UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

MICHELLE KVIATKOSKI DA CRUZ

A ADOÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA

OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

CURITIBA

2015

MICHELLE KVIATKOSKI DA CRUZ

A ADOÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA OBRAS E SERVIÇOS

DE ENGENHARIA

Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, co-mo requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Claudio Henrique de Castro

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

MICHELLE KVIATKOSKI DA CRUZ

A ADOÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA OBRAS E SERVIÇOS

DE ENGENHARIA

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba, de 2015

____________________________

Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

Orientador: Prof. Claudio Henrique de Castro Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

Prof. Dr. Paulo Motta Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

RESUMO

Esta monografia visa demonstrar a possibilidade da Administração Pública contratar

obras e serviços de engenharia, por meio da modalidade Pregão. O estudo inicia-se

com a parte histórica do Pregão e conceitos. Adiante, a pesquisa adentra nas formas

existentes do Pregão, sendo elas: na forma presencial e na forma eletrônica. Além

disso, analisa-se a definição técnica de obras e serviços de engenharia. Bem como,

aborda-se a definição dada pela doutrina para bens e serviços comuns. Por fim, e-

xamina-se a possibilidade de cabimento do Pregão para contratação de obras e ser-

viços de engenharia, dando ênfase ao entendimento do Conselho Federal de Enge-

nharia (CONFEA), do Tribunal de Contas da União (TCU), do Superior Tribunal de

Justiça (STJ), Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) e na doutrina.

Palavras-chave: Licitação. Pregão. Obras. Serviços de engenharia.

Dedico esta monografia a Deus, por guiar meus caminhos, a toda minha família, em especial aos meus queridos filhos Thaysa e Matheus, a minha mãe Patrícia, e a minha avó Suely.

LISTA DE SIGLAS

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações

CONFEA – Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia

DOU - Diário Oficial da União

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TCU – Tribunal de Contas da União

TRF2 - Tribunal Regional da 2ª Região

PLC – Projeto de Lei da Câmara dos Deputados

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................... 8

1.0 PREGÃO............................................................................................... 9

1.1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO.................................................................. 9

1.2 CONCEITO............................................................................................ 11

1.3 PREGÃO PRESENCIAL E PREGÃO ELETRÔNICO............................ 13

2.0 NOÇÕES ELEMENTARES.................................................................. 19

2.1 DEFINIÇÕES DE BENS E SERVIÇOS COMUNS............................... 19

2.2 CONCEITO DE OBRAS....................................................................... 22

2.3 CONCEITO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA.................................... 24

3.0 O USO DO PREGÃO PARA OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA.......................................................................................

27

3.1 A ADOÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA..............................................................

27

3.2 ANÁLISE DO CONFEA SOBRE A MATÉRIA....................................... 31

3.3 O TEMA NOS TRIBUNAIS.................................................................... 34

3.4

LEGISLAÇÃO FEDERAL E LEGISLAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ................................................................................................

43

CONCLUSÃO........................................................................................ 48

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................... 50

ANEXO – PLC 32/2007......................................................................... 54

8

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objetivo confrontar doutrinária e jurisprudencialmente a

possibilidade de se instrumentalizar as contratações públicas de obras e serviços de

engenharia por meio de Pregão.

É sabido que uma grande celeuma circunda a matéria. Por isso, propor-se-á

abordá-la em três capítulos. Para tanto, tomar-se-á enquanto ponto de partida, um

breve escorço histórico, voltado a contextualizar o tema. Ato contínuo analisar-se-á o

conceito de Pregão e as distinções entre suas formas de processamento.

No segundo capítulo examinar-se-á as noções elementares que permeiam o

estudo, tal qual o conceito de bem e serviços comuns, de obras e de serviços de

engenharia.

No terceiro capítulo, se discutirá a possibilidade de utilizar o Pregão para o-

bras e serviço de engenharia. Neste ponto a problemática será enfrentada a luz do

entendimento do Conselho Federal de Engenharia (CONFEA), do Tribunal de Con-

tas da União (TCU), Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Regional Federal da

2ª Região (TRF2) e da doutrina.

Cumpre citar as leis que embasaram a matéria abordada por este trabalho

monográfico, as saber: Lei Federal 8.666/93; Lei Federal 10.520/02; Decreto Federal

3.555/00; Decreto Federal 5450/05; Decreto Municipal de Curitiba 1.217/03; Decreto

Municipal de Curitiba 1.235/03; Decreto Municipal de Curitiba 1.644/09 e a Súmula

257 do TCU.

Em linhas finais, interessante observar que mesmo passados treze anos do

advento do Pregão o instituo, ainda, radica um espectro de temas controvertidos

(dentre os quais se destaca o tema ora estudado), tamanha foi a expansão do pro-

cedimento.

9

1. PREGÃO

1.1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO

Todas as empresas, sejam elas públicas ou privadas, necessitam de materi-

ais e de serviços a serem desempenhados por particulares, porém, o que difere os

órgãos da Administração Pública de uma empresa privada comum, é que a Adminis-

tração não pode simplesmente fazer suas aquisições, suas contratações sem justifi-

car os seus gastos, e melhor, comprovar que foi adquirido de forma mais benéfica

para os cofres públicos. Para disciplinar as compras e serviços contratados ao parti-

cular, a legislação Brasileira, em 1993, criou a Lei Federal de Licitações. Onde todas

as contratações, obrigatoriamente deveriam seguir os moldes apresentados por esta

Lei. Ocorreu que passados alguns anos após a lei de 1993, foi observado pelo ente

público, que para determinados bens, definidos bens e serviços comuns, ou seja,

aqueles que podem ser previamente definidos em editais de contratação, geral-

mente sendo aqueles de uso rotineiro pela Administração, a Lei Federal de Licita-

ções nº 8.666/93, estava sendo muito burocrática o que a tornava excessivamente

lenta.

De acordo com José dos Santos CARVALHO FILHO, as reclamações da Ad-

ministração Pública não estavam nas grandes contratações, mais sim nas de pe-

queno vultos, e menor complexidade, veja-se as suas alegações:

As modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, em muitos casos, não con-seguiram dar a celeridade desejável à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamações oriundas de órgãos administrativos não tinham como alvo os contratos de grande vulto e de maiores complexidade. Ao contrário, centravam-se nos contratos menores ou de mais rápida conclusão, prejudicados pela excessiva burocracia do pro-cesso regular de licitação.

1

Por esta razão a Anatel inaugurou um procedimento diferido de contratação,

por meio do qual obteve significativa redução de custos e de tempo. Neste sentido,

interessante colacionar a narrativa de Raul Melo QUEIROZ:

O surgimento e desenvolvimento do Pregão deveram-se, inicialmente, à necessidade de criação de mecanismos mais eficientes nas contratações de bens e serviços no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). A Lei nº. 9.472/97,

1CARVALHO, José dos Santos Filho. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed.Rio de Ja-

neiro: Lúmen Juris, 2011,p. 281.

10

LeiGeral das Telecomunicações, em seus artigos 54, 55 e 56, previu a adoção desta nova modalidade. O procedimento do Pregão previsto neste diploma legal foi posteri-ormente ratificado quase que integralmente na Lei do Pregão nº. 10.520/02. Todavia, a única diferenciação concentra-se no fato de a Lei do Pregão não recepcionar o “pregão restrito", o qual só admite a possibilidade de participação de pessoas previa-mente cadastradas na ANATEL40. Tal medida soou extremamente sábia, tendo em vista que, dessa forma, não haveria restrição da competitividade.

2

Reafirmando o entendimento do autor anterior Raul Melo Queiroz, o ex-

Secretário de Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, orçamento e

Gestão, Solon Lemos PINTO publicou um artigo na Editora Zênite e pontua que :

A Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1996, instituiu o pregão na Agência Nacional de Te-lecomunicações (ANATEL). Como resultado da utilização dessa modalidade de licita-ção, a ANATEL tem conseguido, em média, reduções de 22% entre os preços iniciais e os vencedores. A conformação direta dos participantes possibilitou diminuições de preços expressivas, como a redução de 62% na contratação de serviços de saúde e de 68% na aquisição de softwares para uso na internet. Além disso, a duração do processo licitatório tem sido encurtada para cerca de 20 dias.

3

Outro autor que nos remete ao mesmo posicionamento externado acima é o

Joel de Menezes NIEBUHR, garante que:

(...) a modalidade Pregão foi criada pela lei nº 9.472, de 16 de junho de 1997, para ser aplicada pela ANATEL ( Agência Nacional de Telecomunicações). Posteriormen-te, em virtude do art. 37 da Lei nº 9.986, de 18 de junho de 2000, o uso dele foi es-tendido para as demais agências reguladoras. Pouco antes disso, a Medida Provisó-ria nº 2.026, de 04 de maio de 200, fez o pregão abranger toda a Administração Pú-blico Federal. Com o mesmo fundo, a referida Medida Provisória recebeu nova nume-ração, dessa vez o nº 2.108, em 27 de dezembro de 2000, e acabou convertido na Lei nº 10.520, de 17 de junho de 2002, abrindo-se para toda a Administração Pública nacional. A modalidade pregão é utilizada para a aquisição de bens e serviços de natureza comum, isto é, consoante definição contida na respectiva Lei, bens e serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamen-te definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado “(sem gri-fos no original).

4

Inicialmente as contratações por meio de pregão abrangeram somente a órbi-

ta federal, nada obstante após acalorado debate o legislador entendeu por bem am-

pliá-la para todas as suas esferas públicas.

Neste sentido, interessante acrescentar os comentários de José dos Santos

CARVALHO. Veja-se:

As medidas provisórias que, antes da conversão em lei, regulavam a matéria (MPs nº 2.026, 2.108 e 2.182), haviam estabelecidos – por mais esdrúxulo que pudesse pare-

2QUEIROZ, Raul Melo. Pregão Para Obras e Serviços de Engenharia e a Fragilidade da

modalidade Convite. 2009. p. 32, Monografia (Direito) – UCB, Brasília, 2009. 3 PINTO, Solon Lemos. Pregão Para Menor Preço. Informativo de Licitações e Contratos.

Curitiba: Zênite, ago/2000, p. 660. 4 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1º ed. Curiti-

ba: Editora Zênite, 2008, p.124.

11

cer – que o pregão era modalidade de licitação adotada exclusivamente no Âmbito da união Federal. Era o que constava de suas ementas e dispunha o art. 2º. A restrição não se justificava sob qualquer ótica administrativa. Ao contrário, se a no-va modalidade tinha escopo de dar maior celeridade ao processo licitatório para cer-tas contratações, não se conseguiu entender por que razão não era estendida tam-bém para Estados, Distrito Federal e Município. (...) A Lei nº 10.520/2002, entretanto, eliminou aquela anomalia, expressando, em sua ementa, que a instituição do pregão poderá dar-se no âmbito da União, Estados, Dis-tritos Federal e Municípios, introduzindo no texto as alterações necessárias à ade-quação do instituto a todos os entes federativos. Estes, por conseguinte, poderão uti-lizar essa modalidade licitatória, observando, é claro, as regras gerais e as condições delineadas naquele diploma legal, que assim passou a caracterizar-se como lei na-cional (sem grifos no original).

5

No ano de 2002 foi instituído em todos os âmbitos da Administração Pública,

(União, Estados, Municípios e no Distrito Federal) uma nova modalidade de licitação

denominada Pregão disciplinada pela Lei nº 10.520/02. O que difere essa nova mo-

dalidade de contratações da Lei geral Federal nº 8.666/93, é a celeridade e econo-

mia nas contratações, por ter um procedimento simplificado.

1.2 CONCEITO

Compreendido o contexto que originou o Pregão, resta analisar a definição da

palavra Pregão e os liames de sua aplicação.

Juliana Montenegro de OLIVEIRA acrescenta que:

O termo pregão tem origem do latim praeconium, de praeconare que significa a pro-clamação ou aviso feito publicamente por oficial de justiça ou pelo porteiro dos auditó-rios forenses. Também designa as palavras ditas em alta voz, sendo quem o faz de-nominado de pregoeiro. Entendido como modalidade de licitação, o pregão pode ser conceituado como: o procedimento administrativo por meio do qual a Adminis-tração Pública, garantindo isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de ser-viço. Visando a execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitan-tes, em sessão pública, reduzir a proposta por meio de lances verbais e sucessivos.

6

(sem grifos no original)

Neste particular, oportuno colacionar a definição de Edmir ARAÚJO para o

Pregão:

(...)Etimologicamente, pregão é a proclamação pública, ato pelo qual os portei-ros dos auditórios, os corretores de bolsas ou os leiloeiros apregoam a coisa que vai ser vendida e os lanços já oferecidos. Os fornecimentos ou serviços a ser licitados serão os comuns, cujo significado é o de trivial, ordinário, ou nor-mal, usual, geral. (sem grifos no original).

5 CARVALHO, José dos Santos Filho. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed.Rio de

Janeiro: Lúmen Juris, 2011,p. 281. 6 MATOS, Juliana Montenegro de Oliveira.Recurso Administrativo na Modalidade de Li-

citação Pregão: Restrições ao Contraditório e à Ampla Defesa. 2003. p.17, Monografia (Direito) – Recife, 2003.

12

O art. 1° da Lei nº 10.520/02 conceitua o procedimento nos seguintes termos:

“para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na moda-

lidade de pregão, que será regida por esta Lei”.

Em comentários ao dispositivo legal JUSTEN FILHO, explica que:

Pregão é uma modalidade de licitação de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa de contratação de bem e serviço comum, caracterizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de habilitação e de satisfatoriedade das ofertas. (...) O pregão é uma modalidade delicitação. Isso significa que se trata de uma espécie de procedimento licitató-rio dotado de características próprias e diferenciadas. Em termos sumários, tra-ta-se de uma licitação de menor preço, destinada à contratação de objeto co-mum, que se inicia mediante a apresentação de propostas escritas e a que se seguem lances sucessivos, com a verificação dos requisitos de aceitabilidade da proposta apenas em relação ao licitante vencedor.

7 (sem grifos no original).

Ademais, ARAÚJO alega queessa modalidade de licitação é uma faculdade

dos órgãos públicos e não um procedimento obrigatório. Veja-se:

O pregão não é modalidade de uso obrigatório pelos órgãos públicos. Trata-se, pois, de atuação discricionária, na qual a Administração terá a faculdade de adotar o pre-gão (nas hipóteses cabíveis) ou alguma das modalidades previstas no Estatuto geral. A despeito da faculdade conferida à Administração Pública, é preciso levar em consi-deração a finalidade do novo diploma, que é a de propiciar maior celeridade e eficiên-cia no processo de seleção de futuros contratados. Surgindo hipóteses que admita o pregão, adotá-lo para atender ao fim público da lei. É o mínimo que se espera diante do princípio da razoabilidade. Entretanto, se optar por outra modalidade, caber-lhe-á justificar devidamente sua escolha, a fim de que se possa verificar se os motivos ale-gados guardam congruência com o objeto do ato optativo.

8

Acrescenta Jacoby FERNANDES que o Pregão é:

Uma nova modalidade de licitação pública em pode ser conceituado como o procedi-mento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isono-mia, seleciona fornecedores ou prestador de serviços, visando à execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtu-al, reduzir o valor da proposta por meio de lances sucessivos. O pregão apresenta as seguintes características: a) Limitação do uso a compras e serviços comuns; b) Possibilidade de o licitante reduzir o valor da proposta durante a sessão; c) Inversão das fases de julgamento da habilitação e da proposta; e d) Redução dos recursos a apenas um, que deve ser apresentado no final do cer-

tame.9

7 MARÇAL, Justen Filho. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrô-

nico). 6º ed. São Paulo: Dialética, 2013, p. 9. 8ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva,

2012. 9FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e

Eletrônico. 5ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013, p.342.

13

Acrescenta Jacoby FERNANDES que o procedimento pode ser sintetizado da

seguinte forma:

A licitação na modalidade de pregão tem as seguintes características: *caráter facultativo, podendo a Administração Pública utilizar-se das modalidades convencionais; *não tem limite de valor, o que afasta os riscos de fracionamento; *permite a alteração da proposta de preço, por meio de lances verbais; *antecede a fase de julgamento da proposta à da habilitação, enquanto nas demais modalidades o julgamento da proposta sucede a fase de julgamento da habilitação; *limita o julgamento da habilitação aos documentos oferecidos pelo licitante que ofe-receu a proposta mais vantajosa. Neste caso, só haverá o julgamento das habilita-ções dos licitantes remanescentes se foram inabilitados os licitantes vencedores; *valoriza o comportamento idôneo das partes envolvidas no pregão, na medida em que admite negociação pública entre pregoeiro e licitante vencedor e institui penali-dade especifica para violação desse comportamento.

10

À vista do exposto, é possível compreender o Pregão enquanto “uma modali-

dade de licitação pública destinada a contratos de aquisição de bens ou de presta-

ção de serviços ambos considerados comuns”. NIEBHUR.11

Pois bem, verificou-se pelo exposto acima, que a fase externa do Pregão é

muito diferente das outras modalidades de licitação.

No Pregão, preliminarmente se procede ao julgamento das propostas, somen-

te depois da escolha da proposta mais vantajosa é que se analisa a documentação

dos licitantes, promovendo assim a fase da habilitação.

Importante observar, que os documentos exigidos para a habilitação no Pre-

gão são inferiores que aqueles exigíveis para as outras modalidades de licitação

constantes na Lei Federal nº 8.666/93. O rol de documentos exigidos para habilita-

ção no Pregão pode ser encontrado no inc. XIII do art. 4º da Lei nº 10.520/02.

1.3 PREGÃO PRESENCIAL E PREGÃO ELETRÔNICO

Depois de conceituado o Pregão, apresentar-se-ão suas duas formas proces-

samento, a saber: Pregão Presencial e Pregão Eletrônico.

Joel de Menezes NIEBUHR, esclarece os existentes tipos de contratação do pregão, na forma presencial e na forma eletrônica. Observe-se:

Existem dois tipos de pregão: o presencial e o eletrônico. No primeiro, os licitantes podem estar todos os presentes fisicamente, numa determinada sessão, em que os

10

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby.Contratação Direta Sem Licitação. 9ª ed.Belo Hori-zonte: Editora Fórum.2012, p.120.

11 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6º ed. São Paulo: Editora

Fórum, 2011, p.10.

14

procedimentos são realizados. No segundo, no eletrônico, o processamentos do pre-gão dá-se basicamente por meio da utilização da tecnologia da informação, à distan-cia, isto é, sem a presença física dos licitantes, que encaminham as suas propostas e participam do certame valendo-se da internet. Por certo, num futuro bem próximo, quase a totalidade das licitações será processada pela internet, cujas vantagens são notórias, especialmente em relação à ampliação da competitividade. O pregão eletrônico é a primeira experiência nacional nesse sen-tido e deve se alargar com relação às outras modalidades.

12

Marcio PESTANA, explica que:

O pregão poderá ser realizado na forma com que, em regra, tradicionalmente são realizados os demais certames licitatórios, ou seja, presencialmente, ou, diferente-mente, da forma eletrônica, conforme assim expressamente prevê a Lei nº 10.520/2002.

13

Na presencial, os interessados tomam parte do certame fisicamente, instalando-se nas mesas do trabalho licitatório e dele ativamente participando, enquanto na forma eletrônica utilizam-se dos meios eletrônicos disponíveis, encontrando-se os licitantes fisicamente distantes.

14

A escolha por uma ou por outra forma fica a cargo da discricionariedade ad-

ministrativa. Neste sentido, vide as considerações de PESTANA.

A escolha por uma ou outra forma fica a cargo da autoridade competente que, a vista do caso concreto e exercendo seu juízo discricionário, optará por aquela mais apro-priada para o certame, motivando, justificadamente, a sua opção. Na espécie eletrônica, e dependendo do que a respeito dispuser os regulamentos da União, Estados, Distrito Federal e Município, a Administração Pública poderá contar com o apoio técnico e operacional das bolsas de mercadorias existentes no país, uti-lizando-se dos recursos de tecnologia da informação disponíveis. Tais bolsas, a pro-pósito, deverão estar organizados sob a forma de sociedade civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que utilizem sistemas eletrônicos unificados de pregões.

15

Ainda definindo as formas possíveis de realizar o pregão, Lucas Rocha FUR-

TADO, aduz que:

O pregão admite duas formas: presencial e eletrônica. Para a primeira, são aplicáveis além da lei nº 10.520/02, o Decreto nº 3.555/00. O pregão eletrônico é disciplinado pela mencionada Lei nº 10.520/02 e pelo Decreto nº 5.450/05. O pregão presencial tem-se revelado um dos instrumentos mais modernos para a contratação de bens e de serviços comuns. Suas principais vantagens são a celeri-dade e a redução de preços, que tem sido obtida, sobre tudo, na fase de lance.

16

12

NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6º ed. São Paulo: Editora Fórum, 2011, p.14.

13 Art. 2º, § 1º, da Lei 10.520/2002: “Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de

recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação especifica.” 14

PESTANA, Marcio. Licitações Públicas no Brasil. 1ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2013, p. 342.

15 Idem.

16 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 2° ed.

São Paulo: Editora Fórum, 2009, p.39.

15

Embora a Administração seja livre para escolher por meio de qual forma pro-

cessará o Pregão (presencial ou eletrônico), cumpre destacar que a virtualização

das contratações públicas confere ao procedimento maior âmbito de abrangência,

sobre tudo por ela conseguir eliminar os limites territoriais.

Neste sentido, revelam-se oportunas as ilações de FURTADO. 17

Com a edição do Decreto nº 5.450/05, busca-se trazer para a Administração Pública as vantagens da virtualidade, Dentre elas, a mais importante certamente correspon-dente à redução dos custos por parte dos licitantes, que não mais se obrigam a des-locar ao local da realização da sessão pública da licitação para poderem apresentar suas propostas e lances, bem como a ampliação da competitividade do certame. A partir do monitor da tela do seu computador, o licitante passa a poder acompanhar todo processo do pregão eletrônico. Esta comodidade certamente ampliara significati-vamente a competição nas contratações a serem realizadas pela Administração pú-blica.

Conclui-se diante do exposto, que a Administração tem a faculdade de optar

por uma das formas existente no Pregão, exercendo o seu juízo discricionário. Con-

tudo, a escolha feita, deverá ser justificada pelo ente público, demonstrando qual foi

à motivação da escolha.

Após definido sobre as possíveis formas de proceder ao Pregão, sendo elas:

eletrônico e presencial. Apresentar-se-á, a título de ilustração, um fluxograma auto-

explicativo, da sistemática da fase externa do Pregão Presencial e do Pregão Ele-

trônico. Apresenta-se:

17

Idem.

16

Fluxograma da Fase Externa do Pregão presencial18

O quadro apresentados acima, mostra o procedimento a ser seguido pelo

pregoeiro na forma presencial do Pregão, impreterivelmente o administrador público

18

BERTOLDO, Elaine Cristina; UEHARA Juliana Miky; Panko Larissa; PEREIRA Melissa de Cássia; CORRÊA Rogério. Pregão Presencial e Eletrônico. 3ª ed. Curitiba: Editora Negócios Públi-cos, 2015, p.139.

17

deverá seguir essa sistemática, qual seja: a) publicação do edital e do aviso; b) im-

pugnação do edital se for o caso; c) credenciamento dos representantes das empre-

sas; d) recebimento dos envelopes fechados pela equipe de apoio e da declaração

de que o licitante cumpre os requisitos; e) julgamento e classificação das propostas

apresentadas; f) etapa de lances; g) negociação e avaliação da aceitabilidade da

melhor proposta apresentada; h) verificação da habilitação do primeiro classificado;

i) recursos administrativos; j) adjudicação; k) homologação; l) assinatura do contrato;

e m) execução do objeto.

Fluxograma da Fase Externa do Pregão eletrônico19

19

Idem.

18

Já na forma eletrônica difere um pouco, vejam-se quais são as diferenças: a)

publicação do aviso; b) impugnação do edital se for o caso; c) credenciamento pré-

vio dos representantes das empresas junto ao sistema operacional; d) manifesta-

ção, pelo licitante, em campo do próprio sistema de que cumpre os requisitos

de habilitação e) encaminhamento das propostas por meio do sistema eletrô-

nico; f) julgamento e classificação das propostas apresentadas; g) etapas de lances;

h) negociação e avaliação da aceitabilidade da melhor proposta apresentada; i) veri-

ficação da habilitação do primeiro classificado; j) recursos administrativos; k) adjudi-

cação; l) homologação; m) assinatura do contrato; e n) execução do objeto.

Percebe-se que existem diferenças nas duas formas sistematizadas acima.

Veja-se: na opção “d” (que grifamos acima), difere nas formas possíveis de Pregão,

por se tratar de um procedimento eletrônico, e existir um campo próprio para o lici-

tante manifestar-se e comprovar que cumpre os requisitos necessários para a sua

habilitação. Já na forma presencial, neste mesmo momento, será entregue um enve-

lope fechado pelo licitante com a declaração de que cumpre com tais requisitos exi-

gidos para sua habilitação.

19

2 NOÇÕES ELEMENTARES

2.1 DEFINIÇÕES DE BENS E SERVIÇOS COMUNS

A análise que será desenvolvida neste tópico, buscará por meio doutrinário

conceituar quais são os bens e serviços passíveis de serem considerados comuns.

Principie-se com o que está disposto no art. 1°. da Lei nº 10.520/2002. Veja-se:

Art. 1º. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos des-te artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objeti-vamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

20

De acordo com Jessé Torres PEREIRA JUNIOR, destaca em relação da não

necessidade da simplicidade do objeto, que:

(...) em aproximação inicial do tema, pareceu que “comum” também sugeria simplici-dade. Percebe-se, a seguir que não. O objeto pode portar complexidade técnica e a-inda assim ser “comum”, no sentido de eu essa técnica é perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado.

21

Segundo Jair Eduardo SANTANA alega da necessidade de obter uma identifi-

cação precisa sobre dos termos de utilizados como bens e serviços comuns. Veja-

se:

A modalidade licitatória realizada sob denominação pregão foi criada para a aquisição

de bens e serviços comuns, os quais estão conceituados no parágrafo único do art. 1º

da Lei nº 10.520. (...).

A generalidade da previsão normativa leva a indagações acercada maior ou menor abrangência de aplicação do pregão. (...) No atendimento dos requisitos exigidos na definição legal, deve-se ter em mente que a sexta modalidade licitatória visa a aquisição de bens ou prestação de serviços ra-zoavelmente padronizados, que não demandam de significativas exigências técnicas de mercado, seja do objeto, seja do universo de fornecedores. Para a compreensão do que diz a lei, lembramos não se pode prescindir da caracterização dos pressupos-tos da licitação, pois o pregão, enquanto modalidade licitatória, deve obediência aos pressupostos desta. A norma conferiu a indeterminação ao conceito, deixando a opção pelo pregão. Condicionada ao exercício de ponderações, a ser realizado pela Administração Públi-ca. Então, não se pode prescindir da concepção de que o objeto do certame seja compatível com a sistemática da modalidade. Isto se faz imperioso na medida em que

20

BRASIL. Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002. Lei do Pregão. Diário Oficial da União.

Brasília, DF, 18 jul. 2002. 21

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.6ª ed.p.1006.

20

esta é uma modalidade que confere maior agilidade e economia às aquisições pela Administração Pública. Não temos pretensão de esgotar o concito do que seja a aquisição de bens serviços comum, a própria lei não quer que façamos, entretanto, na realização do juízo de va-lor já mencionado, faz-se necessária a identificação precisa do dos termos utilizados. Primeiramente, no que tange à aquisição de bens e serviços comuns, tem-se que os princípios (bens) cuidam de compra de objeto (obrigação de dar), enquanto os se-gundos, de contratação de serviço (obrigação de fazer). Compras e serviços já estão conceituados na Lei nº 8.666/93.

22

Segundo o conceito apontado por Elaine Cristina BERTOLDO e outros auto-

res, não existe uma norma que definam com precisão quais são os bens e serviços

considerados comuns. Observe-se:

Não há, atualmente, na esfera federal, norma especifica na qual constem os bens/serviços considerados comuns, para fins de incidência do pregão. Ou, em ou-tras palavras, inexiste um rol/listagem pré-estabelecido, que defina por si só, de an-temão, os objetos aos quais deva ser atribuída tal natureza. Na seara dos Estados e Municípios, a seu turno, alguns decretos trazem em seu bojo uma listagem dos bens/serviços aos quais seria devida a categorização como bem ou serviço comum. Isto, ao que nos parece, como sendo um resquício, do revogado A-nexo II, do Decreto Federal 3.555/00, O QUAL CONTINHA, ANTES DE SUA REVO-GAÇÃO EXPRESSA PELO Decreto Federal 7.174/10, conforme se verá adiante, uma relação nominal de tais bens/serviços.

23

Para Marçal JUSTEN FILHO, bem ou serviços comum é aquele que se en-

contra disponível a qualquer tempo num mercado próprio e cujas características pa-

dronizadas são aptas a satisfazer as necessidades da Administração Pública. Ob-

serve-se:

O pregão é aplicável em licitações para a contratação pela Administração Pública de bens e serviços comuns. A definição de bem comum tem evoluído ao longo do tempo. Em principio, são bens disponíveis no mercado, com características padronizadas, que podem ser fornecidas satisfatoriamente por um fornecedor qualquer. Mas não há impedimento a que bens complexos sejam adquiridos mediante pregão. Assim, por exemplo, admite-se o uso do pregão para aquisição de helicópteros os quais são reputados como um objeto comum porque as suas configurações são pa-dronizadas, salvo quando contiverem especificidade.

24

José dos Santos CARVALHO FILHO, aduz que a definição legal de bens e

serviços comuns está muito longe de ser facilmente definida. Veja-se:

22

SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARÃES, Edgar. Licitações e o Novo Estatuto da peque-

na e Microempresa. Belo Horizonte. Fórum, 2009.p.65. 23

BERTOLDO, Elaine Cristina;UEHARA Juliana Miky; Panko Larissa; PEREIRA Melissa de Cássia; CORRÊA Rogério. Pregão Presencial e Eletrônico. 3ª ed. Curitiba: Editora Negócios Públi-cos, 2015, p.32.

24MARÇAL Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais LTDA, 2014. p. 508.

21

O objeto do pregão não tem a amplitude das modalidades gerais previstas no Estatu-to. Destina-se a nova modalidade apenas à aquisição de bens à contratação de servi-ços comuns, como dispõe o art. 1º da Lei nº 10.520/200. Estão fora, por conseguinte, as hipóteses de contratação de obras públicas e de bens e serviços não qualificados como comuns. A definição legal sobre o que são bens e serviços comuns está longe de ser precisa, haja vista que as expressões nela contidas são plurissignificativas. Diz à lei que tais bens e serviços são aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Para especificar quais os bens e serviços comuns, e diante da previsão legal de ato regulamentar, foi expedido o decreto nº 3.555,de 8/8/2000 (publi. Em 9/8/2000).

25

Segundo Edir Neto de ARAÚJO, o significado de comuns é ordinário, usual,

geral. Observe-se:

Os fornecimentos ou serviços a ser licitados serão os comuns, cujo significado é o de trivial, ordinário, ou normal, usual, geral. Mas tudo indica que a redação do dispositivo quer focalizar a palavra “comum” em oposição a “especial”, e embora a nova lei, ao contrário das medidas provisórias antecedentes, não remeta ao regulamento a dispo-sição sobre tais bens ou serviços, desde que sejam (art. 1º, parágrafo único) aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos pelo Edital, por meio de especificações usuais do mercado, parece-nos que este decreto foi recepcionado pela Lei 10.520/2002,ao menos para o âmbito da União, não obrigando, necessaria-mente, as demais unidades federativas ( Constituição Federal, art. 5º, II, e 22, XXVI) a ter os padrões objetivamente definidos pelo Edital, por meio de especificações usu-ais no mercado.

26

Para Joel de Menezes NIEBUHR,a incidência do pregão depende da natureza

do objeto da qualificação dele como bem ou serviço comum. Observe-se:

O fato é que a incidência do pregão depende da natureza do objeto da licitação, ou melhor, da qualificação dele como bem ou serviço comum. Com efeito, bem e serviço comum é o tipo de expressão com larga fluidez semânti-ca, cujo conceito costuma denominar-se de indeterminado, na medida em que pode variar de acordo com a subjetividade do interlocutor. Quer dizer que objeto reputado comum para alguém talvez não seja aos olhos de outrem, sem que possa, em grande parte dos casos, determinar com precisão cientifica que esta certa ou quem este er-rado. Nessas situações de imprecisão, que ocorrem com freqüência, é possível, no máximo, exprimir outra opinião, carregada de subjetividade, que não pode pretender aceitação universal. Contudo, apesar da fluidez semântica da expressão bem e serviço comum, a ela se atribui, tal qual se atribui a todas as expressões, um coito, um significado. Se não fos-se possível atribuir-lhes um conceito ou um significado, não seria uma expressão, mas um amontoado de letras. (...) A própria Lei nº 10.520/2002, precisamente no § 1º do seu artigo 1º, propõe significa-dos para a expressão bem e serviços comum, que, pois atrai a atenção do interpre-te. Com efeito, consoante o dispositivo, “consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade

25

CARVALHO, José dos Santos Filho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012, p.300.

26 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva,

2012, p.604.

22

possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”. Vê-se que, para o legislador, o significado da expressão bem e serviços comum com-põe-se de dois elementos: (a) o padrão de desempenho e de qualidade do bem ou serviço possa ser objetivamente definido pelo edital; (b) e essa definição possa efetu-ar-se por meio de especificações usuais no mercado.

27

Pois bem, após o que fora exposto, percebe-se que não existe uma definição

clara e objetiva do que são os bens e serviços comuns. A doutrina adverte que ine-

xiste na legislação vigente um rol esclarecendo quais são esses bens e serviços

considerados “comuns”.

No entanto, mesmo bens e serviços comuns ser um conceito indeterminável,

não permite a Administração a aplicar o Pregão em todas as hipóteses que lhe con-

vém, pois tal conduta pode caracterizar fraude ao procedimento licitatório.

2.2 CONCEITO DE OBRAS

Para analisar se existe a possibilidade de contratar obra pela modalidade

Pregão, revela-se imperioso verificar se é possível categorizar este conceito enquan-

to comum, nos termos dispostos pelo parágrafo único, do art.1º, da Lei nº 10.520/02.

Principie-se a definição de Obras pelo disposto no inc. I, do art. 6º, da Lei nº

8.666/93. Veja-se:

Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.

28

Para o advogado e engenheiro civil, Hamilton BONATTO definir-se-á obras na

seguinte forma:

Obras de engenharia é a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem, na qual seja necessária a utilização de conhecimentos técnicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66.

29

Para propiciar um melhor entendimentodas citações feitas pelo autor supra-

mencionado, BONATTO define os institutos acima mencionados. Veja-se:

27

NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6º ed. São Paulo: Editora

Fórum, 2011, p.108. 28

BRASIL. Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. Lei de licitações. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 6 jul. 1994.

29 BONATTO, Hamilton. Licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. Belo

Horizonte: Fórum, 2010.p.27.

23

Ampliar: produzir aumento na área construída de uma edificação ou de quaisquer dimensões de uma obra que já exista. Construir: Consiste no ato de executar ou edificar uma obra nova. Fabricar: produzir ou transformar bens de consumo ou de produção através de pro-cessos industriais ou de manufatura. Recuperar: tem o sentido de restaurar, de fazer com que a obra retome suas carac-terísticas abrangendo um conjunto de serviços. Reformar: consiste em alterar as características de partes de uma obra ou de seu to-do, desde que mantendo as características de volume ou áreas sem acréscimo e a função de sua utilização atual.

30 (grifos do autor)

Rolf Dieter BRAUNERT, esclarece que o disposto no art. 6º da Lei nº

8.666/93, não é propriamente uma definição, mas sim, um rol de atividades ou e-

xemplificações. Observe-se:

A Lei Federal define obra como “toda a construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”. Observa-se que o conceituado acima não é propriamente uma definição, mas um rol de atividades ou exemplificações. Pode-se entre tantas outras, definir obra como o trabalho a ser realizado segundo de-terminações de projeto e normas adequadas destinados a criar, modificar, adaptar ou recuperar “bens”. Observa-se que as definições que se seguem não constam da lei 8.666/93, mas são importantes quando for necessário definir de forma clara, perfeita e sucinta o objeto a ser licitado. A diferença entre construção reforma recuperação, fabricação e ampliação serão a-bordadas a seguir:

1- Construção: É a conjugação de material e trabalho para obtenção do objeto projeta-do. (...) Construção é toda obra executada pelo homem para qualquer utilização. Edi-ficação é obra destinada especificamente à utilização pelo homem (habilitação, traba-lho, culto ou recreação. (...)

2- Reforma: É conjugação de material e trabalho para obter o melhoramento nas cons-truções sem alterar a sua área ou volume. A reforma caracteriza-se pela colocação de seu objeto em condições normais de utilização ou funcionamento sem alterar as medidas originais da obra como um todo, podendo ou não sofrer alterações (medidas originais) seus elementos, peças ou ambientes. (...)

3- Fabricação: É a conjunção de material e mão-de-obra para obter peças prontas e a-cabadas, geralmente em concretos armado ou pretendido, a serem enviadas ao local onde elas serão utilizadas para dar forma ao objeto licitado. (...)

4- Recuperação: É a conjugação de material e mão-de-obra para refazer a obra de tal modo que ela passa a apresentar a forma original, se assim interessa. (...)

5- Ampliação: É a conjugação de material e mão-de-obra para aumentar a área ou vo-lume da construção. Na ampliação, mantém-se a orientação do projeto originário, mas aumenta-se a área de construção. É procedimento clássico, em projetos de en-genharia, a ampliação sob forma de módulos. (...)

31

Observa-se com o que foi supramencionado, que existe uma distinta explica-

ção técnica para cada trabalho a ser realizado.

30

Idem. 31

BRAUNERT, Rolf Dieter. Obras e Serviços de Engenharia Coleção 10 anos de Pre-gão. Curitiba: Negócios Públicos, 2008.p.21-22.

24

2.3 CONCEITO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA

Para melhor desenvolver o conceito de serviços de engenharia, inicia-se com

o disposto em lei, no inc. II da Lei nº 8.666/93. Veja-se:

II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publi-cidade,seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

Em comento ao artigo supracitado, aduz o Marçal JUSTEN FILHO:

A definição de obras e serviço, contido no art. 6º, incs. I e II padecem de insuficiência e de defeitos de técnica legislativa. E primeiro lugar, os referidos dispositivos dedica-ram-se, basicamente, a fornecer um elenco de atividades que se configuram, para fins da Lei, como obra e como serviço. Essa solução é muito evidente no tocante ao inc. I. Ao invés de definir “obras”, a Lei apenas indicou as atividades que poderiam, em tese, produzi-la. Não houve explicação daquilo que se entende como obra. A Lei não forneceu um conceito de obra e limitou-se a editar um elenco exaustivo de ativi-dades que caracterizam uma obra. A definição do inc. II é dotada de outros defeitos. Assim o inc. II forneceu definição abrangente não apenas dos serviços de engenhari-a, mas de qualquer serviço (...) a definição legal de serviços é dotada de elevado grau de defeituosidade.

32

O professor Hamilton BONATTO, faz uma ilação sobre serviços de engenha-

ria e, aponta para a necessidade de acompanhamento de um profissional habilitado.

Observe-se:

Serviços de Engenharia é toda atividade que necessite da participação e acompa-nhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluem-se nesta definição as atividades profissionais referentes aos serviços técni-cos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pare-ceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, super-visão ou gerenciamento.

33

BONATTO elucida todas as atividades de serviços de engenharia de forma

técnica. Veja-se:

1) Adaptar: Transformar instalação, equipamento ou dispositivos para uso dife-rente daquele originalmente proposto. Quando se tratar de alterar visando adaptar o-bras, este conceito será designado reforma.

32

JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários à LEI DE Licitações e Contratos Administra-tivos. 15. Ed. São Paulo: Dialética, 2012, p.128-129.

33 BONATTO, Hamilton. Licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. Belo

Horizonte: Fórum, 2010.p.27.

25

1) Consertar: colocar em bom estado de uso ou funcionamento o objeto danifi-cado; corrigir defeito ou falha. 2) Conservar: conjunto de operação visando preservar ou manter em bom esta-do, fazer durar, guardar adequadamente, permanecer ou continuar nas condições de conforto e segurança previsto no projeto. 3) Demolir: ato de por abaixo, desmanchar, destruir ou desfazer obras ou suas partes. 4) Instalar: atividade de colocar ou dispor convenientemente peças, equipamen-tos, acessórios ou sistemas, em determinada obra ou serviço. 5) Manter: preservar aparelhos, máquinas, equipamentos e obras em bom esta-do de operação, assegurando sua plena funcionalidade. 6) Montar: arranjar ou dispor ordenadamente peças ou mecanismos, de modo a compor um todo a funcionar. Se a montagem for do todo, deve ser considerada fabri-cação. 7) Operar: fazer funcionar obras, equipamentos ou mecanismos para produzi certos efeitos ou produtos 8) Reparar: fazer que a peça, ou parte dela, retome suas características anterio-res 9) Transportar: conduzir de um ponto a outro cargas cujas condições de manu-seio ou segurança abriguem a adoção de técnica ou conhecimentos de engenharia. Essa definições fornecem elementos que auxiliam o administrador público na com-preensão e extração da norma descrita na lei regente. Como se vê, nada inovou, mas tratou de esclarecer, por meio de diretrizes técnicas, trazer a luz o significado de cada expressão constante na lei. É preciso verificar quais dos serviços elencados acima, no caso concreto, podem se considerados como “comum”.

34

Interessante acrescentar também o entendimento do autor Rolf Diter BRAU-

NERT, aduz que serviços de engenharia são:

Serviços de engenharia são os serviços que só podem ser contratados com profissio-nais ou empresas que atendam às disposições da Lei Federal nº 5.194 de 24.12.1966 e satisfaçam as disposições do CONFEA/CREA. Isto equivale a afirmar que todo e qualquer serviço a ser executado que necessite obrigatoriamente de uma empresa de engenharia ou um profissional técnico habilitado com atribuição especifica, imposta pela Lei Federal nº 5.194/66 e/ou Resolução do CONFEA.

35

Compreendido o que se entende por serviços de engenharia, faz-se necessá-

rio mencionar as distinções que BRAUNERT traz entre serviços comuns e serviços

engenharia, o mesmo apresenta uma espécie de uma “fórmula”. Observe-se:

O serviço se difere da obra na preponderância da mão-de-obra sobre o material em-pregado. Existe algumas vezes grande dificuldade, principalmente para leigos, para determinar se uma atividade é obra ou serviço. Dependendo da situação, esta dificul-dade não existe, uma vez que não pairam dúvidas quanto ao seu enquadramento. (...). A maneira mais pratica de para solucionar está dúvida é verificar se existem as duas figuras, ou seja, obras e serviços. Em caso afirmativo considera-se, como regra, que o serviço é uma obrigação, um meio para alcançar uma determinada utilidade. Assim, neste caso pode-se afirmar, em principio, que se trata de uma obra.Como complemento, o custo de cada atividade deve ser analisado. Se o custo da obra for

34

BONATTO, Hamilton. Licitações e contratos de obras e serviços de engenharia. Belo

Horizonte: Fórum, 2010.p.27. 35

BRAUNERT, Rolf Dieter. Obras e Serviços de Engenharia Coleção 10 anos de Pre-gão. Curitiba: Negócios Públicos, 2008.p.22.

26

superior ao custo dos serviços, a atividade pose der enquadrada como obra. Entre-tanto, para definir se uma única atividade é uma obra ou um serviço, deve-se verificar se a utilização de material é superior à da mão-de-obra ou vice e versa. Se a aplica-ção de material supera à de mão-de-obra, se caracteriza uma obra. Se a utilização a utilização da mão-de-obra prevalece, em grande escala sobre a de matéria, fica ca-racterizado o serviço.

36

Conforme o exposto acima, podemos concluir que para qualquer execução de

serviços de engenharia é imprescindível mão-de-obra técnica especializada, além de

o profissional ser devidamente inscrito no CONFEA.

36

Idem.

27

3. O USO DO PREGÃO PARA OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

3.1 ADOÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO PARA OBRAS E SERVIÇOS DE ENGE-

NHARIA

Verificar-se-á a possibilidade de serem contratados pela modalidade Pregão

obras e serviços de engenharia. Com efeito, existe um amplo debate sobre o cabi-

mento o Pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia notadamente

porque, ao que tudo indica, tais serviços não podem ser categorizados enquanto

comuns. Neste sentido, revelam-se oportunas as considerações de Joel Menezes

NIEBUHR:

Atualmente a questão mais polêmica em torno da modalidade pregão envolve o ca-bimento dela para promover licitação de obra ou serviço de engenharia. Como dito, o caput do artigo1º da Lei nº 10.520/02 permite que o pregão seja utilizado em licita-ções cujos objetos constituam aquisição de bens ou a prestação de serviço, ambos considerados comuns. Em vista disso, em princípio, excluía-se da incidência da mo-dalidade pregão as obras e serviços de engenharia. Nesse sentido, o artigo 5º do Decreto Federal nº 3.555/00 veda a utilidade de pregão para obras e serviços de engenharia. No entanto, em sentido oposto, o item 20 do anexo II do mesmo Decreto Federal autoriza a utilização do pregão para a contrata-ção de serviços de manutenção de bens imóveis e móveis. O entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a possibilidade de utilizar o pregão para licitar obras e serviços de engenharia vem evoluindo sensivelmente ao longo do tempo. De inicio, o Tribunal adotava posição restritiva, admitindo a adoção do pregão somente nos casos expressamente autorizados pelo Decreto Federal nº 3.555/00. Nessa senda, o Tribunal de Contas da União decidiu que a atividade de manutenção de equipamentos industriais, conquanto qualificada como serviços de engenharia, sujeita à fiscalização do CREA, é ao mesmo tempo serviços comum e, por isso, pode ser licitada por meio de pregão.

37

Para os autores da obra Pregão Presencial e Eletrônico,alegam que essa é

uma das principais discussões trazida pelo Pregão: Observe-se:

(...) uma das principais discussões trazidas pela doutrina diz com a possibilidade ou não da utilização desta modalidade de licitação para a contratação de obras e servi-ços de engenharia. Sob este viés, aliás, faz-se interessante, primeiramente, estabele-cer a distinção existente entre obras e serviço, prevista no incs. I e II, do art. 6º, da Lei 8.666/93. Observe-se? Art. 6º Para os fins desta Lei,considera-se: I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II – Serviço- toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação,

37

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1º ed. Curi-tiba: Editora Zênite, 2008, p.124.

28

conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publi-cidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (sem grifos no original) Os dispositivos acima enunciados não consubstanciam significados precisos e sufici-entes para diferenciar as hipóteses enquadradas como “obras” e “serviços” de enge-nharia. Observe-se que, não apenas na contratação de serviço, mas também nas contratações de obras, existe a busca de uma utilidade de interesse da Administra-ção, o que torna inservível tal distinção, destituindo os dois conceitos, “obras‟ e “ser-viços”, de definição esclarecedora. O que houve foi uma mera exposição de um rol de atividades, nos quais se indicou o que era obra e o que era serviço.

38

Destarte, os autores da obra Pregão Presencial e Eletrônico fazem algumas

considerações no que tange a possibilidade de instrumentalização de contratações

por meio do pregão. Veja-se:

(...) No que tange à possibilidade de instrumentalizarem-se suas respectivas contra-tações, por meio de Pregão, apenas à luz do disposto pela Lei 10.520/02, a utilização questionada dependeria do enquadramento das obras e serviços destacados no con-ceito e bens e serviços Comuns. Nesta linha de raciocínio, numa interpretação literal do art. 1º, caput, da citada Lei, concluir-se-ia pela impossibilidade de utilização do Pregão para a realização de obras de engenharia. Isto porque, consoante disposto no comendo normativo destacado, o Pregão se destina exclusivamente à aquisição de bens e serviços, quando comuns. Assim, diante da não indicação das obras propria-mente ditas no universo de possíveis objetos licitados por meio desta modalidade de licitação, a Lei 10.520/02 afastaria, desde logo, a possibilidade de utilização do Pre-gão para a contratação de obras de engenharia. De outro lado. Na letra simples da Lei do pregão, no que tange à possibilidade de contratação de serviços de engenharia, ainda que não afastada a priorido elenco de objetos licitáveis por meio de Pregão, igualmente dependerá de seu enquadramento como serviço comum. Assim em regra, a princípio, também para a contratação de serviços de engenharia, não seria possível a utilização do pregão. Isto, pensando que a maioria destas contratações especificas detém critérios e especificações eminen-temente de caráter técnico.

39

Neste sentido, Elaine Cristina BERTOLO e demais coautores, aduz que o

Decreto nº 3.555/05 veda a utilização do pregão presencial para as contratações de

obras: Observe-se:

Enquanto o art. 5º do decreto Federal 3.555/05 veda a utilização do Pregão presenci-al para as contratações tanto de obras, quanto de serviços de engenharia, o art. 6º do Decreto Federal 5.450/05, que regula o Pregão na forma eletrônica, não menciona vedação a serviços de engenharia, observe-se: Decreto federal 3.555/00 Art. 5º - A licitações na modalidade de pregão não se aplica as contratações de obras e serviços de engenharia, bem como as locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração (sem grifos no original). Decreto Federal 5.450/05 Art. 6º - A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica as contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e aliena-ções em geral (sem grifos no original).

38

BERTOLDO, Elaine Cristina. Pregão presencial e Eletrônico. 3ª ed. Curitiba: Editora Negócios Públicos,2015, p.36-37.

39Idem. p.40.

29

A par desse tratamento distinto, atribuído aos objetos de engenharia, pelos decretos federais, e tendo em vista que tais vedações foram estabelecidas por meio de Decre-to (divergindo, portanto, dos termos da Lei 10.520/02 – que não traz nenhuma restri-ção no tocante à matéria em apreço) à aplicabilidade do Pregão(na forma eletrônica ou presencial), para execução de obras e serviços de engenharia tidos como comuns vem sendo defendida com base na lei do pregão, que disciplina, como único requisito à utilização de tal modalidade, a natureza “comum” do objeto a ser licitado. A esse respeito, salienta-se também ter sido sumulado, pelo Tribunal de Contas da União, o seguinte entendimento: “O uso do pregão nas contratações de serviços co-muns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/02.” (Súmula 257/10). Veja-se, ainda, o posicionamento adotado por meio de Acórdão 817/05 – Primeira Câmara. Na ocasião, a questão era referente à representação formulada por licitante acerca de possíveis irregularidades praticadas na realização de Pregão, cuja alegação aduzia que os serviços contratados eram considerados como engenharia pelo então Conse-lho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CONFEA, agora denominado Conselho Federal de Engenharia e Agronomia), por meio do qual o relator se mani-festou nos seguintes termos: 4. Ainda como razões de decidir, recordo que a Lei nº 10.520, de 2002, condi-ciona o uso da modalidade Pregão somente aos serviços comuns, são excluídos pre-viamente quaisquer espécies de serviços e contratações, e o rol de bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo.(...) 5. Como se vê, a Lei nº 10.520, de 2002, não exclui previamente a utilização do Pregão para contratação de obras e serviços de engenharia. O que exclui essas con-tratações é o art. 5º do Decreto 3.555, de 2000.Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de manutenção de imóveis, que pode ser considerado serviço de engenharia. 6. Examinada a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, recordo que so-mente à lei compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigações para as pessoas, como pressuposto do princípios da legalidade. Assim, o Decreto, por si só, não reúne força para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito de regrar-lhe a execução e a concretização, tendo em vista o que dispo o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988. 7. Desse modo, as normas regulamentares que proíbem a contratação de obras e serviços de engenharia pelo Pregão carecem de fundamente de validade, visto que não possuem embasamento na Lei 10.520, de 2002. O único condicionamento que a lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitação como bem ou serviço ou serviço comum.

40

Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES entende que a melhor forma de se esta-

belecer se o serviço de engenharia é comum será analisar o objeto do caso concre-

to. Veja-se:

(...) as características, quantidades e qualidades forem passíveis de “especificações usuais no mercado. (...) mesmo que exija profissional registrado no CREA para sua execução, a atuação desse não assume relevância, em termos de custo, complexida-de e responsabilidade, no conjunto do serviço. (...) Nada obstante a utilização da tais premissas, entende-se que a melhor forma de se estabelecer se o serviço de engenharia é comum depende da analise concreta do ob-jeto. Isso porque o atributo “comum” do serviço depende, nos termos da lei, de ser possível a especificação por meio usual no mercado. Comum, portanto, é a definição ditada pelo mercado fornecedor ou prestados do serviço.

41

40

BERTOLDO, Elaine Cristina. Pregão presencial e Eletrônico. 3ª ed. Curitiba: Editora Negócios Públicos, 2015, p.40.

41FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e pregão presen-

cial e eletrônico. 3.ed.Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.429.

30

A Consultoria Negócios Públicos, também manifestou seu entendimento por

meio de um consulta aos seus consulentes, no que tange a contratação por meio da

modalidade Pregão para obras e serviços de engenharia. Veja-se o posicionamen-

to:42

O cabimento do Pregão,seja na sua forma presencial ou eletrônica, diferentemente do que ocorre com as modalidades da Lei 8.666/93 (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), não se relaciona com o aspecto quantitativo da licitação, ou seja, com o vul-to da futura contratação, de modo que independentemente do valor estimado do cer-tame licitatório, será possível sua instrumentalização por meio de Pregão, desde que o objeto a ser licitado categorize-se como sendo bem/serviço comum. Daí a falar-se numa análise qualitativa da licitação, a fim de apurar-se a viabilidade ou não de sua realização por meio de Pregão. Acerca disso, veja-se o que dispõe o art. 1º da Lei 10.520/02: Art. 1º - Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Percebe-se, então, que o único critério norteador para a licitação de determinado ob-jeto por meio de Pregão, diz com sua categorização ou não como bem/serviço co-mum. (...) O Tribunal de Contas da União (TCU), citado em caráter ilustrativo, já editou a Súmu-la 257, no seguinte sentido: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.” Contrariando o entendimento do TCU, o Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA), por meio da Decisão 0365/14 preceitua que: Ementa: Estabelece que no âmbito da Engenharia ou da Agronomia os serviços de engenharia e agronomia que exigem habilitação legal para sua elaboração, com a o-brigatoriedade de emissão da devida ART perante o CREA, jamais poderão ser clas-sificados como "serviços comuns". (...) DECIDIU, por unanimimidade, aprovar a Proposta 2, que conclui por: 1) Revogar a Decisão PL-2467/2012. 2) Definir que, tecnicamente, no âmbito da Engenharia ou da Agronomia, os serviços de engenharia e agronomia que exigem habilitação legal para sua elaboração, com a obrigatoriedade de emissão da devida ART perante o Crea, tais como projetos, consultoria, fiscalização, supervisão, perícias, laudos e estudos técnicos jamais poderão ser classificados como serviços comuns, dada a sua nature-za intelectual, científica, técnica, risco aos recursos hídricos, meio ambiente e huma-no, caracterizando-se como serviços técnicos profissionais especializados, de grande complexidade, exigindo portanto profissionais legalmente habilitados e com as devi-das atribuições, conforme também detalha o art. 13 da Lei nº 8.666, de 1993. 3) Defi-nir que obras prediais, industriais, de infraestrutura e ambientais, dadas as caracterís-ticas de complexidade, multiprofissionalidade, risco ao meio ambiente e por exigir ha-bilitação legal para sua execução, com a obrigatoriedade de emissão da devida ART perante o Crea, as quais envolvem complexos conhecimentos técnicos e uma intera-ção de concepção físico-financeira, que determinará a otimização de custos, prazos e qualidade, jamais também poderão ser consideradas "serviços comuns”, ainda mais porque a Lei nº 8.666/93 diferenciou obra de serviço (sem grifos no original).

PEREIRA alega que independentemente de sua forma, seja presencial ou

eletrônica, o Pregão não se relaciona com o aspecto quantitativo da licitação, inde-

42

PEREIRA, Melissa de Cássia. Consultoria de Direito Administrativo. Negócios Públi-cos. RO 078mar2015. 04 mar.2015.

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pendentemente do valor estimado do certame, será possível sua instrumentalização,

desde que o objeto a ser licitado categorize-se como sendo bem/serviço comum.

Noutro giro, veja o posicionamento da autora Brenia Diógenes G. dos SAN-

TOS, que devem ser verificadas as possibilidades de contratar obras e serviços de

engenharia a análise de caso a caso. Veja-se:

Nos termos do art 1º, da Lei º 10.520/02, a modalidade pregão destina-se à contrata-ção de bens e serviços comuns. À luz desse contexto, ante a falta de previsão legal permitindo a adoção do pregão para obras de engenharia, é possível defender a im-possibilidade do seu cabimento. Esse parece ser o entendimento adotado pelo TCU, como se extrai dos Acórdãos nº 1.538/2012 e nº 2.312/2012, ambos do Plenário. Agora, tratando-se de contratação de serviços de engenharia, uma vez que a Lei nº 10.520/00 não ressalva a utilização do pregão para esses serviços, se o objeto, no caso concreto, apesar de configurar atividade intelectual, puder ser definido por meio de critérios objetivos, segundo descrição tradicionalmente encontrada no mercado, sendo viável a seleção da melhor oferta apenas em função do menor preço, então se-ria possível a contratação por meio do pregão. O TCU por meio da Súmula nº 257 consolidou seu posicionamento quanto ao cabi-mento do pregão para contratação de serviços comuns de engenharia: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra am-paro na Lei nº 10.520/2002.” (Destacamos) A citada súmula foi aprovada pelo Acórdão nº 841/2010 – Plenário, no qual a Corte de Contas entendeu que o pregão deve ser utilizado para a contratação de serviços de engenharia comuns, a fim de propiciar a ampliação da competitividade e a obten-ção de propostas mais vantajosas. A despeito disso, o CONFEA em sua Decisão Plenária 2467/2012, de 03/12/2012, decidiu que “serviços que exigem habilitação legal para a sua elaboração ou execu-ção, com a obrigatoriedade de emissão da devida ART perante o CREA, tais como projetos, consultoria, fiscalização, supervisão e perícias, jamais poderão ser classifi-cados como comuns, dada a sua natureza intelectual, científica e técnica, fatores que resultam em ampla complexidade executiva, exigindo, portanto, profissionais legal-mente habilitados e com as devidas atribuições, conforme também detalha o artigo 13 da Lei 8.666, de 1993, não se admitindo a sua contratação pela modalidade pregão” (Destacamos) Veja-se que as contratações de serviços de engenharia revestem-se de polêmica, sendo cenário para profundas discussões. Sem ignorar a competência do CONFEA para regulamentar o exercício e atividade do profissional engenheiro, particularmente manifesto a tendência de perfilhar o enten-dimento quanto ao cabimento do pregão para contratação de serviços comuns de en-genharia, cuja verificação deve ser feita caso a caso.

43

3.2 A ANÁLISE DO CONFEA SOBRE A MATÉRIA

Acredita-se de suma importância ser mencionado no presente trabalho a vi-

são do CONFEA, sobre a problemática ora debatida que os abarca. Antes de expor

43

SANTOS, Brenia Diógenes G.. Contratações Públicas por meio do Pregão. Disponível em: http://www.zenite.blog.br/contratacao-de-obras-e-servicos-de-engenharia-por-pregao/#.VL5ySlJATD8. Acesso em: 20/01/2015.

32

o entendimento desse conselho, faz-se necessário esclarecer o que é o CONFEA, e

quais classes profissionais estão subordinadas a ele.

Principie-se esclarecendo o significado da sigla CONFEA: Conselho Federal

de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, este é Conselho que regulamenta o exer-

cício das profissões de engenheiros, Arquitetos e Engenheiros-Agrônomo.

Dentro desse Conselho, existe um controle fiscalizador que poderão ser inse-

ridas as informações dos serviços executados pelos profissionais devidamente ins-

critos. Esse banco de dados é chamado de ART (Anotação de Responsabilidade

Técnica), que é regulado pela Lei nº 6.496/77. Esse documento traz informações

úteis para o profissional, para a sociedade, para o contratante e, ainda, auxilia a veri-

ficação do efetivo exercício profissional e da execução das atividades técnicas.

Pois bem, passadas as informações preliminares, adentrar-se-á no entendi-

mento manifestado por este Conselho de Classe.

Em 2012 o CONFEA discutiu sobre a aplicabilidade do Pregão para a contra-

tação de obras e serviços de engenharia. Ficou estabelecido na decisão nº

2.467/2012 que são necessários conhecimentos técnicos especializados para a rea-

lização de obras, o que excluiu deste campo de atividades a atuação de pessoas

comuns; considerando que as controvérsias suscitadas em face da possibilidade da

utilização de modalidade licitatória pregão estão adstritas à definição da abrangência

da expressão “serviços comuns”.

Não obstante, em 2014 ocorreu nova sessão Plenária, cuja decisão nº PL nº

0365/2014 revogou a PL nº 2.467/2012, contém a nova decisão do CONFEA, sobre

o tema abordado. Observe-se:

Ementa: Estabelece que no âmbito da Engenharia ou da Agronomia os serviços de engenharia e agronomia que exigem habilitação legal para sua elaboração, com a obrigatoriedade de emissão da devida ART perante o Crea, jamais pode-rão ser classificados como "serviços comuns".(sem grifos no original) O Plenário do Confea, reunido em Brasília no período de 23 a 25 de abril de 2014, apreciando a Deliberação nº 259/2013 – CCSS, denominada Proposta 1, e o Relató-rio e Voto Fundamentado em Pedido de Vista em segunda discussão exarado pelo Conselheiro Federal Leonides Alves da Silva Neto, denominado Proposta 2, que tra-tam do entendimento firmado pelo Plenário do Confea por meio da Decisão nº PL-2467/2012, que foi objeto de análise técnica e jurídica pelas unidades competentes do Confea, e considerando que os serviços de Engenharia envolvem riscos à socie-dade, ao seu patrimônio e ao meio ambiente, em face da própria natureza das ativi-dades desenvolvidas; considerando que o Confea não reúne em seu feixe de atribui-ções firmar entendimento acerca da aplicabilidade de leis federais atinentes a licita-ções e contratos; considerando que ao Confea compete conceder atribuições profis-sionais na área da Engenharia e Agronomia, através da análise conceitual dos conte-

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údos formativos necessários ao desempenho das atividades profissionais sob sua fis-calização; considerando que para tanto é necessário aparelhamento técnico com ex-pertise no conhecimento das atividades e da complexidade inerente elas inerente; considerando que a obrigatoriedade de registro profissional, estabelecida pela Lei 5.194/66, decorre da presunção estabelecida pelo legislador acerca da necessidade de conhecimentos técnicos especializados para a realização de obras, o que excluiu deste campo de atividades a atuação de pessoas comuns; considerando que as con-trovérsias suscitadas em face da possibilidade da utilização de modalidade licitatória pregão estão adstritas à definição da abrangência da expressão “serviços comuns”; considerando que não há referência legal expressa a quais seriam os serviços co-muns mencionados pela Lei nº 10.520/2002, pelo Decreto nº 5.450/05 e pela Lei nº 8.666/93; considerando que, embora o Decreto nº 5.450/05 trouxesse a especificação das atividades caracterizadas como serviços comuns, a enumeração foi revogada pe-la dificuldade técnica em estabelecer rol taxativo com a inclusão de todas elas; consi-derando que as análises técnicas promovidas pelo Confea acerca do tema indicaram a incompatibilidade entre o conceito de obras e o de serviços comuns; considerando que a necessidade de registro profissional decorre da especificidade e peculiaridade das atividades relacionadas à Engenharia, que não podem ser desempenhadas por pessoas comuns, ou seja, leigos; considerando que os serviços de Engenharia são serviços técnicos profissionais especializados, conforme preceitua o art. 13 da Lei 8.666/93, e que demandam conhecimentos avançados, independentemente da di-mensão da obra, tendo em vista a proteção da sociedade e seu patrimônio, incluídos o público e o privado, não sendo assim “serviços comuns”; considerando que as deci-sões plenárias atinentes à matéria trataram da decorrência do entendimento técnico já consagrado pelo Confea, ao invés de dirigir-se ao seu antecedente conceitual; con-siderando que a definição conceitual de serviços comuns, por via inversa de exclu-são, implica a necessidade de aptidão técnica para a análise da profundidade das ati-vidades, e que tal aptidão possui indissociável afinidade com as atribuições legais do Confea; considerando que, sob o ponto de vista estritamente técnico, o Confea já se manifestou pela incompatibilidade entre o conceito de serviço comum e as atividades privativas e específicas da engenharia; considerando que o Parecer Jurídico nº 61/2014 apontou que a Lei nº 8.666/93 expressamente distinguiu o conceito de obras e o de serviços em seu art. 8º, suscitando que o jargão jurídico de que “não cabe ao intérprete distinguir onde o legislador não o fez”, a contrario sensu indica que não ca-be generalizar onde o legislador expressamente distinguiu; considerando que o men-cionado parecer jurídico indicou que o posicionamento técnico/conceitual do Confea não contraria qualquer dispositivo legal relativo à matéria; considerando que a análise das atividades atinentes à engenharia, em contraposição com o conceito de serviços comuns, está relacionada ao estudo da abrangência e profundidade das atribuições profissionais respectivas; considerando que as decisões do Plenário do Confea sobre atribuições profissionais exigem quórum qualificado, nos termos do parágrafo único do art. 27 da Lei 5.194/66; considerando que o conselheiro relator em pedido de vista em primeira discussão concordou com o teor do Relatório e Voto Fundamentado em Pedido de Vista em segunda discussão, DECIDIU, por unanimimidade, aprovar a Proposta 2, que conclui por: 1) Revogar a Decisão PL- nº 2467/2012. 2) Definir que, tecnicamente, no âmbito da Engenharia ou da Agronomia, os serviços de engenharia e agronomia que exigem habilitação legal para sua elaboração, com a obrigatorieda-de de emissão da devida ART perante o Crea, tais como projetos, consultoria, fiscali-zação, supervisão, perícias, laudos e estudos técnicos jamais poderão ser classifica-dos como serviços comuns, dada a sua natureza intelectual, científica, técnica, risco aos recursos hídricos, meio ambiente e humano, caracterizando-se como serviços técnicos profissionais especializados, de grande complexidade, exigindo portanto pro-fissionais legalmente habilitados e com as devidas atribuições, conforme também de-talha o art. 13 da Lei nº 8.666, de 1993. 3) Definir que obras prediais, industriais, de infraestrutura e ambientais, dadas as características de complexidade, multiprofissio-nalidade, risco ao meio ambiente e por exigir habilitação legal para sua execução, com a obrigatoriedade de emissão da devida ART perante o Crea, as quais envolvem complexos conhecimentos técnicos e uma interação de concepção físico-financeira, que determinará a otimização de custos, prazos e qualidade, jamais também poderão ser consideradas "serviços comuns”, ainda mais porque a Lei nº 8.666/93 diferenciou

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obra de serviço. Presidiu a sessão o Presidente JOSE TADEU DA SILVA. Presentes os senhores Conselheiros Federais ANA CONSTANTINA OLIVEIRA SARMENTO DE AZEVEDO, DARLENE LEITAO E SILVA, FRANCISCO JOSE TEIXEIRA COELHO LADAGA, GUSTAVO JOSÉ CARDOSO BRAZ, IBÁ DOS SANTOS SILVA, JOAO FRANCISCO DOS ANJOS, JOLINDO RENNO COSTA, JOSE GERALDO DE VAS-CONCELLOS BARACUHY, JURANDI TELES MACHADO, LEONIDES ALVES DA SILVA NETO, MARCELO GONÇALVES NUNES DE OLIVEIRA MORAIS, MARIO VARELA AMORIM, PAULO ROBERTO LUCAS VIANA e WALTER LOGATTI FI-LHO.

44

Como visto no exposto, o CONFEA em uma decisão recente de 2014, reafir-

mou o seu entendimento externado em 2012, porém, como se pode observar foram

mais incisivos em sua manifestação, alegando que no âmbito da Engenharia ou da

Agronomia os serviços de engenharia e agronomia que exigem habilitação legal pa-

ra sua elaboração, com a obrigatoriedade de emissão da devida ART perante o

CREA, jamais poderão ser classificados como "serviços comuns".

Ressaltamos que estamos analisando a manifestação, de um Conselho de

classe, que tem o dever de zelar e proteger por aquelas profissões que estão sob

seu controle e subordinação, reservando assim, aos profissionais o apreço e afeição

de toda a sociedade.

3.3 O TEMA NOS TRIBUNAIS

Foram selecionados três acórdãos em momentos distintos, em 2009, 2012 e

2014, para verificar a evolução do entendimento jurisprudencial deste órgão (TCU)

para a problemática apresentada.

Pois bem, foi averiguado que, em todos os três acórdãos os Relatores fazem

menção às decisões anteriores, sem acrescentar novidades, ou seja, ficou sedimen-

tado que,desde o ano de 2009 até 2014, o posicionamento dominante dentro desse

Tribunal permanece inalterado.

No Acórdão nº 1.168/2009 do TCU, encontra-se a decisão alegando a

ilegalidade de proibições nas contratações de serviços comuns de engenharia con-

tratados pelo pregão. Veja-se:45

44

BRASIL. Conselho Federal de Engenharia e Agronomia. Decisão nº0365/204. Plená-rio. Sessão: Disponível em:< http://normativos.confea.org.br/ementas/lista_ementas.asp>. Acesso em: 11 mai.2015.

45 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.668/2009. Plenário. Relator: Minis-

tro Walton Alencar Rodrigues. Sessão: 27/05/09. Disponível em: < http://contas.tcu.gov.br/pt/MostraDocumento?qn=6>. Acesso em: 03 mar. 2015.

35

SUMÁRIO: DENÚNCIA. SUPOSTA IRREGULARIDADE EM LICITAÇÃO. AUDIÊN-CIA. IMPROCEDÊNCIA. DETERMI-NAÇÕES. Conforme jurisprudência do TCU, a Lei nº 10.520/02 não exclui previamente o uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço co-mum. São ilegais os regulamentos que proíbem a contratação de serviços comuns de engenharia pelo pregão, pois estabelecem restrição nova, sem fundamento na Lei.(sem grifos no original) Relatório: (...) 4. Quanto ao mérito, a denúncia se afigura improcedente, apenas, no ponto em que considera que os serviços de engenharia consultiva não possam ser licitados na mo-dalidade pregão. Os serviços contratados foram objetivamente delineados no Termo de Referência constante do Anexo I ao edital do Pregão 203/2006 (fls. 44/45), de-monstrando que a expertise exigida para a consecução do objeto, bem como os pa-drões de desempenho e qualidade especificados, estão de acordo com órgãos regu-ladores oficiais e são amplamente conhecidos e utilizados no mercado. 5. Quanto à possibilidade de utilização de licitação, na modalidade pregão, para con-tratação de serviços e obras de engenharia, observo que a Lei 10.520/2002 não obsta tal possibilidade, desde que envolvam a aquisição de bens e serviços comuns, nos termos do art. 1º, in litteris: “Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mer-cado.”. (Grifei). 6. Dessa forma, não há que se confundir a complexidade do objeto a ser contratado com a natureza do serviço a ser prestado. O objeto global pode até ser complexo, mas envolver a execução de serviços comuns para sua consecução, a exemplo de determinadas consultorias e obras de engenharia, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos no edital de forma precisa e suficientemente clara, por meio de especificações usuais no mercado. 7. Nesse contexto, dimana dos autos questão erigida pela 2ª Secex, acerca da ilega-lidade do art. 6º do Decreto 5.450/2005, a seguir circunscrito: “Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como a locações imobiliárias e alienações em geral.”. 8. Observo que, apesar de o dispositivo transcrito não se referir ao caso vertente, que trata de serviços de engenharia, e de o exame perpetrado pela unidade técnica não se amoldar ao presente processo, afigura-se procedente sua verificação, haja vista que o art. 6º do Decreto 5.450/2005 exacerbou o conteúdo normativo insculpido na Lei 10.520/2002, ao inaugurar restrição nova à utilização do pregão eletrônico para a contratação de obras de engenharia. 9. De fato, como a competência para legislar sobre licitações e contratos é privativa da União, nos termos do art. 22, inciso XXVII, da CF/88, não poderia o Poder Execu-tivo, por meio de decreto, inovar no mundo jurídico, mediante restrição nova, não con-templada expressamente na lei do pregão, a qual representou legitimamente a mens legislatoris. 10. Assim, entendo oportuno dar ciência à Presidência da República e ao Ministério do Planejamento da inconstitucionalidade do art. 6º do Decreto 5.450/2005, em razão restrição de utilização da licitação na modalidade pregão, para obras de engenharia,

36

contrariando o art. 22, XXVII, da CF/88, considerando que a Lei 10.520/2002 não con-templa orientação expressa nesse sentido. 11. Registro, por oportuno, que a jurisprudência do Tribunal tem recomendado a utili-zação preferencial da modalidade do pregão, no âmbito de toda a Administração Pú-blica, sempre que os padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos no edital, de forma precisa e suficientemente clara, por meio de especificações comuns no mercado. 12. Especificamente em relação aos serviços de engenharia, lembro aos E. pares que esta Corte tem-se manifestado reiteradamente favorável à contratação des-se objeto por meio do Pregão. Nesse diapasão alinham-se os seguintes arestos: i) manutenção predial (Acórdão 286/2007 – 1ª Câmara); (ii) assistência técnica e manutenção de aparelhos de ar condicionado (acórdão 331/2006 – Plenário; 2.272/2006 – Plenário); (iii) fornecimento e instalação de ar condicionado (Acór-dão 817/2005 – 1ª Câmara); (iv) operação e manutenção de redes de distribuição de energia elétrica (Acórdão 1.329/2006 – Plenário); (v) atualização tecnológica do sistema de elevadores (Acórdão 1.557/2007 – Plenário).

No mesmo diapasão, o TCU mantém o posicionamento externado acima,

em outro acórdão da casa, sob o nº 3341/2012, expõe que:46

REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. SUPERVISÃO DE OBRAS RODOVI-ÁRIAS. ATIVIDADE QUE PERMITE ESPECIFICAÇÃO POR PARÂMETROS USUAIS DE MERCADO. SERVIÇO COMUM. REGULARIDADE NA ESCOLHA DA MODALI-DADE DO CERTAME. PAGAMENTOS À SUPERVISORA VINCULADOS À APRO-VAÇÃO DOS SERVIÇOS EXECUTADOS. CONHECIMENTO. INDEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO. RECOMENDAÇÃO. Relatório (...) 4. A questão central trazida pela ABCTRANS é a suposta afronta ao art. 46 da Lei nº 8.666/1993, por ter sido escolhida a modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo melhor técnica ou técnica e preço. 5. Ocorre que a Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão, prevê a utilização dessa modalidade para licitações em que se almeja a contratação de bens ou serviços co-muns, conceituados pela mesma lei como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Por conseguinte, para decidir sobre a questão, há de se avaliar se o serviço de supervisão de obras contratado pelo Dnit se enquadra no preceito le-gal. 6. O subitem 9.2.3 do Acórdão nº 1.947/2008-Plenário, modificado pelo Acórdão nº 2.932/2011-Plenário, demonstra o entendimento deste Tribunal em relação ao assun-to: “9.2.3. para contratação de serviços de supervisão e consultoria, realize a licita-ção na modalidade pregão, especificando detalhadamente os serviços que a empresa de supervisão ou de consultoria deverá prestar, ressalvando as situa-ções excepcionais em que tais serviços não se caracterizam como „serviços comuns‟, caso em que deverá ser justificada, dos pontos de vista técnico e jurí-dico, nos autos do processo de licitação, a utilização extraordinária de outra modalidade licitatória que não o pregão;” (sem grifos no original). 7. Portanto, para esta Corte de Contas, o serviço de supervisão de obras deve ser, em regra, licitado na modalidade pregão, pois, na maioria dos casos, seu padrão de desempenho e qualidade pode ser objetivamente definido, conforme previsão legal. (sem grifos no original). 8. Como bem mostra a unidade técnica, conquanto as atividades em análise sejam complexas para leigos, não o são para as empresas de supervisão e consultoria, que

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3341/2012. Plenário. Relator: Ministro José Múcio Monteiro. Sessão: 05/12/12. Disponível em: < http://contas.tcu.gov.br/pt/MostraDocumento?qn=6>. Acesso em: 03 mar. 2015.

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fornecem, habitualmente, serviços semelhantes ao que ora se discute. Desse modo, as especificações seguem parâmetros do mercado, como obriga a lei.(...)

Ademais, tem-se o acórdão do TCU nº 3605/2014, que se posiciona no senti-

do de que realmentenão se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de

engenharia, para locações imobiliárias e alienações. Porém, destaca o Relator que é

permitido as contratações de serviços comuns de engenharia pelamodalidade pre-

gão, eis que a hipótese encontrando amparo na Lei nº 10.520/2002. Apresentam-se

as alegações feitas pelo Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa:47

DENÚNCIA. PREGÃO ELETRÔNICO COM VISTAS À FORMAÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS PARA MANUTENÇÃO DE INSTALAÇÕES. ADOÇÃO DE MODALIDA-DE INDEVIDA DE LICITAÇÃO E DA OPÇÃO PELO REGISTRO DE PREÇO PARA CONTRATAÇÃO DE OBRAS. DETERMINAÇÃO PARA ANULAR A LICITAÇÃO. Relatório: (...) 15. Sob o aspecto da modalidade de contratação, esta Corte de Contas, recen-temente, por meio do Acórdão 1.540/2014 – Plenário, em processo de Solicitação do Congresso Nacional que tratou, dentre outras questões, da utilização do pregão em obras de simples execução, se manifestou no sentido de que “não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida nas contratações de serviços comuns de enge-nharia (Súmula TCU 257/2010)”. Pela pertinência do assunto, reproduzo trecho do Voto que impulsionou o referido decisum: “(...) é questionado se a construção de banheiros públicos pode ser considerada obra de simples execução e, assim, se a modalidade adequada seria o convite ou o pre-gão. A Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão, traz em seu art. 1º e parágrafo único: „Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.‟ Embora a Lei nº 10.520/2002 em nenhum momento vede a contratação de obras por meio de pregão, condicionando apenas na figura do objeto da licitação como bens e serviços comuns, o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão em sua forma eletrônica, é taxativo quanto a tal vedação: „A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contrata-ções de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.‟ Assim, embora muito se discuta a viabilidade e vantajosidade prática na utiliza-ção do pregão para a contratação de obras, não existe margem à discricionari-edade em comando tão específico (Acórdão 1538/2012 - TCU - Plenário). Nesse diapasão, não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de enge-nharia, locações imobiliárias e alienações (vide Acórdãos em Licitações Contra-tos & Orientações e Jurisprudência do TCU, p. 48-64, 4ª Edição - Revista, atuali-zada e ampliada).(sem grifos no original) A Lei nº 8.666/93, que subsidiariamente é aplicada ao pregão, estabelece nos incisos I e II do artigo 6º:

47

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3605/2014. Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa. Sessão: 09/12/14. Disponível em: < http://contas.tcu.gov.br/pt/MostraDocumento?qn=6>. Acesso em: 03 mar. 2015.

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„I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publi-cidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;‟ Diante da clara distinção entre o conceito de obra e de serviço, a utilização da modalidade pregão é permitida nas contratações de serviços comuns de enge-nharia, encontrando amparo na Lei nº 10.520/2002 (Enunciado da Súmula TCU nº 257/2010).(sem grifos no original) Dessa forma, de acordo com os normativos legais vigentes, a construção de banhei-ros públicos não pode ser licitada mediante pregão eletrônico. (...) 18. A realização de obras não atende às hipóteses acima. Entendo que o aludi-do normativo viabiliza a contratação de serviços comuns de engenharia com base no registro de preços quando a finalidade é a manutenção e a conserva-ção de instalações prediais, em que a demanda pelo objeto é repetida e rotinei-ra. Mas o uso desse sistema com o intuito de contratar obras não pode ser acei-to, uma vez que não há demanda de itens isolados, pois os serviços não podem ser dissociados uns dos outros. Não há, nessa situação, divisibilidade do obje-to. 19. Sob esse aspecto, ressalto que a opção de utilização do registro de pre-ço está prevista no art. 15, inciso II, da Lei 8.666/1993, contudo, quanto à obra, esta Lei é bastante explícita, em seu art. 10º, em definir os regimes de contrata-ção (empreitada global, empreitada por preços unitários, tarefa e empreitada in-tegral), sem fazer menção à possibilidade de emprego do registro de preço. 20. Não poderia ser diferente, pois, segundo a Lei 8.666/1993, para a reali-zação de licitação de obra é primordial estar de posse do projeto básico e do orçamento estimativo da obra (art. 7º, § 2º), assim como haver previsão de re-cursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações. 21. Além disso, cabe ressaltar que no caso das obras de reforma, amplia-ção, reparação e construção, não há indicativo de que tais obras sejam padro-nizadas a ponto de constarem em sistema de registro de preços e de, eventu-almente, suscitarem o interesse de outros órgãos públicos na adesão à ata de registro de preços.(sem grifos no original).

Será elencado o entendimento Superior Tribunal de Justiça (STJ), para con-

frontarmos com os demais posicionamentos em relação à problemática constatada.

Veja-se a recente decisão do STJ, no RE nº 1.463.057 - PE (2014/0152726-1):

Ementa: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEA-MENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. INSTALAÇÃO DE MOPS – MÓDULOS OPERACIONAIS PROVISÓRIOS PARA AMPLIAÇÃO DE SALAS DE EMBARQUE E DESEMBARQUE DOS AEROPORTOS DE JUAZEIRO DO NORTE E TERESINA. MODALIDADE. PREGÃO ELETRÔNICO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIR-MADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA AUTORA. NULIDA-DE DO CERTAME E DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O edital do certame é elucidativo no que se refere a natureza do objeto licitado - fornecimento, implantação, montagem e instalações de módulos operacionais provi-sórios - MOP para ampliação das salas de embarque e desembarque dos Aeroportos de Teresina/PI (Lote 1) e de Juazeiro do Norte/CE (Lote 2) - sendo desnecessária a realização de perícia para verificar tratar-se de obra ou não, razão pela qual, a teor do art. 420, parágrafo único, II, do CPC, não houve cerceamento do direito de defesa. Ademais, a questão já foi apreciada por este Tribunal Regional Federal nos autos da

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agravo de instrumento interposto pela parte autora - AGTR nº 116514/PE -, de cuja ementa se colhe: '(...) 4. Possível a realização de licitação na modalidade de pre-gão, nos termos do art. 1º da Lei n. 10.520/02, vez que a instalação dos Módulos Operacionais Provisórios (MOP) nos aeroportos de Teresina e de Juazeiro do Norte pode ser classificada como 'serviço', a teor do art. 6º, II, da Lei n. 8.666/93 e este, por encontrar padronização e especificação de engenharia comum no mercado, é um serviço comum.5. Embora o serviço de instalação dos MOP's necessite, induvidosamente, de algumas obras de engenharia, tais obras não são o objeto licitado, mas meios indispensáveis à execução dos serviços de 'fornecimento, implantação, montagem e instalações de módulos operacionais - MOP para ampliação das salas de embarque e desembarque' dos aeroportos de Teresina e Juazeiro do Norte'. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 2. 'O argumento central da parte autora é o de que, em se tratando de obra de engenharia, essencialmente complexa, a modalidade legal para licitá-la seria a concorrência e não o pregão eletrônico, como foi executado na prática. Defen-dendo a existência de vício na origem do procedimento, sustenta sua completa nuli-dade, a incidir sobre os demais atos que se seguiram, como os contratos firmados com a INFRAERO'. 3. 'A modalidade licitatória (pregão eletrônico) aqui impugnada teve por fundamento o conteúdo do DESPACHO CIRC. Nº 046/DALC/DEOB/DEPE/2009, lavrado pela Supe-rintendência de Licitações e Contratos, Superintendência de Obras e Superintendên-cia de Estudos e Projetos de Engenharia da INFRAERO. No referido ato, levou-se em conta o recente pronunciamento do Tribunal de Contas da União, no sentido de ser viável a utilização do pregão eletrônico para contratação de serviços comuns de engenharia e, ao final, recomendou-se a utilização do pregão eletrô-nico 'para serviços de engenharia considerados comuns, inclusive para servi-ços de apoio à fiscalização de projetos e de obras, desde que definidos previa-mente no Termo de Referência o perfil dos profissionais, e que sejam serviços padronizados no mercado, uma vez que as inovações legislativas, jurispruden-ciais e doutrinárias, resultam nesta determinação' '. 4. 'A montagem e instalações dos módulos operacionais podem ser caracteri-zados como prestação de um serviço, tratando-se de procedimentos assim qua-lificados pela Lei n.º 8.666/93'. 5. 'Entende-se tratar-se, de fato, de um serviço comum de engenharia, de pa-dronização e especificação frequentes no mercado. Os módulos operacionais reúnem conjuntos de submódulos 'compostos por piso, es-trutura, vedações, cobertura, sistemas, instalações e ambientação e deverão ser ne-cessariamente desmontáveis e removíveis, atendendo rigorosamente as característi-cas técnicas, de conforto e demais condicionantes' definidas pela INFRAERO. À luz das características padronizadas das instalações e do seu caráter provisório, infere-se serem usuais suas especificações, cujos padrões técnicos puderam ser objetiva-mente especificadas pela Administração, como se constata do Termo de Referência GE/TRF/01120/01, documento onde estabelecidos os elementos necessários à con-tratação do objeto licitado'. 6. 'Razão não há, pois, para acolher-se o pleito anulatório autoral. Em decorrência, nada há que ser indenizado ao autor, pois, se realizou despesas, tal se deu em fun-ção de cumprimento de contrato válido e eficaz, arrimado em lídimo certame licitató-rio'. 7. Recurso improvido" (fls. 606/607e). Nas razões do Recurso Especial, o recorrente aponta violação aos arts. 5°, LV, da Constituição Federal, e 420 do CPC, uma vez que foi "ignorado o direito da recorrente de produzir provas 'técnicas' que comprovariam a impossibilidade de realização de 'serviços' informados no edital, com 'obra' constatada na realização do projeto" (fl. 612e). A insurgência não merece amparo. Inicialmente, o Recurso Especial não constitui a via adequada para análise de maltrato a dispositivo de índole constitucional, matéria da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, a, da CF. Por outro lado, como cediço, o art. 131 do CPC, consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz das provas

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constantes dos autos que entender aplicáveis ao caso concreto. Não obstante, esta Corte Superior, há tempos, é firme no sentido de que, a aferição acerca da necessi-dade de produção de prova, impõe o reexame do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao STJ, ante o óbice erigido pela Súmula 7/STJ. (sem gri-fos no original)

Compreende-se pelo acórdão acima apresentado que, o STJ segue o enten-

dimento adotado pelo TCU, sendo, os bens e serviços de engenharia de padroniza-

ção frequente no mercado e cujos padrões técnicos puderem ser objetivamente es-

pecificados pelo órgão licitador, não haverá ilicitude na referida contratação.

Apresentar-se-á o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região

(TRF2ª), que faz menção as particularidades dos Decretos nº 3.555/00 e Decreto nº

5.450/05 e da Lei nº 10.520/02.

VOTO A pretensão versa sobre a legalidade da utilização da modalidade licitatória pregão para a contratação de serviços de engenharia, tema que enseja certa ce-leuma, dada a diferença de tratamento dispensado à matéria pelos Decretos Fe-derais 3.555/2000 e 5.450/2005 e pela Lei 10.520/2002. O Decreto 3.555, que regulamenta o pregão no âmbito da União, foi editado sob a disciplina da Medida Provisória 2.026-3, que criava a nova modalidade de lici-tação para a aquisição de bens e contratação de serviços de natureza comum apenas em âmbito federal. Naquela ocasião, houve expressa vedação à utiliza-ção do pregão para as contratações de obras e serviços de engenharia, nos termos do artigo 5º do referido Decreto. Quando da edição da Lei 10.520/02, que criou o pregão como modalidade licita-tória a ser utilizada por todos os entes federados, a vedação não foi reproduzi-da, daí se concluir pela possibilidade de utilizar o pregão no tocante a serviços de engenharia que possam ser enquadrados como de natureza comum. Posteriormente, a União editou o Decreto 5.450/2005 que regulamenta o pregão na forma eletrônica e proibiu, expressamente, a adoção da modalidade pregão para a contratação de obras de engenharia, bem como para locações imobiliá-rias e alienações em geral, silenciando sobre os serviços de engenharia. In casu, não se nega que o objeto dos processos licitatórios impugnados envolve ser-viços de engenharia, mas a questão é saber se, a despeito disso, podem ser conside-rados serviços comuns. Embora os serviços de manutenção do sistema de climatização requeiram certo co-nhecimento técnico, nem por isso afastam-se da noção de serviços comuns, confor-me bem assinalado sentença, assim fundamentada: "A matéria atualmente encontra-se pacificada no âmbito do Tribunal de Contas da U-nião, que sobre o tema editou o Verbete 257 de sua Súmula, vazada nos seguintes termos: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra am-paro na Lei nº 10.520/2002.” A questão gira em torno do conceito de serviço comum, cuja definição o próprio legis-lador buscou, em típica interpretação autêntica, explicitar, como se vê da redação do art. 1º e seu parágrafo único, da Lei 10.520/2002: "Art.1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”

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Ao contrário do que sustenta o autor, não é o só fato de ser próprio do ramo da enge-nharia que afasta determinado serviço do conceito de comum. O que é decisivo para a definição é a possibilidade de aferição objetiva dos padrões de desempenho e qua-lidade, previstos edital, por ocasião da apresentação das propostas. Diante da celeridade própria da modalidade, não é cabível o pregão quando não se puder comparar, objetivamente, a qualidade das propostas, vale dizer, quando o edi-tal não puder, ante à natureza dos serviços de engenharia, definir critérios objetivos de comparação entre as propostas. No caso em tela, os serviços licitados – manutenção preventiva e corretiva nos siste-mas de climatização das unidades da primeira ré – têm parâmetros de aferição das propostas definidos de forma clara e objetiva nos respectivos editais, como se vê das cláusulas de objeto e dos anexos I, IA, IV, IV A e VII. Inviável, outrossim, pretender a aplicação do disposto no art. 5º do Decreto Federal 3.555/2000, tendo em vista que referida norma visava regulamentar dispositivo da Medida Provisória 2.026/2000, a qual, convertida, deu origem à Lei 10.520/2002. No-te-se que, na conversão, deixou de haver fundamento de validade ao citado artigo do decreto, tendo em vista a opção legislativa de suprimir o então parágrafo segundo, do art. 1º, da MP, que remetia à regulamentação o rol de bens e serviços que poderiam ser considerados comuns. Por outro lado, tratando-se de modalidade de pregão eletrônico, a regulamentação é dada pelo Decreto 5.450/05, que não repete a norma do art. 5º do Decreto 3.055/00. Por fim, a preocupação do autor popular quanto à segurança dos serviços – que se-gundo afirma restaria abalada em razão da possibilidade de diminuição do valor das lances no curso do certame – não é fundamento idôneo à procedência do pedido. Com efeito, qualquer que seja a modalidade eleita para a licitação, propostas que contenham preços inexeqüíveis devem ser afastadas, na medida em que revelam im-possibilidade de cumprimento do objeto contratual. Na linha de tudo o quanto acima exposto, confira-se recente decisão da E. Sexta Turma Especializada do TRF2, relator o Eminente Desembargador Federal Guilherme Couto de Castro: ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVI-ÇOS DE ADEQUAÇÃO NOS SISTEMAS DE CLIMATIZAÇÃO. INSCRIÇÃO NO CREA. MODALIDADE. PREGÃO. POSSIBILIDADE. É possível a licitação na for-ma de pregão para a contratação de serviços de manutenção preventiva e cor-retiva dos sistemas de climatização das unidades de certa empresa pública (CAIXA/RJ). O objeto da licitação se enquadra no conceito de serviços comuns, de acordo com o art. 1º da Lei n.º 10.520/2002. O pregão confere maior econo-mia, rapidez e transparência à licitação, sem dispensar a comprovação da ca-pacidade técnica da licitante vencedora. O êxito da ação popular é inviável se não há dano ao patrimônio público ou à moralidade. Pedido improcedente. Apelo da CEF provido e recurso do autor desprovido. (AC 200851010218114, Desembargador Fe-deral GUILHERME COUTO, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::10/07/2012 - Página::302.) Do referido julgado, cumpre transcrever as seguintes e elucidativas passagens do vo-to do Eminente Desembargador Relator: “A suma da questão é a possibilidade, ou não, de a CEF utilizar do pregão eletrônico para a contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva dos sistemas de climatização das unidades CAIXA/RJ. (…) Assim, em razão de o objeto do certame versar sobre “a prestação de serviços contí-nuos de manutenção preventiva e corretiva, compreendendo a reposição e substitui-ção de peças e execução de pequenos serviços de adequação e ampliação, nos sis-temas de climatização das unidades CAIXA/RJ, vinculadas à SR CENTRO LESTE FLUMINENSE”, nada há de ilegal na modalidade escolhida pela ré (pregão eletrôni-co), para promover a competição. A hipótese atende ao disposto no artigo 1º da Lei nº 10.520/02, e não extrapola a roti-na de empresas especializadas em serviços de manutenção de sistemas de climati-zação.

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Assim, deve ser afastada a aplicação do artigo 5º do anexo I do Decreto nº 3.555/00. O referido Decreto é anterior à Lei nº 10.520/02, que não restringiu a utilização do pregão nas contratações de obras e serviços de engenharia. Ademais, o objeto da licitação enquadra-se dentre os serviços comuns de manuten-ção de sistemas de climatização, claramente passíveis de contratação mediante pre-gão. Fosse pouco, deve ser rechaçada a tese de que o certame comprometeria a segu-rança dos administrados. O edital é claro ao exigir os documentos que atestam a qua-lificação técnica das licitantes (subitem 8.4 – fls. 49/50), além de descrever detalha-damente os serviços, a sua periodicidade e os critérios estabelecidos nas normas técnicas e nos manuais de instruções dos aparelhos (anexos VIII e IX – fls. 107/123). Ou seja, a empresa vencedora teria que demonstrar sua capacidade técnica para de-sempenhá-la, o que atende plenamente à finalidade da licitação. Resta assentado, portanto, que as atividades a serem contratadas se enquadram no conceito de serviços comuns, passíveis, como já dito, de licitação por pregão. Este, aliás, foi o posicionamento do representante do Ministério Público Federal em 1º grau (fls. 238/240).” Concluo no sentido de não restar demonstrado qualquer ato lesivo ao patrimô-nio público que dê azo à procedência do pedido. A modalidade licitatória de pregão eletrônico atende, com mais economia, transparência e celeridade, aos princípios que regem as licitações, razão pela qual deve, observados os requisi-tos legais, ser empregado com maior frequência pela Administração Pública. Pelo exposto, julgo extinto o feito, resolvendo o mérito, na forma do art. 269, I, do CPC, e IMPROCEDENTE o pedido inicial, revogando a liminar anteriormente deferi-da". (...) EMENTA ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO POPULAR. MODALIDADE LI-CITATÓRIA. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DE SIS-TEMA DE CLIMATIZAÇÃO. PREGÃO CABIMENTO. 1. A questão versa sobre a legalidade da utilização da modalidade licitatória pregão para a contratação de serviços de engenharia, tema que enseja certa celeu-ma, dada a diferença de tratamento dispensado à matéria. 2. Embora houvesse no Decreto 3.555, editado sob a disciplina da Medida Pro-visória 2.026-3, vedação à utilização do pregão para as contratações de obras e ser-viços de engenharia (artigo 5º), quando da edição da Lei 10.520/02, a vedação não foi reproduzida, daí se concluir pela possibilidade de utilizar o pregão no tocante a serviços de engenharia que possam ser enquadrados como de natureza comum. 3. Não se nega que o objeto dos processos licitatórios impugnados envolve ser-viços de engenharia, mas a questão é saber se, a despeito disso, podem ser conside-rados serviços comuns. 4. In casu, é possível a licitação na forma de pregão eletrônico para a contrata-ção de serviços de manutenção preventiva e corretiva, compreendendo reposição e substituição de peças, bem como execução de pequenos serviços de adequação e/ou ampliação, nos sistemas de climatização em unidades da Caixa Econômica Federal. A hipótese enquadra-se no conceito de serviços comuns, previsto no art. 1º da Lei n.º 10.520/2002. 5. Reexame necessário desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas: deci-dem os membros da 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Re-gião, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário, na forma do voto do Relator. Rio de Janeiro, 17 de julho de 2013 (data do julgamento).ANDRÉA CUNHA ESME-RALDO Juíza Federal Convocada. (sem grifos no original).

Pois bem, depois de demonstrado decisões recentes do STJ e TRF2ª, con-

clui-se que o posicionamento adotado por estes Tribunais, é o mesmo aplicado pelo

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TCU. Ambas as decisões, fazem menção a vedação prevista no Decreto nº

3.555/00, pela utilização do Pregão para as contratações de obras e serviços de en-

genharia. Porém, contém a Lei nº 10.520/02 que não reproduziu tal vedação, ense-

jando a possibilidade de utilizar pregão no tocante serviço de engenharia, desde que

possam ser enquadrados com de natureza comum.

Ademais, encontra-se no acórdão do STJ, um pronunciamento recente do

TCU, no sentido de ser viável a utilização do Pregão eletrônico (regulado pelo De-

creto nº 5.450/05), para contratação de bens e serviços comuns de engenharia.

Conclui-se então, que o posicionamento predominante nos Tribunais, não é

mais a vedação disposta no Decreto nº 3.555/00, mas sim, a recomendação do De-

creto nº 5.450/05, para a utilização do Pregão (na forma eletrônica), para o forneci-

mento de bens ou serviços comuns, feito por meio de sistema que promova a comu-

nicação pela internet.48

3.5 LEGISLAÇÃO FEDERAL E LEGISLAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ

Apresentar-se-á neste capítulo as legislações pertinentes ao controvertido

tema. Principie-se a explanação com a Lei Federal do Pregão.

A Lei Federal nº 10.520/2002, traz em seu bojo quais são as permissões es-

tabelecidas em seus dispositivos legais.

Art. 1º. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se e serviços comuns, para fins e efeitos deste ar-tigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetiva-mente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (sem grifos no original) (...) Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuados pelo sistema de registro de preço previstos no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, pode-rão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.

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BRASIL. Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamento do Pregão Eletrônico.

Diário Oficial da União. Brasília, DF, 1º jun. 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5450.htm. Acesso em: 10 abr. 2015.

49BRASIL. Lei nº. 10.520, de 17 de julho de 2002. Lei do Pregão. Diário Oficial da União.

Brasília, DF, 18 jul. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm. Acesso: 26 mar. 2015.

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Como existe uma omissão na Lei acima citada, em relação às definições so-

bre obras e serviços, apresentar-se-á, o que dispõe na Lei Geral de Licitações Fede-

rais, a Lei nº 8.666/1993. Observe-se:

Art. 6º Para fins desta Lei considera-se: I - Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, rea-lizada por execução direta ou indireta;(sem grifos no original) II - Serviços – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse pa-ra a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, opera-ção, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. (sem grifos no original)

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Além das leis federais supracitadas, temos Decretos Federais que disciplinam

a modalidade de licitação Pregão.

O Decreto nº 3.555/00, no art.5º, veda as contratações de obras e serviços de

engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral por meio de

Pregão. Vale lembrar que o Decreto citado é anterior a Lei nº 10.520/02. Veja-se:

Art. 1º Este Regulamento estabelece normas e procedimentos relativos à licitação na modalidade de pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime deste Regulamento, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as entidades controladas direta e indire-tamente pela União. Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais. Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços co-muns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pre-gão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente. (...) § 2o Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado. (...) Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de o-bras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

51(sem grifos

no original)

O Decreto nº 5.450/05 regulamente o Pregão na forma eletrônica. Veja-se as

previsões dispostas:

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BRASIL. Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. Lei de licitações. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 6 jul. 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm. Acesso em: 26 mar. 2015.

51BRASIL. Decreto nº. 3.555, de 8 de agosto de 2000. Regulamento do Pregão no âmbito

da União. Diário Oficial da União, DF, 9 ago. 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3555.htm. Acesso em: 10 abr. 2015.

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Art. 1º A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo com o dis-posto no § 1o do art. 2o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à aqui-sição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto. Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais enti-dades controladas direta ou indiretamente pela União. Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo me-nor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços co-muns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. § 1º Consideram-se bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desem-penho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de espe-cificações usuais do mercado. Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e aliena-ções em geral.

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O Decreto Municipal de Curitiba nº 1.644/2009, é bastante objetivo em relação

ao tema tratado. Esclarece quais são as hipóteses em que se permitirá a contrata-

ção de obra e serviços, pela modalidade pregão. Veja-se:

Art. 11 Para aquisição de bens e serviços comuns será utilizada obrigatoriamente a li-citação na modalidade de pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica. § 1º Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser concisa e objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado, obser-vada a relação constante do Anexo II deste decreto. § 2º A condição exposta no parágrafo anterior deverá ser devidamente atestada nos autos por responsável ou especialista. § 3º Na hipótese de utilização de modalidade diversa da prevista no "caput" deste ar-tigo, ou no caso da não adoção do pregão na sua forma eletrônica, deverá ser apre-sentada justificativa consistente pela autoridade responsável pela instauração do pro-cedimento licitatório. Art. 12 A licitação na modalidade pregão não se aplica às obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação específica.(sem grifos no original) Parágrafo Único - Excepcionalmente, os serviços de engenharia poderão ser lici-tados na modalidade pregão, desde que os órgãos técnicos atestem que, no caso, podem ser considerados serviços comuns.(sem grifos no original) Art. 13 As licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Direta cujos obje-tos sejam da mesma natureza ou obras com planta padronizada, quando não pude-rem ser realizadas em um único certame, deverão ser promovidas na modalidade de concorrência ou de pregão, conforme o caso, para evitar o fracionamento do objeto li-citado.

53

52

BRASIL. Decreto nº. 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamento do Pregão Eletrônico. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 1º jun. 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5450.htm. Acesso em: 10 abr. 2015.

53 Disponível em:

https://www.leismunicipais.com.br/a/pr/c/curitiba/decreto/2009/165/1644/decreto-n-1644-2009-aprova-o-regulamento-de-contratos-convenios-acordos-e-outros-ajustes-no-ambito-da-dministracaomunicipal

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Outro Decreto do Município de Curitiba nº 1.217/2003 também faz mençãoao

Pregão e remete algumas alegações sobre obras e serviços de engenharia. Obser-

ve-se:

Art. 1º Fica aprovado através deste decreto, o regulamento com as normas e os pro-cedimentos para a utilização da modalidade de licitação denominada Pregão, desti-nado a aquisições de bens e serviços comuns da Administração Municipal de Curiti-ba. Parágrafo Único - Poderão submeter-se ao regime deste decreto os Órgãos da Admi-nistração Direta, as Autarquias, Fundações e, facultativamente, as Empresas Públi-cas e Sociedade de Economia Mista controladas pelo Município de Curitiba. Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais, sendo este denominado Pregão Presencial. (...) Art. 4º Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempe-nho e qualidade possam ser concisa e objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado, confor-me o anexo, deste decreto. Parágrafo Único - A licitação na modalidade de Pregão não se aplica às contrata-ções de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração. (Redação dada pelo Decre-to nº 91/2006) (sem grifos no original).

O Decreto nº 1.235/2003 do Município de Curitiba, também será exposto, po-

rém apenas a titulo de conhecimento, pois o mesmo não dispõe necessariamente

em relação a obras e serviços de engenharia, sabe-se que ele é anterior ao que a-

cima foi citado. Dispõe que:

Art. 1º As normas e os procedimentos para a utilização da modalidade Pregão, por meio da utilização de recursos da tecnologia de informação, denominado Pregão Ele-trônico destinado a aquisições de bens e serviços comuns da Administração Munici-pal de Curitiba, obedecerão ao disposto neste decreto. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser concisa e objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no merca-do, conforme previsto no Decreto no 1.217/03.

Como não poderia ser diferente, o TCU se manifestou a respeito de obras e

serviços de engenharia na modalidade Pregão de licitação. Observe-se a Súmula nº

257/2010. “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia

encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.54

54

BRASIL. Súmula TCU. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia/sumulas. Acesso: 26 mar. 2015.

47

Muito embora, saiba-se que o Tribunal de contas da União (TCU), não tem

competência legal para legislar, essa afirmação feita por meio da súmula supracita-

da, reforça que o que vem sendo aplicado na prática pela Administração Pública.

48

CONCLUSÃO

Em análise dos dados apontados neste estudo, percebemos que o Pregão, é

sem dúvida, um dos meios de contratação mais vantajoso para a Administração Pú-

blica. Isso em decorrência da simplificação do seu rito procedimental. Existem duas

formas de processamento do Pregão: presencial e na eletrônica. Na forma eletrôni-

ca, por se tratar de um procedimento virtual, onde os participantes não precisam se

deslocar para um espaço físico da Administração contratante, essa comodidade

propicia maior número de participantes, garantido ao órgão público a redução signifi-

cativa dos preços dos bens e serviços a serem contratados, além da celeridade.

Contudo, o legislador limitou os bens e serviços a ser contratado por meio do

Pregão, esse limite está elencado na Lei nº 10.520/02, que destaca que só serão

contratados os bens e serviços “comuns”, ai que entra a grande problemática do tra-

balho apresentado, pois o conceito de “comum”, é subjetivo, abre margens a diver-

sas conceituações. A lei define como comuns aqueles bens e serviços que possam

ser objetivamente definidos em edital. Disto se pode concluir que seriam aqueles

bens de uso rotineiro, tais quais materiais de papelaria, materiais de limpeza, entre

outros diversos existentes, de fácil definição. Pois bem, nestes casos não resta dú-

vidas sobre aplicação do Pregão. Agora a celeuma com que se depara é em relação

de contratação de obras e serviços de engenharia. No entendimento do CONFEA a

execução de obras e serviços de engenharia é absolutamente incompatível com a

ideia de serviço comum, sobretudo por ser necessária a análise técnica de um pro-

fissional habilitado, para executá-la. Deste modo,o Pregão não poderia ser utilizado

para esse tipo de contratação, notadamente porque sabe se que tal modalidade de

licitação dispensa a realização de estudos mais minuciosos dos serviços.

O TCU diverge deste posicionamento. Segundo a Corte de Contas da União,

embora o Pregão seja incompatível com a contratação de obras, (pois esse proce-

dimento exige uma complexidade em sua execução), ele não seria em relação aos

serviços de engenharia. O TCU define como comuns aqueles cujos serviços não

mexam na estrutura do imóvel, não podem ampliar, e nem fazer reformas de grande

vulto, pois como obras também necessitam de maior preparação para a sua realiza-

ção. Pois bem, depois de verificado algumas das vedações que o TCU faz, podemos

concluir que serão permitidos aqueles serviços de engenharia cujo seu desenvolvi-

mento seja mais para a manutenção do imóvel, acreditamos que são: pinturas de

49

ambiente interno, a troca de pisos, conserto de calha, algumas adequações para

atender a necessidade de deficientes físicos, atividade que possam ser realizadas

de forma simples, sem grandes obscuridades.

Conclui-se após a análise realizada, muito embora exista muito dissenso so-

bre a matéria tratada, tende-se a seguir o entendimento jurisprudencial, que, permite

apenas para serviços de engenharia considerados comuns, e jamais poderá ser a-

plicado o Pregão para obras, devido a sua complexidade e necessidade de um pla-

nejamento mais rigoroso.

50

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54

ANEXO

Projeto de Lei n° 32 de 2007.

(Do Sr. Dep. Augusto Carvalho)

Institui o Código de Licitações e Contratos da Administração

Pública, com fundamento no art. 22, inciso XXVII, e regulamen-

tação ao art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, define a

conduta ética dos agentes públicos, procedimentos e processo

sobre o tema e convênios, revoga a Lei de Licitações e Contra-

tos n° 8.666, de 21 de junho de 1993 e a Lei do Pregão n°

10.520, de 17 de julho de 2002, e dá outras providências.

TÍTULO I

DO PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO

CAPÍTULO I

DAS NORMAS GERAIS E DOS CONCEITOS

Seção I

Dos órgãos e entidades abrangidos por este Código

Art. 1° Esta Lei estabelece o Código de Licitações e Contratos Administrativos, no

âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 1º Subordinam-se ao regime deste Código:

I - os órgãos da Administração Direta do Poder Executivo;

II- as autarquias, inclusive as em regime especial, as agências executivas e regula-

doras, e as fundações públicas;

III - as empresas públicas e as sociedades de economia mista;

55

IV- os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente

pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

V- os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, bem como dos Tribunais de Con-

tas e do Ministério Público;

VI- as entidades privadas de serviço social e de formação profissional, integrantes

do sistema "S", tais como SENAI, SENAC, SEBRAE, SENAR e seus congêneres.

§ 2º As entidades integrantes do sistema “S”, as agências e as que, por disposição

constante do contrato ou convênio sejam obrigadas a aplicar recursos recebidos

mediante processo geral de licitação, podem editar regulamento próprio de licitações

e contratos, observadas as seguintes regras:

I - adoção integral dos princípios da licitação definidos neste Código; II - aprovação

pela autoridade máxima;

III - publicação em meio de divulgação oficial.

§ 3º As empresas públicas e as sociedades de economia mista que explorem ativi-

dade econômica, enquanto não for aprovado o estatuto jurídico a que se refere o art.

173, § 1º, da Constituição Federal, podem editar regulamento próprio, o qual deve

observar: I - âmbito de aplicação restrito às atividades fins;

II - submissão a este Código da atividade administrativa e de apoio; III - atendimento

aos incisos do parágrafo anterior.

Seção II

Dos objetos regulados

Art. 2º Aplica-se o disposto neste Código:

I- à alienação de bens;

II- à autorização, permissão e concessão de uso de bens;

III- ao uso de áreas portuárias;

IV- as compras;

V- as locações;

VI- aos serviços;

VII- aos bens e serviços de informática e automação; eVIII - as obras e serviços de

engenharia.

§ 1º Não se subordinam ao regime deste Código, continuando sujeitas à legislação

específica:

56

I- as autorizações, permissões e concessões de serviços públicos;

II- a contratação de empréstimos internacionais;

III- as operações de crédito interno ou externo celebradas pela União ou que depen-

dam da concessão de garantia do Tesouro nacional.

§ 2º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com

recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de

cooperação estrangeira ou organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem

ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos interna-

cionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da Repú-

blica, quando a autoridade superior da Administração do financiamento declarar mo-

tivadamente a inaplicabilidade das normas brasileiras, ressalvado o disposto no pa-

rágrafo seguinte.

§ 3° É dispensável a justificativa de inaplicabilidade quando o procedimento prévio à

contratação estiver regulado em Manual de Convergência de Normas que assegure,

previamente, a compatibilidade entre as normas e discipline objetivamente eventuais

conflitos.

Seção III

Dos conceitos

Art. 3º Para os fins deste Código, consideram-se:

I - aditivo contratual - instrumento jurídico escrito, assinado pela mesma autoridade

que firmou o contrato ou emitiu o instrumento equivalente, tendo por objetivo modifi-

car o preço ou condições de execução não submetidas aapostilamento, devendo ser

publicado na imprensa oficial;

II - administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Adminis-

tração Pública opera e atua concretamente;

III- administração pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com perso-

nalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações

por ele instituídas ou mantidas;

IV- agente público - aquele que exerce, mesmo que transitoriamente, com ou sem

remuneração, cargo, função ou emprego público;

57

V- alienação - transferência de propriedade ou domínio de bem, móvel ou imóvel,

ou direitos;

VI- ambiente físico - ambiente real, concreto. Expressão empregada em oposição a

ambiente virtual;

VII - ambiente virtual - ambiente criado por meios eletrônicos que simulam o ambi-

ente físico, permitindo aos interessados a disponibilização e o encontro de informa-

ções em tempo real, transmitidas e acessadas por meio eletrônico de comunicação

à distância.

No ambiente virtual, as expressões previstas neste Código terão a seguinte corres-

pondência:

a. assinatura - mensagem encaminhada com certificação digital ou, alternativamen-

te, a certificada com senha e código de acesso;

b. encaminhar - enviar mensagem, texto ou documento digitalizado;

c. recebimento - ato de colher a informação no ambiente virtual;

d. sessão e reunião - endereço eletrônico no qual todos os interessadospodem co-

nhecer as informações voluntariamente disponibilizadas e organizadas pelo dirigente

do órgão responsável pela licitação;

e. envelope - mensagem com arquivo-texto digital anexado em que o licitante apre-

senta a proposta ou os documentos correspondentes à licitação;

f. declaração - mensagem com assinatura certificada;

VIII- amostra - bem, modelo ou exemplar apresentado pelo proponente representa-

tivo da natureza, espécie e qualidade do futuro fornecimento, para exame pela Ad-

ministração;

IX apostila contratual - instrumento jurídico escrito, assinado pela mesma autorida-

de que firmou o contrato ou emitiu o instrumento equivalente, tendo por objetivo alte-

rar o contrato reajustando o valor, nos termos inicialmente previstos, modificando a

modalidade de garantia, empenhando dotações suplementares até o limite do valor

corrigido ou instituindo outras modificações que independam da anuência do contra-

tado e dispensem alteração de valor;

X- arrendamento - a transferência do direito de uso mediante pagamento em dinhei-

ro;

XI - autoridade - servidor ou agente público dotado de poder de decisão; XI - auto-

ridade máxima do órgão ou entidade, sendo:

58

a. no Poder Executivo - os respectivos Ministros de Estado e os Secretáriose autori-

dades equivalentes, no Distrito Federal, Estados e Municípios;

b. no Poder Legislativo - os Presidentes das Casas;

c. no Poder Judiciário - os Presidentes de Tribunais;

d. no Ministério Público - o respectivo Procurador-Geral;

e. no Tribunal de Contas - o respectivo Presidente;

f. nas Empresas Estatais e nas Autarquias, inclusive as consideradas em regime

especial e do sistema “S” - os respectivos Presidentes;

XII- autoridade superior - a definida em Regimento Interno ou que receba delega-

ção de competência para a prática de atos em nome de pessoa jurídica;

XIII - bens afetados - bens integrantes da Administração Pública que estejam ocu-

pados ou destinados a uma finalidade de interesse público;

XIV- bens e serviços de informática, automação e tecnologia da informação -

conforme conceituado em legislação específica;

XV- carona - órgão ou entidade, que, não tendo participado dos procedimentos ini-

ciais do Sistema de Registro de Preços - SRP, decide aderir à Ata de Registro de

Preços;

XVI - cessão - contrato por meio do qual a administração transfere a órgão ou enti-

dades da Administração Pública o direito de uso de determinado bem, conforme

condições definidas no próprio contrato;

XVII - compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só

vez ou parceladamente;

XVIII- concedente - em concessão, titular do bem ou serviço público, definido de

acordo com a legislação pertinente, quando realiza a transferência do uso ou da ex-

ploração do bem para terceiros;

XIX - concedente - em convênio, órgão da Administração Pública direta, autárquica

ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, responsável pela

transferência dos recursos financeiros ou pela descentralização dos créditos orça-

mentários destinados à execução do objeto do convênio;

XX – concessão – contrato por meio do qual a Administração transfere a outrem o

direito de uso de determinado bem ou parte dele, ou ainda, a exploração de serviço,

conforme condições definidas em edital, para o qual se exijam investimentos de va-

lor superior a metade do indicado no inc. XLVIII deste artigo;

59

XXI- concessionário - em concessão,pessoa jurídica de direito público ou privado

que por meio de contrato obteve o direito de uso de bem ou parte dele, ou ainda, de

exploração de serviço, transferida pela concessão;

XXII- concorrência - modalidade de licitação entre cadastrados ou pré qualificados,

que comprovem os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a exe-

cução de seu objeto, em que a seleção é feita por meio de apresentação de propos-

tas em envelopes fechados;

XXIII- concurso - modalidade de licitação entre quaisquer interessados para esco-

lha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou

remuneração aos vencedores;

XXIV- contratação direta - procedimento administrativo destinado a obter proposta

mais vantajosa, sem licitação;

XXV- contratado - pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administra-

ção Pública;

XXVI- contratante - órgão ou entidade integrante da Administração Pública promo-

tora da licitação ou contratação direta;

XXVII- contrato - todo e qualquer ajuste formal promovido por órgãos ou entidades

da Administração Pública entre si ou com particulares, em que haja um acordo de

vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja

qual for a denominação utilizada, ressalvada a terminologia convênio;

XXVIII- contribuição- em convênio, transferência corrente ou de capital concedida

em virtude de lei, destinada a pessoas de direito público ou privado sem finalidade

lucrativa e sem exigência de contraprestação direta em bens ou serviços;

XXIX- convenente - órgão da Administração Pública direta, autárquica ou fundacio-

nal, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de gover-

no, ou organização particular com a qual a Administração Pública pactua a execução

de programa, projeto/atividade ou evento, mediante a celebração de convênio;

XXX- convênio - instrumento qualquer que discipline a transferência de recursos

públicos e tenha como partícipe órgão da Administração Pública federal direta, au-

tárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que este-

jam gerindo recursos dos orçamentos da União, Estados, Distrito Federal ou Municí-

pios, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de

interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

60

XXXI- credenciamento - meio pelo qual a Administração Pública convoca profissio-

nais ou empresas de determinado setor, definindo previamente as condições de ha-

bilitação e o preço a ser pago, para contratação de todos os que atenderem as con-

dições estabelecidas;

XXXII- cumprimento da obrigação - a prestação do serviço, a realização da obra, a

entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a

cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança;

XXXIII- empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou

do serviço por preço certo e total;

XXXIV- empreitada por preço unitário - contratação da execução da obra ou do

serviço por preço certo de unidades determinadas;

XXXV- entidade - unidade de atuação da Administração Pública dotada de persona-

lidade jurídica;

XXXVI- executor - em convênio, órgão da Administração Pública direta, autárquica

ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfe-

ra de governo, ou organização particular, responsável direta pela execução do obje-

to do convênio;

XXXVII- interveniente - em convênio, órgão da Administração Pública direta, autár-

quica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qual-

quer esfera de governo, ou organização particular que participa do convênio para

manifestar consentimento ou assumir obrigações em nome próprio;

XXXVIII- investidura - incorporação pelos proprietários lindeiros, por meio de alie-

nação da Administração, de área pública com valor de avaliação inferior a 20.000

unidades monetárias, que, por ato motivado da autoridade máxima, seja considera-

da inaproveitável individualmente, sob o aspecto econômico;

XXXIX- leasing-contrato pelo qual uma pessoa jurídica cede a outrem o direito de

uso de um bem, por prazo determinado, recebendo em troca uma contraprestação,

com opção de compra pelo valor residual ao final do contrato.

XL- leilão - modalidade de licitação entre quaisquer interessados para: a) venda de

bens móveis inservíveis e imóveis da Administração;

b) alienação de bens a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da

avaliação;

61

XLI- licitação - processo administrativo destinado a garantir a seleção da proposta

que melhor atenda aos interesses públicos para futura contratação pela Administra-

ção Pública, observado o princípio da isonomia;

XLII- licitação internacional - licitação processada no território nacional em que se

admite a participação de licitantes estrangeiros;

XLIII- licitantes - pessoas físicas e jurídicas que participam ou manifestam a inten-

ção de participar do processo licitatório. Equipara-se a licitante para os fins deste

Código, o fornecedor ou prestador de serviço que atendendo a solicitação da Admi-

nistração oferece proposta;

XLIV- locação de bens - contrato pelo qual uma das partes se obriga a conceder o

uso e gozo de determinado bem, mediante retribuição; XLV - nota de movimenta-

ção de crédito - instrumento que registra os eventos vinculados à descentralização

de créditos orçamentários;

XLVI- notória especialização - qualidade de profissional ou empresa, cujo conceito

no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, expe-

riências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros re-

quisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é es-

sencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contra-

to;

XLVII- meio de divulgação oficial - para a União, o Diário Oficial da União ou ende-

reço eletrônico definido em decreto do Poder Executivo e para os Estados, Distrito

Federal e Municípios o que for definido nas respectivas leis;

XLVIII- obra - construção, reforma, recuperação ou ampliação de bem imóvel, reali-

zada por execução direta ou indireta, que exija registro no Conselho Regional de

Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA; XLIX - obras, serviços e compras

de grande vulto - aqueles cujo valor estimado seja superior a 1.000.000 (um mi-

lhão) de unidades monetárias brasileiras;

XL - órgão - unidade ou conjunto de unidades não personalizadas, integrante da

estrutura da Administração Pública direta e indireta, com competência específica

definida em lei ou regulamento;

LI- órgão gerenciador - órgão ou entidade da Administração Pública, responsável

pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e

gerenciamento da Ata de Registro de Preços dele decorrente;

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LII- órgão participante - órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais

do Sistema de Registro de Preços e integra a Ata de Registro de Preços;

LIII- permissão -contrato por meio do qual a Administração transfere a outrem o di-

reito de uso de determinado bem ou parte dele ou, ainda, exploração de serviço,

conforme condições definidas em edital para o qual se exija investimentos inferiores

à metade do indicado no inc. XLVIII deste artigo;

LIV- permissionário - pessoa jurídica de direito público ou privado que por meio de

contrato obteve o direito de uso de bem ou parte dele, ou ainda, de exploração de

serviço decorrente de permissão;

LV- pré-qualificação - procedimento seletivo prévio a licitação permitido para a aná-

lise da habilitação dos interessados ou do objeto, convocado por meio de edital;

LVI- preços manifestamente inexeqüíveis - aqueles de que os licitantes, após de-

terminação da Administração, não demonstrem a viabilidade, deixando de compro-

var, portanto, formalmente, que os custos dos insumos são coerentes com os de

mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do

objeto a ser contratado;

LVII- preços manifestamente superiores - aqueles que se mostrarem superiores

aos praticados no mercado, no âmbito da Administração Pública ou forem incompa-

tíveis com os fixados nos órgãos competentes;

LVIII- pregão - modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços, entre ca-

dastrados ou pré-qualificados, qualquer que seja o valor estimado, em que a disputa

pelo objeto é feita por meio de propostas e lances em sessão pública e que deve ser

utilizado preferencialmente quando não couber concorrência;

LVIX - projeto básico - conjunto dos elementos necessários à definição do objeto

pretendido pela Administração Pública e suficiente para os proponentes elaborarem

a proposta, com nível de precisão adequado para caracterizar a obra ou serviço de

engenharia, ou complexo de obras ou serviços de engenharia objeto da licitação,

elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegu-

rem: a) a viabilidade técnica da obra ou serviço de engenharia;

a. possibilidade de definição dos métodos e do prazo de execução;

b. a possibilidade de avaliação do custo da obra ou serviço de engenharia;

c. o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento;

LX - projeto executivo - conjunto dos elementos necessários e suficientes à execu-

ção completa da obra ou serviço de engenharia, de acordo com as normas pertinen-

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tes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT ou entidades congêneres,

e que deve conter:

a. desenvolvimento da solução escolhida, apresentando visão completa da obra e

identificando todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b. soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, deforma a

minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de reali-

zação das obras e montagem;

c. identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a

incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resul-

tados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo da licitação;

d. informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, ins-

talações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter

competitivo da licitação;

e. subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo

a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros

dados necessários em cada caso;

LXI- protótipo - modelo ou exemplar de bem apresentado pela Administração, para

que o proponente forneça com a mesma natureza, espécie e qualidade no futuro

contrato;

LXII- registro cadastral - conjunto de informações de fornecedores e prestadores

de serviços, ou de registro de bens de interesse da Administração, aprovados em

razão da qualidade;

LXIII- securitização - conversão, em títulos (securities, em inglês), de empréstimos

bancários e outros ativos, para vendê-los a investidores. A instituição que fez o em-

préstimo vende-o a uma empresa securitizadora. Com lastro nesse crédito, a securi-

tizadora emite certificados de “recebíveis imobiliários", ou simplesmente recebíveis,

postos à venda para investidores;

LXIV- serviço - toda atividade, intelectual ou material, destinada a obter determina-

da utilidade de interesse para a Administração;

LXV- serviço de engenharia - atividade em que predomine a relevância do trabalho

de profissional registrado no Conselho de Engenharia, Arquitetura e Agronomia -

CREA;

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LXVI- serviço e fornecimento contínuos - serviços e compras realizados pela Ad-

ministração Pública, para a manutenção da atividade fim ou administrativa, decor-

rentes de necessidades permanentes ou prolongadas da Administração;

LXVII- serviços técnicos profissionais especializados - os trabalhos relativos a:

a. estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

B. pareceres, perícias e avaliações em geral;

c. assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou

tributárias;

d. fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e. patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f. treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g. restauração de obras de arte e bens de valor histórico;

LXVIII - similar - objeto que oferece condições de qualidade, rendimento ou produti-

vidade idêntica à do objeto ou marca pretendidos no edital; LXIX - Sistema Único

de Cadastramento - registro cadastral oficial do Poder Executivo Federal, para ca-

dastramento e habilitação parcial de pessoas físicas ou jurídicas, interessadas em

participar de licitações realizadas por órgãos/entidades. Permite o registro do acom-

panhamento do desempenho dos fornecimentos de bens e serviços contratados,

especialmente no que se refere às ocorrências de não cumprimento das regras da

contratação;

LXX- Sistema de Gerenciamento de Licitações e Contratos - SGC banco de da-

dos contendo o registro cadastral de licitantes, as informações e o cronograma físi-

co-financeiro do contrato, da execução do objeto, da satisfação dos indicadores de

qualidade, punições e quantitativos das compras realizadas pelos entes federados;

LXXI- Sistema de Registro de Preços - SRP - conjunto de procedimentos para re-

gistro formal de preços relativos à prestação de serviços, aquisição e locação de

bens, para contratações futuras;

LXXII- subvenção social - transferência que independe de lei específica, à institui-

ções públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrati-

va, com o objetivo de cobrir despesas de custeio;

LXXIII- tarefa - execução de reparos ou serviços de engenharia de menor complexi-

dade pagos por unidade de tempo estimado para a execução, homem-hora, ou pelo

resultado pretendido;

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LXXIV- termo de referência - conjunto de elementos descritivos do produto ou ser-

viço desejado pela Administração, contendo ainda as seguintes informações:

a. no caso de bens, o detalhamento de forma suficiente a permitir aelaboração da

proposta, com características que garantam a qualidade, rendimento, compatibilida-

de, durabilidade, segurança e, conforme o caso, continuidade de padronização defi-

nida com base em estudos técnicos preliminares, observadas as possibilidades do

art. 35 e as restrições dos arts. 45 e 46, deste Código;

b. no caso de serviços, as unidades de medida para fins de remuneração;

c. no caso de mão-de-obra que cumpra jornada no órgão, a descrição dos uniformes

e os horários de atividade;

LXXV- unidade administrativa - menor repartição da estrutura administrativa com

competência própria, definida em lei ou regulamento, e com um agente responsável

pela sua direção;

LXXVI- unidade gestora executora - é a que realiza os atos de gestão orçamentá-

ria, financeira e/ou patrimonial.