A aplicao da Lei n 11.719/08 ao Processo Penal Eleitoral.

por

Maria Tereza O. S. Mussoi

ORIENTADOR: FRANCIS RAJZMAN

2010

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

RIO DE JANEIRO - BRASIL

2

A APLICAO DA LEI N 11.719/08 AO PROCESSO PENAL ELEITORAL

por

Maria Tereza O. S. Mussoi

Monografia apresentada ao Instituto A Vez do Mestre como requisito parcial para a obteno de Ps-Graduao em Direito Penal e Direito Processual Penal Orientador: Francis Rajzman

2010

3

Dedico, esse trabalho ao Carlos,

Ana e Marina, como sempre .

4

AGRADECIMENTOS

Inmeros aqueles a quem devo agradecer.

Inicialmente, meus agradecimentos aos colegas de turma que, desde o

incio do curso, foram em muitos momentos difceis o meu apoio, me

incentivando a continuar quando em determinadas situaes desistir teria sido

a escolha.

Aos meus colegas e amigos de trabalho, de enorme importncia nesta

fase, pelo apoio, pelo suporte e pela inestimvel ajuda na escolha do tema,

bem como na pesquisa e fornecimento de material para a elaborao deste

trabalho.

Meus agradecimentos aos professores e funcionrios do Instituto A Vez

do Mestre, pelo ensinamento e cooperao.

Por fim, a todos os meus parentes e amigos, que me deram fora para

mais esta tardia aventura acadmica.

5

A maior das injustias parecer justo sem o ser

(A Repblica Plato)

6

SUMRIO

AGRADECIMENTOS................................................................. 04

RESUMO.................................................................................... 08

METODOLOGIA......................................................................... 09

INTRODUO............................................................................ 10

CAPITULO I AS ALTERAES NO RITO PROCESSUAL PENAL

INTRODUZIDAS PELA LEI N 11.719/08

1.1 Os Procedimentos Processuais Penais.................. 12

1.2 O Procedimento Comum Ordinrio......................... 13

1.3 O Procedimento Comum Sumrio.......................... 24

1.4 O Procedimento Comum Sumarssimo................. 25

CAPTULO II O PROCEDIMENTO PARA OS CRIMES

ELEITORAIS PREVISTO NA LEI N 4.637/65

2.1 O Processo Penal Eleitoral...................................... 27

CAPTULO III APLICABILIDADE DO RITO PREVISTO NO

CDIGO DE PROCESSO PENAL NOS CRIMES

ELEITORAIS

7

3.1 A possibilidade de aplicao das modificaes

impostas ao Cdigo de Processo Penal na legislao

especial.................................................................... 38

3.2 Solues Propostas para a aplicao do novo rito

processual nos procedimentos penais eleitorais..... 46

CONCLUSO.............................................................................. 49

BIBLIOGRAFIA............................................................................ 51

8

RESUMO

As inovaes trazidas com a edio da Lei n 11.719/08 trouxe vrios

questionamentos com relao aos procedimentos penais.

Um dos mais relevantes diz respeito possibilidade de sua aplicao

nas leis especiais, em virtude dos diversos posicionamentos adotados pelos

aplicadores do direito.

Vrias teorias tm sido aduzidas, levando a uma inegvel insegurana

jurdica, j que, quando de sua utilizao nos casos concretos, deixa ao livre

arbtrio do juiz, no momento de sua deciso, a interpretao de seu melhor

sentido.

Ocorre que, como se ver a seguir, um importante princpio

constitucional, o da isonoma, vem sendo atingido, uma vez que ritos distintos

vm sendo aplicados em situaes fticas similares.

De outra banda, tornou-se necessrio examinar outra questo

tormentosa, qual seja, o momento do recebimento efetivo da denncia, para

tentar definir o que seria mais benfico ao ru.

Dessa forma, torna-se imperativa a busca de um consenso quanto ao

melhor rito a ser aplicado quando da persacuo penal, qualquer que seja sua

natureza, comum ou especial.

9

METODOLOGIA

Este trabalho se trata de uma pesquisa unicamente bibliogrfica. Os

principais autores utilizados na sua realizao deste trabalho pesquisa foram

Eugnio Pacelli de Oliveira, Joel Jos Cndido, Marcos Ramayana, Geraldo

Prado, Roberto Moreira de Almeida, Adriano Soares da Costa, dentre outros,

alm de decises proferidas nos Tribunais do Poder Judicirio nacional.

10

INTRODUO

Este trabalho tem por objetivo fazer um breve estudo sobre as

alteraes legislativas introduzidas pela Lei n 11.719/08 e a possibilidade de

sua aplicao no processo penal eleitoral ou, ainda, se dever ser mantido o

rito previsto no Cdigo Eleitoral.

O 2 do artigo 394 do CPP, com a redao dada pela nova lei,

estabelece expressamente que as novas disposies do CPP no se aplicam

s leis especiais.

No entanto, logo abaixo, ressalva a aplicao dos arts. 395 a 398 a

todos os procedimentos penais.

Assim, ao mesmo tempo em que determina a no aplicao dos novos

artigos legislao especial, tal regra excepcionada com relao aos arts.

395 a 398.

Portanto, h aparente contradio entre as normas, o que impossibilita

a afirmao de qual rito dever ser seguido nas causas eleitorais.

Desde a alterao do Cdigo de Processo Penal, os operadores do

direito, incluindo-se os julgadores das causas criminais eleitorais, vm se

deparando com esta tormentosa questo, uma vez que h grande divergncia

em sede doutrinria e jurisprudencial.

Este tema tem significativa importncia, tendo em vista que implica em

saber qual o procedimento a ser seguido nas Aes Penais Eleitorais,

evitando-se, destarte, enorme insegurana jurdica, posto que vem se

verificando a utilizao dos dois ritos nos diferentes juzos eleitorais.

Ademais, se questiona se a aplicao da nova legislao seria a mais

benfica aos rus.

11

Assim, dirimir as dvidas surgidas quanto ao rito a ser aplicado nas

questes penais eleitorais torna-se, atualmente, premente, visto a necessidade

de uniformizao nas causas submetidas a julgamento.

H recente deciso do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de

Janeiro no sentido da aplicao das novas normas do CPP.

De outra banda, o Tribunal Superior Eleitoral, em recente deciso, se

pronunciou no sentido contrrio, posicionando-se pela no aplicao do rito

previsto na nova lei, entendo pela manuteno daquele previsto na legislao

eleitoral.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, quando provocado sobre a

aplicao do novo rito do Cdigo de Processo Penal nas causas em que tem

competncia originria, que tambm estariam excepcionadas a teor do

disposto no 2 do art. 394, do CPP, entendeu por sua no aplicao.

Dessa forma, torna-se imperativa a busca de um consenso quanto a

essa questo, para a definio de sua aplicabilidade frente ao crimes de

natureza eleitoral.

12

CAPTULO I

AS ALTERAES NO RITO PROCESSUAL

PENAL INTRODUZIDAS PELA LEI N 11.719/08

1.1. Os Procedimentos Processuais Penais

Os doutrinadores afirmavam que, antes da reforma processual

introduzida pela Lei n. 11.719/08, o procedimento comum era dividido em

ordinrio e sumrio, levando-se em conta, to-somente, o tipo de pena

aplicada, recluso ou deteno.

O procedimento comum ordinrio destinava-se apurao e

processamento daqueles crimes apenados com recluso, enquanto o sumrio

destinava-se aos crimes apenados com deteno, ou seja, para a aplicao do

rito levava-se em conta somente a natureza da sano a ser aplicada,

desconsiderando-se, destarte, o limite mximo da pena prevista no tipo penal.

A principal alterao trazida pela referida lei quanto a esta questo veio

no bojo do art. 394 do CPP, onde percebe-se a preocupao do legislador

infraconstitucional de melhor definir o rito processual penal, evitando-se, desta

forma, diminuir a ocorrncia de pedidos de nulidade no processo penal.

Assim, atualmente h previso para dois tipos de procedimento, o

comum ou o especial e, dependendo da penalidade aplicada, o comum se

dividir em ordinrio, sumrio ou sumarssimo, seno vejamos:

Art. 394. O procedimento ser comum ou especial.

1o O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou

sumarssimo:

13

I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima

cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena

privativa de liberdade;

II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima

cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de

liberdade;

III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial

ofensivo, na forma da lei.

(...)

Deste modo, o comum ser a regra geral, a ser aplicado em qualquer

processo penal, excetuando-se quando previsto em outro sentido no prprio

CPP ou determinado em lei especial. Entretanto, por ser regra geral, ser

aplicado subsidiariamente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo,

a teor do seu pargrafo 5:

(...) 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos

especial, sumrio e sumarssimo as disposies do

procedimento ordinrio.

Ressalta-se que no ser somente a pena em abstrato que ir nortear

a aplicao do rito comum ordinrio, uma vez que ainda dever se considerar o

tipo de crime cometido, bem como a competncia fixada para seu julgamento,

como os crimes dolosos contra vida, de competncia constitucionalmente

determinada do Tribunal do Jri, e aqueles de competncia originria dos

Tribunais.

1.2. O PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO

Este procedimento encontra-se normatizado nos artigos 394 a 405 do

Cdigo de Processo Penal.

14

De acordo com o art. 396, seu incio se dar com o recebimento da

denncia ou queixa, se no for rejeitada liminarmente nas hipteses previstas

no art. 395, quais sejam: (i) inpcia da petio inicial; (ii) ausncia de

pressuposto processual ou de uma das condies para o exerccio da ao; e

(iii) ausncia de justa causa.

Em no sendo caso de rejeio, verificando o julgador que h suporte

probatrio mnimo, a pea inicial ser recebida, determinando-se a citao do

acusado, com prazo de 10 (dez) dias para apresentao de defesa escrita.

O recebimento da petio inicial, que causa de interrupo da

prescrio, iniciar uma fase preliminar de defesa, trazendo uma grande

inovao ao procedimento penal, pois h agora uma inverso do rito anterior,

conforme disciplina o art. 396-A do mesmo diploma legal, abaixo reproduzido:

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir

preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa,

oferecer documentos e justificaes, especificar as provas

pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e

requerendo sua intimao, quando necessrio.

1o A exceo ser processada em apartado, nos

termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo.

2o No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o

acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear

defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por

10 (dez) dias.

H uma enorme diferena entre esta resposta e a defesa prvia

anteriormente prevista, uma vez que aquela tinha por objetivo unicamente a

apresentao do rol de testemunhas. Esta alterao decorre do permissivo

contido no art. 397 de o juiz realizar o julgamento antecipado da lide, a

absolvio sumria, nas hipteses previstas em seus incisos:

15

Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e

pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver

sumariamente o acusado quando verificar: (Redao dada

pela Lei n 11.719, de 2008).

I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do

fato;

II - a existncia manifesta de causa excludente da

culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente.

Ademais, verifica-se ser esta resposta obrigatria, a teor de seu

pargrafo 2 do art. 396 (no apresentada a resposta no prazo legal, ou se o

acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-

la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.), tendo em vista ser este

o momento processual oportuno para o acusado arrolar testemunhas, arguir

preliminares e requerer produo de provas, constituindo-se na primeira

interveno da defesa tcnica, e, ainda, pelo fato de que em razo de sua

ausncia ser passvel o reconhecimento de nulidade absoluta.

Outrossim, para alguns doutrinadores, como Nestor Tvora e Rosmar

Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar1, ainda que no haja previso

expressa, dever ser aberta vista para a parte adversa, para manifestao no

prazo de cinco dias, aplicando-se por analogia o art. 409 do CPP (apresentada

a defesa, o juiz ouvir o Ministrio Pblico ou o querelante sobre preliminares e

documentos, em 5 (cinco) dias).

1TVORA E ALECAR, Nestor e Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 1 ed. Ed. Jus Podium, p.5.

16

Este procedimento derivaria da necessidade de a parte contrria se

manifestar sobre as preliminares argudas e documentos porventura acostados,

em observncia ao princpio constitucional do contraditrio, j que poder

haver a extino de punibilidade do acusado, evitando-se, assim, que o autor

da demanda seja surpreendido com deciso fundamentada em argumentos por

ele desconhecidos.

Caso o juiz se depare com algumas das hipteses do art. 396-A,

dever ser o acusado absolvido sumariamente, ressaltando-se que, neste

caso, deve haver um juzo de certeza por parte do aplicador do direito.

Ao contrrio, em no sendo caso de rejeio ou de absolvio sumria,

ser designada audincia audincia de instruo e julgamento, que com as

alteraes perpretadas pela nova lei, ser nica.

Entretanto, o art. 399, CPP dispe que recebida a denncia ou a

queixa, o juiz designar dia e hora para a audincia, o que gera imensa

discusso em sede doutrinria e jurisprudencial sobre o momento efetivo do

recebimento da pea inicial.

Em verdade, se discute em que momento se inicia a ao penal, tendo

em vista a nova redao do art. 363 do Cdigo de Processo Penal, que

disciplina:

Art. 363. O processo ter completada a sua formao quando

realizada a citao do acusado.

Assim, necessria a anlise do momento de recebimento da denncia

para que a citao seja realizada.

A primeria corrente entende que o recebimento da denncia se verifica

na fase do art. 396 do CPP, porque fala em citao e no processo penal

clssico s h citao quando comea o processo.

17

Para esta corrente, que tem como principais adeptos Guilherme de

Souza Nucci, Pacelli, Polastri, Aury Lopes Jr, Luis Flvio Gomes e Capez, a

resposta da defesa serve somente para a absolvio sumria, e que o disposto

no art. 399 s confirmaria o recebimento ocorrido em momento anterior.

Alegam, ainda, que se o juiz recebeu a denncia, j teria apreciado os

requisitos do art. 395 do CPP.

De outra banda, uma segunda corrente entende que o efetivo

recebimento da denncia ocorre em momento posterior, e que o contido no art.

396, CPP se trataria de uma aceitao provisria, pois ela poderia ser rejeitada

com base no art. 395, CPP.

Desta forma, o juiz mandaria notificar o acusado e no cit-lo. Vinda a

resposta, seria feita a anlise da defesa e, no sendo caso de rejeio ou de

absolvio sumria, ocorreria ento a citao.

Aduzem que em algumas leis especficas se verifica que este tem sido

o intuito do legislador.

A Lei n 9.099/95, dos Juzados Especiais Criminais, em seu art. 81,

dispe:

Art. 81 - Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor

para responder acusao, aps o que o Juiz receber,

ou no, a denncia ou queixa; havendo recebimento, sero

ouvidas a vtima e as testemunhas de acusao e defesa,

interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se

imediatamente aos debates orais e prolao da

sentena.(grifamos)

De outra banda, a Lei n 11.343/06, que institui o Sistema Nacional de

Polticas Pblicas sobre Drogas, em seu art. 55 tem como redao:

18

Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a

notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por

escrito, no prazo de 10 (dez) dias.(grifamos)

Em sendo assim, haveria possibilidade de um contraditrio em

momento anterior citao, evitando-se, destarte, que o acusado fosse

efetivamente parte de um processo, j que no caso de sua absolvio sumria

aps a citao haveria anotao em sua Folha de Antecedentes Criminais.

Para esta corrente, se assim no fosse, seria possvel o oferecimento

da denncia inaudita altera pars, sem manifestao da parte e, portanto, sem

contraditrio, tendo ocorrido um mero erro tcnico, como outros tantos, quando

se fala em absolvio sumria.

Outrossim, tambm aduzem um problema em relao a vrios

institutos, dentre eles o da prescrio, j que a regra do recebimento da

denncia tem natureza mista, portanto teria que ser interpretada de maneira

mais benfica ao ru.

Esta talvez seja a grande polmica trazida pela lei alteradora do CPP,

em razo da diversidade de consequncias para o ru, posto que, de acordo

com o art. 117, I, do Cdigo Penal, o recebimento da denncia constitui marco

interruptivo da prescrio.

Na vigncia dos dispositivos anteriores, considerava-se, de maneira

pacfica, o momento do recebimento da denncia como o do juzo de

admissibilidade da pea inicial acusatria, quando de seu oferecimento.

Na viso de Cezar Roberto Bitencourt e de Jose Fernando Gonzales2,

o legislador pode at ter pretendido antecipar o recebimento da inicial (juzo de

admissibilidade) para oportunidade anterior citao, mas certamente no o

fez.

2 http//www.jusbrasilcom.br/noticias/115162/o-recebimento-da-denncia-segundo-a-lei-11719-08. Acesso em 30.01.2010.

19

Segundo os referidos autores, o projeto de lei pretendia uniformizar os

procedimentos, com um modelo de contraditrio antecipado, no qual o juzo de

admissibilidade somente seria realizado aps a defesa prvia.

Baseiam sua fundamentao na redao constante no PL 4.207/01,

que deu origem lei, para o artigo 395:

Art. 395. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a

denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente,

ordenar a citao do acusado para responder acusao,

por escrito, no prazo de dez dias, contados da data da juntada

do mandado aos autos ou, no caso de citao por edital, do

comparecimento pessoal do acusado ou do defensor

constitudo.

Ressaltam, ainda, que mesmo que as alteraes sofridas possam

indicar uma mudana de posio do legislador, diversas disposies mantidas

do projeto seriam incompatveis com o recebimento da denncia em um

momento inicial.

Tambm neste mesmo sentido se manifesta Fernando da Costa

Tourinho Filho3, no artigo intitulado Lei n 11.719/2008, que alterou Cdigo de

Processo Penal, pe em risco o direito constitucional ampla defesa, como se

v:

Como a denncia no pode ser recebida duas vezes e tendo

em vista a tendncia de ser a pea acusatria recebida aps a

resposta do ru, como acontece nos procedimentos da

competncia dos Tribunais (Lei n 8.038/1990), na Lei de

Txicos (Lei n 11.343/2006) e no procedimento sumarissimo

(arts. 77 a 81 da Lei n 9.099/1995), entendemos que, se o juiz

no rejeitar a denncia ou queixa, simplesmente determinar

seja o ru notificado para dar a sua resposta.

3 http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/35/julgamento-antecipado-no-processo-penal-lei-no-11719-2008-131969-1.asp. Acesso em 30.01.2010.

20

Para o respeitado doutrinador, a citao a que faz referncia o art. 396

trataria-se de mera notificao, ocorrendo a citao na fase do art. 399, quando

ento haveria a interrupo do prazo prescricional.

A denncia s ser recebida na ausncia das hipteses previstas no

art. 395 e este recebimento seria liminar, apenas para determinar a citao

(rectius - notificao) do acusado para responder a acusao que lhe

imputada.

Em conformidade com o disposto no art. 396-A, a defesa preliminar

teria o condo de impedir o recebimento da denncia, permitindo defesa a

arguio de tudo que lhe interessar, juntando documentos e justificaes, na

tentativa de obstar a formao de um processo contra o suspeito, que poderia

at ser chamado de investigado ou indiciado, pois ainda no teria havido

tecnicamente o recebimento da denncia.

Assim, aps a apresentao da defesa prvia e analisando o artigo

397 e 399 o juiz poderia absolver sumariamente.

Entretanto, se houvesse o recebimento da denncia, seria ento

designada a audincia una, nos termos do artigo 400 do CPP, iniciando-se,

assim, a persecutio criminis in juditio.

Do mesmo modo a viso de Paulo Rangel4, que entende haver o

recebimento da denncia aps a anlise da admissibilidade da acusao, ou

seja, aps a resposta escrita, por ocasio do artigo 399 do CPP e no na do

artigo 396.

Neste passo, o brilhante voto do Desembargador Geraldo Prado em

sede de HC5 cuja ementa reproduzimos:

4 RAGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. Ed. Lumen Juris. 2008, p.495. 5http://www.mp.rj.gov.br/portal/page/portal/Internet/Repositorio_Arquivos/3ewsletter/2009/Diario_Justica/20090810SEGDJETJRJ.pdf. Acesso em 30.01.2010.

21

Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do

Rio de Janeiro HC 5975 MK HABEAS CORPUS

2009.059.05975 AUTORIDADE COATORA: VARA NICA DE

ARRAIL DO CABO IMPETRANTES: (1) LUIZ RODRIGO DE

AGUIAR BARBUDA BROCCHI (2) MARCELO NAPOLITANO

DE OLIVEIRA PACIENTE: HERCULANO JOS LEAL DO

CABO CORRU: JOS TARCISIO CORREA NEVES OUTRO

NOME: JOS TARSISIO CORREA NEVES CORRU:

LUCIANO GUIMARES DE CARVALHO EMENTA: HABEAS

CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAO DE INPCIA DA

DENNCIA E AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A

DEFLAGRAO DA AO PENAL. CORRETA

INTERPRETAO DO ARTIGO 396 DO CDIGO DE

PROCESSSO PENAL. LEI 11.719/08 QUE ACOLHE A

ESTRUTURA TRIFSICA DO PROCEDIMENTO,

ANCORADA NO JUSTO PROPSITO DE INTRODUZIR UMA

ETAPA DE DEBATE CONTRADITRIO PARA A

ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO E COM ISSO EVITAR

SITUAES DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

IMPRESCINDIBILIDADE DO CONTRADITRIO PRVIO E

NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO DA DECISO QUE

RECEBE OU NO A DENNCIA. Paciente processado no

juzo da Vara nica de Arraial do Cabo porque, em tese, como

Diretor Presidente da Companhia Nacional de lcalis S/A teria

suprimido o pagamento de ICMS no perodo compreendido

entre 1 de julho de 2004 e 10 de maro de 2006. Caso

concreto que demonstra o equvoco da interpretao e

aplicao literal da regra contida no preceito do artigo 396,

caput, do Cdigo de Processo Penal. Reelaborao legislativa

do estatuto processual penal que foi concebida e orientada

concretizao da garantia do contraditrio (artigo 5, inciso LV,

da Constituio da Repblica). Introduo de uma etapa de

avaliao sobre a viabilidade e idoneidade da acusao, bem

como a necessidade de se atribuir carter decisrio

22

manifestao do magistrado que recebe ou no a denncia ou

queixa. Exame prvio de admissibilidade da acusao que tem

por escopo evitar a instaurao de processo criminal levando-

se em conta o reforo sgarantias constitucionais do acusado.

Projeto original, que resultou na Lei 11.719/08, modificado

com a introduo da mesclise da discrdia receb-la- no

artigo 96 do Cdigo de Processo Penal. Impossibilidade de se

suprimir o contraditrio preliminar, etapa necessria

formao do convencimento do magistrado no momento de

proferir a deciso (fundamentada) de recebimento da enncia.

Juzo de admissibilidade da acusao que se desloca para

depois da resposta do acusado (conforme preconiza o artigo

399 do Diploma Processual Penal), como nica soluo

compatvel com o Estado de Direito e, por isso, com a

Constituio da Repblica. Interpretao conferida que

tambm procura prestigiar a configurao normativa que

melhor promova asgarantias constitucionais do processo

penal. Sacrifcio parcial da primeira norma (artigo 396 do

Cdigo Processo Penal), uma vez que apenas o preceito que

determina o imediato recebimento da inicial (receb-la) ser

eliminado, porque somente ele contrasta com o preceito que

remete esta deciso ao instante posterior ao da apresentao

da defesa preliminar (artigo 399 do Cdigo de Processo

Penal). Dvidas sobre a viabilidadeda pea acusatria que

refora a tese da necessidade do contraditrio prvio ao

recebimento da denncia. Reconhecimento da nulidade da

deciso que recebe a denncia e no aponta as razes de

decidir. Constrangimento ilegal configurado.

ORDEM CONCEDIDA.

Em sentido oposto doutrinadores como Aury Lopes Jr.6, Andrey Borges

de Mendona7 e Marcellus Polastri8, entendendo que a citao ocorrer

6 E por que essas condies da ao esto no art. 397 como causa de absolvio sumria?

23

quando do chamamento do acusado para apresentao de defesa prvia,

quando no for o caso de rejeio da denncia.

A seguir, o art. 400, CPP, disciplina a audincia, determinando que sua

realizao se dar no prazo mximo de 30 (trinta) dias, para produo das

provas, quais sejam: tomada das declaraes do ofendido; oitiva de

testemunhas; esclarecimentos dos peritos; acareaes e interrogatrio do

acusado.

Encerrada esta fase, podero ser requeridas diligncias (art. 402,CPP).

Em no havendo requerimentos, ou sendo indeferidos pelo juiz, sero abertos

os debates, com as alegaes finais realizadas oralmente (art. 403, CPP).

Ressalta-se a existncia de crticas quanto apresentao oral das

alegaes finais, visto que prejudicial defesa, em virtude do pouco tempo

para a sua elaborao, aps as alegaes da acusao.

Em seguida, ser proferida a sentena, ainda em audincia, lembrando

que, em razo da complexidade do caso, poder ser concedido s partes o

prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentao de memoriais,

devendo, ento, a setena ser proferida no prazo de 10 (dez) dias (art. 403,

3, CPP).

Porque so condies intimamente vinculadas ao mrito, ao elemento objetivo da pretenso acusatria, e dizem respeito ao interesse da defesa, que, como regra, acabam sendo alegados (e demonstrados) depois, na resposta preliminar do art. 396-A. Dificilmente o juiz tem elementos para analisar a existncia de uma causa de excluso de ilicitude ou culpabilidade, mesmo que manifesta, quando do oferecimento da denncia ou queixa(...) in LOPES JR., Direito Processual Penal. 3 ed. Ed. Lumen Juris. 2008, p.391. 7 Em nosso sentir, aps o seu oferecimento, caso no seja hiptese de rejeio liminar da acusao, dever o juiz receber a denncia ou queixa, determinando depois a citao do acusado para apresentar resposta escrita. (...) Veja, portanto, que o magistrado analisa a admissibilidade da acusao, mesmo que implicitamente. Se determinou que a citao deva ocorrer, porque no vislumbrou hiptese de indeferimento liminar. in MEDOA, Andrey Borges de. 3ova Reforma do Cdigo de Processo Penal. 2 ed. Ed. Mtodo. 2009, p.257. 8 Na verdade, a denncia, embora deva ser rejeitada liminarmente pelos motivos previstos no artigo 395 (e pensamos tambm por aqueles previstos no 397 do CPP), no pode ser desde logo julgada improcedente, com uma absolvio sumria, devendo antes ser recebida e respondida. (...) No h dois recebimentos, o que h uma m redao da lei. Na verdade, j tendo sido recebida a denncia , se no for o caso de absolvio sumria, mantido est tacitamente o recebimento, ou, por outras palavras, recebida que foi a denncia, ou, tendo sido recebida a denncia sem posterior absolvio, o juiz designar a audincia. Assim deve ser interpretado o art. 399 do CPP. . in POLASTRI LIMA, Marcellus. Manual de Processo Penal. 4 ed. Ed. Lumen Juris. 2009,p. 744.

24

De outra banda, segundo o art. 404 do Cdigo, entendendo o juiz pela

realizao de diligncia considerada imprescindvel, de ofcio ou a

requerimento da parte, a audincia ser concluda sem as alegaes finais. As

partes apresentaro, no prazo legal, suas alegaes finais, por memorial, e,

aps, no prazo de 10 (dez) dias, ser proferida a sentena (pargrafo nico).

Vale lembrar que nas aes penais pblicas a omisso do MP

equivaleria, indiretamente, a uma desistncia da ao e nas aes privadas,

levaria extino da punibilidade.

1.3. O PROCEDIMENTO COMUM SUMRIO

O rito sumrio ser utilizado quando tiver por objeto crime cuja pena

mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade.

Sero aplicadas a este rito as regras insculpidas nos artigos 395 a 397

do Cdigo de Processo Penal, utilizadas no rito ordinrio, por expressa

disposio legal (Art. 394, 4 - As disposies dos arts. 395 a 398 deste

Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda

que no regulados neste Cdigo).

Por este motivo, as suas fases iniciais so iguais s do rito ordinrio, e

as disposies especficas encontram-se disciplinadas nos artigos 531 e

seguintes do CPP, as quais passaremos a analisar.

Em primeiro lugar, a audincia ser designada no prazo de 30 (trinta)

dias, ao contrrio do ordinrio que se dar em 60 (sessenta) dias.

No haver a aplicao dos artigos 402, 403 e 404 do CPP, tendo em

vista a impossibilidade de fracionamento das fases instrutrias, postulatrias e

decisria, ou seja, no haver possibilidade de requerimento de diligncias, de

25

apresentao posterior de memoriais e de prolatao de sentena posterior

audincia de instruo e julgamento.

Diferem, tambm, quanto ao nmero de testemunhas a serem

arroladas, que neste rito de 6 (seis), enquanto naquele h previso de 8 (oito)

testemunhas.

Assim, no se vislumbram grandes diferenas entre os dois

procedimentos.

1.4. O PROCEDIMENTO COMUM SUMARSSIMO

Ser feita uma breve anlise de seu rito, visto que, ainda que previsto

no art. 394, III, do CPP, com a redao dada pela nova lei, diz respeito s

infraes penais de menor potencial ofensivo, portanto aquelas de competncia

dos Juzados Especiais Criminais, disciplinadas na Lei n. 9.099/95.

Inicialmente, aps a lavratura do termo circunstanciado, haver uma

audincia preliminar, a qual ter como principal objetivo a composio dos

danos causados pelo cometimento do ilcito penal e o oferecimento da

transao penal.

Ocorrendo a composio dos danos, ser proferida sentena

homologatria do acordo formado entre as parte, que no caso de ao penal

privada ou pblica condicionada a representao implicar na renncia ao

direito de queixa ou da representao.

Entretanto, em se tratando de ao penal pblica incondicionada, a

composio com o ofendido no impede a posterior atuao estatal.

Na hiptese de ausncia de composio dos danos, inicia-se a fase de

conciliao.

26

O art. 76 da Lei n. 9.009/95 prev o instituto da transao penal, para

as aes penais pblicas, mas h entendimento em doutrina e jurisprudncia

pela possibilidade de seu oferecimento nas aes penais privadas, quando no

tiver ocorrido a composio civil dos danos.

O Ministrio Pblico, quando convencido da materialidade do crime e

de sua autoria dever oferecer a transao penal, nas hipteses do art. 76,

que, ao ser aceita, ser homologada pelo juiz.

No caso de no aceitao da proposta, ser oferecida imediatamente,

de forma oral, a denncia (art. 77). A pea inicial, entretanto, somente ser

recebida aps a resposta do ru (art. 81).

Ser designada audincia de instruo e julgamento, na qual devero

ser apresentadas pelas partes as testemunhas a serem ouvidas,

independentemente de intimao.

A pea acusatria poder ser rejeitada, no caso do julgador entender

pela inexistncia do crime, sem que tenha determinado a citao do acusado.

Na audincia, ser renovada a tentativa de conciliao e a proposta de

transao penal. Em caso de negativa, a defesa oferecer sua resposta. No

caso de recebimento da pea acusatria, sero ouvidas a vtima, as

testemunhas de acusao e as da defesa.

Aps, ocorrer o interrogatrio do ru, seguido da apresentao de

razes orais, proferindo o juiz, ento, sua deciso.

27

CAPTULO II

O PROCEDIMENTO PARA OS CRIMES

ELEITORAIS PREVISTO NA LEI N 4.637/65

2.1 O PROCESSO PENAL ELEITORAL

O Direito Eleitoral tem seu prprio regramento em matria processual,

insculpido nos artigos 355 a 364 do Cdigo Eleitoral.

Ressalta-se que, por expressa determinao legal (art. 355, CE), os

crimes eleitorais so de ao penal pblica incondicionada, iniciando-se com o

oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico Eleitoral, o detentor da

legitimidade para deflagr-la.

Esta escolha legislativa tem como razo o fato de as aes eleitorais

terem natureza pblica, uma vez que o interesse do Estado posto que o

cometimento de ilcito eleitoral atinge a ordem pblica.

Ainda que se trate de crime que na legislao penal comum sejam de

ao penal privada, como o caso dos crimes contra a honra, no direito

eleitoral sero de ao penal pblica incondicionada, posto que a leso maior

ser sempre do Estado, em face do ntido interesse pblico envolvido. Neste

sentido9:

A calnia, a difamao e a injria tipificam crimes eleitorais

quando ocorrem em propaganda eleitoral ou visando a fins de

propaganda eleitoral (Cdigo Eleitoral, artigos 324, 325 e 326).

9http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=2188&classe=Inq&origem=

AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 30.01.2010.

28

Com base nesse entendimento, o Tribunal, por ilegitimidade

ativa, rejeitou queixa-crime ajuizada contra Deputado Federal,

na qual se lhe imputava a prtica dos crimes de calnia e

difamao (Lei 5.250/67, artigos 20 e 21, c/c o art. 23, II), em

concurso formal, que teriam ocorrido durante a transmisso de

programa eleitoral gratuito. Considerou-se que a hiptese

dos autos configuraria crime eleitoral, perseguvel por

ao penal pblica, nos termos do art. 355, do Cdigo

Eleitoral. Salientou-se, ademais, que, nos crimes eleitorais

cometidos por meio da imprensa, do rdio ou da televiso,

aplicam-se exclusivamente as normas desse Cdigo e as

remisses a outra lei nele contempladas.

STF - Inq 2188/BA, rel. Min. Seplveda Pertence, 6.9.2006.

(Inq-2188) (grifamos)

Admite-se, porm, em sede doutrinria e jurisprudencial, a ao penal

privada subsidiria da pblica, quando da inrcia do Ministrio Pblico

Eleitoral10, conforme se depreende do voto de relatoria do Ministro Fernando

Neves, no Acrdo o 21.295, quando do julgamento do Recurso Especial

Eleitoral n 21.295, de Americana SP11, que unanimemente acompanhou o

voto do relator, o qual transcrevemos:

Ainda que o interesse pblico realmente esteja evidenciado

nos feitos da Justia Eleitoral, no me parece suficiente esse

argumento para elidir a possibilidade de se propor a ao

penal privada subsidiria no que se refere aos crimes

eleitorais.

De modo geral, nas aes penais pblicas,

incondicionadas ou condicionadas representao ou

requisio, tambm est presente o interesse pblico,

motivo por que a legitimao para agir reservada ao

10 ALMEIDA, Roberto Moreira de. Direito Eleitoral. 2 ed.. Ed. Podivm. 2009. p. 343 11http://www.tse.jus.br/servicos_online/catalogo_publicacoes/revista_eletronica/internas/rj14_4/paginas/acordaos/ac21295.htm. Acesso em 30.01.2010.

29

Ministrio Pblico, a quem incumbe o exerccio da

atividade persecutria, nos termos do art. 129, I, da

Constituio Federal.

No entanto, o legislador previu a ao penal privada

subsidiria como instrumento destinado eventual

desdia ou inrcia do Parquet no exerccio dessa funo.

A Constituio da Repblica elevou essa hiptese de

legitimao extraordinria, j prevista nos arts. 100, 3o,

do Cdigo Penal e 29 do Cdigo de Processo Penal,

condio de garantia insculpida no art. 5o, LIX, daquela

Carta, que, alis, constitui clusula ptrea. Trata-se da

nica exceo regra da titularidade exclusiva do

Ministrio Pblico nos crimes de ao penal pblica.

Desse modo, considerando que a prpria Constituio Federal

no estabeleceu nenhuma restrio quanto sua aplicao

aos delitos previstos na legislao especial, entendo deva ser

admitida a ao penal privada subsidiria no que se refere s

aes relativas aos crimes eleitorais, os quais se apuram

mediante ao penal pblica incondicionada, conforme

inteligncia do art. 355 do Cdigo Eleitoral. (grifamos)

De outra banda, no obstante o art. 356, CE tenha como dico

Quando a comunicao fr verbal, mandar a autoridade judicial reduzi-la a

trmo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas, e a remeter ao

rgo do Ministrio Pblico local, que proceder na forma dste Cdigo,

dever ser seguida a regra geral prevista no Cdigo de Processo Penal (art.

46, 3). Assim a pea acusatria no precisa ser instruda pelo Inqurito

Policial, questo que se encontra pacificada em jurisprudncia, a saber:

Agravo regimental. Agravo de instrumento. Crime. Corrupo

eleitoral. Art. 299 do Cdigo Eleitoral. Decurso de prazo. Art.

357 do Cdigo Eleitoral. Ausncia. Oferecimento de denncia.

30

Inexistncia. Extino da punibilidade. Instaurao de inqurito

policial. Dispensvel.

1. O decurso de prazo do art. 357 do Cdigo Eleitoral sem

oferecimento de denncia no extingue a punibilidade, na

medida em que se trata de prazo de natureza administrativa.

2. A instaurao de inqurito policial no imprescindvel

para o oferecimento da denncia.

Agravo no provido.

(TSE, AAG n. 4.692, Ac. n. 4.692, de 22.6.2004, Rel. Min.

Fernando Neves)12(grifamos)

Nas palavras de Joel Jos Cndido13, a autoridade policial pode e

deve instaurar inqurito de ofcio, equivocando-se aqueles que entendem pela

necessidade de comunicao judicial para sua instaurao, posto que as aes

penais eleitorais so pblicas incondicionadas, podendo o Parquet oferec-las

sem que estejam instrudas com a pea investigativa.

Ademais, o art. 356, CE faria referncia uma forma de comunicao

de cometimento de crime eleitoral, se tratando, portanto, to-somente de

notittia criminis que pode ser endereada autoridade judicial.

A competncia para o julgamento das aes penais eleitorais

exclusiva da Justia Eleitoral, competncia esta estabelecida em razo da

matria.

Entretanto, h previso do foro especial, por prerrogativa de funo,

cabendo o julgamento pelo Tribunal Superior Eleitoral do Presidente e do Vice-

Presidente da Repblica, Senadores, Suplentes e Deputados Federais. Aos

12 http://www.tre-ce.gov.br/tre/juris/public/EmentarioTematico3_2006.pdf. Acesso em 30.01.2010. 13 CDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 11 ed. Ed. Edipro, 2005. p. 337.

31

Tribunais Regionais Eleitorais caberia o julgamento do Governador e do Vice,

bem como de Deputados Estaduais, Distritais e Prefeitos.

Quanto aos Vice-Prefeitos e Vereadores, a competncia para

processamento e julgamento das aes penais seria dos Juzes Eleitorais.

Neste ponto, h divergncia doutrinria e jurisprudencial. O STJ

entende pelo cabimento de foro privilegiado, conforme acrdo abaixo14:

HABEAS CORPUS HC 57341 RJ 2006/0076721-3 (STJ)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. VEREADOR.

COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO. FORO

PRIVILEGIADO ESTABELECIDO PELA CONSTITUIO

ESTADUAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A jurisprudncia desta Corte consolidou o entendimento de

que possvel instituir-se foro especial por prerrogativa de

funo aos vereadores por meio da constituio estadual.

2. Havendo previso na constituio fluminense nesse sentido

(art. 161, inciso IV, alnea d, item 3), compete ao respectivo

Tribunal de Justia julgar originariamente as aes penais

propostas contra os vereadores daquele estado.

3. Ordem concedida

No entanto, o entendimento vigente nos Tribunais eleitorais so no

sentido da ausncia de foro privilegiado nestes casos, como se v dos arestos

abaixo colacionados:

TRE-PI - PROCESSO: PROC 77 PI

Relator(a): ORLANDO MARTINS PINHEIRO

14 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8497/habeas-corpus-hc-57341-rj-2006-0076721-3-stj. Acesso em 30.01.2010.

32

Andamento do processo

Ementa

Denncia. Crime eleitoral. Vereador. Foro privilegiado.

Inexistncia. Compete ao Juzo Eleitoral de primeiro grau

processar e julgar vereador denunciado por crime eleitoral,

uma vez que no h no Cdigo Eleitoral e legislao

extravagante qualquer dispositivo que lhe assegure foro

privilegiado15.

6366 AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Tipo do

Documento3-DESPACHO Municpio - UF Origem SO

MIGUEL DA BAIXA GRANDE - PI Data20/03/2006 Relator(a)

JOS GERARDO GROSSI Prolator(a) da deciso Publicao

DJ - Dirio de Justia, Data 03/05/2006, Pgina 11116

(...)Dessa maneira, as prescries estaduais atinentes a foro

privilegiado por prerrogativa de funo para processamento e

julgamento de vice-prefeitos por crimes comuns no se

sobrepem s hipteses de julgamento por crime eleitoral, em

que se admite foro privilegiado unicamente para prefeitos, nos

termos do art. 29, inciso X, da Carta Maior.(...)

RC - RECURSO CRIMINAL Tipo do Documento1-ACRDO

N Deciso37.925 Municpio - UF Origem CAMPOS DOS

GOYTACAZES - RJ Data24/08/2009 Relator(a) PAULO

TROCCOLI NETO Relator(a) designado(a) Publicao DOERJ

- Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro, Tomo 157, Data

28/08/2009, Pgina 1

15http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=GASTOS%20COM%20E%20PARA%20O%20PROCESSO&s=jurisprudencia. Acesso em 30.01.2010. 16 http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3885862/processo-proc-109-pi-tre-pi. Acesso em 30.01.2010.

33

Ementa

RECURSOS CRIMINAIS. CORRUPO ELEITORAL (ART.

299). PRELIMINAR. COMPETNCIA DO JUZO DE

PRIMEIRO GRAU.O foro por prerrogativa de funo foi

atribudo aos vereadores unicamente pela Constituio

Estadual, no havendo disposio neste sentido na

Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal, no

julgamento da ADI 2.587, reconheceu a possibilidade de as

Constituies Estaduais estabelecerem foro por prerrogativa

de funo a determinadas autoridades, desde que haja

simetria com a Constituio Federal. No h como se admitir

que o foro por prerrogativa dos vereadores 17

O procedimento previsto no Cdigo Eleitoral tem aplicao em todos

os crimes eleitorais, bem como naqueles que lhes forem conexos.

Nos crimes de competncia originria dos Tribunais, sero tambm

aplicadas as legislaes disciplinadoras especficas de cada um deles e, como

em todos os crimes eleitorais, haver a aplicao subsidiria do Cdigo de

Processo Penal.

O art. 357, em seu 2, dispe sobre o oferecimento da denncia, com

o mesmo teor do art. 41 do Cdigo de Processo Penal.

O art. 358 revela as hipteses de rejeio da denncia: quando o fato

narrado no constituir crime; j estiver extinta a punibilidade; a parte for

ilegtima ou na ausncia de condies da ao.

Entretanto, seu pargrafo nico traz uma ressalva, no caso de

ausncia de legitimidade ou de condio para o exerccio da ao poder esta

ser renovada quando preenchidos estes requisitos.

17 http://intranet.tre-rj.gov.br/. Acesso em 29.01.2010.

34

Ressalta-se que, diante do caso concreto, deve ser observado se o

crime est inserto naquelas hipteses de crime de menor potencial ofensivo,

para que seja ofertada a transao penal.

No caso de impedimento de seu oferecimento, ou na hiptese de

rejeio da proposta ofertada, dever ser seguido o rito previsto no Cdigo

Eleitoral, conforme entendimento pacificado em jurisprudncia, a saber:

-1956 PA PROCESSO ADMINISTRATIVO Tipo do Documento

RESOLUO N21294 Deciso Municpio - UF BRASLIA -

DF Origem Data07/11/2002 Relator(a) SLVIO DE

FIGUEIREDO TEIXEIRA Relator(a) designado(a) Publicao

DJ - Dirio de Justia, Volume 1, Data 07/02/2003, Pgina 133

RJTSE - Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 14, Tomo

1, Pgina 407 Ementa INFRAES PENAIS ELEITORAIS.

PROCEDIMENTO ESPECIAL. EXCLUSO DA

COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TERMO

CIRCUNSTANCIADO DE OCORRNCIA EM SUBSTITUIO

A AUTO DE PRISO - POSSIBILIDADE. TRANSAO E

SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO -

VIABILIDADE. PRECEDENTES.

I (...)

IV - possvel, para as infraes penais eleitorais cuja pena

no seja superior a dois anos, a adoo da transao e da

suspenso condicional do processo, salvo para os crimes que

contam com um sistema punitivo especial, entre eles aqueles

a cuja pena privativa de liberdade se cumula a cassao do

registro se o responsvel for candidato, a exemplo do tipificado

no art. 334 do Cdigo Eleitoral.18

18 http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em 30.01.2010.

35

Recebida a pea acusatria pelo juiz, ser determinada a citao do

ru, intimando-o para interrogatrio em audincia (art. 359), que seguir o

disposto nos artigos 185 e seguintes do CPP.

Prazo de 10 (dez) dias para apresentao da defesa do ru, na qual

deve constar os pedidos de diligncia, o rol de testemunhas e os documentos a

serem juntados (pargrafo nico do art. 359).

Cabe ressaltar que, ainda que no texto do artigo supracitado contenha

a expresso o ru ou seu defensor ter o prazo de 10 (dez) dias para oferecer

alegaes escritas e arrolar testemunhas, a defesa do ru dever ser tcnica,

sob pena de nulidade absoluta.

O art. 360 disciplina a audincia, na qual ocorrer a oitiva das

testemunhas arroladas.

Encerrada a audincia, prazo de 5 (cinco) dias para as alegaes

finais da defesa e da acusao, que devero respeitar a ordem constante no

art. 500 do CPP, primeiro o Ministrio Pblico e depois a defesa.

Em regra, no poder nesta fase ocorrer a juntada de documentos,

tendo em vista que considera-se encerrada a fase instrutria do processo.

De outra banda, a ausncia de apresentao de alegaes finais pela

defesa, conforme entendimento pacificado em jurisprudncia, deve ser suprida

com a nomeao de advogado dativo, ainda que o ru tenha constitudo

advogado. Neste diapaso o seguinte julgado:

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE SERGIPE

ACRDO N 437/2009 Espcie: Reclamao Processo: n:

13 - Classe 28 Reclamante: Augusto Cesar Aguiar Dinzio

Reclamado: Juiz Evilsio Correia de Arajo Filho

36

RECLAMAO. MAGISTRADO. PRELIMINAR.

COMPETNCIA PARA APRECIAO DA MATRIA. CARTA

PRECATRIA. CRIME DE TORTURA. JUSTiA COMUM

ESTADUAL. MRITO. PRINCPIO DA PERSUASO

RACIONAL. DEVER DA TESTEMUNHA DE DIZER A

VERDADE. ALEGAES FINAIS. NO APRESENTAO.

DEFESA TCNICA ESSENCIAL E INDISPONVEL. ZELO DO

JUIZ. IMPROCEDNCIA. ARQUIVAMENTO. 1. (...)

4. Assim, esclareo que nas alegaes finais se

concentram e resumem as concluses que representam a

posio substantiva de cada parte perante a acusao,

sendo o ltimo ato que lhes pesa a ttulo de nus e

colaborao na formao da sentena, como exigncia da

estrutura contraditria do justo processo da lei. E, sendo a

defesa tcnica essencial e indisponvel, e tendo o

advogado constitudo deixado de apresentar as alegaes

finais, o PODER JUDICIRIO TRIBUNAL REGIONAL

ELEITORAL DE SERGIPE reclamado tomou a medida

correta ao intimar a parte para constituir novo advogado,

ou no o fazendo, nomear Defensor Federal.

(...)19 (grifamos)

Transcorrido o prazo, 10 (dez) dias para a prolatao da sentea (art.

361), que seguir as mesmas regras da sentena penal da justia comum.

Caber recurso aos Tribunais Regionais Eleitorais em face da deciso

proferida (art. 362), com prazo de 10 (dez) dias para sua interposio.

Intimao da parte contrria para contrarrazes em igual prazo embora

silente o Cdigo Eleitoral, em respeito aos princpios do contraditrio e da

ampla defesa.

19 http://www.tse.gov.br/internet/jurisprudencia/index.htm. Acesso em 30.01.2010.

37

Recebidas as peas, ou ultrapassado o prazo para sua apresentao,

os autos devero ser imediatamente remetidos ao TRE.

Por fim, o art. 364 determina, expressamente, que os crimes conexos

queles eleitorais sero processados e julgados pela Justia Eleitoral e, ainda,

que a eles ser aplicado subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal.

38

CAPTULO III

APLICABILIDADE DO RITO PREVISTO NO

CDIGO DE PROCESSO PENAL NOS CRIMES

ELEITORAIS

3.1 A possibilidade de aplicao das modificaes impostas

ao Cdigo de Processo Penal na legislao especial

Diversas so as interpretaes sobre a possibilidade de aplicao do

novo rito introduzido pela Lei n 11.719/88.

A questo central que se verifica nas discusses acerca da matria diz

respeito a saber se sua aplicao seria mais benfica ou no ao ru.

Entretanto, a maioria dos doutrinadores no enfrenta a questo, limitando-se a

a comentar a redao dos art. 396 e 399 para lastrear sua posio.

Dentre os poucos que aprofudam o tema, sobre a possibilidade de

aplicao do Cdigo do Processo Penal aos procedimentos penais especiais

aps as alteraes legislativas, encontra-se Marcellus Polastri20:

Quanto ao disposto no 2, houve m redao da lei,

sendo evidente que somente ser aplicvel o

procedimento ordinrio ao especial quando no houver

procedimentos especficos previstos, tanto no CPP como

em leis extraordinrias

20 POLASTRI LIMA , Marcellus Manual de Processo Penal. ED. LUMEN JURIS - 4 Ed.2009, p. 575.

39

Entretanto, em sentido contrrio posiciona-se o Desembargador

Gerajdo Prado21, que dentre os juristas e doutrinadores o que faz a anlise

mais profunda do tema.

No seu entender, o Cdigo de Processo Penal assumiu a tarefa de

definir como os procedimentos se desenvolvem, acabando com a multiplicidade

de procedimentos que causavam inmeras confuses.

O Art. 394, 4 (As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo

aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no

regulados neste Cdigo.) regularia, ento, os procedimentos.

Embora no seja todo o procedimento, tratam-se daqueles dispositivos

iniciais que formariam uma espcie de teoria geral do procedimento penal, ou

seja, uma estrutura geral do procedimento penal.

Neste sentido, estaria convergente com as recentes modificaes nos

procedimentos penais especiais.

Na lei de entorpecentes, quando for o caso de trfico de drogas, o

Ministrio Pblico oferece a denncia, o juiz a analisa e, se entender que falta

justa causa, pode rejeit-la. Entretanto, se ele no entende pela rejeio, ele

no recebe a denncia e sim determina a notificao do acusado para

apresentao das alegaes preliminares (preliminares ao ato de recebimento

da denncia).

Assim, tudo o que veio em matria penal de 1994 para c estaria no

sentido de resguardar o contraditrio prvio ao recebimento da denncia ou da

queixa. Todas as leis, como a lei de drogas, instituram o contraditrio prvio,

no fazendo sentido, assim, no oportunizar s partes aquilo que

oportunizado nestes casos.

Se o acusado de trfico tem a alegao preliminar, para a sim ter o

recebimento da denncia, para ser marcada a audincia, no h sentido de

nos demais procedimentos especiais no ser disponibilizada a mesma

oportunidade, no seria isonmico.

21 PRADO, Geraldo, in : Palestra MUDANAS CPP - CEPAD - Julho 2008.

40

A regra deve ser igual para todos, e esta exatamente a que se utiliza

na lei de drogas, dentre outras, de que deve haver um contraditrio prvio

denncia ou queixa.

De outra banda, o Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro

Marcos Ramayana22 faz uma anlise sobre a matria, ao detalhar o

procedimento penal eleitoral aps a entrada em vigor da lei alteradora.

A seu sentir, aplica-se o procedimento previsto no Cdigo de Processo

Penal, com exceo do art. 399 do CPP, posto que o 4 do art. 394 limitou a

aplicao dos artigos 395 a 398.

Assim, a rejeio da denncia ocorreria pela anlise do art. 395 do

CPP, cabendo ao juiz expor as razes de fato e de direito de admissibilidade

da acusao.

Quando do recebimento da denncia, ser ordenada a citao do

acusado, at porque, para este doutrinador, o fato de a denncia ser recebida

no inibe o contraditrio logo no incio da ao penal para fins da absolvio

sumria.

Assim sendo, a controvrsia referente ao momento inicial do

recebimento da denncia instituda pela redao dos artigos 396 e 399 do

CPP, no atingiria o processo penal eleitoral.

Para ele, o momento inicial de interrupo da prescrio ocorreria com

o recebimento da denncia na forma do art. 396 do CPP, e se coadunaria,

neste aspecto, com o art. 359 do Cdigo Eleitoral.

Com o recebimento da denncia, previsto no art. 359 do Cdigo

Eleitoral, com a nova alterao, especialmente dos artigos 396 e 396-A do

CPP, os juzes eleitorais no deveriam, ento, designar o interrogatrio e sim

22 RAMAYANA, Marcos - O Processo Penal Eleitoral passo a passo

41

determinar a citao do acusado para responder acusao no prazo de 10

dias (defesa prvia ou alegao preliminar).

Aps o oferecimento da defesa prvia, passaria ento anlise da

possibilidade de absolvio sumria, prevista no art. 397 do CPP e somente

aps a sua deciso que o juiz daria impulso processual com a designao do

interrogatrio, que foi postergado.

A aplicao do novo rito no causaria qualquer prejuzo ao acusado,

uma vez que ele ser ouvido aps a anlise do novo instituto da absolvio

sumria, observando-se, assim, os pactos internacionais referentes ampla

defesa e contraditrio.

A defesa prvia, com prazo de 10 dias, seguir o CPP, devendo ser

agudas todas as matrias de defesa (mrito) e as preliminares (artigo 396-A

do CPP), bem como dever constar o rol de testemunhas, com a aplicao

subsidiria do CPP (mximo de 8 (oito) em casos de procedimento ordinrio e

de 5 (cinco) nas hipteses de procedimento sumrio).

Tendo em vista o instituto da absolvio sumria, o acusado tentar

encerrar a ao penal utilizando os fundamentos legais, previstos de forma

taxativa no art. 397 do CPP.

Entretanto, os fundamentos da absolvio sumria previstos nos

incisos I a IV do art. 397 do CPP, na viso do citado doutrinador, tambm so

aptos a viabilizar a rejeio liminar da denncia. Uma das causas a

prescrio (hiptese de extino da punibilidade do agente), porque no se

pode receber denncia por crime j prescrito, at porque tal fato configura

constrangimento ilegal e daria ensejo impetrao de habeas corpus.

No sendo caso de absolvio sumria, o juiz eleitoral se pronunciar

sobre as provas requeridas na defesa prvia, pois as da denncia j podem ter

sido deferidas na deciso de recebimento da denncia.

42

A absolvio sumria desafia recurso de apelao, pois se trata de

sentena terminativa de mrito, similar ao art. 593, inciso I do CPP. Assim

sendo, o recurso cabvel desta deciso o previsto no art. 362 do prprio

Cdigo Eleitoral ("Art. 362. Das decises finais de condenao ou absolvio

cabe recurso para o Tribunal Regional, a ser interposto no prazo de 10 (dez)

dias"), denominado de apelao criminal eleitoral, sendo o prazo de

interposio e de apresentao de razes de 10 dias.

Neste passo, no se aplica a regra geral dos recursos eleitorais, cuja

previso de prazo recursal de apenas 3 dias (art. 258 do Cdigo Eleitoral),

at porque o art. 5, inciso LV da CRFB/88 garante o contraditrio e a ampla

defesa, no subsistindo nenhuma dvida de que o prazo de 10 dias favorece a

defesa.

Outrossim, Marcos Ramayan entende que a controvrsia referente ao

momento inicial do recebimento da denncia instituda pela redao dos artigos

396 e 399 do CPP, no atinge o processo penal eleitoral.23

Ultrapassada a anlise das correntes divergentes, passa-se ao

entendimento vigente nos Tribunais.

Em julgamento de Habeas Corpus impetrado no Tribunal Regional

Eleitoral do Paran, de relatoria do Ministro Renato Paiva, a deciso foi

proferida no sentido da aplicao do Cdigo de Processo Penal nas questes

eleitorais, ao argumento que a denncia fora oferecida aps a entrada a

alterao perpretada pela Lei n 11.719/08, devendo, em observncia ao

disposto no art. 396, ser aplicado o novo rito previsto no CPP, ignorando-se o

art. 359, pargrafo nico do Cdigo Eleitoral, cuja ementa transcrevemos:

98 HC - HABEAS CORPUS Tipo do Documento1-ACRDO

N Deciso36226 Municpio - UF Origem PONTA GROSSA -

23 RAMAYANA, Marcos - O Processo Penal Eleitoral passo a passo

43

PR Data20/01/2009 Relator(a) DR. RENATO PAIVA Relator(a)

designado(a) Publicao DJ - Dirio de justia, Data

09/02/2009 Ementa

HABEAS CORPUS. DESIGNAO DE DATA PARA

REALIZAO DE INTERROGATRIO. AUSNCIA DE

OPORTUNIDADE PARA O DISPOSTO NO ART. 396, DO

CDIGO DE PROCESSO PENAL. RITO PROCESSUAL

PREVISTO PELO 4, DO ART. 394, DO CDIGO DE

PROCESSO PENAL. INOBSERVNCIA DO RITO

PROCEDIMENTAL DO CDIGO DE PROCESSO PENAL,

ALTERADO PELA LEI N. 11.719/2008. ORDEM

CONCEDIDA.24

No mesmo sentido, a deciso proferida pelo Tribunal Regional Eleitoral

do Rio de Janeiro no HC n 113, de relatoria da Ministra Maria Helena Cisne, a

saber25:

113 HC - HABEAS CORPUS Tipo do Documento1-

ACRDO N Deciso37.565 Municpio - UF Origem MACA

- RJ Data30/03/2009 Relator(a) MARIA HELENA CISNE

Relator(a) designado(a) Publicao DOERJ - Dirio Oficial do

Estado do Rio de Janeiro, Tomo 060, Data 03/04/2009, Pgina

01 Ementa

HABEAS CORPUS. DESIGNAO DE AUDINCIA DE

INTERROGATRIO. APLICAO APLICAO DA LEI

11.719/08. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E DO

CONTRADITRIO. PRINCPIO TEMPUS REGIT ACTUM.

CONCESSO DA ORDEM.

Esta deciso baseou-se no entendimento da relatora de que a Lei n

11.719/08 incluiu o interrogatrio como meio de defesa e prova na audincia,

24http://www.trepr.jus.br/internet2/sj/pauta/ver_sessao_julgamento.jsp?dtr=20/01/2009&m=01&a=2009. Acesso em 30.01.2010. 25 http://intranet.tre-rj.gov.br/. Acesso em 29.01.2010.

44

visando a garantir a dialeticidade do processo, bem como assegurar ao ru a

aplicao dos princpios da ampla defesa e do contraditrio.

Ademais, aduziu em seu voto que a regra a da aplicao imediata da

lei processual, segundo o princpio tempus regit actum, refletido na regra do art.

2 do CPP, A lei processual aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade

dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior..

Uma vez que antes da vigncia da lei nova lei o interrogatrio era ato

imediatamente posterior citao, e que no caso analisado houve adiamento

da audincia de interrogatrio, entendeu que os atos subseqentes ainda no

tinham sido praticados.

Assim, o processo deveria seguir seu curso de acordo com o novo

procedimento trazido pela lei 11.719/08, abrindo-se prazo para os rus

apresentarem resposta acusao, respeitando-se a aplicao da regra da

aplicao imediata das leis processuais e do devido processo legal.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tambm j enfrentou a

questo da possibilidade de aplicao do rito introduzido pela Lei n 11.719/08,

em sede de Habeas Corpus (HC n 652/BA) - dirigido contra ato de membro de

Tribunal Regional Eleitoral que aplicou o rito previsto na Lei n 8.038/90 - nos

julgamentos de processos criminais de sua competncia originria,

posicionando-se no sentido de sua inaplicabilidade.

No caso em tela, foi alegado pela parte que com a adoo do

procedimento originrio do art. 7 da Lei n 8.038/90, sem que fossem

observadas as alteraes promovidas pela Lei n 11.719/2008, o ato de defesa

prvia igualmente foi limitado, uma vez que "pela novel ritualstica, dispe o ru

de 10 (dez) dias para promov-la, aps o novo juzo de admissibilidade

realizado, na forma do art. 397 do CPP (na sua nova redao), quando

presente, obviamente, ao menos uma das hipteses ali arroladas."

45

Aduzia o ru, tambm, que as alteraes trazidas pela nova lei no

seriam apenas de ordem procedimental e sim da forma de realizao de atos

materiais de defesa, devendo, portanto, serem interpretadas luz dos incisos

XL, LlV, L V, do art. 5 da Constituio Federal.

Outrossim, ainda que assim no fosse, seriam mais benficas ao ru,

devendo ser aplicada a retroatividade benigna prevista no art. 5, XL, da Magna

Carta.

Pugnava pela anulao do interrogatrio realizado sem a observncia

do novo rito definido no CPP, com a sua notificao para apresentao da

defesa prvia.

Quando de seu julgamento, o relator Ministro Arnaldo Versiani

entendeu pela inaplicabilidade das modificaes trazidas pela nova lei, ao

argumento de que a ao penal em comento, por se tratar de ao de

competncia originria do Tribunal Regional Eleitoral, submeteria-se Lei n

8.038/90, que institui normas procedimentais para os processos que especifica,

bem como porque o seu art. 9 ao estabelecer que a instruo obedecer, no

que couber, ao procedimento comum do Cdigo de Processo Penal", revelaria

o carter subsidirio de aplicao do Cdigo de Processo Penal.

Portanto, entendeu-se que a nova lei s incidiria sobre os ritos previstos

em legislao especial na ausncia de disposies especficas, tendo em vista

o seu carter supletivo, conforme se depreende da ementa do acrdo abaixo

reproduzida:

HC-652 Inteiro Teor Inteiro Teor652 HC - Habeas Corpus Tipo

do Documento N Deciso Municpio - UF Origem Data 1-

ACRDO SALVADOR - BA 22/10/2009 Relator(a)

ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES Relator(a)

designado(a) Publicao

DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Data 19/11/2009, Pgina 13

46

Ementa

Habeas corpus. Ao penal. Procedimento. Lei n 8.038/90.

Invocao. Inovaes. Lei n 11.719/2008.

1. O procedimento previsto para as aes penais originrias -

disciplinado na Lei n 8.038/90 - no sofreu alterao em face

da edio da Lei n 11.719/2008, que alterou disposies do

Cdigo de Processo Penal.

2. A Lei n 8.038/90 dispe sobre o rito a ser observado desde

o oferecimento da denncia, seguindo de apresentao de

resposta preliminar pelo acusado, deliberao sobre o

recebimento da pea acusatria, com o consequente

interrogatrio do ru e defesa prvia - caso recebida a

denncia -, conforme previso dos arts. 4 ao 8 da citada lei.

3. As invocadas inovaes do CPP somente incidiriam em

relao ao rito estabelecido em lei especial, caso no

houvesse disposies especficas, o que no se averigua na

hiptese em questo.

Ordem denegada.26

Ressalta-se que a Lei n 8.038/90 institui normas procedimentais para

os processos criminais originrios do Superior Tribunal de Justia e do

Supremo Tribunal Federal, tratando-se, portanto, de legislao especfica, tal

qual o Cdigo Eleitoral.

3.2 Solues propostas para a aplicao do novo rito

processual nos procedimentos eleitorais

26http://www.tse.gov.br/sadJudSadpPush/ExibirDadosProcesso.do?nproc=652&sgcla=HC&nprot=198712009&comboTribunal=tse&tipoProcesso=J. Acesso em 30.01.2010.

47

Em razo dos problemas demonstrados quanto aplicabilidade do rito

previsto no Cdigo de Processo Penal nos procedimentos eleitorais, com as

alteraes introduzidas pela Lei n 11.719/2008, algumas solues tm sido

apresentadas pela doutrina.

Para aqueles que entendem pela impossibilidade da aplicao do rito

do CPP em razo da dico do pargrafo 2 do art. 394, os procedimentos

eleitorais continuam a ser regidos pelo Cdigo Eleitoral.

Entretanto, temos que assiste razo queles que, com base na

alterao, especialmente dos artigos 396 e 396-A, entendem que os juzes

eleitorais no devem mais designar o interrogatrio, mas, sim, determinar a

citao do acusado para responder acusao no prazo de 10 dias (defesa

prvia ou alegao preliminar).

Ainda que o 2 do artigo 394 contenha a determinao de afastar a

possibilidade de se aplicar os procedimentos especiais, o 4 manda aplicar a

todos os procedimentos penais o disposto nos artigos 395 a 398.

Assim, ao aderirmos corrente que entende que a citao do acusado

somente ocorrer aps a defesa prvia, com base no disposto no art. 396, este

procedimento, por se revelar mais benfico ao acusado, dever ser aplicado a

todos os procedimentos penais.

Com sua aplicao nestes moldes, evita-se que o acusado seja

efetivamente parte de um processo e, no caso de absolvio sumria, no

haveria qualquer anotao em sua Folha de Antecedentes Criminais.

Ademais, ao se postergar o momento da interrupo do prazo

prescricional, tambm estaria se beneficiando o ru. Ressalta-se que o instituto

da prescrio tem natureza mista, ou seja, processual e penal, j que se trata

de uma das espcies de extino de punibilidade previstas no art. 107 do

Cdigo Penal.

48

Outrossim, a ratio que permeia as leis n 9.099/95 e, principalmente, a

Lei n 11.343/06, que trata dos crimes de trfico de drogas, a da existncia

de um contraditrio prvio, determinando a notificao (e no a citao) do

acusado para apresentao de defesa preliminar e posterior recebimento da

denncia, no se admitindo que nos crimes eleitorais, de menor gravidade do

que aqueles relacionados ao trfico de drogas, no se possa aplicar a mesma

disposio.

De outra banda, o recebimento da denncia em momento posterior

defesa prvia exigiria do juiz uma fundamentao aps a anlise dos artigos

395, 396 e 397 do CPP, o que solveria um problema que at hoje no encontra

soluo pacfica em sede de doutrina e jurisprudncia, a ausncia de

fundamentao quando do recebimento da denncia.

Depois de apresentada a resposta que o juiz poder, ser for o caso,

nas hipteses do artigo 397, absolver sumariamente o ru quando: verificar

causa manifesta da ilicitude do fato; a existncia manifesta de causa de

excluso da culpabilidade, salvo a inimputabilidade, porque ser for

inimputabilidade por menoridade o processo nulo e se for o caso do artigo 26

CP o processo segue para, se for o caso, viabilizar a medida de segurana;

quando o fato narrado no constitui crime (fato atpico); ou extinta a

punibilidade do agente.

Todas as leis, como a lei de drogas, instituram o contraditrio prvio.

H um consenso na doutrina processual penal brasileira de que a deciso de

recebimento da denncia ou queixa tem que ser fundamentada. E no faria

sentido ser fundamentada sem oportunizar as partes aquilo que

oportunizada, por exemplo, aos rus no processo da lei de drogas, o que

afastaria o princpio constitucional da isonomia.

Em face do todo o exposto, entendemos pela aplicao integral do rito

introduzido pela Lei n 11.719/08 s leis especiais, dentre elas a legislao

eleitoral, considerando-se ser este um rito mais benfico ao ru.

49

CONCLUSO

A possibilidade de aplicao da nova ritualstica trazida pela n

11.719/08 s leis especiais tem gerado grandes controvrsias na doutrina e na

jurisprudncia. No entanto, percebe-se que a sua aplicao trar grandes

benefcios aos acusados.

Para os defensores desta tese, a sua adoo evitaria que o acusado

fosse efetivamente parte de um processo no caso da existncia de requisitos

que ensejassem a absolvio sumria.

Assim, a inexistncia de qualquer anotao em sua Folha de

Antecedentes Criminais seria muito mais benfico ao indiciado, posto que no

impediria a concesso de inmeros benefcios previstos na legislao penal,

bem como pela ausncia de consequncias na prpria esfera cvel.

De outra banda, o fato de se postergar o momento da interrupo do

prazo prescricional tambm estaria beneficiando o ru, por se tratar uma das

espcies de extino de punibilidade previstas no art. 107 do Cdigo Penal.

No se pode perder de vista, tambm, que a ratio que permeia as

novas leis penais, dentre elas a dos Juizados Especiais Criminais e a do

Trfico de Drogas (leis n 9.099/95 e Lei n 11.343/06, respectivamente) a da

existncia de um contraditrio prvio, determinando a notificao (e no a

citao) do acusado para apresentao de defesa preliminar e posterior

recebimento da denncia.

Na esteira desta nova opo legislativa, no se pode admitir que nos

crimes eleitorais, de menor gravidade do que aqueles relacionados ao trfico

de drogas, no se possa aplicar a mesma disposio.

50

Ocorre que vem surgindo em sede de doutrina e jurisprudncia

posicionamento no sentido contrrio, entendendo pela no aplicao do novo

rito.

Entretanto, somente utilizado como argumento o fato de o Cdigo de

Processo Penal fazer referncia expressa da excluso de sua aplicao nas

leis especiais, a teor do 2 do art. 396.

Em virtude dos fatos narrados, os problemas advindos da utilizao ou

no da nova ritualstica processual penal traz enorme insegurana jurdica, em

virtude da imprevisibilidade das decises judiciais.

Portanto, o tema abordado revela-se de suma importncia para os

profissionais do direito, bem como para toda a sociedade, na medida em que

sua discusso poder trazer novos contornos aos procedimentos penais,

evitando-se a aplicao de ritos distintos em casos similares, podendo, desta

forma, ter uma indiscutvel e real eficcia, impedindo julgamentos com

procedimentos distintos como hoje se vislumbra nas questes eleitorais, de

suma improtncia visto que nelas se protege a coletividade e a prpria

democracia.

51

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ORIENTADOR: FRANCIS RAJZMANAndamento do processo