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FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – CAMPUS CACOAL Departamento do Curso de Direito
A ASSISTÊNCIA AO PRESO CONTIDA NA LEI N.º 7.210/84 E O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
MARCELO MACHADO DOS SANTOS
CACOAL – RO 2007
MARCELO MACHADO DOS SANTOS
A ASSISTÊNCIA AO PRESO CONTIDA NA LEI N.º 7.210/84 E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Fundação Universidade Federal de Rondônia – UNIR - Campus Cacoal, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Especialista Nilton Ladislau da Silva.
Cacoal – RO 2007
PARECER DE ADMISSIBILIDADE DO PROFESSOR ORIENTADOR
O acadêmico Marcelo Machado dos Santos desenvolveu o trabalho de
conclusão de curso sobre o tema A Assistência ao Preso Contida na Lei n.º 7.210/84 e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, obedecendo aos
critérios do Projeto de Monografia apresentado ao Departamento de Direito da
Universidade Federal de Rondônia – UNIR, Campus Cacoal.
O acompanhamento foi efetivo, tendo o desenvolvimento do trabalho
observado os prazos fixados pelo Departamento de Direito.
Dessarte, o acadêmico está apto para a apresentação expositiva de sua
monografia junto à banca examinadora.
Cacoal – RO, 20 de agosto de 2007.
Nilton Ladislau da Silva Professor Especialista Orientador
MARCELO MACHADO DOS SANTOS
A ASSITÊNCIA AO PRESO CONTIDA NA LEI N.º 7.210/84 E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
AVALIADORES
___________________________________________________ - ______________ 1.º Avaliador Nota ___________________________________________________ - ______________ 2.º Avaliador Nota ___________________________________________________ - ______________ 3.º Avaliador Nota
_________________ Média
Cacoal – RO 2007
Dedico, à Eliane Teixeira de Souza e Santos, companheira de todas as horas, sempre tão compreensiva, terna, dedicada, enfim, tão perfeita, amada esposa. A Rafael Teixeira Machado, razão da minha existência e da minha luta, adorável presença encantadora, que ilumina e alegra todos os dias da minha vida. Meu amor, este trabalho mais do que meu é seu. Que Deus te abençoe. A Maurílio Dias dos Santos e Eloíza Machado dos Santos, pais queridos, sempre presentes, e que me legaram as maiores fortunas de um homem: o caráter, a honra e a dignidade.
Todos, com certeza, tiveram um papel fundamental para que este trabalho se concretizasse, sendo muitos os nomes que deveriam ser relacionados para não incorrer em injustiças. Aos Professores, que renunciaram a horas de convívio familiar para compartilhar ensinamento com seus colegas. em especial a Professora Maria Lindomar Dos Santos, pelo apoio neste trabalho conjuntamente como projeto de pesquisa, nos ensinado que o aprendizado não tem limites ou fronteira. Ao Professor Nilton Ladislau da Silva, como um verdadeiro laboratório experimental, discutindo diversas questões sobre a matéria. Aos Amigos Washington Alves Sobrinho e Juacy Raimundo, pela amizade e pelo apoio que sempre depositaram neste trabalho, exemplos de vida a serem seguidos.
Conhecer não é contemplar passivamente, mas agir sobre coisas e acontecimentos, construindo-os e reconstruindo-os em pensamento.
Jean Piaget
RESUMO
SANTOS, Marcelo Machado dos. A Assistência ao Preso contida na Lei n. 7.210/84 e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, 84 Folhas, Trabalho de Conclusão de Curso. Fundação Universidade Federal de Rondônia – Campus Cacoal. 2007. Este trabalho tem o intuito de demonstrar a legislação penal brasileira no que tange a Lei de Execuções penais na assistência ao preso. Demonstrando de uma forma generalizada que a Constituição assegura os direitos aos presos, porém muitas vezes, o próprio sistema penal, não consegue executar todos os trâmites em virtude de existir muita discrepância. Devido a atual conjuntura mundial ser dominada pelo processo de globalização sob a hegemonia neoliberal não faz que acentue esta situação, exasperando a contradição entre democracia política e social, entre direitos de liberdade e direitos sociais. Como a história mostrou que os direitos humanos não nasceram do progresso das relações comerciais entre os povos, mas da identificação de valores comuns às diversas sociedades e grupos de uma mesma sociedade, sendo esta a regra geral na sociedade, muitas vezes descumprindo a LEP/84. Onde prevê a Lei de Execução Penal, em seu artigo 1º que é o objetivo da execução penal, dispondo que : A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, sendo mostrado a assistência nas esferas material, a saúde, jurídica, educacional, social, religiosa e a reabilitação do individuo após o cumprimento de sua sentença( egresso), sendo verificado dentro desta abordagem as formas de contextualização dos direitos e deveres dos presos e do Estado.Palavras-chave: Legislação penal; Execuções penais; Assistência.
ABSTRACT
SANTOS, Marcelo Machado dos. The Aid To The Contained Prisoner In The Law Number 7.210/84 And The Principle Of The Dignity Of The Human Person, 84 pages, Monography. Foundation Federal University of Rondonia – Cacoal Campus, 2007. This work has the intention of demonstrating the Brazilian penal legislation with respect to Law of penal Executions in the attendance to the prisoner. Demonstrating in a widespread way that the Constitution assures the rights to the prisoners, however a lot of times, the own penal system, doesn't get to execute all of the procedures because of a lot of discrepancy to exist. Due to current world conjuncture to be dominated by the globalizes process under the neo liberation hegemony doesn't do that it accentuates this situation, exasperating the contradiction among political and social democracy, between rights of freedom and social rights. As the history showed that the rights humans were not born of the progress of the commercial relationships among the people, but of the identification of values common to the several societies and groups of a same society, being this the general rule in the society, a lot of times not accomplishing LEP/84. Where foresees the Law of Penal Execution, in his/her article 1st that is the objective of the penal execution, disposing that: The penal execution has for objective to execute the sentence dispositions or criminal decision and to provide conditions for the convict's harmonica social integration and of the interned, being shown the attendance in the spheres material, the health, juridical, education, social, religious person and the individual's rehabilitation after the execution of his/her sentence (exit), being verified inside of this approach the forms of contextualization of the rights and the prisoners' duties and of the State. Key-words: Penal legislation; Penal executions; Attendance.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
CF - Constituição Federal
CNPCP- Conselho Nacional de Política Criminal de Penitenciária
CP - Código Penal
CPP - Código de Processo Penal
DOU - Diário Oficial da União EC - Emenda Constitucional
LEP - Lei de Execuções Penais
ONU - Organização das Nações Unidas
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ......................................................................................................12 2. ASSISTÊNCIA AO PRESO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.............................16 2.1. O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO.........................................................18 2.2. ASPECTOS HISTÓRICOS DA ASSISTÊNCIA AO PRESO ..............................19 2.3. A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA E OS ARTIGOS RELACIONADOS À ASSISTÊNCIA AO PRESO ......................................................23 3. ASSISTÊNCIA AO PRESO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ..............................24 3.1. O ESTADO DE INOCÊNCIA ANTES DO TRÂNSITO E JULGADO ..................27 3.2. A PERMANÊNCIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA .................................................................................30 3.3. DIREITO DO PRESO E DEVER DO ESTADO ..................................................31 4. PRINCÍPIOS E DIRETRIZES DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL ..........................32 4.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL...............................................................36 4.2. PRINCÍPIO DA IGUALDADE PENAL.................................................................37 4.3. PRINCÍPIO REEDUCATIVO SOCIAL ................................................................38 4.4. A LEI DE EXECUÇÃO PENAL DE ACORDO COM AS REGRAS MÍNIMAS DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS.................................................................40 4.5. TRATADOS E ACORDOS RATIFICADOS PELO BRASIL EM RELAÇÃO AO PRESO......................................................................................................................41 5. ASSISTÊNCIA AO PRESO ..................................................................................44 5.1. ESPÉCIES .........................................................................................................46 5.1.1. Generalidades .................................................................................................47 5.1.2. Da Assistência Material ...................................................................................50 5.1.3. Da Assistência à Saúde ..................................................................................51 5.1.4. Da Assistência Jurídica ...................................................................................53 5.1.5. Da Assistência Educacional ............................................................................54 5.1.6. Da Assistência Social ......................................................................................58 5.1.7. Da Assistência Religiosa .................................................................................61 5.1.8. Da Assistência ao Egresso..............................................................................62 6. CONCLUSÃO .......................................................................................................67
7. REFERÊNCIAS.....................................................................................................70 ANEXOS ...................................................................................................................73 ANEXO A – Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210, de 11/07/84) ...........................74 ANEXO B – Jurisprudências ....................................................................................79
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1. INTRODUÇÃO
Costuma-se dizer que ninguém conhece verdadeiramente uma nação até que
tenha estado dentro de suas prisões. Uma nação não deve ser julgada pelo modo
como trata seus cidadãos mais elevados, mas sim pelo modo como trata seus
cidadãos mais baixos1.
Também se conhece uma nação pela sua Constituição, ponto de partida da
ordem jurídica positiva. Sendo assim, a Constituição deve ser entendida como a lei
fundamental e suprema de um Estado, já que contém normas referentes à
estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma e aquisição do
poder de governar, e, principalmente, os direitos e deveres dos cidadãos, incluídos
entre eles aqueles que se encontram privados de sua liberdade pelo devido
processo legal.
Porém, como o direito é um verdadeiro escalonamento de normas, uma
constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierárquica,
temos as normas inferiores, num outro dizer, as normas infraconstitucionais, entre as
quais a que trata de prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados
e os submetidos às melhorias de segurança tenham participação construtiva na
comunhão social futura, temos assim, a Lei de Execução Penal – Lei 7.210/84, que
busca o seu fundamento de validade na norma superior, a Constituição Federal que
é o fundamento de validade e de todo o ordenamento jurídico.
1 MANDELA, Nelson. Long Walk to Freedon, LittleBrown. Londres: 1994.
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Como fundamento das demais normas, Constituição brasileira no Título I –
Dos Princípios Fundamentais – artigo 1º, III, trata da dignidade da pessoa humana,
não estabelecendo qualquer diferença entre aqueles que têm assegurado o direito
de ir e vir, e aqueles que constituem o cidadão enclausurado pelo devido processo
legal. Sendo assim, as modalidades assistenciais ao preso, contidas no Capítulo III,
artigo 10 e seguintes da Lei de Execução Penal, não podem ser suprimidas; pois, a
justiça só terá tranqüilidade e segurança para punir, quando a execução das penas
que ela aplica, não for mais criminosa que o crime.
Como a nossa Constituição Republicana objetiva os Direitos Humanos, cuja
expressão designa os direitos fundamentais, dos quais os demais direitos são
decorrência, constata-se que os Direitos Humanos não são um ramo a mais do
Direito, como o Direito Penal, o Direito Comercial, etc. Os Direitos Humanos são as
raízes de todos os direitos e deveres do homem para com a sociedade e para com a
coletividade; assim, seria uma afronta à Carta Magna a falta de aplicabilidade,
mesmo que, de forma efêmera, dos dispositivos relacionados na Lei 7.210/84, sobre
a assistência ao preso, contrariando um dos princípios fundamentais da Constituição
brasileira.
Uma vez que a assistência ao preso encontra validade na norma
fundamental, ela possui as mesmas características dos direitos fundamentais, os
quais são: a imprescritibilidade, ou seja, não se perdem pelo decurso de prazo; a
inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos humanos;
irrenunciabilidade; inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por normas
infraconstitucionais ou arbitrariedade das autoridades públicas; universalidade: a
abrangência da assistência ao preso deve ser feita a todos os indivíduos,
independente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-
filosófica; efetividade.
Todos estes preâmbulos se fazem necessários para comprovar a permanente
voga da assistência ao preso no ordenamento, não podendo ser suprimido nem pelo
poder constituinte derivado; pois, em direito, as modalidade de assistência, referem-
se a afirmação dos direitos fundamentais e aos meios para sua defesa,
independente de ser preso provisório o permanente. Além do mais, o
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constitucionalismo brasileiro deixa evidente duas características: primeira, que os
Direitos humanos são determinantes da legislação; e segunda, que eles não são
apenas os declarados ou proclamados, o que torna cada vez mais pertinente a
assistência ao preso no sistema carcerário brasileiro.
Foi com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela
Organização das Nações Unidas – ONU, em 1948, que surgiu a concepção de
universalidade de pensamento; embora ainda sem romper com o tradicional
formalismo, distanciado da realidade, que os direitos fundamentais não devem estar
relacionados apenas aqueles que têm o gozo da liberdade, mas ao encontro do
princípio da igualdade, devendo ser sempre estendidos às pessoas reclusas.
Dessa forma, o Sistema Carcerário necessita de uma nova modernização em
respeito à assistência ao preso; possibilitando ampla assistência jurídica, melhoria
de assistência médica, psicológica e social, ampliação dos projetos que visem ao
trabalho do preso e a sua ocupação mental e espiritual.
Caso continuemos omissos quanto ao objetivo da Lei de Execução Penal, que
se configura com fins a evitar o tratamento discriminatório e resguardar a dignidade
da pessoa humana; os presos não verão motivos para conquistar a progressão, não
buscarão se ressocializar, sendo do devolvidos à sociedade, depois de cumprir sua
pena, nas mesmas condições quando tiveram seus nomes lançados no rol dos
condenados.
A justificativa para elaboração deste trabalho, partiu do pressuposto de se
verificar como o Sistema penal trata os presos, e se lhes são oferecida a assistência
dentro das normas previstas pela LEP.
A problemática foi: Como é a assistência desenvolvida junto aos presos?
O objetivo geral foi o demonstrar como é feita a assistência ao preso, nas
seguintes esferas: material; saúde; jurídica; educacional; religiosa; etc.
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A metodologia utilizada foi embasada por autores que analisam o sistema
penitenciário nacional, além de autores que analisam a Constituição, o ordenamento
jurídico; sendo, portanto, um trabalho de caráter qualitativo.
A estrutura deste trabalho está organizada em cinco capítulos, os quais serão
delineados na seguinte ordem: o capítulo 2 analisa a assistência ao preso no
ordenamento jurídico; o capítulo 3 analisa a assistência ao preso na Constituição
Federal; já o capítulo 4 aborda os princípios e diretrizes da LEP; no capítulo 5
analisa-se a assistência aos presos dentro das espécies: material, saúde, jurídica,
educacional, social, religiosa, etc; e, finalizando, no item 6 procuramos sintetizar todo
o trabalho.
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2. ASSISTÊNCIA AO PRESO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.
O artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal garante que, ao cidadão,
somente será tolhido de seu direito de deslocamento, ou seja, o seu direito de ir e
vir, caso seja motivado por prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade
judicial. Preso antes da sentença condenatória, não pode o indivíduo ser privado da
assistência, pois a ordem constitucional, com fulcro no artigo 5º, estabelece:
[...] LVII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LVIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada as assistência da família e de advogado; LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; [...] LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Com isso, notamos que a Constituição Federal já estabelece a necessidade
de uma Assistência Social e Judiciária.
Se após o devido processo legal, o indivíduo, que cometeu um crime ou uma
conduta proibida prevista em lei, for privado de sua liberdade, através do poder de
julgar conferido ao Estado, representado pelos juízes, a norma fundamental; valida-
se a assistência ao preso, por meio dos artigos 10 a 27 da Lei de Execução Penal,
em virtude dos direitos e garantias individuais, e em consonância com o princípio da
isonomia existente na norma Constitucional.
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Baseado em estudos históricos, identificamos que tal princípio foi esboçado,
num primeiro momento, pela Magna Carta de 1215; mas ganhou força no séc. XVIII,
com o Iluminismo e as idéias de Beccaria, as quais foram aplaudidas por Voltaire,
Diderot e Hume. Com a Declaração da Virgínia, na Constituição Americana e
Declaração dos Direitos do Homem, o princípio da isonomia atingiu enorme
amplitude, estabelecendo que as modalidades assistências seriam estendidas aos
que se encontravam enclausurados, passando a assistência ao preso a compor as
legislações penais de diversos país.
Para Beccaria (1999), que combatia a tradição jurídica e a legislação penal de
seu tempo, denunciando e condenando as práticas de barbárie: o uso comum da
tortura e da instrução processual secreta, o capricho e a corrupção dos juízes, as
punições brutais e degradantes; as penas deveriam ter um função social, cujo
objetivo só seria alcançado pela recuperação da dignidade humana, hoje
evidenciada pela modalidade de assistência2
Ainda de acordo com Beccaria (1999), a pena orienta-se, basicamente, pelos
seguintes princípios3:
Necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais
instrumentos coercivos falharem, sendo que somente deve ser imposta
quando necessária e, sempre que necessária, deve ser imposta;
Retribuição: as medidas coercivas são aplicadas como resposta do
ordenamento à censurabilidade da conduta do ofensor e como reparação
pela inobservância da norma, não devendo ficar além ou aquém da
reprovação social que lhe embasa;
Aflição: por conta de seu caráter retributivo, a coerção penal sujeita o
violador a um sofrimento, pois, de acordo com a cultura humana, quem
comete um erro deve ser castigado (padecimento espiritual mais que o
físico);
2 BECCARIA, C. Dos Direitos e das Penas. 12ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999.p.45. 3 BECCARIA, 1999. Cf.op.cit p.65
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Prevenção: A pena não deve cingir-se ao seu caráter aflitivo, mas
também deve servir como meio de evitar o cometimento de novos crimes –
função preventiva.
A Lei de Execução Penal encontra-se em ordenada simetria com o
pensamento de Beccaria, pois a pena não deve ser resumida ao cumprimento da
sentença, forma esta explícita na Exposição de Motivos da Lei de Execução Pena,
mas representar uma recondução de um cidadão que não perde a dignidade da
pessoa humana, bem jurídico e de imensurável valia; mesmo quando privado de sua
liberdade, pois foi assistido pela modalidade de assistência ao preso, descrito na Lei
de Execução Penal.
Com isso, verifica-se a existência de duas categorias de direitos dos presos.
Os direitos especificados pela Constituição Federal e os previstos na Lei de
Execução Penal (LEP).
2.1. O SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO
O sistema carcerário brasileiro apresenta-se, hoje, um verdadeiro fracasso, ou
contraditório aos objetivos da Lei de Execução Penal. A precariedade das
instituições carcerárias e das condições subumanas em que vivem os presos,
tornando as prisões e penitenciária em verdadeiros depósitos humanos, onde
homens e mulheres são deixados, aos montes, sem o mínimo de dignidade como
seres humanos que o são. As drogas e as armas são outros fatores determinantes
no problema do sistema penitenciário brasileiro. Impera, dentro das prisões, a lei do
mais forte; ou seja, quem tem força ou poder, subordina os mais fracos. Tem-se,
ainda a questão dos agentes penitenciários, profissionais mal remunerados que
acabam encontrando na corrupção do favorecimento a certos detentos, um
rendimento que chega a ser superior aos seus proventos.
Esses fatos resultam da inexistência de uma política criminal única
estabelecida pelos poderes executivo e legislativo, além de não conseguir baixar os
índices de criminalidade; pelo desenvolvimento de uma consciência popular da
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impunidade, pelo aumento da morosidade da Justiça criminal e pelo agravamento do
problema penitenciário, principalmente, com ênfase na superpopulação carcerária,
ocasionando, como conseqüência gravíssima, as sucessivas rebeliões de presos.
O que se observa é que o sistema carcerário brasileiro não tem cumprido seu
principal objetivo, que é o de reintegrar o condenado ao convívio social, de modo
que não volte a delinqüir. Isso advém, sobretudo, da falta qualitativa de assistência
ao preso, o que não gera o florescimento das condições necessárias para o
desenvolvimento da pessoa humana4.
2.2. ASPECTOS HISTÓRICOS DA ASSISTÊNCIA AO PRESO
A carta de leis que rege o país, em nosso caso a Constituição brasileira, trata
da legislação suprema de um país. Nela estão contidos os princípios e regras que
orientam toda a legislação do ordenamento jurídico pátrio.
Sabe-se que a Constituição Brasileira, promulgada em 1988, estabelece uma
série de direitos e garantias fundamentais inerentes a todos os seres humanos. O
artigo 1º da Constituição afirma que o Estado Brasileiro tem como fundamentos a
cidadania e a dignidade da pessoa humana. Entendendo, inclusive, por direitos
fundamentais, os direitos dos presos, já que esses direitos devem sempre estar
norteados por tais fundamentos.
Segundo Mirabete, quando da análise dos pressupostos históricos do Direito
Penal, verifica-se que seus principais expoentes são originários da época do
renascimento, da Itália do século XV, movimento este em que artistas, cientistas e
filósofos, de forma efetiva, criaram e desenvolveram novas idéias fundadas nas
culturas greco-romana. Muito além de uma revolução direta exercida sobre a
música, a pintura, a literatura, a escultura, a arquitetura, dentro outras produções; o
movimento renascentista exerceu uma influência fundamental quanto ao viver e
enxergar o mundo5.
4 DAMÁSIO E de Jesus, Direito Penal, ed. Saraiva 25º edição 2002 p.11 5 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1991.p.45
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Os pensadores humanistas desenvolveram idéias de forma a questionar os
ditames do poder eclesiástico, colocando o homem como o ente mais importante nas
relações humanas.
Em virtude destes ideais, o período do Renascimento alcançou seu apogeu
no século XVIII, conhecido como o “século das luzes”, tendo como principal
acontecimento a Revolução Francesa de 1789, com a conseqüente edição da
Declaração Francesa dos Direitos do Homem. Pois, as legislações penais da Europa
de meados do século XVIII, pautavam-se em procedimentos de crueldade, de
castigos corporais e da pena de morte6.
Segundo Mirabete7, os períodos de evolução do Direito Penal são:
• Direito Germânico: Não era composto de leis escritas, apenas costumes.
Tinha fortes características de vingança privada, sendo somente mais tarde
aplicada a lei de talião por influência do Direito Romano e do Cristianismo.
Não havia a distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a
punição do autor do fato em relação ao dano causado e não de acordo com o
aspecto subjetivo do ato.
• Direito Canônico: Também chamado de Direito Penal da Igreja, foi bastante
influenciado decisivamente pelo cristianismo. Assimilou e adaptou o Direito
Romano às novas condições sociais, contribuindo de forma relevante para
com a humanização do Direito Penal; proclamou a igualdade entre os
homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade
penal. Neste caso, as penas passaram a ter não só o fim da expiação, mas
também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da
culpa, o que, paradoxalmente, levou à Inquisição. A legislação eclesiástica
era contrária à pena de morte, entregando-se o condenado ao poder civil para
fins de execução.
6 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1994. p.7 7 MIRABETE,1991,op.cit.p.67
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• Direito Medieval: O mais terrível de todos os direitos, porque adotava a pena
de morte, sendo executada pelas formas mais cruéis (fogueira, afogamento,
soterramento, enforcamento), como forma de intimidação. Por isso, as
sanções penais eram desiguais, dependendo da condição social e política do
réu, sendo inda comum o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as
penas infamantes. O arbítrio judiciário criou em torno da justiça penal uma
atmosfera de incerteza, insegurança e medo. Porém, com a eclosão da
Revolução Francesa, do Iluminismo, da Declaração dos Direitos do Homem;
outras mudanças históricas e sociais foram necessárias, o que levou o
sistema jurídico a impetrar uma radical mudança nos meios de punição dos
infratores da lei.
Utilizando-se da idéia de Rousseau do “contrato social”, Breccaria8 mostra
que a finalidade da pena era evitar que o criminoso repetisse aquela infração e inibir
a infração da lei por outros cidadãos, sem a utilização de expedientes atrozes de
punição.
Começou-se com a desigualdade, tido como um fato irreversível, assim,
tentou responder a questão do que compele um homem a obedecer a outro homem
ou por que direito um homem exerce autoridade sobre outro. Concluiu-se que
somente um contrato tácito e, livremente aceito por todos, permite a cada um ligar-
se a todos enquanto retendo sua vontade livre. A liberdade está inerente à lei
livremente aceita9.
Neste caso, o impulso de alguém enquanto de sua individualidade, é
escravidão, mas obedecer a uma lei auto-imposta é liberdade. Há uma diferença
entre o pensamento de Rousseau e o de Locke, o qual também concebeu a
liberdade do homem como base de sua teoria política. Locke admite a perda da
liberdade quando afirma que o homem, por ser livre por natureza, não pode ser
privado dessa condição e submetido ao poder de outro sem o próprio
consentimento.
8 BECCARIA. 1999. cf.op.cit p.6. 9 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Tradução por Lourdes Santos Machado. 5. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1991. p.68.
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Conforme Locke:
O homem não pode renunciar à sua liberdade. Esta é uma exigência ética fundamental. Consideram a liberdade um direito e um dever ao mesmo tempo. Todos nascem homens e livres; a liberdade lhes pertence e renunciar a ela é renunciar à própria qualidade de homem. O princípio da liberdade é direito inalienável e exigência essencial da própria natureza espiritual do homem10.
Outro princípio de que se valeu o célebre filósofo-jurista, foi o da
proporcionalidade das penas aos delitos, princípio aceito como principal medida da
verdadeira justiça. Usando este princípio, ele impedia os excessos de arbítrio e os
caprichos da injustiça que sempre marcavam a repressão dos culpados naquele
sistema punitivo.
Com a proclamação da República, também foi editado em 11 de outubro de
1890 o novo estatuto, agora denominado Código Penal. Com ele, aboliu-se a pena
de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional.
Entretanto, foi um código elaborado às pressas e, por isso, continha muitas
falhas e sendo modificado, posteriormente, por uma série de leis extravagantes.
Estas leis foram reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo de Decreto nº
22.213 de 14 de dezembro de 1932.
Alguns princípios básicos são reconhecidos até hoje: como a adoção do
dualismo, o reconhecimento da culpabilidade-pena e periculosidade-medida de
segurança, consideração a respeito da personalidade do criminoso, a aceitação
excepcional da responsabilidade objetiva.
Se, como disse, o homem no estado de natureza é tão livre, dono e senhor da sua própria pessoa e de suas posses e a ninguém sujeito, por que abriria mão dessa liberdade, por que abdicaria ao seu império para se sujeitar ao domínio e controle de outro poder?A resposta óbvia é que, embora o estado de natureza lhe dê tais direitos, sua fruição é muito incerta e constantemente sujeita as invasões porque, sendo os outros tão reis quanto ele, todos iguais a ele, e na sua maioria pouco observadores da eqüidade e da justiça, o desfrute da propriedade que possui nessa condição é muito insegura e arriscada. Tais circunstâncias forçam o homem a abandonar uma condição que, embora livre, atemoriza e é cheia de perigos constantes11.
10 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. São Paulo: Martin Claret, 2005. p.92. 11 Id. Op. cit, 2005. p. 92.
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2.3. A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA E OS ARTIGOS
RELACIONADOS À ASSISTÊNCIA AO PRESO
A Lei Penal brasileira foi instituída em 11 de julho de 1984, o então Presidente
da República, General João Batista de Figueiredo, sancionou; após ter sido
decretada pelo Congresso Nacional, a Lei nº 7.210, que foi instituída como a Lei de
Execução Penal12.
Diz o artigo 1º da supra citada lei que: “A execução penal tem por objetivo
efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições
para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
Na sociedade, em sua abordagem dos Direitos Penais, a descrição mais
detalhada sobre as normas prisionais brasileiras – ou pelo menos suas aspirações
para o sistema prisional – pode ser encontrada na Lei de Execução Penal (LEP)13.
Adotada em 1984, a LEP é uma obra extremamente moderna de legislação;
reconhece um respeito saudável aos direitos humanos dos presos e contém várias
provisões, ordenando tratamento individualizado, protegendo os direitos
substantivos e processuais dos presos e garantindo assistência médica, jurídica,
educacional, social, religiosa e material. Vista como um todo, o foco dessa lei não é
o da punição, mas, ao contrário, a ressocialização das pessoas condenadas.
Dentro desse pressuposto, as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso
no Brasil, que datam de 1994, são um documento, ainda mais claramente, de
aspirações. Constituindo-se de sessenta e cinco artigos, as regras abrangem tópicos
tais como classificação, alimentação, assistência médica, disciplina, contato dos
presos com o mundo exterior, educação, trabalho e direito ao voto14.
12 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. SP: Malheiros, 1997.p.65. 13 DAMÁSIO, 2000,op.cit.p.45. 14 SILVA, 1997. op.cit.p.87
24
3. ASSISTÊNCIA AO PRESO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Sabe-se que a vida em sociedade tem se mostrado mais encadeada em torno
de símbolos e de códigos de convivência (religiosos, de etnia, geográfico-culturais
etc), de tal maneira que se pode falar na existência de um sistema de vida em
sociedade – de um sistema social. Dentro da alçada do Direito, verifica-se que essa
existência não restringe a liberdade; pois, uma vez que a liberdade é a essência do
homem, estaria restringindo o que nele há de humano. O Direito é, antes, para Lyra
Filho, um processo de libertação.
Também é um erro ver o direito como pura restrição à liberdade, pois, ao contrário, ele constitui a afirmação da liberdade conscientizada e viável, na coexistência social; e as restrições que impõe à liberdade de cada um legitimam-se apenas na medida em que garantem a liberdade de todos. A absoluta liberdade de todos, obviamente, redundaria em liberdade para ninguém, pois tantas liberdades particulares atropelariam a liberdade geral. (Lyra Filho, 1999: 89)15.
Quando ocorre a ruptura na harmonia social, o cidadão está cometendo um
crime, já que o crime sempre se constituiu enquanto fenômeno extremamente
relevante em toda a sociedade e; assim, inúmeros foram às ciências e teóricos que
se ocuparam de seu estudo. A sociologia constitui-se como um dos campos do
saber para a qual o desvio permitiu a elaboração de teorias sobre sua conceituação,
evolução e conformação atual.
15 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo, Ed. Brasiliense. 1999.p.89.
25
Deve-se observar que a definição de um ato como criminoso é a reação
societária a ele; dessa forma, a característica central do crime é externa tanto ao
ator como a sua conduta, na medida em que o rompimento com as regras
comunitárias, pois não se configura como algo fatídico ou imposto ao indivíduo.
No momento em que se estabelece que atos desviantes e regras morais
façam parte do mundo social real, que existe externamente aos membros da
coletividade, o interacionismo simbólico passa a compartilhar a visão
fenomenológica da realidade constituída de forma externa ao indivíduo.
Segundo Kelsen16 (2001), verifica-se que, a partir do momento em que o
crime é colocado como um desvio social, faz-se necessário a instituição de
determinados mecanismos de controle, aptos a induzir o restante da sociedade a
agir conforme a lei, regulamentos e moral preponderante.
Como o criminoso continua pertencendo à vida coletiva, faz-se necessário a
identificação de sua conduta como desviante além das relações que levaram a sua
realização; de tal forma que as causas do desvio possam ser tratadas e, assim, seja
possível a restauração da identidade moral do indivíduo de maneira que ele possa
retornar à sociedade pacificamente. Para haver convivência social, a sociedade dita
suas regras; as quais indicam que a regulação da vida em sociedade teria como
funções principais possíveis manter a ordem, a paz social, os cidadãos em condutas
harmônicas.
O indivíduo preso está cerceado em seu direito de ir e vir livremente; e,
geralmente, para que isto ocorra, ele deverá estar em desacordo com as normas
sociais, sendo, portanto considerado a ser imputado uma forma de advertência que
culmina com a sua perda de liberdade, temporária ou com pena máxima, previsto na
legislação brasileira. Contudo, lhe é assegurada a assistência como componente da
própria pena.
16 KELSEN, Hans. O que é justiça. São Paulo, Martins Fontes.2001.p.77
26
De acordo com Kelsen17 (2000), a prisão é um mecanismo de coerção.
Alguns mecanismos coercitivos são sutis, outros desenvolvidos e refinados ao longo
do tempo. A coerção atua para impor ou amoldar o comportamento, sendo a prisão
um dos mecanismos coercitivos preponderantes e de uso comum para a punição de
crimes. A prisão produz efeitos comportamentais externos; para a sociedade, e
internos, para a comunidade carcerária.
No campo das Garantias constitucionais, a Constituição estabelece vários
dispositivos que defendem o cidadão quando seus direitos são negados. Os
principais são:
a) Habeas-corpus. Se o cidadão foi preso ou vai ser preso injustamente (não
desrespeitou a lei), seu advogado pode pedir ao juiz um hábeas-corpus para livrá-lo
da polícia imediatamente.
b) Habeas-data. É o direito de todo o cidadão de saber o que está na sua
ficha em posse da polícia ou de um órgão de segurança do governo.
c) Mandado de Segurança. Protege o cidadão quando seus direitos estão
prestes a ser desrespeitados por uma instituição. Existe também o mandado de
segurança coletivo, isto é, impetrado por sindicatos e associações da sociedade civil.
d) Mandado de Injunção. Assegura o exercício de um direito garantido pela
Constituição.
Nos aspectos da Constituição, também foi verificada a importância do
cumprimento da LEP; pois em art. 41 da LEP estão enunciados os direitos do preso.
Os direitos humanos do preso estão previstos em vários documentos internacionais
e nas Constituições modernas, não sendo diferente na Constituição brasileira, bem
como reza o art. 38 do CP: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela
perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade
física e moral”.
Neste caso, o preso não só tem deveres a cumprir, mas é sujeito de direitos,
que devem ser reconhecidos e amparados pelo Estado. O recluso não está fora do
17 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado São Paulo, Martins Fontes.2000.p.177.
27
direito, pois se encontra numa relação jurídica em face do Estado, e, exceto os
direitos perdidos e limitados a sua condenação, sua condição jurídica é igual à das
pessoas não condenadas.
E também deverão ser observados aspectos relativos aos direitos sociais:
direito à educação e ao trabalho remunerado, juntamente com os benefícios da
seguridade social, descanso, pecúlio e recreação; Direito à seguridade social, como
direito adquirido, que não se suspende com o rompimento da relação.
3.1. O ESTADO DE INOCÊNCIA ANTES DO TRÂNSITO E JULGADO
Dispõe o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988: "ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória". Trata-se do princípio da presunção da inocência, agora positivado,
muito embora já fosse arrolado pela doutrina pátria dentre os princípios gerais que
regiam o direito processual penal. A forma como está enunciado na constituição,
entretanto, ensejou por, si mesma, alguns debates a respeito do seu alcance. Isso
porque não se repetiu a fórmula consagrada na Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão, aprovada pela Assembléia Nacional Francesa, em 26 de agosto de
1789, bem como pela Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, pelo
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e pela Convenção
Americana de Direitos Humanos de 1969.
Se, juridicamente, ele delineia todo o arcabouço jurídico brasileiro; devendo
servir de fonte primária para qualquer interpretação constitucionalmente adequada,
já que veicula princípios indeclináveis como o princípio republicano, o princípio
federativo, o princípio do estado constitucional, princípio da liberdade, princípio da
soberania popular etc., politicamente, significa a vitória da liberdade contra a
opressão, da paz contra a belicosidade, do humanismo contra o tecnicismo
desumanizante.
Observa-se que a dignidade humana se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e traz consigo a
28
pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo
invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem
todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à
honra, à imagem, dentre outros; aparece como conseqüência imediata da
consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República
Federativa do Brasil. (Moraes, 2000)18.
Um dos fundamentos do Estado brasileiro é o da dignidade da pessoa
humana. No Estado democrático de Direito, todos os princípios que o regem devem
se basear no respeito à pessoa humana, pois esta funciona como princípio
estrutural. Por isso, é considerado como princípio maior na interpretação de todos os
direitos e garantias conferidos às pessoas no Texto Constitucional (Nunes, 2002)19.
Assim, a dignidade humana, também é regida como princípio constitucional,
constitui valor fundamental, envolvendo conceitos como vida, moral, honra,
decência, decoro, brio, amor-próprio; significando a manutenção de uma condição,
perante si mesmo e à sociedade, que seja motivo de orgulho e admiração e que não
enseje vergonha ou constrangimento.
A dignidade é considerada como uma qualidade integrante e irrenunciável da
condição humana; devendo ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida.
Não é criada, nem concedida, motivo por que não pode ser retirada, pois é inerente
a cada ser humano. Neste âmbito, verifica-se que a dignidade da pessoa humana
engloba necessariamente, no mundo jurídico, respeito e proteção da integridade
física e emocional; do que decorre, por exemplo, a proibição da pena de morte, da
tortura e da aplicação de penas corporais bem como a utilização da pessoa para
experiências científicas.
18 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2000.p.60 19 NUNES, Rizzatto. O princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Saraiva, 2002.p.46.
29
O direito penal, por sua vez, diante dos valores descritos na Constituição; tem
por função exclusiva intervir apenas quando for necessário para a conservação ou
manutenção da convivência pacífica dos cidadãos, para garantir-lhes a liberdade: só
se pode punir lesão ao bem jurídico, se isso for imprescindível para a convivência
em comum, no Estado democrático de direito, cabe ao direito penal a proteção dos
cidadãos.
Segundo Barros (2001), a tarefa do direito penal é resguardar as condições
elementares para a convivência social e a auto-realização do homem em sociedade.
No direito penal; que tem por limite os princípios constitucionalmente consagrados, a
prisão só pode ocorrer quando houver e necessidade de aplicação de pena para a
proteção de bens jurídicos relevantes e do próprio indivíduo20.
Portanto, dentro do Princípio da Presunção da inocência; observa-se que não
se aplica exclusivamente ao campo probatório. Deve ser dispensado, tanto ao
investigado quanto ao réu, tratamento compatível com seu estado de inocente. A
condição de investigado e de réu, em processo criminal, já traz, por si, indiscutível
constrangimento. Em vista disso, todas as medidas restritivas ou coercitivas que se
façam necessárias no curso do processo só podem ser aplicadas ao acusado na
exata medida de tal necessidade. Se houver várias formas de conduzir a
investigação, deve-se adotar a que traga menor constrangimento ao imputado e que
enseje a menor restrição possível a seus direitos.
A eventual prisão, anterior à condenação definitiva, por exemplo, deverá estar
pautada em decisão judicial que indique quais circunstâncias presentes no caso
concreto autorizam e recomendam a excepcional privação da liberdade do réu. O
mesmo ocorre com outras medidas que impliquem a restrição de direitos
fundamentais, como se observa na necessidade de que a quebra de sigilo bancário
e de comunicação telefônica; ou ainda, a busca e apreensão no domicílio do
acusado, sejam precedidas de decisão judicial devidamente fundamentada.
20 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Individualização da pena na execução penal. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001.p.46.
30
3.2. A PERMANÊNCIA DA DESIGUALDADE DA PESSOA HUMANA APÓS A
SENTENÇA CONDENATÓRIA
Como o homem nasceu para ser livre, não faz parte de sua natureza
permanecer enjaulado. Grande parte desta angústia vivida pelo presidiário advém da
falta de ocupação, de uma atividade que ocupe seu tempo, distraia sua atenção e
que o motive a esperar um amanhã melhor.
A idéia de todo presidiário é que sua vida acabou dentro das paredes da
cadeia e que não lhe resta mais nada. Nesse caso, o amparo psicológico é
fundamental, pois nenhum ser humano pode viver sem motivação. Presídio sem
ocupação torna-se uma entidade formadora de criminosos ainda mais perigosos.
Os direitos individuais fundamentais garantidos pela Constituição Federal
visam resguardar um mínimo de dignidade do indivíduo. Depois da vida, o mais
importante bem humano é a sua liberdade. A seguir, advém o direito à dignidade.
Infelizmente, dignidade não é algo que vê com freqüência dentro de nossos
presídios.
Muitas prisões não têm mais a oferecer aos seus detentos do que
condições sub-humanas, o que constitui a violação dos Direitos Humanos. A
realidade, nua e crua, é que os presidiários, em nosso país, são maltratados,
humilhados e desrespeitados em relação a sua dignidade; contribuindo para que a
esperança de seu reajustamento desapareça justamente por causa do ambiente
hostil que se lhe apresenta quando cruza os portões da penitenciária. Tanto a
qualidade de vida desumana, quanto a prática de medidas como a tortura, por
exemplo, dentro dos presídios; são fatores que impedem o ser humano de cumprir o
seu papel de sujeito de direitos e deveres. Na verdade, diante dessa prática, o preso
brasileiro possui mais deveres do que direitos. A realidade que cerca a vida dos
detentos não mudará da noite para o dia.
31
3.3. DIREITO DO PRESO E DEVER DO ESTADO
Com o advento da Constituição federal de 1988, coube às administrações
penitenciárias brasileiras o dever de verificação quanto às formas e diretrizes para
respeitar os direitos fundamentais dos reclusos de forma a assegurar o exercício de
todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei; devendo ao preso a
corresponde obrigação preso de respeitar as normas do regimento interno
reguladoras da vida do estabelecimento. No entanto, anote-se, intolerável é qualquer
forma de arbitrariedade por parte da autoridade administrativa e as finalidades de
não-dessocialização e de harmônica integração social do preso, devem guiar as
medidas que se adotem durante o cumprimento da pena21.
Observa-se que, nesta Constituição, cabe à autoridade judicial garantir os
direitos dos presos e fazê-los cumprir pelo sistema penal e penitenciário Ao poder
judiciário cabe fazer o controle externo dos atos da administração, pois faz parte de
seu dever, zelar pelos direitos individuais do preso e pelo correto cumprimento da
pena.
Cumpre, pois, ao direito penal controlar a violência do poder, sua intolerância,
irracionalidade e autoritarismo.
21 GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 19ª edição, Malheiros Editores, 2003.p.113.
32
4. PRINCÍPIOS E DIRETRIZES DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL
Verifica-se que, dentro da abrangência da execução penal, que aparece
implícita nos dizeres do art. 1º da Lei de Execuções Penais, objetiva-se a efetivação
das disposições de sentença ou de decisão criminal, além de proporcionar as
condições para a harmônica integração social do condenado e do internado (LEP,
art. 1º).
Portanto, neste âmbito, observa-se a execução penal como um momento de
concretização dos fins da pena, mormente a prevenção especial, mediante a
oportunidade da reflexão sobre o ato cometido e da mudança.
Na LEP, estão estabelecidas as normas fundamentais que regerão os direitos
e obrigações do sentenciado no curso da execução da pena. Constitui-se na Carta
Magna dos presos, tendo como finalidade precípua a de atuar como um instrumento
de preparação para o retorno ao convívio social do recluso.
Na abrangência da LEP, existem alguns princípios com seus artigos que
definem os principais direitos dos presos.
O direito à alimentação, vestuário e alojamento (arts. 12, 13, 41, I e 29,
da LEP).
O direito a cuidados e tratamento médico-sanitário em geral, conforme
a necessidade (art. 14, § 2º, da LEP).
33
O direito ao trabalho remunerado (arts. 28 a 37 e 41, II, da LEP).
O direito à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos
em dias determinados (art. 41, X, da LEP).
O direito de se comunicar reservadamente com seu advogado (art. 41,
IX, da LEP).
O direito à audiência especial com o diretor do estabelecimento (art.
41, XIII, da LEP).
O direito à igualdade de tratamento salvo quanto à individuação da
pena (art. 41, XII, da LEP).
Em virtude destes tópicos citados acima, a LEP é considerada a lei básica de
todo o sentenciado. Nela, constam como serão a progressões dos regimes, as
funções dos conselhos penitenciários, deveres dos presos, forma de execução das
penas, medidas de segurança, etc.
Nosso ordenamento Jurídico está centrado nas normas componentes do
chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos que passaram a integrar o
ordenamento jurídico nacional, desde a promulgação da Constituição Federal de
1988. Assim, é que, por força da previsão do artigo 5º, parágrafo 2º, da Lei Maior;
sendo um tratado internacional referente a direitos humanos ratificado pelo Brasil,
suas normas passam a complementar as previsões constitucionais concernentes
aos direitos e garantias fundamentais, passando a produzir efeitos jurídicos interna e
automaticamente, além das naturais obrigações nascidas no âmbito internacional.
Já em seu artigo 1º, esta lei deixa claro que sua orientação baseia-se em dois
fundamentos: o estrito cumprimento dos mandamentos existentes na sentença e a
instrumentalização de condições que propiciem a reintegração social do condenado.
Neste pressuposto, observa-se que a finalidade da lei é o de conferir uma
série de direitos sociais ao condenado; visando, assim, possibilitar não apenas o seu
isolamento e a retribuição ao mal por ele causado, mas também a preservação de
34
uma parcela mínima de sua dignidade e a manutenção de indispensáveis relações
sociais com o mundo extra muros.
Como a Lei de Execução Penal adotou a teoria mista ou eclética, em que a
natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a
humanização; visa-se, assim, à punição e à humanização como meio de execução.
Portanto, como existem princípios que organizam a LEP, ela também segue
diretrizes que estão delimitadas em Diretrizes Básicas de Política Criminal e
Penitenciária.
De acordo com a Lei nº. 7.210, de 11 de julho de 1984, Resolução CNPCP nº.
5, de 19.07.1999, DOU 27.07.1999; que dispõe sobre as Diretrizes Básicas de
Política Criminal e Penitenciária, define, em seus artigos diretrizes:
Art. 1º. As Diretrizes do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária constituem o conjunto de orientações deste Colegiado destinadas aos responsáveis pela concepção e execução de ações relacionadas à prevenção da violência e da criminalidade, à administração da justiça criminal e à execução das penas e das medidas de segurança. Parágrafo único: A observância das Diretrizes poderá ser especialmente considerada quando da avaliação de proposições e destinação de recursos do Ministério da Justiça. Art. 2º. Os princípios norteadores das Diretrizes do CNPCP, além daqueles adotados pela Constituição Federal e pelos Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil, são: I – respeito à vida e à dignidade da pessoa humana; II – concepção do Direito Penal como última instância de controle social; III – valorização da criatividade na busca de alternativas à prisão; IV – articulação e harmonização dos órgãos que compõem o sistema de justiça criminal; V – absoluto respeito à legalidade e aos direitos humanos na atuação do aparato repressivo do Estado; VI – humanização do sistema de justiça criminal; VII – comprometimento com a qualidade na prestação do serviço, para incremento da eficiência e da racionalidade do sistema de justiça criminal.
[...] Art. 6º. São diretrizes referentes à administração penitenciária: I – construção preferencial de unidades, com no máximo 500 vagas, buscando-se evitar a permanência de presos condenados e provisórios em delegacias de polícia; II – cumprimento de pena privativa de liberdade em estabelecimentos prisionais próximos à residência da família do condenado; III – promoção permanente de assistência jurídica aos presos provisórios, internados e egressos, prioritariamente, pelas Defensorias Públicas, e, secundariamente, pelos Cursos e pelas Faculdades de Direito, pelos Serviços de Assistência Judiciária da OAB e por instituições congêneres;
35
IV – realização de Programas e Projetos Especiais de Prevenção e Tratamento de DST/AIDS, Tuberculose e Dependência Química nas unidades penais e hospitalares; V – desenvolvimento de ações médico-psico-odontológicas e sociais em todos os ambulatórios das unidades penais; VI – classificação inicial dos condenados para orientar a execução da pena e sua submissão a exame admissional de saúde.
Dentro da LEP, principalmente, os artigos 41, 42 e 43 que descrevem,
obviamente, sem pretensões esgotar o assunto, direitos dos presos; inicia-se com a
garantia de respeito devido por todas as autoridades à integridade física dos
condenados e presos provisórios (art. 40 da LEP).
Segundo o art. 41 da LEP, que estabelece, desde direitos elementares que
devem ser assegurados aos que estão sob a responsabilidade do Estado, como
direito à alimentação, vestuário, educação, instalações higiênicas, assistência
médica, farmacêutica e odontológica; como direitos que têm por finalidade tornar a
vida no cárcere tão igual quanto possível à vida em liberdade. Entre estes direitos,
estão a continuidade do exercício das atividades profissionais, artísticas e
desportivas anteriores à prisão, desde que compatível; assistência social e religiosa;
trabalho remunerado e previdência social, proporcionalidade entre o tempo de
trabalho, de descanso e de recreação; visita do cônjuge, da companheira, de
parentes e amigos em dias determinados, contato com o mundo exterior por meio de
correspondência escrita, da leitura, e de outros meios de informação.
Ainda, no mesmo artigo, estão descritos direitos que visam assegurar a
defesa dos interesses do preso em razão da prisão. Entre eles, podemos citar a
proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; assistência jurídica; entrevista
pessoal e reservada com o advogado; chamamento nominal; igualdade de
tratamento; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e
petição a qualquer autoridade, em defesa de direito.
Com relação ao acesso à assistência médica, os presos têm o direito a
tratamento médico, farmacêutico e dentário. Nos casos em que a penitenciária não
dispuser de instalações adequadas para prestar a assistência médica necessária, a
assistência será prestada em um outro local mediante autorização do diretor. A LEP
estabelece, além disso, que os presos têm o direito de contratar os serviços de um
36
médico conhecido do interno ou do paciente ambulatorial, por meio de seus
familiares ou dependentes, a fim de lhe proporcionar orientação e acompanhar o
tratamento .
4.1 PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE PENAL
De acordo com a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, Resolução CNPCP nº
5, de 19.07.1999, DOU 27.07.1999, mister se faz ressaltar a importância do princípio
da legalidade, prescrito no art. 5º, II da Constituição Federal Brasileira22: [...]
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei”.
Desta premissa surge um dos marcos mais avançados do Estado
Democrático de Direito, pois tudo que não for expressamente proibido por lei é
permitido fazer ou deixar de fazer.
São assegurados ao preso todos os direitos não afetados pela sentença penal
condenatória, pois seus direitos só podem ser limitados excepcionalmente nos casos
expressamente previstos em lei, nas ocasiões em que os direitos podem sofrer
limitação dentro do presídio.
Neste caso, os presos têm; portanto, assegurado tanto pela Constituição
Federal, quanto pela Lei de Execução Penal, seu direito à vida, à dignidade, à
liberdade, à privacidade, etc.
As ações humanas passíveis de reprovação penal que sujeitem o indivíduo a
restrições à liberdade ou outras medidas de caráter repressivo devem estar previstas
expressamente em lei vigente à época do fato e de cujo conteúdo tenha sido dado
conhecimento público a todos quantos se achem sob jurisdição do Estado23.
22 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 01. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.202. 23 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Legalidade Penal. Projeções Contemporâneas. Série Princípios Fundamentais do Direito Penal Moderno. Vol. 01. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.p.34.
37
Como o indivíduo, no cumprimento de pena, às vezes, sofre em seu princípio
da dignidade da pessoa humana, a LEP assegura e determina os contornos de
todos os demais direitos fundamentais; ou seja, a dignidade deve ser preservada e
permanecer inalterada em qualquer situação em que a pessoa se encontre. A prisão
deve dar-se em condições que assegurem o respeito à dignidade.
Observa-se, também, que princípios e garantias constitucionais podem dizer
que o princípio da legalidade assegura que os presos só podem ter restrições de
direitos quando previamente previsto em lei.
Ensina Rogério Greco:
O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obra da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitraria e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranqüilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas24.
Desta forma, a legalidade, no Estado Democrático de Direito, deve estar
adstrita aos anseios sociais, ou seja, à realidade fática. O direito deve acompanhar a
evolução social e, da mesma forma, a tipificação penal também deve seguir essa
linha evolutiva. Por isso, a prática legislativa deve ser acentuada; para que; assim;
as leis possam alcançar o índice de desenvolvimento social. A experiência e a
realidade dos homens devem servir como fontes inspiradoras para as leis.
4.2. PRINCÍPIO DA IGUALDADE PENAL
O direito fundamental à igualdade ou isonomia deve produzir efeitos sobre
todas as pessoas do país. O legislador e o aplicador da lei devem tratar
igualitariamente todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza.
24 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p.104.
38
Todos os cidadãos têm o direito ao tratamento idêntico pela lei, em
consonância com os critérios do ordenamento jurídico. O princípio da igualdade
perante a lei assegura os todos os cidadãos tratamento idêntico perante a lei.
O direito à igualdade ou isonomia é chamado de princípio da igualdade
perante a lei, princípio da igualdade formal ou princípio da eqüidade.
A igualdade não é absoluta, mas apenas formal, onde os desiguais são
tratados desigualmente e o Estado se apresenta perante os entes privados com
relativa supremacia legal.
Os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição
Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente
proporcional ao fim visado; observando que os condenados mantêm os direitos não
atingidos pela sentença penal condenatória. A legalidade assegura ao sentenciado a
liberdade – no âmbito da existência e não atingida pela sentença – de pensamento,
união familiar, privacidade etc. Portanto, o princípio da igualdade garante igualdade
aos presos no que diz respeito aos direitos fundamentais. Garante respeito às
diferenças e determina que todos devam ser feitos tão iguais quanto possível
quando a desigualdade implicar prejuízo de alguns.
Neste caso, a igualdade também assegura o direito de ser diferente, de não
se submeter a tratamento de modificação de personalidade e proíbe discriminação
de tratamento; dentro ou fora do presídio, em razão de especial condição seja de
ordem social, religiosa, racial, político-ideológica25.
4.3. PRINCÍPIO REEDUCATIVO SOCIAL
Como o Estado não pode aplicar as sanções penais arbitrariamente, na
legislação penal são definidos esses fatos graves, que passam a ser ilícitos penais
25 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Individualização da pena na execução penal São Paulo, Editora Revista do Tribunais, 2001. p.74.
39
(crimes e contravenções), estabelecendo-se as penas e as medidas de segurança
aplicáveis aos infratores dessas normas.
Portanto, observa-se que o direito penal na execução da LEP, utiliza o
conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime,
através das penas e medidas de segurança.
Desse modo, não se pode deixar de reconhecer, ao menos em caráter
secundário, que o direito penal tem uma aspiração ética: deseja evitar o
cometimento de crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos
penalmente tutelados (é destinado à proteção dos bens jurídicos).
Então, pode-se definir como Direito Penal a reunião de normas jurídicas pelas
qual o Estado proíbe determinadas condutas, sob a ameaça de sansão penal,
estabelecendo princípios gerais e pressupostos para a aplicação das penas e das
medidas de segurança.
Neste caso, a finalidade da LEP, em seu principio reeducativo, orienta para o
fato de que as penas restritivas de direitos foram introduzidas em nosso ordenamento
jurídico com a reforma da Lei Substantiva Penal em 1984 (Lei n.7.209/84) e tiveram suas
disposições alteradas, posteriormente, através da Lei n.9.714/98, da qual surgiu uma
mensagem de veto presidencial que vale a pena ser parcialmente citada:
Constatada, cientificamente, a inadequação das penas privativas de liberdade para atender aos fins a que se destina, o Direito Penal evoluiu no sentido de que novos métodos de repressão ao crime deveriam ser instituídos, mediante a previsão de sanções de natureza alternativa, que ao juiz seriam facultadas impor ao condenado, em caráter substitutivo as penas de detenção e de reclusão, desde que atendidos alguns requisitos relacionados com a pessoa do delinqüente e com o ilícito por ele perpetrado.
Eles estão presentes no art. 44 do CP e devem estar presentes, simultaneamente,
para tornar possível a aplicação desse tipo de pena. Portanto, as penas privativas de
liberdade são substituídas por penas alternativas quando: aplicada pena privativa de
liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não
for reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
40
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição é suficiente.
4.4. A LEP DE ACORDO COM AS REGRAS MÍNIMAS DA ONU
Dentro de uma sociedade, o que existe são regras e direitos que o Estado
institui para o cumprimento das normas de condutas que são necessárias para se
fazer o cumprimento das suas obrigações de acordo com o Direito Internacional.
Como, em alguns casos, no entanto, os Estados concordaram em cumprir
com suas obrigações de maneira específica, freqüentemente é este o caso na área
dos direitos humanos, pois os Estados assumiram a responsabilidade de fazer com
que certas condutas (por exemplo, tortura e genocídio) sejam crimes, e de puni-las
por meio de seus sistemas jurídicos nacionais.
Neste caso, o Direito Internacional vincula todos os Estados. O Estado é
responsabilizado caso o direito internacional seja violado por um de seus agentes ou
instituições. Além disso, a responsabilidade dos Estados também abrange a função
de assegurar que seus Governos, suas constituições e suas leis os possibilitem a
cumprir suas obrigações internacionais, não podendo alegar qualquer disposição em
sua Constituição ou Legislação como escusa para furtar-se ao cumprimento de suas
obrigações perante o Direito internacional.
De maneira alguma, pode-se delimitar que já está firmemente estabelecido
que Estados possam ser responsabilizados tanto por atos ilícitos civis quanto
criminais. A responsabilidade existe, não somente em casos onde o próprio Estado é
o perpetrador, mas também em situações em que a conduta de uma pessoa ou
órgão, pode ser imputada ao Estado. Devido à conduta de um órgão Estatal, será
considerada, perante o Direito Internacional, como um ato desse Estado. Em relação
aos atos cometidos por funcionários públicos, se os atos em questão forem
executados na capacidade oficial (pública) da pessoa, independente da sua
natureza ou legalidade; o Estado é responsável por tais ações. Isto deixa bem claro
41
que, no tocante aos policiais, suas ações, quando executadas em capacidade oficial,
são imputáveis ao Estado.
O princípio da dignidade obriga que apenas excepcionalmente possam ser
feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos26.
Para José Afonso da Silva, a dignidade da pessoa humana é um valor
supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o
direito à vida27.
4.5. TRATADOS E ACORDOS RATIFICADOS PELO BRASIL EM RELAÇÃO AO PRESO
O Estado tem a obrigação de tentar remediar as conseqüências do ato, com
reparação, através de retribuição e indenização em relação aos danos sofridos pela
parte lesada. Devem ainda ser indicados dois pactos internacionais, ambos
promulgados pelo Brasil, que também proclamam o respeito à integridade física e
moral dos presos, o que impede a utilização indiscriminada de algemas: Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Decreto 592, de 6 de julho de 1992 –
art. 10) e Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica, promulgado pelo Decreto 678, de 06 de novembro de 1992 – art. 5º).
Sobre a validade, no plano interno, destes documentos internacionais, veja-se
o artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal: “[...] Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.
26 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada, São Paulo: Atlas, 2002, p. 129. 27 SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 10ª. ed., 1995, p. 106.
42
Observa-se que a tendência predominante, hoje, é no sentido de se
considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de
expressarem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do
ordenamento jurídico de cada Estado. Seja como for, afirma-se, hoje, na doutrina, a
tese de que, na hipótese de conflitos entre regras internacionais e internas, em
matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao
sujeito de Direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade
última e a razão de ser de todo o sistema jurídico28.
Portanto, através da Carta da Organização das Nações Unidas, efetivamente,
tornaram-se os direitos humanos uma questão de interesse internacional. Sendo
visível, neste cenário que se desenha, o esforço de reconstrução dos direitos
humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional
contemporânea.
Nesse sentido, uma das principais preocupações desse movimento foi o de
converter os direitos humanos em tema de legítimo interesse da comunidade
internacional, o que implicou os processos de universalização e internacionalização
desses mesmos direitos. Esses processos permitiram, por sua vez, a formação de
um sistema normativo internacional de proteção de direitos humanos, de âmbito
global e regional, como também de âmbito geral e específico. Adotando o valor da
primazia da pessoa humana, esses direitos se estendem à assistência ao preso;
esses sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteção,
a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e promoção de direitos
fundamentais.
Ao acolher o aparato internacional de proteção, bem como as obrigações
internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento
internacional, no que se refere ao modo pelo quais os direitos fundamentais são
respeitados em seu território, perfazendo aqueles que estão detidos.
28 STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo, A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua Integração ao Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 91.
43
Segundo o Estatuto de Roma, os quais concluem que a sociedade está
organizada e que os crimes de maior gravidade, que afetam a comunidade
internacional no seu conjunto, não devem ficar impunes, pois a sua repressão deve
ser efetivamente assegurada através da adoção de medidas a nível nacional e do
reforço da cooperação internacional.
Em seu artigo 22, afirma que nenhuma pessoa será considerada
criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua
conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do
Tribunal. A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será
permitido o recurso à analogia. Em caso de ambigüidade, será interpretada a favor
da pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada. O disposto no presente
artigo, em nada afetará a tipificação de uma conduta como crime nos termos do
direito internacional, independentemente do presente Estatuto.
Quanto ao cumprimento da pena, o referido estatuto afirma em seu artigo
106:
1. A execução de uma pena privativa de liberdade será submetida ao controle do Tribunal e observará as regras convencionais internacionais amplamente aceitas em matéria de tratamento dos reclusos. 2. As condições de detenção serão reguladas pela legislação do Estado da execução e observarão as regras convencionais internacionais amplamente aceitas em matéria de tratamento dos reclusos. Em caso algum devem ser menos ou mais favoráveis do que as aplicáveis aos reclusos condenados no Estado da execução por infrações análogas. 3. As comunicações entre o condenado e o Tribunal serão livres e terão caráter confidencial.
44
5. ASSISTÊNCIA AO PRESO
Sabe-se que o Direito e a sociedade estão entrelaçadas, porque o Direito
surge das necessidades fundamentais da sociedade humana, tendo que
acompanhar a evolução e transformações que passamos ao longo da história.
Verifica-se que a dignidade da pessoa humana não é a garantia única
fundamental discutida na Constituição Federal. Entre outras previstas no art. 5º, tem-
se a determinação de que nenhuma pena passará da pessoa do preso, ou seja,
deve atingir única e exclusivamente a ele, o que caracteriza a pessoalidade; a pena
deve ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado; é assegurado aos presos o respeito à
integridade moral e física; às presidiárias serão asseguradas condições para que
possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; e, ainda, a
Resolução de 11 de novembro de 1994, fixou regras mínimas para o tratamento do
preso no Brasil independentemente da natureza racial, social, religiosa, sexual,
política, idiomática ou de qualquer outra ordem, levando-se em consideração a idéia
de que o Estado, imperiosamente, deve indenizar o condenado que por erro
judiciário for preso ou ficar preso além do tempo fixado na sentença29.
29 LEAL, César Barros. Prisão: Crepúsculo de uma Era. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.p.74.
45
Como o Direito proporciona segurança e dá condições de viver em um mundo
equilibrado, dispõe a forma que é regido pelas normas que formam a ordem jurídica.
Quando violados os bens mais importantes da vida social, diz-se que ocorreu um ato
ilícito penal. O Direito Penal surge exatamente nesse momento, para aplicar sanções
àquele que praticou tal ato, seja privando-lhe ou dando-lhe parcialmente a liberdade;
e conforme dispõe o art. 10 da Lei de Execução Penal, a assistência ao preso e ao
internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à
convivência em sociedade. E arremata o parágrafo único: a assistência estende-se
ao egresso.
Objetiva-se, pela assistência, como está expresso, a prevenção ao crime e à
orientação do retorno à convivência em sociedade. A assistência aos condenados e
aos internados é exigência básica para se conceber a pena e a medida de
segurança, como processo de diálogo entre os destinatários e a comunidade.
Através da assistência ao egresso, verifica-se que a mesma consiste em
orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade e na concessão, se
necessária, de alojamento e alimentação em estabelecimento adequado, por dois
meses, prorrogável por uma única vez mediante comprovação idônea de esforço na
obtenção de emprego.
Resumem-se os sistemas de execução penal como administrativos ou
jurisdicionais, para os quais corresponde uma posição jurídica particular para o
recluso. Nos sistemas administrativos, o preso é objeto da execução e as eventuais
atenuações da quantidade ou qualidade da pena são entendidas como benefícios –
liberalidades do Estado no exercício do jus puniendi. Nos jurisdicionais, o preso é
sujeito de uma relação jurídica em face do Estado, sendo, portanto, titular de direitos
e obrigações.
Enquanto o reconhecimento da progressiva jurisdicionalização da execução
penal é inquestionável; por outro lado, poucos doutrinadores sustentam que ela
integra a função jurisdicional do Estado desde sempre, por sua própria natureza. A singularidade da pena não é da execução penal como um todo, mas da
execução das sentenças que aplicam penas privativas de liberdade. A pena de
46
prisão, que ainda se mantém na base dos sistemas e da cultura penais das
sociedades ocidentais modernas; exige do Estado, por sua natureza, a manutenção
de um aparato caríssimo para custodiar os condenados. Ao contrário da maioria das
sentenças que envolvem obrigações patrimoniais, a execução da sentença penal se
protrai no tempo, durando anos e, não raro, mais de uma década.
É a manutenção dos estabelecimentos penais pelo Estado - Administração
que distingue a execução da sentença penal, que condena à prisão, das demais.
Com base nela, inúmeros doutrinadores defenderam arduamente a natureza
administrativa da Execução Penal, uma vez que as penas são cumpridas em
estabelecimentos mantidos pelo Executivo. Como já foi dito, o Judiciário pode se
valer, para a execução de qualquer sentença, da colaboração de órgãos de outros
poderes. Mais do que declarar o Direito, a Jurisdição, como função necessária à
pacificação social, implica dar cumprimento à decisão que solucionou o conflito, e
não é a eventual intervenção de outros Poderes que descaracteriza a natureza
jurisdicional da atividade.
5.1. ESPÉCIES
As instituições públicas que estão mais ligadas à execução da pena são: a
Vara de Execuções Penais do Poder Judiciário, o Ministério Público e o Poder
Executivo, que administra as penitenciárias. As administrações do sistema
penitenciário são de competência dos Estados. Assim, diante do não-atendimento
de um direito do preso, cabe ao Juiz de Direito da Vara de Execução Penal
determinar judicialmente o seu completo atendimento. O Ministério Público deverá
também fiscalizar o atendimento desses direitos. O Poder Legislativo, por intermédio
de seus parlamentares e comissões ligadas aos direitos humanos, também possui
prerrogativas para fiscalizar o sistema.
Segundo a abordagem de diversos autores, ao se impetrar a inclusão do
detento ou preso, somente é possível, através do binômio estudo e trabalho. A
inclusão social do condenado propicia o conhecimento de seus direitos e deveres no
exercício de sua cidadania, dá-lhe conhecimento dos direitos e deveres que propicie
47
um convívio social com paz e justiça social, instrumentaliza para exigir os direitos
que possui, e conhecer, de fato, os seus deveres, deixando de ser apenas uma
presunção legal.
Por meio do incentivo aos estudos, poder-se-á retirar o condenado do
ostracismo e da ociosidade, impingir-se-á ao trabalho mental, impondo-lhe à reflexão
sobre os atos praticados, o cotidiano, a vida e o convívio social, na perspectiva de
atingir o objetivo colimado pelo sistema de execução penal previsto na Lei de
Execução Penal, a ressocialização do condenado.
Torna-se necessário esclarecer em que consiste cada uma das espécies de
assistência em obediência aos princípios e regras internacionais sobre os direitos da
pessoa presa, especialmente as que defluem das regras mínimas da ONU (item 41
da Exposição de Motivos da LEP). Neste caso, a assistência a ser prestada,
conforme elenca o art. 11 da Lei de Execução Penal, será: I — material; II — à
saúde; III — jurídica; IV — educacional; V — social; VI — religiosa.
Ação conservadora e educativa integral destinada à reinserção social do
preso e do internado está composta de três espécies de assistência. A primeira
delas é assistência religiosa ou moral. A segunda espécie está representada pela
educação intelectual. E por último, talvez a mais fundamental, encontra-se a
assistência social. Uma das tendências atuais do tratamento penitenciário é a de
que o preso, por sua condenação, não deve ser marginalizado socialmente, devendo
continuar a fazer parte da Sociedade.
5.1.1. Generalidades
Consoante, dispõe o art. 10 da Lei de Execução Penal, "a assistência ao
preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o
retorno à convivência em sociedade". E arremata o parágrafo único: a assistência
estende-se ao egresso.
48
Preso, evidentemente, é aquele que se encontra recolhido em
estabelecimento prisional, cautelarmente ou em razão de sentença penal
condenatória com trânsito em julgado. Portanto, preso provisório ou definitivo. A Lei
não restringe a assistência apenas e tão-somente aos condenados.
A assistência ao preso é dever do Estado. Essa proteção visa à prevenção do
crime e ao retorno do encarcerado em condições de conviver em sociedade. É tarefa
do direito penal resguardar as condições elementares para a convivência social e a
auto-realização do homem em sociedade. No direito penal, que tem por limite os
princípios constitucionalmente consagrados, a prisão só pode ocorrer quando houver
necessidade de aplicação de pena para a proteção de bens jurídicos relevantes e do
próprio indivíduo.
O direito penal tem a função de assegurar a liberdade de todos os cidadãos, a
minimização da violência e o arbítrio punitivo, além da maximização da tutela dos
direitos, da liberdade e da segurança dos cidadãos.
Uma vez que, no Estado democrático, o direito está a serviço dos cidadãos;
por ter a pessoa como objeto principal de proteção, o Estado de direito é
incompatível com qualquer proposta de diminuição de garantias e o direito penal só
deve servir para limitar a violência.
Deveres dos cidadãos: Submeter-se às normas de execução da pena;
comportar-se com disciplina e cumprir fielmente a sentença ; obedecer ao servidor e
respeitar qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; executar o trabalho, as
tarefas e as ordens recebidas; submeter-se à sanção disciplinar imposta; indenizar
a vítima e o Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua
manutenção, por meio de desconto no salário recebido pelo trabalho na prisão;
manter higiene pessoal e o asseio da cela ou alojamento; e conservar os objetos de
uso pessoal fornecidos pelo Estado.
Direitos dos cidadãos: integridade física e moral; à alimentação e vestuário
suficientes; ao trabalho e remuneração de, no mínimo, 75% do salário mínimo; à
Previdência Social; à divisão do tempo para trabalho, descanso e recreação; à
49
assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; à proteção
contra qualquer forma de sensacionalismo; à entrevista pessoal e reservada com o
advogado; à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias
determinados; a ser chamado pelo nome; à audiência especial com o diretor do
estabelecimento; a representar e peticionar a qualquer autoridade, em defesa de
direito; à correspondência, leitura e acesso a outros meios de informação que não
comprometam a moral e os bons costumes; e, ao atestado de pena a cumprir.
Como se verifica que, para a vigência dos direitos fundamentais, deriva da
obrigatoriedade de sua proteção pelas autoridades administrativa e judiciária;
decorre que já não é mais possível afirmar que, no âmbito da relação penitenciária,
haja uma relação especial de sujeição ou que o preso seja visto como alguém
sujeito a uma relação especial de poder.
Neste caso, constata-se que as pessoas estão sujeita as meras regras
especiais que não atingem a titularidade dos direitos fundamentais. Essas regras
especiais implicam direitos e deveres recíprocos, do preso e da administração e os
direitos fundamentais; como direitos inerentes a todos os cidadãos, só podem ser
limitados, em razão dessa relação, excepcionalmente, nos casos expressamente
previstos em lei, quando a limitação for imprescindível para alcançar um dos fins
assegurados pela ordem valorativa da Constituição.
Sendo, portanto, o objetivo da assistência, como está expresso, prevenir o
crime e orientar o retorno à convivência em sociedade; neste caso, a assistência aos
condenados e aos internados é exigência básica para se conceber a pena e a
medida de segurança como processo de diálogo entre os destinatários e a
comunidade. A assistência ao egresso consiste em orientação e no apoio para
reintegrá-lo à vida em liberdade e na concessão, se necessária, de alojamento e
alimentação em estabelecimento adequado, por dois meses, prorrogável por uma
única vez mediante comprovação idônea de esforço na obtenção de emprego.
50
5.1.2 Da Assistência Material
Reza o artigo 12 da LEP: “A assistência material ao preso e ao internado
consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas”.
A assistência material, segundo a lei, consiste no fornecimento de
alimentação, vestuário e instalações higiênicas aos presos e internados. Um dos
direitos do preso, aliás, é alimentação suficiente e vestuário, que corre a cargo do
Estado (Art. 41, I, da LEP), ainda que se permita as vezes, o envio de pacotes de
comida do exterior, principalmente em ocasiões especiais ou nos dias reservados às
visitas.
Uma boa alimentação não vai fazer feliz um homem que está na prisão, mas
evita os motins e, por isso, alimentação não deve ser descuidada, mas, pelo
contrario, escrupulosamente atendida.
Dispõe ainda o art. 13 da Lei de Execução Penal que “o estabelecimento
disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades
pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não
fornecidos pela Administração”30.
Em sua regra, o art. 13 se justifica em razão da natural dificuldade de
aquisição, pelos presos e internados, de objetos materiais, de consumo ou de uso
pessoal31.
Como o preso encontra-se fora de seu domicílio, muitas vezes necessitam de
alimentação especial; porém o sistema penitenciário não fornece a alimentação
adequada a sua patologia clínica (diabetes, etc); nesse caso, então, este artigo
objetiva mostrar que o indivíduo que se encontra à disposição da justiça, cumprindo
sua penalidade também é um ser humano e que o Estado tem o dever de
proporcionar-lhe alimentação, vestuário e instalações adequadas para a efetivação
de sua sentença.
30 MARCÃO, Op. cit. p. 19. 31 MIRABETE, Op. cit. p. 65.
51
Por isso, a abrangência da Lei de Execução Penal se aplica a todos os presos
e internados, inclusive aos presos provisórios e àqueles sentenciados pela Justiça
Especial. Elimina-se, assim, qualquer possível ambigüidade com relação à
abrangência da LEP e se estabelece um único conjunto de regras e procedimentos
aplicáveis a qualquer pessoa privada de liberdade.
Há necessidades naturais que podem ser atendidas, sem prejuízo da
disciplina, e que podem conduzir o condenado e o internado a uma vivencia e
convivência útil ao processo de recuperação.
De acordo com a Resolução 14, de 11 de Novembro de 1994, deverão ser
verificados também:
Art. 13. A administração do estabelecimento fornecerá água potável e alimentação aos presos. Parágrafo Único – A alimentação será preparada de acordo com as normas de higiene e de dieta, controlada por nutricionista, devendo apresentar valor nutritivo suficiente para manutenção da saúde e do vigor físico do preso.
5.1.3. Da Assistência à Saúde
Nos precisos termos do art. 14, caput, e § 2º, da Lei de Execução Penal, a
assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo,
compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a
assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante
autorização da direção do estabelecimento.
A realidade mostra, entretanto, que os estabelecimentos penais não dispõem
de equipamentos e pessoal apropriado para o atendimento médico, farmacêutico e
odontológico32.
32 MARCÃO, Op. cit. p. 20.
52
Ocorre, entretanto, que também a rede pública, que deveria prestar tais
serviços, é carente e não dispõe de condições adequadas para dar atendimento de
qualidade nem mesmo à camada ordeira da população e que também necessita de
tal assistência Estatal.
Veja-se o que dispõe o artigo 14 da LEP:
A assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. [...] § 2º. Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.
Desta forma, assistência à saúde é um dever do Estado para o indivíduo que
esteja em liberdade ou esteja preso ou custodiado, porque a assistência à saúde do
preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento
médico, farmacêutico e odontológico.
Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a
assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante
autorização da direção do estabelecimento.
Sendo reconhecidos os seguintes artigos da LEP/84:
Art. 15. A assistência à saúde do preso, de caráter preventivo curativo, compreenderá atendimento médico, psicológico, farmacêutico e odontológico. Art. 16. Para assistência à saúde do preso, os estabelecimentos prisionais serão dotados de: I – enfermaria com cama, material clínico, instrumental adequado a produtos farmacêuticos indispensáveis para internação médica ou odontológica de urgência; II – dependência para observação psiquiátrica e cuidados toxicômanos; III – unidades de isolamento para doenças infecto-contagiosas. Parágrafo Único - Caso o estabelecimento prisional não esteja suficientemente aparelhado para prover assistência médica necessária ao doente, poderá ele ser transferido para unidade hospitalar apropriada.
[...] Art. 17. O estabelecimento prisional destinado a mulheres disporá de dependência dotada de material obstétrico. Para atender à grávida, à parturiente e à convalescente, sem condições de ser transferida a unidade hospitalar para tratamento apropriado, em caso de emergência.
53
Art 18. O médico, obrigatoriamente, examinará o preso, quando do seu ingresso no estabelecimento e, posteriormente, se necessário, para : I – determinar a existência de enfermidade física ou mental, para isso, as medidas necessárias; II – assegurar o isolamento de presos suspeitos de sofrerem doença infecto-contagiosa; III – determinar a capacidade física de cada preso para o trabalho; IV – assinalar as deficiências físicas e mentais que possam constituir um obstáculo para sua reinserção social. Art. 19. Ao médico cumpre velar pela saúde física e mental do preso, devendo realizar visitas diárias àqueles que necessitem. Art. 20. O médico informará ao diretor do estabelecimento se a saúde física ou mental do preso foi ou poderá vir a ser afetada pelas condições do regime prisional. Parágrafo Único – Deve-se garantir a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do preso ou de seus familiares, a fim de orientar e acompanhar seu tratamento.
Assim, o condenado, como qualquer pessoa, suscetível de contrair uma
doença. Pode ocorrer que, ao ser recolhido ao estabelecimento penal, já apresente
perturbação da saúde ou doença física ou mental. É possível, também, que uma
doença esteja latente e venha a manifestar-se após a prisão, seja pela sua natural
evolução, seja porque o ambiente do estabelecimento penal influiu, no todo ou em
parte, para a sua eclosão.
É fundamental para a vida de uma instituição prisional a existência de serviço
médico eficiente e adequadamente equipado para fazer frente às necessidades
cotidianas da população.
5.1.4. Da Assistência Jurídica
Segundo os termos do artigo 15 da Lei de Execução Penal, a assistência
jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para
constituir advogado, sendo certo que encontramos regras que se compatibilizam
com tal previsão em outros diplomas legais. O teor do disposto no artigo 41, inciso
IX, da Lei de Execução Penal constitui direito do preso à entrevista pessoal e
reservada com o advogado, garantia também resguardada em Diplomas como as
Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil - Resolução n.º 14, do
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro
de 1994 (DOU de 02.12.94) , e como o Conjunto de Princípios para a Proteção de
Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão - Resolução
54
n.º 43/173 da Assembléia Geral das Nações Unidas - 76ª Sessão Plenária, de 09 de
dezembro de 1988.
Neste caso as unidades da Federação deverão ter serviços de assistência
jurídica nos estabelecimentos penais, como diz o art. 16 da Lei de Execução Penal.
Conforme o art. 44, caput, e § 2º, das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso
no Brasil , todo preso tem direito a ser assistido por advogado, e ao preso pobre o
Estado deverá proporcionar assistência gratuita e permanente.
A maioria da população carcerária não tem condições de constituir advogado,
quer durante a ação penal de conhecimento, quer para defender suas pretensões
nos incidentes de execução ou no acompanhamento da fase executória da
sentença. Por essa razão, o artigo 15 da LEP dispõe sobre a assistência jurídica aos
presos e aos internados que não tenham recursos financeiros para constituir
advogado.
5.1.5. Da Assistência Educacional
Educação (Aurélio, 1986) é “o ato ou efeito de educar; processo de
desenvolvimento da capacidade física, intelectual e moral da criança e do ser
humano em geral, visando à sua melhor integração individual e social”. A educação
é um processo social que se desenvolve como um sistema, através do qual se busca
o ato de provocar ou produzir mudanças comportamentais naqueles indivíduos que
se encontram nessas atividades33.
Refletindo sobre o papel da educação na sociedade, Paulo Freire defende
que “a afirmação da liberdade tem antigas ressonâncias, anteriores mesmo, ao
pensamento liberal e, persiste desde os gregos, como uma das idéias mais caras ao
humanismo ocidental, encontrando-se incorporado às várias correntes da pedagogia
moderna”, sendo tão importante como o trabalho braçal”.
33 PAIM, Luiz Alfredo. In Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. P. 189-190.
55
Educar visa influenciar a aprendizagem de alguém, buscando a formação de
indivíduos para uma sociedade.
O ato educativo é um procedimento cuja intenção envolve o desenvolvimento
de uma personalidade integrada, na qual o individuo é visto como uma totalidade,
por isso é necessário incluir no seu processo os traços afetivos, os cognitivos e os
volitivos. Mais abrangente que as definições do léxico, é o conceito encontrado nos
Anais da Conferência Mundial sobre Ensino Superior (1998), que afirma ser:
[...] a educação um dos pilares fundamentais dos direitos humanos, da democracia, do desenvolvimento sustentável e da paz, e que, portanto, deve ser acessível a todos no decorrer da vida, e de que são necessárias medidas para assegurar a coordenação e cooperação entre os diversos setores e dentro de cada um deles e, em particular, entre a educação em geral, técnica e profissional secundária e pós-secundária.
Segundo Anísio Teixeira citado por Fernandes (1989:234): “a educação não é
privilégio; a educação dever ser posta ao alcance dos mais pobres, dos mais
humildes”. E continua o citado professor: “[...] todos os homens são seres
ontologicamente iguais, finitos, inacabados, capazes de proceder crítica e
autenticamente, sofrendo, portanto, os condicionamentos da realidade, mas sendo
capazes de transformá-la, porque são seres históricos”34.
Em consonância com os comandos constitucionais, a Lei de Execução Penal
assegura ao preso o acesso à educação, dispondo seu artigo 17 que a assistência
educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e
do internado.
No mesmo diapasão também está disposto nos artigos da LEP abaixo
transcritos:
Art. 18. O ensino de primeiro grau será obrigatório, integrando-se no sistema escolar da unidade federativa. Art. 19. O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição.
34 SOUZA, Luciane Espindola de Amorim. Remição pela Educação. Disponível em: http://www.mj. gov.br/depen/publicacoes/ monografia_Luciane.pdf .Acessado em 17/07/2007.
56
Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de convênio com entidades públicas ou particulares, que instalem escolas ou ofereçam cursos especializados. Art. 21. Em atendimento às condições locais, dotar-se-á cada estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos.
Assim, a educação tem por objetivo formar a pessoa humana do recluso,
segundo sua própria vocação, para inseri-lo na comunidade humana, no sentido de
sua contribuição na realização do bem comum.
O tratamento reeducativo é uma educação tardia do recluso, que não a
obteve na época oportuna. A esse direito corresponde obrigação da assistência
educativa, prevista no art. 17 da LEP.
Segundo o artigo 205 da Constituição Federal, a educação, direito de todos e
dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, e o art. 208, § 1º, da Carta
Magna determina que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público
subjetivo35.
Portanto, embasado segundo os comandos constitucionais, a Lei de
Execução Penal assegura ao preso o acesso à educação, dispondo seu artigo 17
que a assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação
profissional do preso e do internado. A assistência educacional compreenderá a
instrução escolar e a formação profissional do preso, visando sempre a seu preparo
para a vida ordeira; seu retorno à sociedade com melhores chances de manter-se
afastado do mundo do crime, voltado para a vida escorreita; baseado em princípios
morais e éticos alicerçados nos conhecimentos até então distantes. A LEP prevê a
obrigatoriedade do ensino de 1º grau a todos os presos, integrado ao ensino estatal.
Dessa forma, o diploma terá ampla validade, inclusive fora da prisão.
A regra do artigo 17 da Lei de Execução Penal vem complementada pelas
disposições do art. 18, segundo as quais o ensino de primeiro grau será obrigatório,
35 MORAES, Op.cit., p. 115.
57
integrando-se no sistema escolar da unidade federativa, que também encontra
suporte nas Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil. O artigo 19
determina que o ensino profissional seja ministrado a nível de iniciação ou de
aperfeiçoamento técnico, dispondo o parágrafo único que a mulher condenada terá
ensino profissional adequado à sua condição.
As atividades educacionais podem ser objeto de convênio com entidades
públicas ou particulares, que instalem escolas ou ofereçam cursos especializados.
Deverá ser permitido ao preso participar de curso por correspondência, rádio ou
televisão, sem prejuízo da disciplina e da segurança do estabelecimento. Em
atendimento às condições locais, dotar-se-á cada estabelecimento de uma
biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos,
recreativos e didáticos.
A assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação
profissional do preso, visando sempre a seu preparo para a vida ordeira; seu retorno
à sociedade com melhores chances de manter-se afastado do mundo do crime,
voltado para a vida escorreita; baseado em princípios morais e éticos alicerçados
nos conhecimentos até então distantes.
Através da fiscalização do Poder Judiciário que é o conjunto de órgãos
especializados na realização da atividade jurisdicional, mas pode contar com a
colaboração de outros poderes em diversos momentos, quando aqueles órgãos
estiverem melhor aparelhados para cumprir determinada tarefa. A fragilidade do
argumento da natureza administrativa da execução penal é tão nítida que, se os
estabelecimentos penais fossem órgãos do Poder Judiciário e não do Executivo (o
que não é impossível), seus defensores não poderiam negar a natureza jurisdicional
da atividade.
Pior seria, ainda numa situação hipotética, se algumas prisões integrassem a
estrutura do Poder Executivo e outras, a do Poder Judiciário: diante desse quadro,
os seguidores da teoria ficariam desamparados. Assim, embora aqui se sustente que
a execução penal é, por princípio, jurisdicional, reconhece-se que ela foi tida como
administrativa durante quase toda a nossa história, passando, progressivamente, a
58
ser jurisdicionalizada de fato. Por qualquer dos argumentos, seja por uma questão
ontológica ou histórica, a execução penal é atividade jurisdicional e, como tal, é
indelegável e irrenunciável por parte do Estado.
Em suma, a assistência educacional deve ser uma das prestações básicas
mais importantes não só para o homem livre, mas também àquele que está preso,
constituindo-se, neste caso, em um elemento do tratamento penitenciário como meio
para reinserção social. Dispõe, aliás, a Constituição Federal que a “educação, direito
de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a
colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” (art. 205),
garantindo ainda o ”ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que
a ele não tiverem acesso na idade própria” (art. 208, I), conceituado este como
“direito público subjetivo” (art. 208, § 1º).
5.1.6. Da Assistência Social
Como a Assistência Social entendida enquanto Política de Proteção Social,
portanto inscrita no âmbito dos direitos sociais, conforme o estabelecido na Lei
Orgânica da Assistência Social – LOAS, supõe que, para sua concretização, faz-se
necessário a intervenção do Estado através de um conjunto de ações que busquem
garantir, para quem dela necessitar, em articulação com outras políticas sociais, as
condições necessárias para um padrão de vida digna e aceitável na sociedade
atual.
Por isso, a Assistência tem por objetivo defender os interesses e
necessidades dos segmentos mais empobrecidos da sociedade, expressando-se
como um instrumento de combate à pobreza, (cap.I) à discriminação e a defesa do
respeito e dignidade do cidadão (cap II, art 4º, III) (Lei nº 8.742, de 7 de dezembro
de 1993).
Os segurados obrigatórios são divididos nas seguintes espécies: empregado,
empregado doméstico, empresário, trabalhador autônomo, equiparado a trabalhador
59
autônomo, trabalhador avulso e segurado especial. Quem não exerce atividade
remunerada também pode inscrever-se na previdência social e contribuir para ter
direito aos seus benefícios.
Este segurado é tratado como segurado facultativo. É o que,
concomitantemente, preenche os seguintes requisitos: não exerce atividade de
vinculação obrigatória a qualquer regime previdenciário e que seja maior de
dezesseis anos (art. 7º, XXIII, da CF).
A legislação previdenciária exemplifica como facultativo o presidiário que não
exerce atividade remunerada. O artigo 41, II da Lei n.º 7210 de 11 de julho de 1984,
que trata de Execução Penal, dispõe que é um direito do preso a atribuição de
trabalho e sua remuneração. Assim como faz a Declaração Universal dos Direitos
dos Homens, ao dizer que todo trabalho deve ser remunerado. O trabalho do preso
é um dever social, tratando-se de uma condição de dignidade humana, tendo
finalidade educativa e produtiva (art. 28, LEP)
Segundo o artigo 23, VI, da LEP, cabe à assistência social providenciar tais
benefícios em favor do preso. A seguridade social é um direito social, destinado a
assegurar os direitos relativos à saúde, que é um direito de todos e dever do Estado
(art. 196/CF), à assistência social, que é política social destinada a prestar,
gratuitamente, proteção à família, maternidade, infância, adolescência, velhice e aos
deficientes físicos (art. 203/CF) e à previdência social, se pública é um seguro
público, coletivo, compulsório, mediante contribuição e que visa cobrir os seguintes
riscos sociais: incapacidade, idade avançada, tempo de contribuição, encargos de
família, desemprego involuntário, morte e reclusão (art. 201/CF). A seguridade social
será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta.
O serviço social, como arte, consiste na aplicação dos conhecimentos, teorias
e doutrinas que, subordinados aos princípios; constituem a ciência do serviço social,
para alcançar, como resultado, a solução dos problemas humanos que acarretam
infelicidade e, assim, obter bem-estar36.
36 MIRABETE, 1992 p. 89.
60
Esse serviço não é, apesar da denominação, mera assistência, que consiste
em diminuir ou, quando muito, eliminar os efeitos dos problemas ou das situações do
interno, mas constitui-se de tarefas e atribuições que convergem para ajudar aquele
que está em dificuldades a fim de que as resolva; proporcionando-lhes meios para
eliminação das causas desse desajuste. Simone Paré define o Serviço Social como
“a arte de adaptar o homem à sociedade e a sociedade ao homem”37.
As frustrações relativas às necessidades de afeição, segurança, realização e
aceitação em um grupo tornam fundamental a intervenção do serviço social. Os
presos e internados sofrem dessas mesmas frustrações, como pessoas que são, e
têm as mesmas necessidades humanas básicas do homem livre, já que estes se
distinguem apenas pela sua situação vital e jurídica, e dele mais necessitam diante
das maiores dificuldade ditadas pelas limitações decorrentes da privação de
liberdade. Por isso, recomendam as Regras Mínimas da ONU, entre outras, a
assistência social individual, de conformidade com as necessidades de cada preso,
tendo-se em conta seu passado social e criminal, sua capacidade e aptidão física e
mental, suas disposições sociais pessoais, a duração de sua condenação e as
possibilidades de readaptação.
Só em 1541, porém, foi criada em Florença, a associação dos “Buoni Uomini”,
primeira manifestação reconhecida e regulamentada da iniciativa particular para o
aperfeiçoamento do regime penitenciário e proteção dos detidos, e, em 1570, na
França, seriam criadas a Confraria de Misericórdia de Toulouse e outras
organizações com as mesmas finalidades. Mas a organização cientifica do patronato
surgiu apenas em 1776, com a criação pelo filantropo Ricardo Wister, da Philadelfia
Society for Assisting Distressed Prisioners. Mas o Serviço Social Penitenciário é um
ramo especializado, cujos pacientes têm uma situação especifica, um status de
condenado do qual decorem direitos e deveres específicos, exigindo-se assim dos
assistentes penitenciários, sólidas noções a respeito da pena (sua ontologia,
funções e finalidade), da sentença condenatória (sua significação, valores e suas
conseqüências diretas e indiretas), dos direitos e deveres dos condenados etc.
37 Ibidem.
61
Assim, pois, o Serviço Social Penitenciário, em razão de seu objetivo, só pode
ser oficial, sem que queira dizer que não se possa contar com a colaboração de
organizações ou entidades particulares na tarefa de reinserção social do condenado.
Por essa razão, o artigo 10 da LEP afirma que a assistência ao preso e ao internado
é dever do Estado e o artigo 22 declara os fins dessa assistência, ou seja, os de
amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade. Corresponde
à administração penitenciaria, assim, a prestação da assistência social individual,
mas, sem descuidar do auxílio comunitário, prevê a lei a obrigatoriedade da criação
do Conselho da Comunidade, a quem incumbe visitar, pelo menos mensalmente, os
estabelecimentos penais existentes na comarca, entrevistar presos, apresentar
relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário e deligenciar
para a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso
ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento (arts. 80 e 81 da LEP).
Conclui-se que grande é a importância da figura do assistente social no
processo de reinserção social do condenado, já que a ele cabe procurar estabelecer
a comunicação entre o preso e a sociedade da qual se encontra temporariamente
afastado. Os meios para que essa comunicação seja estabelecida estão previstos no
artigo 23 da LEP:
Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social: I - conhecer os resultados dos diagnósticos e exames; II - relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentados pelo assistido; III - acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias; IV - promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação; V - promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade; VI - providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da previdência social e do seguro por acidente no trabalho; VII - orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima.
Quanto à assistência social, destaca-se também a idéia de que ela deve ser
prestada, também, aos familiares do condenado e do internado. Como se sabe, a
família é, muitas vezes, a única chance que o preso possui de se recuperar. Ela lhe
assegura uma razão para viver e para desejar a liberdade. A prisão, entretanto, além
62
dos efeitos conhecidos, termina por agravar as condições sócio-econômicas da
família do preso. Não há, por isso mesmo, condições de se pensar a assistência
social ao preso se a situação de sua família for desconsiderada.
No campo penitenciário a assistência social tem fins paliativos, curativo,
preventivo e construtivo38.
5.1.7. Da Assistência Religiosa
Na LEP está implícito que todo preso tem direito à escolha de professar de
sua preferência religiosa. Geralmente, os cultos são realizados somente com a
participação de representantes religiosos, de entidades devidamente autorizadas por
lei a ministrar cultos, palestras e orientação religiosa. A assistência religiosa, com
liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a
participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse
de livros de instrução religiosa. No estabelecimento, haverá local apropriado para os
cultos religiosos.
No estabelecimento, haverá local apropriado para os cultos religiosos.
Assistência religiosa, concebida como o direito de acesso à religião, bem como
liberdade de culto em local apropriado (art. 24, da LEP), é considerado como o mais
poderoso, senão o único fator de reforma do recluso. Em geral, a assistência
religiosa é prestada de forma satisfatória em todas as penitenciárias brasileiras, e
efetivada através de diferentes cultos religiosos que são praticados em dias
previamente determinados39.
Como comentado, veja-se:
Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa.
[...]
38 Arminda Bergamini Miotto apud MARCÃO, Renato, op. cit. p. 23. 39 PASTORE, Alfonso Pe. O Iníquo Sistema Carcerário, São Paulo, 1991, Edições Loiola.p.85.
63
Art. 43. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será permitida ao preso bem como a participação nos serviços organizados no estabelecimento prisional. Parágrafo Único – Deverá ser facilitada, nos estabelecimentos prisionais, a presença de representante religioso, com autorização para organizar serviços litúrgicos e fazer visita pastoral a adeptos de sua religião.
5.1.8. Da Assistência ao Egresso
Através da assistência do Estado e da sociedade, devem-se buscar soluções
concretas para assistir à pessoa que cumpriu a pena de prisão e, assim, viabilizar
sua reinserção social, ajudando-a, principalmente, na obtenção de um trabalho digno
para ela40.
O Egresso, para efeito de execução penal, é o liberado definitivo, pelo prazo
de um ano a contar da saída do estabelecimento, ou o liberado condicional, durante
o período de prova.
O trabalho de assistência ao egresso é de suma importância, pois, após a
liberação do estabelecimento penal, o preso retornará ao convívio social livre (art.
26, LEP). Contudo, durante seu período de internação, sofreu todas as
conseqüências negativas do cárcere, não sem motivo. Desta forma, os efeitos do
aprisionamento e a rejeição social, praticamente, inviabilizam a vivência do egresso
em sociedade, contribuindo, decisivamente, para com os alarmantes e notórios
índices de reincidência. A assistência ao egresso será realizada por patronato
público ou particular. O serviço de assistência social colaborará com o egresso para
obtenção de trabalho.
Para evitar tais incongruências, estabelece-se a assistência ao egresso de
forma a viabilizar sua reinserção social, a obtenção de trabalho e até de recursos
materiais (do art. 25 ao 27, LEP):
Art. 25. A assistência ao egresso consiste I - na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade; II - na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses.
40 MARCÃO, Renato. Op. cit. p. 24.
64
Parágrafo único. O prazo estabelecido no inciso II poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção de emprego. Art. 26. Considera-se egresso para os efeitos desta Lei: I - o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento; II- o liberado condicional, durante o período de prova. Art. 27. O serviço de assistência social colaborará com o egresso para a obtenção de trabalho.
A concretização dos objetivos da Lei de Execução Penal não depende apenas
do Poder Judiciário, através do juízo da execução penal. É necessária a
implementação de uma política de investimentos e de apoio por parte do poder
executivo e também da realização das reformas legais por parte do poder legislativo.
Por meio da concessão do benefício do seguro-desemprego ao egresso do
sistema prisional propicia-se uma medida justa e urgente, até porque o seguro-
desemprego representa uma complementação adequada para quem tem como
objetivo principal a busca do emprego e da sobrevivência digna na sociedade.
Cabendo ressaltar, por fim, que, além da concessão do seguro-desemprego,
o projeto assegura também que os egressos do sistema penitenciário serão
encaminhados, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para qualificação profissional
e recolocação no mercado de trabalho, por meio do Sistema Nacional de Emprego
(SINE), na forma estabelecida pelo Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao
Trabalhador (CODEFAT).
Através do patronato são desenvolvidos os seguintes programas:
Prestar assistência aos albergados e aos egressos.
Fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e
de limitação de fim-de-semana.
Orientar os condenados à pena restritiva de direitos.
Colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do
livramento condicional.
Acompanhar os egressos no seu cumprimento da pena.
Desenvolver projetos de pesquisa para se obter dados reais sobre a situação
da criminalidade e o cumprimento pena.
65
Por meio da prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública
institui-se medida judicial na qual atribuem-se tarefas gratuitas ao réu. Estas tarefas
poderão ser realizadas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e
outros estabelecimentos semelhantes, em programas comunitários ou estatais, com
o perfil criminal, psicológico e aptidões do réu. Esta prestação de serviços à
comunidade tem como objetivo um caráter educativo ao réu e é uma das formas de
iniciar seu processo de inserção social; além de fazer o acompanhamento do
egresso e apenado conforme determinação judicial nas áreas jurídica, social,
psicológica, pedagógica; atendimento aos familiares dos egressos e apenados que
buscam este serviço para orientação.
Qualificação profissional dos egressos e apenados para o mercado de
trabalho, através de reuniões com grupos de desempregados, ofertando cursos
profissionalizantes pagos pela SESP, ou pelo convênio com a Secretaria de Estado
do Emprego e Relações do Trabalho;
Capitação de vagas do mercado de trabalho mediante convênio com a
Secretaria de Estado do Emprego e Relações do Trabalho/Agência do
Trabalhador/SINE, inscrição do egresso e apenado junto ao terminal de consultas de
vagas do SINE instalado no próprio Patronato;
Confecção de Carteira de Trabalho aos egressos, apenados e réus de Penas
Alternativas, em parceria com o Ministério do Trabalho;
Acompanhamentos psicoterápicos dos réus de liberdade vigiada, e aos
indicados para participar de grupos de Alcoólicos Anônimos e Narcóticos Anônimos;
Através do Patronato, serão verificados também que o trabalho do
condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terão finalidade
educativa e produtiva (L. E. P. art. 28). O trabalho do preso não está sujeito ao
regime da C. L. T. (Consolidação das Leis do Trabalho), ou seja, não é igual ao
regime do trabalhador livre. A remuneração do trabalho do condenado será feita
mediante tabela. Portanto, o preso deverá saber quanto vai ganhar e esse valor não
poderá ser inferior a três quartos do salário mínimo 6:00 horas e no máximo 8:00
66
horas diárias, com descanso aos domingos e feriados (L. E. P. art. 33). O
condenado, cumprindo pena em regime fechado ou semi-aberto, poderá remir, ou
seja, com o trabalho, parte do tempo de execução da pena. “A contagem de tempo
para fim desse artigo será feita à razão de um dia de pena por três de trabalho” (L.
E. P. art. 126, parágrafo 1º).
Constatando-se que a prisão, como método penal, deve ser sempre a última
solução; todo esforço deve se voltar em favor de penas alternativas cujo conteúdo
ético-humanitário envolve-se de clima propício para prevenir o delito, criar obstáculo
à ação criminosa e recuperar o delinqüente evitando a reincidência. O grande
desafio do mundo moderno é reduzir ao máximo a aplicação da pena privativa de
liberdade, somente reservando o cárcere para aqueles indivíduos realmente
perigosos e que não possam permanecer em liberdade.
67
6. CONCLUSÃO
As condutas jurídicas brasileiras estão alocadas num conjunto de normas
jurídicas que se impõem sob ameaça de sanção, que podem ser reparatória,
compensatória ou retributiva. Tendo o Direito Penal a missão ético-social de garantir
a segurança jurídica, mediante a proteção mínima dos bens jurídicos essenciais e
prevenção das condutas ofensivas; a sanção penal é um dos elementos distintivo do
Direito Penal dos demais ramos do Direito, principalmente, segundo a concepção de
que o Direito Penal é fragmentário, subsidiário.
A pessoa que cometeu um crime, uma conduta proibida e prevista em lei
penal; estará sujeita a uma sanção por parte do Estado. Ela vai responder a um
processo penal que resultará em uma decisão judicial absolutória ou condenatória. A
sentença condenatória especifica as penas que o condenado deverá cumprir. O
nosso ordenamento jurídico penal prevê três tipos de pena: privativas de liberdade,
restritivas de direitos e de multa. As penas privativas de liberdade são, infelizmente,
as mais aplicadas mesmo diante do consenso de que são ineficazes para a
recuperação da pessoa. Podem ser de dois tipos: de reclusão ou de detenção. A
pena de reclusão deverá ser cumprida em regime fechado (internação), semi-aberto
(prisão albergue) ou aberto (possui liberdade para sair). A de detenção, em regime
semi-aberto ou aberto.
A educação e a religião são tratadas no artigo 11 da LEP como sendo
medidas de caráter assistencial dispensadas no tratamento ao preso. A educação,
basicamente,
68
deve ter o propósito de neutralizar os efeitos criminógenos da prisão e eliminar, nos
condenados, a vontade de reincidir.
Em nosso sistema prisional a educação, além dessas duas finalidades, teria
outro papel fundamental, que seria o da própria alfabetização dos preso, haja vista
que a grande maioria da massa carcerária, por ser oriunda das classes sociais
menos favorecidas economicamente, não teve acesso nem mesmo à educação
fundamental e constitui-se numa grande massa de analfabetos.
Quanto à religião, esta constitui-se numa assistência espiritual fundamental
ao processo de reinserção social do condenado, por lhe propiciar valores éticos e
morais e de reconstrução de seu caráter.
A religião, no entanto, deve ser colocada ao preso como uma medida a sua
disposição e arbítrio, e não de forma coercitiva, em razão de que deve ser
respeitada a garantia individual à liberdade de crença, prevista no inciso VI da
Constituição Federal.
Algo que também não pode ser totalmente suprimido durante a execução da
pena privativa de liberdade é o contato do preso com o mundo exterior, pois, ao
pretender que este seja reintegrado ao convívio social, não se pode afastá-lo e isolá-
lo totalmente do meio social do qual ele pertencia e ao qual ele retornará.
Dessa forma, devem ser mantido e garantido, ao recluso, o direito de ter
acesso à notícias, e ao recebimento e envio de correspondências, desde que este
direito não comprometa a segurança da unidade prisional, a moral e os bons
costumes.
Delimitada a fase histórica em que a pena era tida apenas como retribuição
ou prevenção criminal, passou-se a entender que a sua finalidade precípua, na fase
executória, era a de reeducação do apenado. Os sistemas penitenciários foram
fundados na idéia de que a execução penal deveria ser a promoção para a
transformação do criminoso, possibilitando-se métodos (coativos) para se operar a
mudança de suas atitudes e de seu comportamento social.
69
As condições deficitárias de trabalho do centro penal, devido à superlotação
carcerária, levam os detentos se revoltem e se preocupar com rebeliões, fugas e
crimes cada vez mais audaciosos; tornando-os, também, presos ao crime
organizado.
Além desse perigo, o tratamento penitenciário não tem produzido os efeitos
esperados quanto à readaptação do condenado.
Conclui-se, que em todo programa destinado a reinserção social, não deve
faltar a assistência material, moral e intelectual; pois a reeducação e readaptação
social implicam necessariamente no desenvolvimento de intensa e efetiva ação
educativa. Sendo assim, pode-se falar em “tratamento” penitenciário sem o perigo de
transformá-lo em um sistema opressor do homem internado.
Conforme a vontade da lei está expresso a assistência ao preso e ao retorno
com o objetivo de prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Porém, fica evidente que os referidos objetivos ficaram apenas na frieza do
papel que tudo aceita. Ou seja, a lei não cumpre o seu destino, não se presta à
finalidade, é inócua; constituindo-se, tão-somente, como mera “carta de intenções”,
atendendo os requisitos mínimos. O idealismo normativo revela-se excelente,
empolgante, todavia a realidade que se verifica-se, amolda-se a um cenário de
extrema vergonha.
70
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ANEXOS
74
ANEXO A
LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984.
Institui a Lei de Execução Penal. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
TÍTULO I
Do Objeto e da Aplicação da Lei de Execução Penal
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
Art. 4º O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança.
TÍTULO II
Do Condenado e do Internado
CAPÍTULO I
Da Classificação
Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.
Art. 6o A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
75
Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade.
Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do serviço social.
Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.
Art. 9º A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá:
I - entrevistar pessoas;
II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado;
III - realizar outras diligências e exames necessários.
CAPÍTULO II
Da Assistência
SEÇÃO I
Disposições Gerais
Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.
Art. 11. A assistência será:
I - material;
II - à saúde;
III -jurídica;
IV - educacional;
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V - social;
VI - religiosa.
SEÇÃO II
Da Assistência Material
Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas.
Art. 13. O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração.
SEÇÃO III
Da Assistência à Saúde
Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
§ 1º (Vetado).
§ 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.
SEÇÃO IV
Da Assistência Jurídica
Art. 15. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado.
Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos penais.
SEÇÃO V
Da Assistência Educacional
Art. 17. A assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado.
Art. 18. O ensino de 1º grau será obrigatório, integrando-se no sistema escolar da Unidade Federativa.
Art. 19. O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico.
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Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição.
Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de convênio com entidades públicas ou particulares, que instalem escolas ou ofereçam cursos especializados.
Art. 21. Em atendimento às condições locais, dotar-se-á cada estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos.
SEÇÃO VI
Da Assistência Social
Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.
Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social:
I - conhecer os resultados dos diagnósticos ou exames;
II - relatar, por escrito, ao Diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentadas pelo assistido;
III - acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias;
IV - promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação;
V - promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade;
VI - providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho;
VII - orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima.
SEÇÃO VII
Da Assistência Religiosa
Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa.
§ 1º No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos religiosos.
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§ 2º Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa.
SEÇÃO VIII
Da Assistência ao Egresso
Art. 25. A assistência ao egresso consiste:
I - na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade;
II - na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses.
Parágrafo único. O prazo estabelecido no inciso II poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção de emprego.
Art. 26. Considera-se egresso para os efeitos desta Lei:
I - o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento;
II - o liberado condicional, durante o período de prova.
Art. 27.O serviço de assistência social colaborará com o egresso para a obtenção de trabalho.
[...]
CAPÍTULO VII
Do Patronato
Art. 78. O Patronato público ou particular destina-se a prestar assistência aos albergados e aos egressos (artigo 26).
Art. 79. Incumbe também ao Patronato:
I - orientar os condenados à pena restritiva de direitos;
II - fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana;
III - colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento
[...]
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ANEXO B
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Sexta Câmara Cível
Apelação nº 2006.001.40877
Apelante 1: Diego Willian Trepin Mota Advogado: Defensoria Pública - Dr.Maria Goreti Ramos Rodrigues Apelante 2: Estado do Rio de Janeiro Advogado: Procuradoria do Estado - Dr. Rafael Cavalcanti Cid Apelados: os mesmos Relator: Desembargador Nagib Slaibi
A C Ó R D Ã O
Direito Constitucional. Responsabilidade civil do Estado. Condições degradantes da carceragem de Barra Mansa. Inércia em proceder ao reparo da estrutura física prisional, inclusive aumentando as dependências da prisão. Inegável que o dever de garantia da integridade dos presos foi cumprido de forma inadequada. A pena privativa de liberdade, ou a simples detenção temporária ou provisória de um acusado, se afigura como medida de segurança à sociedade, mas também tem caráter pedagócico-punitiva e quanto ao quesito ressocialização, deixa a desejar quando submete um detento a condições subumanas. O dano ficou comprovado pelas provas trazidas aos autos, verificou-se o nexo de causalidade a partir da omissão estatal. Fixação do quantum proporcional. Majoração. Descabimento. Desprovimento dos recursos. Sentença que se mantém em sua integralidade.
A C O R D A M os Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, em conhecer e negar provimento aos recursos do primeiro e segundo Apelantes.
Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2006.
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Desembargador Nagib Slaibi Presidente e Relator
VOTO
Inicialmente cabe analisar a questão da incompetência do juízo, que por ser absoluta, pode ser pareciada de ofício. Tal preliminar não deve prosperar, pois as Varas de Fazenda Pública do interior tem competência, conforme interpretação do artigo 97 e 150 do COJERJ. A matéria já foi amplamente decidida por este Egrégio Tribunal de Justiça:
2005.001.13722 - APELACAO CIVEL DES. LUIZ FELIPE HADDAD - TERCEIRA CAMARA CIVEL Lide mandamental de segurança, deduzida por proprietário de auto-carga, cuja vistoria para licenciamento, no ano de 2004, foi negada pelo órgão estadual de trânsito, por conta de multa infracional, impaga. Liminar concedida. Sentença de procedência. Apelação. Parecer do MP, nesta instância, no prestígio de preliminares contidas no recurso, como do mesmo no mérito. Argüições que com o último se confundem, sendo que, na parte alusiva à competência, não encontram sustento, pois este Estado só dispõe da prerrogativa de Varas Fazendárias da Capital se, por qualquer razão, a competência tiver pertinência a esta Cidade do Rio de Janeiro, dotadas que são as Comarcas de Interior de Juízos competentes no tema, segundo o CODJERJ. 2002.002.01278 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS - Julgamento: 10/09/2002 - SETIMA CAMARA CIVEL
COMPETÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA CONTRA O ESTADO EM COMARCA DO INTERIOR. PREVALÊNCIA DAS REGRAS DO CPC E DO CODJERJ. A FAZENDA PÚBLICA TEM JUÍZO PRIVATIVO E NÃO FORO PRIVILEGIADO, PODENDO SER DEMANDADA EM COMARCA DO INTERIOR, CONFORME AS NORMAS QUE REGULAM A COMPETÊNCIA TERRITORIAL. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 97,149, IX, b E 150 DO CODJERJ, 70, III DO CPC E 37 § 6º DA CF. AGRAVO IMPROVIDO.
Integra-se ao presente a douto parecer Ministerial de fls. 359/365 de lavra do culto e diligente Procurador de Justiça Doutor Marcelo Daltro Leite, cujos fundamentos aqui são acolhidos para os fins mencionados no art. 92, § 4o, do Regimento Interno desta Corte. Do douto parecer Ministerial, destacam-se os seguintes trechos: Quanto ao recurso do primeiro Apelante.
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“O dano moral tem dúplice objetivo: reparar a dor moral e punir pedagogicamente o responsável civil pelo ilícito de modo a impor ao mesmo a revisão de seus procedimentos, para que evite nova conduta ilícita. A verba fixada em meio salário mínimo parece adequada a estes desideratos.”
E assim nos parece, pois não há nos autos prova de que o primeiro Apelante possuía trabalho fixo, e muito menos percebia qualquer renda mensal. Não se afigura justo uma indenização em patamar superior, que certamente levaria a um enriquecimento sem causa e oneraria o erário estadual, e indiretamente, e o que seria ainda pior, atingiria o trabalhador honesto que de carteira assinada paga os impostos e contribui com a arrecadação pública. Estar-se-ia estimulando a prática criminal odiosa, e punindo a saciedade que já arca com o sistema prisional, que embora em condições precárias, é verdade, sustenta os milhares de presos que transgrediram nossa lei penal. Vale colacionar entendimento do Tribunal superior:
MIN. ELIANA CALMON (1114) REsp 658547 / CE ; RECURSO ESPECIAL 2004/0064177-1 14/12/2004 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DESAPARECIMENTO DE PRESO POLÍTICO – LEI 9.140/95 – VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir.2. Posição jurisprudencial que contorna o óbice da Súmula 7/STJ, pela valoração jurídica da prova. 3. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais. 4. O valor da indenização, a título de danos materiais, deve ser obedecer às diretrizes traçadas pela Lei 9.140/95. 5. Recurso especial provido.
“... A condenação em honorários de sucumbência, considerando que o autor, ora apelante, é assistido da Defensoria Pública, não deve ser acolhida porque a jurisprudência firmou-se no sentido de que, nesta verba, há confusão entre o Estado e a Defensoria Pública. O recurso deve ser desprovido”
Junta-se o presente julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:
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2005.001.34866 - APELACAO CIVEL DES. GERSON ARRAES - Julgamento: 02/05/2006 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL
APELAÇÃO CÍVEL. Fornecimento gratuito de medicamento. Ação proposta em face do Município do Rio de Janeiro e do Estado do Rio de Janeiro. Honorários de advogado. Autora vencedora patrocinada pela Defensoria Pública. Sentença que julga procedente em parte o pedido, ante o reconhecimento do pedido pelos réus, deixando de condená-los nos ônus da sucumbência, levando em conta o fato de não terem resistido ao pedido autoral. Apelo pretendendo a condenação dos réus ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Entendimento pacificado na jurisprudência de que a Defensoria Pública é órgão integrante da estrutura do Estado, sem personalidade jurídica própria, descabendo condenação deste. Cabimento da pretensão recursal no que pertine ao Município, dado o reconhecimento do pedido. Fixação da verba honorária em 10% sobre o valor da causa. Reforma parcial do recurso, e reforma da sentença em reexame necessário.
Quanto ao recurso do segundo Apelante:
“Assiste razão ao réu, ora Apelante, quando afirma que o fato não é hipótese de responsabilidade objetiva. A omissão do Estado é sempre culposa e decorre de dever não cumprido ou cumprido de forma inadequada. Mister se prove a omissão, o dano, o liame entre o primeiro e o segundo e, finalmente, a inobservância do dever de cuidado exigido para o evento. As provas demonstraram que o Estado foi alertado para as condições degradantes da carceragem de Barra Mansa e quedou-se inerte, sem realizar a conduta que se exigia para o caso, qual seja, proceder ao reparo da estrutura física prisional, inclusive aumentando as dependências da prisão. Inegável que o dever de garantia da integridade dos presos restou cumprido de forma inadequada.”
A responsabilidade foi analisada à luz das provas trazidas aos autos, e não há como se afastar as condições de precariedade das instalações da delegacia. A pena privativa de liberdade, ou a simples detenção temporária ou provisória de um acusado, se afigura como medida de segurança à sociedade, mas também tem caráter pedagócico-punitiva. E no quesito ressocialização, deixa a desejar quando submete um detento a condições subumanas. Assim prevê a Lei 7210/1984 – Lei de Execução Penal em seus artigos:
10º-A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. 11º-A assistência será:
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I-material; II-à saúde; ... V-social; 12º-A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas.(grifamos) 22º-A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.
Fato incontroverso e demonstrado por vastas provas, é que a Lei foi transgredida, e assim se verifica que há nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano. Ante tais considerações, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento aos recursos, mantendo assim em sua totalidade a d. sentença.
Desembargador Nagib Slaibi
"EMENTA: - PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE, LIBERDADE PROVISÓRIA. PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE. I. - A periculosidade do agente justifica a custódia preventiva como garantia da ordem pública. Mantém-se, então, a prisão decorrente do flagrante. II. - H.C. Indeferido" (2ª. Turma do STF, HC 84981 – ES, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 22.03.2005, DJ 22.04.2005) (destaques nossos). "Ementa: CRIMINAL. HC. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRISÃO PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. I. Não se vislumbra ilegalidade no decreto de prisão preventiva exarado contra o paciente, tampouco no acórdão confirmatório da custódia, se demonstrada a necessidade da segregação, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante. II. A periculosidade do agente pode ser suficiente para motivar a segregação provisória como garantia da ordem pública. Precedentes. . Condições pessoais favoráveis do paciente não são garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, se a manutenção da custódia é recomendada por outros elementos dos autos. IV. Por aplicação do Princípio da Razoabilidade, justifica-se eventual dilação de prazo para a conclusão da instrução processual, quando a demora não é provocada pelo Juízo ou pelo Ministério Público, mas sim devido à observância de trâmites processuais sabidamente complexos. V. O prazo de 81 dias para a conclusão da instrução criminal não é absoluto. VI. O constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. VII. Não evidenciada, in casu, ilegalidade flagrante à liberdade de locomoção do
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paciente. VIII. Ordem denegada" (5ª. Turma do STJ, HC 40129 – RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 15.03.2005, DJ 04.04.2005, p. 00333) (destaques nossos). "Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. A decisão que motiva a medida constritiva para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, considerando a real possibilidade da prática de novos delitos, mostra-se devidamente fundamentada. (Precedentes.) Writ denegado (5ª. Turma do STJ, HC 34092 – MS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 25.05.2004, DJ 01.07.2004, p. 243) (destaques nossos).