procedimentos penais, que deu ao artigo 362 a seguinte redação:

"Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Parágrafo único: Completada a citação com hora certa, se o acusado não omparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo."

6555

Trata-se, na compreensão de Lopes Jr., de uma infeliz transmissão de categorias do processo civil ao processo penal,[23] a qual, segundo Delmanto Jr., ressucita a possibilidade de um processo e de uma condenação penal sem o conhecimento do acusado,[24] tudo isso a partir de critérios subjetivos confiados aos oficiais de justiça.

Com efeito, a introdução da citação por hora certa no processo penal incorpora ao âmbito dos procedimentos criminais um juízo de suficiência da presunção de que o acusado está ciente da acusação, algo aceitável no âmbito do processo civil se considerada a natureza disponível dos interesses incorporados ao processo. Entretanto, na seara criminal, os interesses envolvidos são absolutamente indisponíveis, tanto que não se admite a resolução de problemas penais fora da jurisdição oficial estatal.[25]

Ciente dessa problemática inovação, a doutrina tem debatido sobre as formas de compatibilização da citação por hora certa ao espírito democrático que deve orientar o processo penal no âmbito dos Estados Democráticos de Direito. Galluzzi dos Santos, nessa linha, sustenta que a medida "deverá ser reservada às hipóteses em que o acusado se furta deliberadamente ao chamamento da justiça, dificultando o legítimo direito do Estado e da sociedade de ver a causa pena resolvida." O autor considera tratar-se de uma importante medida orientada ao "equilíbrio da balança formada entre as garantias individuais e a efetividade do processo".[26]

Não com o mesmo entusiasmo, mas, ao contrário, demonstrando preocupação com os efeitos que podem decorrer da admissão, no processo penal, de uma presunção de conhecimento da acusação, Lopes Jr. afirma a necessidade de se interpretar, com cautela, esse poder atribuído aos oficiais de justiça, no intuito de evitar abusos que dele podem decorrer. Destaca, o autor, que a medida vem exigir ainda mais atenção do juiz à observância irrestrita das garantias individuais, devendo receber com cautela a certidão do oficial de justiça nesses casos, e determinar, diante de suspeitas de irregularidade, a repetição do ato citatório por outro servidor.[27]

O problema, entretanto, não se limita à subjetividade dos critérios conferidos à apreciação exclusiva dos oficiais de justiça. Vai além. A lei processual determina que, uma vez completada a citação por hora certa, não comparecendo o acusado, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. Não comparecer aonde, em que prazo, e para que, se com a alteração dos ritos procedimentais do processo penal o acusado agora é citado para apresentar resposta à acusação, e não mais para ser interrogado?

Neste ponto, Pacelli de Oliveria sustenta que o parágrafo único do artigo 362 do Código de Processo Penal deve ser lido da seguinte forma: não apresentando o acusado resposta no prazo de 10 dias, conforme determina o artigo 396, o juiz deverá nomear defensor dativo para oferecê-la, na forma do artigo 396-A, § 2º, contando-se o prazo a partir da efetiva diligência à residência e entrega da contrafé.[28]

Efetivamente, é esse o procedimento que se extrai da interpretação combinada dos artigos 362 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal, em uma clara alusão de que, nas hipóteses em que o acusado esteja se furtando à ação penal, o processo seguirá normalmente o seu trâmite, independentemente da sua efetiva ciência acerca da acusação penal que lhe é formulada. Lopes Jr., entretanto, em uma clara tentativa de

6556

conciliar o dispositivos legal em comento às garantias individuais constitucionalmente expressas e... previstas nos tratados internacionais de direitos humanos, sustenta, para as hipóteses nas quais o acusado citado por hora certa não comparecer, que "o melhor caminho é determinar a citação por edital e, persistindo a inatividade processual do imputado, determinar a suspensão do processo e da prescrição, nos termos do artigo 366 do CPP."[29] Nesse ponto, o autor é acompanhado por Marques da Silva, para quem a regra processual do artigo 396-A do Código de Processo Penal somente deve ser válida e, portanto, aplicável, para os casos em que a citação se deu pessoalmente.[30]

Entendimento diverso, entretanto, é sustentado por Giacomolli, para quem não é possível a citação editalícia do acusado que, citado por hora certa, não apresentar resposta à acusação e tampouco constituir defensor.[31] Isso porque o artigo 363 do Código de Processo Penal é taxativo ao disciplinar que "o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado". E o parágrafo único do artigo 362 do CPP considera o sujeito citado, para todos os fins legais. Portanto, o ato processual foi completado.

De fato, se considerada válida e regular a citação por hora certa, porque preenchidos e observados os seus pressupostos, tal como previstos nos artigos 227 a 229 do Código de Processo Civil, estará completada a formação do processo, não havendo como justificar uma nova citação diante do não comparecimento do réu. Não fosse assim, estaríamos diante de um processo com duas citações, o que não encontra qualquer respaldo legal.

Nesta linha de raciocínio, embora a proposta de citação editalícia represente uma forma de minimizar o problema da citação por hora certa no âmbito do processo penal, pensamos ser mais apropriado questionar a inconstitucionalidade do artigo 362 do Código de Processo Penal, dada a sua flagrante incompatibilidade com as garantias constitucionais do contraditóio e da ampla defesa, e também com o disposto no artigo 8.2.b da Convenção Americana de Direitos Humanos. É o que passamos a enfrentar no item seguinte.

4. A inconstitucionalidade do artigo 362 do Código de Processo Penal, a partir da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Também denominada Pacto de San José da Costa Rica, a Convenção Americana de Direito Humanos, datada de 1969, ao dispor sobre as garantias judiciais mínimas dos acusados em processo penal, no seu artigo 8º, parágrafo 2, alínea b, destaca a necessária comunicação prévia e detalhada do imputado acerca da acusação formulada.

A República Federativa do Brasil aderiu à Convenção Americana de Direitos Humanos em 25 de setembro de 1992. No dia 06 de novembro do mesmo ano foi publicado o Decreto 678/1992, ratificando o inteiro teor do diploma e determinando o seu fiel cumprimento. Trata-se, pois, de diploma internacional disciplinador de direitos humanos, plenamente vigente no plano jurídico interno, cuja fundamentalidade é

6557

admitida por força do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, ao consagrar a abertura material do catálogo constitucional dos direitos fundamentais. A sua aplicabilidade, nos termos do parágrafo 1º do artigo 5º, é imediata, irradiando efeitos na orden interna assim que ratificados pelo Chefe do Poder Executivo.[32]

Sobre o tema, Piovesan afirma ser nítida "a relação entre o processo de democratização no Brasil e o processo de incorporação de relevantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos", dentre os quais destaca-se a Convenção Americana de Direitos Humanos, diploma que reflete, nas suas palavras, uma "consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que traduzem o consenso internacional acerca de parâmetros protetivos mínimos relativos aos direitos humanos". [33]

Posteriormente, com a EC 45/2004, o artigo 5º da Constituição Federal recebeu um terceiro parágrafo, emprestando hierarquia similar às Emendas Constitucionais aos tratados internacionais sobre direitos humanos, dependendo, para tanto, da sua aprovação, em dois turnos, e por três quintos dos votos de cada Casa do Congresso Nacional. Desde então, a doutrina constitucional tem divergido quanto às consequências dessa inovação, em especial acerca da situação dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil antes da EC 45/2004.

Sem que se pretenda ingressar nesse debate, aos limites do presente estudo é suficiente destacar, seguindo a linha sustentada por Sarlet,[34] que essa inovação constitucional veio reforçar o entendimento já consolidado pela doutrina no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos anteriores à EC 45/2004 são normas efetivas e materialmente constitucionais. Aponta nesse sentido, também, a lição de Piovesan, quem justifica a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos com base no princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais, o que estaria a justificar a extensão, aos diretios previstos nos referidos tratados, do mesmo regime constitucional destinado aos demais direitos e garantias fundamentais elencados expressamente na Constituição Federal. [35]

É preciso observar, entretanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adota entendimento diferente sobre o tema, alinhado-se apenas, recentemente, ao pensamento que sustenta hierarquia apenas supralegal aos tratados internacionais sobre direitos humanos.[36] Nesse sentido, é digno de referência o julgamento do HC 95967/MS, relatado pela Ministra Ellen Gracie, no qual o STF afirma a inaplicabilidade das normas infraconstitucionais conflitantes com os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, e que tenham sido ratificados pelo Brasil, in verbis: "...Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação..."

6558

Assim, embora o posicionamento ainda reticente da Corte Constitucional brasileira, é possível afirmar que o advento do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal reforça a natureza materialmente constitucional da Convenção Americana de Direitos Humanos, decorrente do disposto no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988. É nesse sentido, também, o entendimento de Piovesan, para quem "o § 3º do artigo 5º vem a reconhecer, de modo expresso, a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos."[37]

Em face desse contexto, portanto, é plenamente possível afirmar a necessidade de compatibilização das normas infraconstitucionais, não somente ao texto expresso da Constituição Federal de 1988, mas também às garantias veiculadas expressamente na Convenção Americana de Direitos Humanos, até porque, na esteira de Piovesan, "na qualidade de parâmetros protetivos mínimos, os tratados de direitos humanos têm como maior finalidade propiciar avanços internos e impedir retrocessos no regime de proteção dos direitos humanos."[38]

Compreendido isso, o confrontamento que deve ser feito, nos limites do presente estudo, refere-se à possibilidade de tramitação de um processo penal fundado em uma mera presunção de ciência do réu sobre a imputação que lhe é formulada, vista sob o ângulo da Convenção Americana de Direitos Humanos, que garante a todo acusado criminalmente o direito à comunicação prévia e detalhada da imputação que paira contra si.

Essa referência expressa do Pacto de San José da Costa Rica, em verdade, traduz os pressupostos mínimos necessários ao exercício das garantias do contraditório e da ampla defesa, pois, como referido acima, a resposta à acusação e o consequente diálogo que deve ser estabelecido entre as partes, no processo penal, somente têm espaço a partir da informação detalhada e pessoal dessa acusação. Em outras palavras, é absolutamente impossível se reagir contra algo que o imputado desconhece.

Daí que, pode-se afirmar, que a inconstitucionalidade da citação por hora certa no processo penal brasileiro encontra seu fundamento na violação da essência das garantias do contraditório e da ampla defesa, as quais encontram guarida no artigo 8º, § 2º, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos, e na previsão explícita do artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988.

Como destacado acima, o contraditório exige, para sua efetivação, a ciência prévia da imputação penal, pressuposto ao efetivo contraponto entre acusação e imputado - estrutura dialética do processo[39] -, e, consequentemente, ao próprio exercício do direito de defesa. Ainda que garantias diversas, conforme preceitua Lopes Jr,[40] contraditório e ampla defesa estão umbilicalmente ligados, sendo o exercício da defesa uma consequência do contraditório mas, ao mesmo tempo, o contraditório uma manifestação da ampla defesa.[41]

Assim, a citação pessoal dos acusados criminalmente, ato processual pelo qual é dada plena, prévia e detalhada ciência ao réu da imputação penal, figura como requisito das garantias do contraditório e da ampla defesa, cuja fundamentalidade justificou a alteração da redação do artigo 366 do Código de Processo Penal pela Lei 9.271/96. Esse diploma legislativo, segundo Pacelli de Oliveira, "atentando para os graves efeitos decorrentes da citação ficta, reformulou completamente a regulamentação da citação por

6559

edital, ao prever, alterando a redação do artigo 366, a suspensão do processo, com a correspondente suspensão do curso do prazo prescricional, sempre que o acusado, citado por edital, não comparecer ao interrogatório nem constituir advogado para a defesa de seus interesses."[42]

Nesse sentido, pode-se dizer que essa alteração legislativa veio adequar o Código de Processo Penal, no tocante aos acusados citados por edital, aos preceitos da Convenção Americana de Direitos Humanos, compatibilizando a hipótese legal de citação ficta, quando não encontrado o acusado, com as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, ambas pressupostos de um processo penal justo e ético, tal como exigido pelo princípio democrático.

Esse avanço, decorrente da Lei 9.271/96, entretanto, restou esfumaçado com a introdução da citação por hora certa no processo penal, resultado da reforma procedimental levada a cabo pela Lei 11.719/08. Ressalvada a hipótese da citação por edital, pois mantida a anterior redação do artigo 366 do Código de Processo Penal, no caso de citação por hora não haverá defesa pessoal e nem técnica efetivas. Observa-se que na citação por edital o processo resta truncado, aguardando o comparecimento do imputado para exercer o seu direito ao contraditório, o seu direito de defesa, situação diversa da citação por hora certa, em que o processo penal tramitará normalmente, com nomeação de defensor dativo ou público. Admitir-se a citação por hora certa, no processo penal, é admitir um processo penal sem contraditório e defesa efetivos; é obrar na ficção da existência da comunicação da imputação ao acusado; é obrar na presunção de que o citando está se ocultando.

Com efeito, o prosseguimento da instrução processual sem a presença do acusado impede o exercício efetivo e pleno da defesa pessoal, faceta de considerável relevância à garantia da ampla defesa, tanto que expressamente prevista no artigo 8º, § 2º, d, da Convenção Americana de Direitos Humanos, ao assegurar o direito do imputado a defenser-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se livre e privadamente com seu defensor.

A essa defesa pessoal, acresce-se a indispensabilidade da defesa técnica, conduzida por profissional habilitado, não constituindo exagero afirmar que, sem a primeira, esta assume uma natureza meramente formal, insuficiente a validar a decisão penal diante da indisponibilidade dos interesses em jogo. Aliás, bem observa Scarance Fernandes, "quanto mais indisponível os interesses em jogo maior devem ser as preocupações garantistas e, entre elas, a de que o contraditório seja efetivo e pleno."[43]

Nesse sentido, destaca-se o posicionamento de Marques da Silva, para quem a inconstitucionalidade do artigo 362 do Código de Processo Penal, fundamentada nos motivos ora expostos, resta evidenciada pelas próprias razões do veto presidencial ao parágrafo 2º do artigo 363 do Código de Processo Penal, cuja redação era também prevista na Lei 11.719/08, e determinava, nos casos de citação por edital, a suspensão do prazo prescricional mas não do processo, viabilizando o prosseguimento do feito também nos casos de réus não encontrados e citados por edital.[44] Consta da justicativa do veto: "a despeito de todo o caráter benéfico das inovações promovidas pelo Projeto de Lei, se revela imperiosa a indicação do veto do § 2º do artigo 363, eis que em seu inciso I há a previsão de suspensão do prazo prescricional quando o acusado citado não comparecer, nem constituir defensor. Entretanto, não há, concomitantemente,

6560

a previsão de suspensão do curso do processo, que existe na atual redação do art. 366 do Código de Processo Penal. Permitir a situação na qual ocorra a suspensão do prazo prescricional, mas não a suspensão do andamento do processo, levaria à tramitação do processo à revelia do acusado, contrariando os ensinamentos da melhor doutrina e jurisprudência processual penal brasileira e atacando frontalmente os princípios constitucionais da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório."

De fato, as situações processuais da citação por edital e da citação por hora certa são nitidamente similares, diferenciando-se apenas pelo motivo ensejador de cada uma delas - réu não localizado e réu que se furta da citação, respectivamente - o que, a nosso juízo, não justifica tamanha diferenciação em termos de consequências jurídicas, a ponto de flexibilizar importantes garantias constitucionais, como o contraditório e a ampla defesa, para viabilizar o processamento do acusado citado por hora certa.

Há que ser considerado, também, que o sistema processual penal pátrio dispõe de outros mecanismos a serem aplicados aos casos em que os acusados se furtam ao ato citatório, no intuito de frustrar a persecução penal. Basta verificar que o intento de impedir a aplicação da lei penal, ou mesmo de tumultuar a instrução processual, são hipóteses justificadoras da prisão cautelar prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal. Embora a prisão deva ser sempre medida excepecional, pensamos estar, no caso, justificada, ao menos para fins de garantir a comunicação prévia e detalhada da acusação penal, após o que, sem que sobrevenham novos motivos, deverá ser revogada, pois ao acusado deve ser garantido o direito de, querendo, não comparecer aos atos do processo.

Nessa linha, portanto, nem mesmo a proporcionalidade justifica, a nosso ver, a desconsideração de garantias constitucionais tão caras ao indivíduo, como o contraditório e a ampla defesa, em prol da aplicação da lei penal a qualquer custo. Grinover já enfatizava que "a reação, no processo penal, não pode ser meramente eventual, mas há de fazer-se efetiva. O contraditório, agora, não pode ser simplesmente garantido, mas deve ser estimulado. E a contraposição dialógica das partes há de ser real e não apenas formal."[45]

5. Considerações finais

Nos estreitos limites do presente estudo, algumas considerações podem ser formuladas como síntese do que que foi proposto. Sem a pretensão de esgotar os questionamentos acerca do tema, é possível afirmar que a citação por hora certa afronta as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa e a Convenção Americana dos Direitos Humanos. Tais garantias constitucionais encontram respaldo na referida Convenção, diploma internacional firmado e ratificado pelo Brasil, representativo de um padrão mínimo de proteção dos direitos individuais e que não pode ter sua eficácia reduzida sob o pretexto de incompatibilidade com a ordem jurídica interna, segundo dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena.[46] O Código de Processo Penal, como legislação infraconstitucional que é, há de, nessa perspectiva, regrar o poder punitivo estatal de forma a compatibilizá-lo, sempre, com as garantias individuais, características

6561

de um Estado Democrático de Direito, sem perder de vista a existência desse padrão mínimo formado pelos diplomas internacionais de direitos humanos, no caso o Pacto de San José da Costa Rica, e pelos direitos e garantias individuais expressamente previstos na Constituição Federal de 1988.

Assim, não observado esse padrão mínimo, as medidas propostas, como, no caso, a citação por hora certa, afrontam a Constituição Federal, assumem uma natureza inconstitucional, devendo serem assim declaradas pelo Poder Judiciário, no exercício do seu mister de garantidor dos direitos individuais dos acusados em processo penal democrático, humanitário e republicano.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BACIGALUPO, Enrique. El Debido Proceso Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2005.

CARRIÓ, Alejandro D. Garantías Constitucionales en el proceso penal.5.ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2008.

DELMANTO JR. Roberto. Inatividade no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 2006.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón - teoría del garantismo penal. Tradução de Perfecto Andrés Ibáñez e outros. 6.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2004.

FERRUA, Paolo. Il Giusto Processo. Torino: Zanichelli, 2007.

GALLUZZI DOS SANTOS, Leandro. Procedimentos - Lei 11.719, de 20.06.2008. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (org.). As Reformas no Processo Penal: As novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal - Considerações críticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

_______. Atividade do juiz criminal frente à Constituição: Deveres e limites em face do princípio acusatório. In Sistema Penal e Violência. Coord. Ruth Maria Chittó Gauer. pp. 209-230. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.

GREVI, Vittorio. Alla Ricerca di un Processo Penale "Giusto". Milão, 2000.

6562

GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual - de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.I. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MARQUES DA SILVA, Ivan Luís. Reforma Processual Penal de 2008. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e a Constituição Federal de 1988. In: Boletim IBCCrim, ano 13, nº 153, agosto/2005. p. 08/09.

_______. A incorporação, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. In: GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN, Flávia (Org.). O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

ROSA, Alexandre Morais da. O processo (penal) como procedimento em contraditório: diálogo com Elio Fazzalari. In: Revista Novos Estudos Jurídicos. v. 11, n. 2, p. 219-233, jul/dez 2006. Itajaí: Univale, 2006.

SARLET, Ingo Wolfgang. A abertura material do catálogo constitucional dos direitos fundamentais e os tratados internacionais em matéria de direitos humanos: Conteúdo e significado dos parágrafos 2º e 3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988. In: SCHÄFER, Jairo (Org.). Temas polêmicos do constitucionalismo contemporâneo. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

[1] A expressão é de Scarance Fernandes, Antonio. In: Processo Penal Constitucional. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 17.

[2] SCARANCE FERNANDES, Antonio.. Processo Penal Constitucional... p. 17.

6563

[3] "Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo."

[4] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro. Aide, 1992. p. 119.

[5] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo... p. 126. Também nesse sentido: SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 63.

[6] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v. I. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 185.

[7] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo... p. 126.

[8] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 34.

[9] BACIGALUPO, Enrique. El Debido Proceso Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 13/17.

[10] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual... p. 93/94.

[11] FERRUA, Paolo. Il Giusto Processo. Torino: Zanichelli, 2007, p. 46 e 47.

[12] GREVI, Vittorio. Alla Ricerca di un Processo Penale "Giusto". Milão, 2000, p. 156 e 157.

[13] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal... p. 33.

[14] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo... p. 127.

[15] SCARANCE FERNANDES, Antônio. Processo Penal Constitucional... p. 63.

[16] MORAIS DA ROSA, Alexandre. O Processo (penal) como procedimento em contraditório: Diálogo com Elio Fazzalari. In: Revista Novos Estudos Jurídicos, vol. 11, n. 02, p 219-233, jul.-dez. 2006, Itajaí: Univale, 2006. p. 221.

[17] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal... p. 34.

[18]TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 48.

[19] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual...

6564

[20] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 07.

[21] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal... p. 495.

[22] GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal - Considerações críticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 65.

[23] LOPES JR., Aury.. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional v.II... p. 15.

[24] DELMANTO JR. Roberto. Inatividade no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 155.

[25] GIACOMOLLI, Nereu José. Atividade do juiz criminal frente à Constituição: Deveres e limites em face do princípio acusatório. In: Ruth Maria Chittó Gauer (Coord.). Sistema Penal e Violência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 220.

[26] GALLUZZI DOS SANTOS, Leandro. Procedimentos - Lei 11.719, de 20.06.2008. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Org.). As Reformas no Processo Penal: As novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 304 e 305.

[27] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.II... p. 16.

[28] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal... p. 498.

[29] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.II... p. 17.

[30] MARQUES DA SILVA, Ivan Luís. Reforma Processual Penal de 2008. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 37.

[31] GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal - Considerações críticas... p. 67.

[32] PIOVESAN, Flávia. A incorporação, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. In: GOMES, Luiz Flávio; e PIOVESAN, Flávia. (Org.). O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 159.

[33] PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e a Constituição Federal de 1988. In: Boletim IBCCrim, ano 13, nº 153, agosto/2005. p. 08/09.

[34] SARLET, Ingo Wolfgang. A abertura material do catálogo constitucional dos direitos fundamentais e os tratados internacionais em matéria de direitos humanos: Conteúdo e significado dos parágrafos 2º e 3º do art. 5º da Constituição Federal de

6565

1988. In: SCHÄFER, Jairo (Org). Temas polêmicos do constitucionalismo contemporâneo. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 207/245.

[35] PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e a Constituição Federal de 1988... p. 08/09. Em outro estudo específico sobre o tema, afirma Flávia Piovesan, com propriedade, que "Essa conclusão advém de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional. A esse raciocínio se acrescentam o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais, e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, o que justifica estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Essa conclusão decorre também do processo de globalização que propicia e estimula a abertura da Constituição à normação internacional - abertura que resulta na ampliação do 'bloco de constitucionalidade', que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se ainda o fato de as Constituições latino-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status jurídico especial e diferenciado, destacando-se, neste sentido, a Constituição da Argentina que, em seu art. 75, § 22, eleva os principais tratados de direitos humanos à hierarquia de norma constitucional." (PIOVESAN, Flávia. A incorporação, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro... p. 160).

[36] Sobre a compreensão da hierarquia dos tratados interncionais na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Flávia Piovesan destaca que o entendimento predominante no Pretório Excelso, desde o julgamento do RE 80.004, datado de 1977, era o da paridade entre os tratados e a legislação ordinária (PIOVESAN, Flávia. A incorporação, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro... p. 164). Esse entendimento perdurou até período recente, quando passou a ser admitida a hierarquia supralegal dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, consoante se depreende do HC 95967, de 2009.

[37] PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e a Constituição Federal de 1988... p. 09.

[38] PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e a Constituição Federal de 1988... p. 09.

[39] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.I... p. 182.

[40] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. v.I... p. 184/185.

[41] GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual - de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. p. 04/05.

[42] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal... p. 503/504.

6566

[43] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional... p. 66. Igual destaque faz Lauria Tucci, ao discorrer sobre o contraditório no processo penal, afirmando que o direito do réu "à contraditoriedade real assume a natureza de indisponível, dada, precipuamente, a impessoalidade dos interesses em conflito; sendo, portanto, indispositivo." (TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias no processo penal brasileiro... p. 49.

[44] MARQUES DA SILVA, Ivan Luís. Reforma Processual Penal de 2008... p. 21.

[45] GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual - de acordo com a Constituição de 1988... p. 12.

[46] A propósito, é importante destacar que a Convenção de Viena, da qual o Brasil é parte signatária, dispõe no seu artigo 27 que "Uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do tratado." Sobre o tema, "afirma Antônio Augusto Cançado Trindade: 'Como em outros campos do direito internacional, no domínio da proteção internacional dos direitos humanos os Estados contraem obrigações internacionais no livre e pleno exercício de sua soberania, e uma vez que o tenham feito, não podem invocar dificuldades de ordem interna ou constitucional de modo a tentar justificar o não-cumprimento destas obrigações. Pode-se recordar o dispositivo da Convenção de Viena sobre o Direitos dos Tratados de 1969 nesse sentido (art. 27)." (TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 47. Apud: PIOVESAN, Flávia. A incorporação, a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro... p. 155)