94611043 a prova no direito civil portugues capitulo iv

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B) Meios de Prova Helder Martins Leitão - Advogado A prova civil no direito português (Outubro 2008) Id. vLex: VLEX-43521526 http://vlex.com/vid/43521526 Resumo I) Prova por documentos; II) Prova por confissão das partes; III) Prova pericial IV) Prova por inspecção judicial V) Prova testemunhal Texto Apreciados os termos gerais da instrução do processo, chegamos ao momento adequado para o exame detalhado dos diversos meios de prova admitidas no elenco jurídico nacional. Imediatamente a seguir, sucessivamente e sem qualquer hiato, trataremos dos seguintes meios de prova: 152 I) Prova por documentos; II) Prova por confissão das partes; III) Prova pericial IV) Prova por inspecção judicial V) Prova testemunhal I Prova por documentos

http://vlex.com/vid/43521526



Verba volant, scripta manent. 153 Na verdade, do elenco probatório, não resta dúvida, a importância do documento sobreleva as mais provas, em conservação, fidelidade, idoneidade, utilidade, isenção e duração. É que o documento, 154 o escrito, desde remota antiguidade, ensina o que nele foi gravado ou traçado: ao princípio, em caracteres hieroglíficos e cuneiformes; depois, em variadíssimos caracteres alfabéticos. Seguindo Cunha Gonçalves: 155 Esta prova tem sobre a testemunhal 156 as vantagens seguintes: - mais duradoura; - menos susceptível de parcialidade erros tergiversações; - mais fixidez e inalterabilidade; 157 - exigência da intervenção pessoal de uma ou ambas as partes; - moldagem actos factos; - permissão de autenticidade através de funcionário público; - junção a todo o momento, mesmo em 2.ª instância. E posto que se diga que o documento é vox mortua, ao passo que a testemunha é vox viva, é certo que esta morre mais facilmente do que aquela. Graças ao documento, ainda hoje se provam factos ocorridos há mais de 5.000 anos, no Egipto, na



Babilónia, na China, na Índia, etc.; enquanto que pereceu toda a história da humanidade anterior à invenção da escrita, ou que por meio desta não foi conservada. O documento tem a singularidade de criar, simultaneamente, uma prova e um objecto, de sorte que da existência deste se deduz a existência daquela. 158 Daí a frequente identificação entre a forma e a prova; a ordem jurídica, não só subordina a eficácia do negócio jurídico à forma escrita, mas às vezes confere ao escrito a natureza de coisa, objecto de direito, em vez de simples prova deles, como se verifica nos títulos de crédito. No entanto, a incorporação do direito no título não obsta a que este seja, principalmente, uma prova do direito. A incorporação só significa que o documento é necessário, porque o crédito incorporado não pode ser provado por outro modo. Se nos títulos ao portador a transmissão do direito se pode fazer com a simples entrega deles ao adquirente, é porque a posse do título é publicidade suficiente da transmissão. O documento é, às vezes, designado como instrumento, não porque sirva para instruir o juiz na decisão das causas 159 - pois análoga instrução resulta de outras provas - mas sim por ser o meio probatório por excelência. O documento pode, umas vezes, provar a verdade do facto nele mencionado - o que é o caso mais vulgar - outras vezes, prova só o facto alegado por quem o produz em juízo, embora em oposição ao respectivo conteúdo: é o que se verifica nos casos de falsidade, alegada por acção ou incidente, ou nos processos criminais instaurados contra os falsificadores. É evidente que a verdade a provar é, nesta hipótese, contrária ao documento. Nos casos de anulação de um contrato há, também, uma verdade oposta ao conteúdo do documento; mas este provará, pelo menos, que o acto nulo se realizou e a sua ineficácia jurídica dependerá de outras provas, ou somente da lei. O documento - diz ainda Cunha Gonçalves 160 - tem especial importância em relação aos actos jurídicos de carácter formal, que não podem ser demonstrados em juízo por outra espécie de provas. Quanto à produção em juízo, o documento tem, outrossim, a vantagem de poder ser junto aos processos nos tribunais de 2.ª instância e, em alguns casos, até no Supremo Tribunal de Justiça, contrariamente ao que se passa com a prova testemunhal. 161



O conceito de documento 162 não é pacífico. 163 E assim: Pereira e Sousa 164 - escritura feita para a comprovação dos factos que se deduzem em juízo. Duarte Nazaré 165 - qualquer escrito apresentado pelas partes em juízo para prova do que alegam. Chiovenda 166 - toda a representação material destinada a reproduzir e idónea para reproduzir, determinada manifestação do pensamento: uma espécie de voz gravada para sempre (vox mortua). Betti 167 - coisa formada sobre um facto e destinada a fixar de modo permanente ou a sua percepção ou a sua impressão física para o representar no futuro. Carnelutti 168 - todo o objecto material elaborado pelo homem para representar uma coisa ou um facto. Guasp 169 - todo o objecto móvel que pode ser utilizado como prova dentro do processo. Alberto dos Reis 170- todo o objecto material destinado a dar ao juiz a representação de um facto. Antunes Varela 171 - o termo documento é usado num duplo sentido, quer na linguagem corrente, quer na terminologia técnica do direito probatório. Código Civil 172 - «qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto». Código de Processo Civil 173 - escrito que exprime uma declaração de ciência (como a correspondência epistolar, o resultado de um exame laboratorial, o documento de quitação) ou uma declaração de vontade (como a escritura de venda, o testamento cerrado ou público, o escrito de promessa de compra e venda, etc.). Se a noção de documento, como vimos, apresenta sérias dificuldades, não se passa o mesmo quanto à espécie e classificação. Sendo que há classificações para todos os gostos, consoante a raiz, os agentes, os formadores, o objecto, a elaboração e a forma externa. Ficaremos pelas distinções tidas por mais relevantes no ponto de vista prático.



Desde logo, pode não haver coincidência entre o formador e o elaborador do documento. Isto é: o documento é elaborado ou materialmente produzido por quem não é o formador do respectivo acto jurídico. E o documento será heterógrafo. Caracterizado, sobremaneira, pela intervenção de um funcionário que sanciona não a sua vontade, antes a de outrem. Quando exista aquela justaposição na mesma pessoa, então, o documento denomina-se autógrafo. Já outra classificação será entre documentos individuais e comparticipados. Sendo aqueles nos quais a elaboração ou formação jurídica do documento é exclusivamente individual, singular, de uma só pessoa; sendo comparticipados os que resultam da colaboração de várias pessoas, de acordo com os ditames da ordem jurídica, ou seja, exercendo cada pessoa função distinta, ainda que imprescindível para a força probatória do documento. Os documentos consoante se encontram ou não assinados, podem ser firmados e anónimos. Sendo que a assinatura é um elemento essencial, de forma tal que a sua falta leva a que o documento não tenha força probatória, salvo a de mero indício 174 e dos casos excepcionais em que a lei atribui uma força probatória limitada a certos documentos privados não assinados. Os documentos podem ainda ser anopistógrafos ou não. São aqueles os escritos só de um lado da folha, nada tendo escrito no verso. Goldschmidt 175 classifica os documentos assim: quanto ao conteúdo dispositivos, constitutivos ou negociais informativos ou narrativos quanto à forma públicos particulares



Os dispositivos suportam uma declaração de vontade. Os informativos contêm uma declaração de ciência. Os públicos são os formados por alguém no exercício de uma actividade pública. Os particulares são os confeccionados por um simples particular ou por um oficial público fora do exercício da sua respectiva função. Carnelutti, 176 realçando os documentos declarativos, 177 distingue-os em narrativos ou informativos e constitutivos ou dispositivos, conforme contêm uma declaração de verdade ou uma declaração de vontade. Respeitantemente à intervenção da vontade humana podem os documentos ser: subjectivos - aqueles que contêm uma declaração de vontade objectivos - aqueles que não contendo qualquer declaração de vontade, são probatórios por sua natureza material. As classificações supra, doutrinais que o são, não passam de meritórias tentativas de sistematização, nada mais do que isso. Verdade sendo que há ainda outras e variadas classificações que nos abstemos de aqui trazer. Aquelas classificações valem o que valem e constituem, naturalmente, pontos de partida para o assentar de ideias sobre a matéria da prova documental. Foi essa, aliás, a razão de sua enunciação nas linhas antecedentes. Porém, tal facto não pode fazer esquecer a imperiosa necessidade de inserir neste trabalho a chamada classificação legal dos documentos. Ora, ela encontra-se no n.º 1, do art. 363.º do Código Civil, onde se diz que «os documentos escritos podem ser autênticos ou particulares». Classificação esta que parte da fonte donde procedem, isto é, da qualidade da pessoa do seu autor e tendo em vista o efeito probatório. Sendo certo que autores há que acrescentam a esta classificação uma outra espécie, qual seja, a de



documentos autenticados. 178 São autênticos os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou, dentro do círculo de actividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provindo de fé pública. Todos os outros documentos são particulares. Estes são havidos por autenticados, quando confirmados pelas partes, perante notário, nos termos prescritos nas leis notariais. O reconhecimento especial do documento autenticado advém de um termo notarial de autenticação, no qual, além do mais, figura a declaração das partes, perante o notário, de que leram o documento, estão cientes do seu conteúdo e que o mesmo exprime a sua vontade. Pois bem, este reconhecimento, como que autenticando o documento, sobrelevando-lhe a sua natureza particular, equipara-o, no que diz respeito à sua força probatória, aos documentos autênticos. Mas, veja-se o seguinte dispositivo do Código Civil: «Artigo 377.º Documentos autenticados Os documentos particulares autenticados nos termos da lei notarial têm a força probatória dos documentos autênticos, mas não os substituem quando a lei exija documento desta natureza para a validade do acto.» Concretizando: quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior. 179 Se, porém, resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração, pode ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório. 180 Voltando ao documento autêntico. Para frisar que só o é quando a autoridade ou oficial público que o exara for competente, em razão da matéria e do lugar e, mais ainda, não estiver legalmente impedido de o lavrar.



Considera-se, porém, exarado 181 por autoridade ou oficial público competente o documento lavrado por quem exerça publicamente as respectivas funções, a não ser que os intervenientes ou beneficiários conhecessem, no momento da sua feitura, a falsa qualidade da autoridade ou oficial público, a sua incompetência ou a irregularidade da sua investidura. 182 Presume-se que o documento provém da autoridade ou oficial público a quem é atribuído, quando estiver subscrito pelo autor com assinatura reconhecida por notário ou com o selo do respectivo serviço. Todavia, a presunção de autenticidade acabada de apontar, pode ser ilidida mediante prova em contrário. E mais: pode mesmo ser excluída oficiosamente pelo tribunal quando seja manifesta pelos sinais exteriores do documento a sua falta de autenticidade. Em caso de dúvida, pode ser ouvida a autoridade ou oficial público a quem o documento é atribuído. Sobra ainda para dizer: quando o documento for anterior ao século XVIII, a sua autenticidade será estabelecida por meio de exame feito na Torre do Tombo, desde que seja contestada ou posta em dúvida por alguma das partes ou pela entidade a quem o documento for apresentado. O exame destinado a estabelecer a autenticidade de documentos anteriores ao século XVIII será ordenado pelo director do arquivo da Torre do Tombo, sobre prévia requisição do tribunal. 183 Uma curiosidade histórica: no direito antigo, as certidões dos documentos do Arquivo Nacional da Torre do Tombo 184 só podiam ser obtidas mediante provisão da Mesa do Desembargador do Paço, dirigida ao Guarda-Mor do Arquivo, como resulta do Regimento do mesmo Desembargo. 185 A Ordenação Filipina, 186 porém, determinou que as mesmas provisões deviam impor ao Guarda-Mor o dever de não passar traslado ou certidão de escrituras, forais, doações, privilégios, sentenças e outros actos semelhantes sem verificar se estes terão sido revogados por outros, o que mostra que as mesmas certidões, só por si, independentemente da natureza dos actos traslados, tinham a natureza de documentos autênticos oficiais. Deste extracto histórico, conclui Cunha Gonçalves: 187 a) a autenticidade consiste, principalmente, na veracidade e originalidade do documento e, por isso, b) sem embargos das definições legais, manifestamente imperfeitas, documento autêntico oficial é



todo aquele por meio do qual algum funcionário público ou qualquer entidade administrativa praticou um acto de império ou gestão do Estado ou dos corpos administrativos. Cunha Gonçalves, 188 estabeleceu uma distinção de documentos autênticos entre oficiais e extra-oficiais. Definindo aqueles como os que foram exarados ou expedidos 189 pelas repartições do Estado ou das autarquias locais e, bem assim, os actos judiciais e os documentos lançados nos registos de todas as repartições públicas, quer existentes, quer extintas. Definindo os documentos extra-oficiais como sendo os instrumentos ou actos exarados por notário ou com sua intervenção e destinados à declaração da vontade dos outorgantes. Feita a deambulação antecedente pela classificação dos documentos e quedando-nos na última parte nos apelidados documentos autênticos, importa agora e aqui, debruçar-mo-nos sobre a respectiva força probatória. 190 Começando, ainda que breve e simplesmente, por adiantar que se considera força probatória de um documento autêntico o valor que lhe é atribuído como meio de prova ou a fé, a credibilidade que lhe é conferida pela lei. Cunha Gonçalves 191 explica que a força probatória pode ser encarada quanto ao documento autêntico em si e quanto ao seu conteúdo. Por outros termos, trata-se de saber: 1.º - se o documento apresentado tem o carácter de autenticidade; 2.º - até que ponto se devem julgar provados os factos nele mencionados. O documento exarado e expedido 192 por um funcionário ou oficial público, no desempenho da sua função, faz por si mesmo a prova da sua autenticidade. Scripta publica probant se ipsa, quer dizer, o documento que tem os sinais exteriores da autenticidade é necessariamente autêntico, de-sorte que o litigante, ao apresentá-lo, não tem de fazer a demonstração desse carácter, que resulta da lei. O adversário é que terá de provar que ele não é autêntico, arguindo-o de falso e fazendo a difícil prova dessa falsidade.



Ou, por outras palavras e pormenorizando: Ia prova plena do documento autêntico só pode ser destruída pela arguição de falsidade por acção por incidente no processo 193 IIem relação aos factos acerca dos quais o documento não faz prova plena, a sua força pode ser destruída por todos os meios legais, independentemente da arguição de falsidade. Para Betti, 194 a eficácia do documento pode ser considerada ou em relação à sua parte extrínseca ou em relação à sua parte intrínseca. Acolá, temos a força probatória formal; aqui, a força probatória material. Sobraçando tamanha dicotomia relativa aos documentos autênticos, espraia-se Alberto dos Reis: 195 A força probatória formal diz respeito a dois elementos: a) à proveniência do documento e b) à sua data. Portanto, a questão de saber qual a força probatória formal do documento autêntico traduz-se em determinar até que ponto é que o documento faz prova da sua proveniência (pessoa de que emana) e da sua data (tempo e lugar da sua formação). A lei não é explícita a tal respeito; mas a doutrina é unânime em proclamar que o documento autêntico faz prova plena da sua autenticidade, isto é, de que o seu autor é realmente a pessoa nele designada como tal e de que se formou no tempo e no lugar nele indicados. É o velho princípio formulado por Dumoulin: acta probant se ipsa. E continua o mesmo Mestre: 196 Desde que o documento tenha os caracteres externos que permitam qualificá-lo como autêntico, 197 o tribunal tem de aceitar como certo, enquanto não for arguido de falso e a falsidade não estiver demonstrada, que o documento emana realmente do funcionário designado como autor e que foi lavrado ou expedido na data nele aposta.



A força probatória formal do documento autêntico não abrange unicamente as partes; estende-se a terceiros, vale erga omnes. 198 Tem força probatória absoluta partes herdeiros representantes terceiros. E porquê tanta força? Porque a lei confere ao funcionário, seu feitor, a denominada fé pública. Certo sendo, que esta emanação impõe-se partes terceiros Donde se ilide que os terceiros como, aliás, as partes não podem questionar a veracidade dos factos atestados pelo oficial público, enquanto não arguirem o documento de falso. Todavia, maugrado a amplidão da força probatória acabada de mencionar, a verdade é esta: o documento só fez prova plena de que os factos nele narrados se passaram mas nunca que os mesmos correspondam à verdade é o que marca a distinção entre o material e o moral é o que marca a diferença entre o extrínseco e o intrínseco é o que marca a dicotomia entre a verdade formal e a verdade substancial.



Falamos até aqui da força probatória formal dos documentos autênticos, mister é agora perorar sobre a sua força probatória material. Que o mesmo é falar do seu conteúdo, da sua parte intrínseca, das declarações ou narrações que o documento autêntico alberga. Alberto dos Reis, 199 define a força probatória material nestes termos: a) os documentos autênticos oficiais constituem geralmente prova plena; b) os documentos autênticos extra-oficiais fazem prova plena quanto à existência do acto a que se referem, excepto naquilo em que possam envolver ofensa de direitos de terceiro, que não fosse parte no mesmo acto; c) a prova que resulta dos documentos autênticos, não abrange as declarações enunciativas, que se não refiram directamente ao objecto do acto. E, em uma distinção que apelidou de legal: 200 1) há factos, em relação aos quais os documentos autênticos oficiais e extra-oficiais fazem prova plena; 2) há outros, em relação aos quais eles não têm essa eficácia probatória. Estão no 1.º caso, os factos praticados pela autoridade ou funcionário público respectivo e os factos que se passaram na sua presença ou de que ele se certificou e podia certificar-se. Estão no 2.º caso, os factos que não se passaram na sua presença e a veracidade das declarações que lhe foram feitas. Por seu turno, Cunha Gonçalves 201 observa: o documento autêntico oficial faz prova plena só porque é oficial; só por ser oficial é verdadeiro, enquanto não seja arguido de falso; portanto, ainda quanto ao conteúdo, existe no documento autêntico oficial uma presunção legal de veracidade, inerente ao seu carácter externo ou à autenticidade. Também o documento autêntico extra-oficial faz prova plena só porque emana de oficial público incumbido pela lei de imprimir certeza e autenticidade a determinados actos, isto é, de funcionário revestido de fé pública. O que não faz sentido é que a força probatória material do documento, seja extra- -oficial, seja oficial,



se estenda a todo o seu conteúdo, isto é, mesmo aquilo que não foi praticado pelo funcionário ou de cuja veracidade este não pode certificar-se. Alberto dos Reis 202 exemplifica: comparece perante um funcionário do registo civil determinada pessoa que faz as declarações necessárias para ser lavrado um registo de nascimento; o conservador lavra o registo em conformidade com as declarações que lhe foram prestadas; há-de entender-se, só porque constam de documento autêntico oficial, que essas declarações correspondem inteiramente à verdade? É evidente que não - conclui o mesmo autor - a força probatória plena do documento oficial (assento de nascimento) só abrange o acto praticado pelo funcionário; quer dizer, o assento só prova plenamente que no dia e hora nele indicados compareceu perante o conservador ou seu ajudante a pessoa designada, que fez as declarações constantes do registo e que o funcionário lavrou, em conformidade com elas, o assento de nascimento. Quanto a saber se as declarações feitas pelo interessado são verdadeiras, se na hora, dia, mês e ano declarados nasceu ou não a pessoa referida, se tem o sexo apontado, o documento oficial não faz prova plena. Passa-se, pois, com este documento oficial o mesmo que se passa com o documento autêntico extra-oficial. A escritura lavrada pelo notário só constitui prova plena quanto ao que o notário fez e quanto ao que na sua presença ocorreu; o documento não garante, nem pode garantir, a veracidade das declarações que os outorgantes fazem ao notário; só garante que eles as fizeram. O funcionário público certifica a materialidade dos factos ocorridos na sua presença, não a sinceridade desses factos. 203) O funcionário público garante pela fé de que está revestido, que os factos se passaram; não garante que eles sejam conformes à verdade. 204 E não há lugar a dúvidas: a prova plena atribuída ao documento autêntico é consequência da fé pública de que o funcionário está revestido, segundo a lei. Ora, aquela fé pública não pode abranger factos que o funcionário não tivesse testemunhado, ou seja,



factos que ele próprio executou e os que se passaram na sua presença, que ele viu ou ouviu. 205 Tudo quanto atrás se vazou no texto, tem especial relevância no âmbito da simulação dos actos jurídicos. É ainda Alberto dos Reis 206 quem adianta esta exemplificação: celebrou-se um negócio jurídico por documento autêntico; um terceiro ou um dos outorgantes quer atacar a validade do acto com o fundamento de ser simulado; precisa de arguir a falsidade do documento em que o acto se acha exarado? Responde aquele Mestre, que não. Desde que o documento não faz prova plena da sinceridade do negócio, não se põe em cheque a eficácia probatória do documento autêntico pelo facto de se alegar que o negócio foi simulado. O notário afiança que as partes lhe fizeram a declaração negocial constante do documento; não afiança que a vontade real dos outorgantes estivesse em perfeita conformidade com a vontade declarada; ele não estava em condições de conhecer a vontade oculta das partes. Portanto, a fé pública do notário não é posta em causa quando se afirma que o acto foi simulado. E conclui o mesmo saudoso Professor: A arguição de falsidade só é necessária quando se pretende destruir a força probatória do documento naquilo em que ele fez prova plena. Ora, o documento não faz prova plena quanto à correspondência exacta entre a vontade real e a vontade declarada; só faz prova plena de que a vontade declarada foi a que no documento está expressa. Se ela foi ou não sincera, se coincidiu ou não com a vontade real, é facto que não se passou na presença do notário. Com Carnelutti: 207 O documento 208 faz prova plena da formação da declaração, não da sua validade ou eficácia jurídica. O documento dispositivo ou negocial faz prova plena de que o acto ou contrato se celebrou; não prova seguramente que esteja isento de simulação ou de vício de consentimento (erro, dolo, coacção).



Por outras palavras: o documento faz prova do facto jurídico que representa; não faz prova de outros factos que podem exercer influência sobre o facto representado. O documento relativo à formação de um contrato faz prova plena do facto constitutivo; 209 mas não prejudica qualquer questão que possa surgir sobre factos impeditivos, modificativos ou extintivos da relação jurídica oriunda do contrato. Falta ainda dizer, com Lessona: 210 Uma coisa são os factos praticados pelo funcionário e os ocorridos na sua presença, outra as apreciações do mesmo funcionário. Estas são fruto do seu trabalho intelectual, a que não pode atribuir-se presunção de infalibilidade, pelo que tais apreciações são susceptíveis de impugnação mediante simples prova contrária, sem que seja necessário argui-las de falsas. E é ainda o mesmo autor que adianta o seguinte exemplo: Um oficial de justiça efectua uma citação. Quando ele declara na certidão que foi ao domicílio do citando, que não o encontrou e que entregou o respectivo duplicado a um empregado ou a um vizinho, as afirmações respeitantes à qualificação do lugar como sendo o domicílio do citando e às qualidades da pessoa à qual fez entrega do duplicado como sendo empregado ou vizinho do citando exprimem apreciações do funcionário que não fazem prova plena. 211 Como também o não fazem as apreciações individuais do notário. Por exemplo, que o testador se encontrava no pleno uso de suas faculdades mentais. Esta dedução do notário, 211 pode ser impugnada mediante simples prova em contrário. Uma coisa é certa e, aliás, resulta de tudo quanto atrás se encontra debitado. Quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior. É o carácter insubstituível do documento autêntico. E esta insubstitualidade não se fica pelo documento autêntico como meio de prova.



Não, aplica-se igualmente ao documento autêntico como requisito de constituição do acto jurídico. Quando se toca neste carácter do documento autêntico, geram-se reacções as mais inesperadas e agressivas, como é esta relatada na imprensa diária: 212 «A Ordem dos Notários (ON) decidiu recomendar aos profissionais da classe que recusem os documentos reconhecidos por advogados e solicitadores sempre que estes extravasem as «competências» de um documento particular. Estão neste caso as procurações para transmissão de imóveis. Um parecer elaborado pela Ordem e ontem divulgado precisa que os documentos autenticados por advogados e solicitadores só podem ser considerados particulares e nunca autênticos, porque estes últimos têm de ser «exarados por autoridades públicas», ou seja, por um notário ou «outro oficial provido de fé pública». E, segundo referiu ao JN o bastonário da ON, Barata Lopes, muitos notários estão a recusar as procurações de transmissão de imóveis que tenham sido feitas por advogados e solicitadores. «O Código Civil impõe que nestes casos a procuração tenha intervenção notarial», precisou, lembrando que o decreto-lei aprovado em Março, que aumentou o número de actos e de reconhecimento que passaram a poder ser feitos fora dos cartórios notariais, não se sobrepõe ao disposto no código. Assim sendo, no entendimento da ON, há um conjunto de actos que não podem ser feitos se forem sustentados num documento particular. E é igualmente claro que «carecem de forma legal» os documentos autenticados por aquelas duas classes de profissionais que vão além deste perfil (de documento particular). A ON decidiu estender a sua recomendação aos conservadores, mas a presidente da Associação Sindical dos Conservadores de Registo afirmou ao JN não ter conhecimento de que haja conservadores a recusar os documentos autenticados por aqueles profissionais liberais. Na legislação aprovada em Março, e que entrou em vigor já durante este Verão, além do alargamento de situações para reconhecimento de assinaturas, passou a ser possível aos solicitadores e advogados efectuar toda uma série de actos societários, desde alterações de capital, mudanças de sócios ou de sede de uma empresa. Apenas lhes ficaram vedadas as questões da vida das sociedades que impliquem a transmissão de imóveis. A Ordem dos Advogados estranha esta posição dos notários pois, para o seu bastonário Rogério Alves, «o que se espera de toda a gente é que se conforme com a lei»».



Já resulta da exposição antecedente que, muito embora a grande força do documento autêntico, pode o mesmo ser objecto de nulidade e de falsidade. Ou, se quisermos, para usarmos a linguagem da lei adjectiva, 213 ser arguida a sua falta de autenticidade e sua falsidade. A falta de autenticidade de documento presumido por lei como autêntico, opera-se quando se pretenda alegar e demonstrar a contrafacção de documento aparentemente autêntico, mediante prova do contrário, ou - sendo manifesta pelos sinais exteriores do documento - para o efeito de a autenticidade ser excluída oficiosamente pelo tribunal. A falsidade do documento ocorrerá quando no momento da formação de documento autêntico de cariz narrativo, o seu autor nele atestar, como verificados na sua presença ou por ele praticados, factos que na realidade se não verificaram; ou, em qualquer tipo de documento, por o respectivo conteúdo ter sido alterado, ainda que por supressão ou acrescentamento, depois de definitivamente formado e ainda que pelo seu próprio autor. 214 É usual distinguir entre falsidade material e falsidade ideológica ou intelectual. Aquela refere-se à parte extrínseca do documento e esta à sua parte intrínseca. Passemos em seguida à análise de algumas projecções na nossa lei vigente do tema relacionado com os documentos autênticos, antes de nos debruçarmos sobre os documentos particulares. E, desde logo, para mencionar que «Quando o documento for anterior ao século XVIII, a sua autenticidade será estabelecida por meio de exame feito na Torre do Tombo desde que seja contestada ou posta em dúvida por alguma das partes ou pela entidade a quem o documento for apresentado.» É a redacção do n.º 3, do art. 370.º do Código Civil. O exame destinado a estabelecer a autenticidade de documentos anteriores ao século XVIII, será ordenado pelo director do Arquivo da Torre do Tombo, sobre prévia requisição do tribunal, conforme se estipula no art. 551.º do Código de Processo Civil. 215 Naturalmente que a apresentação em tribunal de documentos anteriores ao século XVIII é mui pouco frequente, mas já o mesmo não sucede relativamente a documentos autênticos emitidos em país estrangeiro. Que sorte terão entre nós?



Pois bem: quando passados em conformidade com as leis respectivas dos países de origem, gozam de igual força probatória formal, 216 não necessitando, sequer, de legalização prévia. 217 Porém, se o documento não estiver legalizado, nos termos da lei processual, e houver fundadas dúvidas acerca da sua autenticidade ou da autenticidade do reconhecimento, então, pode ser exigida a sua respectiva legalização. 218 Já agora, respondamos à indagação: quando se considera um documento autêntico estrangeiro legalizado? A resposta vamos encontrá-la no n.º 1, do art. 540.º do C.P.C., assim redigido: «Os documentos autênticos passados em país estrangeiro, na conformidade da lei desse país, consideram-se legalizados desde que a assinatura do funcionário público esteja reconhecida por agente diplomático ou consular português no Estado respectivo e a assinatura deste agente esteja autenticado com o selo branco consular respectivo.» 219 Não esqueçamos, entretanto, que os documentos passados no estrangeiro, em conformidade com as leis locais, são admitidos a registo, independentemente, de prévia legalização. Coisa diferente é a questão de documentos (autênticos ou não) escritos em língua estrangeira. Quando se ofereçam documentos «que careçam de tradução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento de alguma das partes, ordena que o apresentante a junte. Surgindo dúvidas fundadas sobre a idoneidade da tradução, o juiz ordenará que o apresentante junte tradução feita por notário ou autenticada por funcionário diplomático ou consular do Estado respectivo; na impossibilidade de obter a tradução ou não sendo a determinação cumprida no prazo fixado, pode o juiz determinar que o documento seja traduzido por perito designado pelo tribunal». É o que diz o art. 140.º do Código de Processo Civil. Repare-se que a tradução, em língua portuguesa, de documentos juntos a processos judiciais não é obrigatória, sendo faculdade do tribunal prover pela junção dessa tradução se o entender conveniente. 220 Porque assim, o facto de o documento vir escrito em língua estrangeira, sem ser acompanhado da respectiva tradução, não é motivo de não recebimento, pois, o juiz, oficiosamente, pode exigir que quem o apresenta, dentro do prazo legal, ofereça também a sua tradução e a parte contrária pode pedir prazo para o seu estudo e apreciação.



Haverá ainda para dizer que «se a letra do documento 221 for de difícil leitura, a parte é obrigada a apresentar uma cópia legível; se a parte não cumprir, incorrerá em multa e juntar-se-á cópia à custa dela». 222 Supra falamos da força probatória material dos documentos autênticos. O mesmo é dizer da força probatória do seu conteúdo, da parte intrínseca dos mesmos, na generalidade. Agora e aqui, fazemos descer o tema à nossa lei vigente. E, então, que tratamento lhe dá? Atente-se no n.º 1, do art. 371.º do C.C.: «Os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora; os meros juízos pessoais do documentador só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador.» Há três situações a considerar: I - factos que o documento dá como praticados pela entidade documentadora; II - factos não praticados pela entidade documentadora, mas atestados no documento com base nas suas percepções; III - meros juízos pessoais ou simples apreciações da entidade documentadora. Para exemplo do número I, podemos apontar uma escritura pública. Elaborada em cartório notarial, o tabelião faz a leitura e explicação do respectivo conteúdo em voz alta, assinando os outorgantes após declararem ficar cientes. Então, os factos vertidos na escritura passam a ser entendidos como verdadeiros. Se alguém os quiser impugnar, terá de provar o contrário, não servindo uma simples contra-prova, porque o documento que os relata, se encontra imbuído de fé pública que flui da entidade documentadora.



«Os actos e declarações que o funcionário atesta como praticados, emitidos ou prestados perante ele, terão o valor jurídico que lhes competir, podendo ser impugnados pelos interessados nos termos gerais de direito (erro na declaração ou erro-vício, coacção, simulação, etc.), não importando isso arguição de falsidade». 223 Sirva-nos, agora, de exemplo, para a hipótese supra do número II, o que nos refere Antunes Varela: 224 diz-se na escritura que um dos outorgantes declarou perante o notário querer comprar certa coisa e que o outro, declarando querer vendê-la, afirmou ter já recebido, no dia anterior, o preço entre eles convencionado. Aqui, a força probatória plena do documento não ultrapassa as percepções do notário (ou outra entidade documentadora). Apenas ficará provado que um dos outorgantes do acto notarial declarou perante o notário querer comprar e que o outro declarou na mesma ocasião, perante o mesmo funcionário, querer vender e ter recebido a quantia estipulada. Se o primeiro quis, efectivamente, comprar, se o segundo quis na realidade vender, não pode inculcar-se ou provar-se, pela apresentação do documento. O querer vender e o querer comprar, são factos do foro íntimo dos outorgantes, que o notário não pode atestar, apenas o fazendo quanto e tão-só ao que lhe foi dito pelos contratantes. Diferente seria, se o dinheiro tivesse passado da mão do primeiro para o segundo outorgante, na presença do notário e, se este, tivesse forma de perceber a verdadeira intenção de venda da coisa em questão por parte do segundo. E quanto ao vertido na situação número III? Comparece perante o notário Rosa Malheiro, acompanhada de duas testemunhas para fazer um testamento a favor de uma sua empregada doméstica. Tem 77 anos de idade, locomove-se com dificuldade, tremem-se-lhe as mãos, ouve mal e vê com dificuldade, mas diz estar no pleno uso das suas faculdades mentais. O notário, porventura, faz-lhe perguntas do género: o nome completo, a idade, onde nasceu, que habilitações tem, se tem filhos, etc.. Tira a ilação que não tem, efectivamente, qualquer problema de sanidade mental e, então, aceita lavrar o testamento, porque em consciência entende que o deve fazer. A declaração que o notário faça de que a testadora se encontra no uso das suas faculdades mentais, indo para além da área das percepções da entidade documentadora, não é apoiada pela força



probatória plena do documento. Tal declaração fica sujeita à livre apreciação do julgador. Ainda no respeitante aos documentos autênticos já com ligação aos particulares. Para dizer que a sua força probatória impõe-se não só em relação aos sujeitos do acto jurídico, mas ainda em relação a terceiros. Expressivo é o Acórdão do S.T.J., de 04/05/78, 225 quando conclui dever distinguir-se entre a força probatória plena dos documentos autênticos e a dos documentos particulares cuja veracidade esteja reconhecida: enquanto aqueles provam, plenamente, erga omnes, estes só provam inter partes. Seria agora a vez de falarmos sobre os documentos particulares como, aliás, atrás o prometemos. E, vamos cumprir, naturalmente. Só que, antes desejamos tecer alguns considerandos sobre uma figura híbrida, 226 qual seja a do documento autenticado. Já lá mais para antanho nos referimos a eles, mas foi apenas a vol d'oiseau, convindo assentar um pouco mais a respectiva matéria. Embora sem lhe dar a relevância que merecem os documentos autênticos (dos quais já falamos) e os documentos particulares (que a seguir merecerão a nossa análise). Comecemos, então, pelo conceito. Documento autenticado é o documento particular com reconhecimento autêntico. Pela sua origem o documento é particular. posteriormente aproxima-se do documento autêntico. Esta aproximação do documento particular ao documento autêntico, é mesmo uma mera aproximação, que não uma convolação. Nunca o documento particular atingirá as virtualidades do documento autêntico. O documento autenticado não é documento particular, mas também não é documento autêntico.



É, realmente, um documento de tipo misto 227 particular autêntico. O Código Civil - em seu art. 377.º - exprime e bem aquela dupla comunhão. Vejamos: «Os documentos particulares autenticados nos termos da lei notarial têm a força probatória dos documentos autênticos, mas não os substituem quando a lei exija documento desta natureza para a validade do acto.» E, sem mais, apetece perguntar: qual a razão da equiparação legal, em termos de força probatória, do documento autenticado ao documento autêntico? A razão da equivalência reside no facto de o reconhecimento notarial de um e de outro dos documentos ser análogo, donde a eficácia também dever ser semelhante. A requisitos equiparados, garantias equivalentes. Ora, vejamos as poucas diferenças de tratamento. Àparte as diferenças meramente formais, o traço mais saliente que distingue o documento autêntico do documento autenticado é este: no documento autêntico o funcionário recolhe as declarações das partes e exara-as ele mesmo no instrumento; no documento autenticado as partes escrevem ou mandam escrever o título e depois levam-no ao notário, ao qual declaram que ele exprime a sua vontade. Ora o que importa, essencialmente, é a certeza de que o documento contém aquilo e só aquilo que as partes quiseram convencionar, dispor ou narrar; que as partes o declarem verbalmente ao notário para este redigir o instrumento, ou que, depois de formado o documento, assegurem ao notário, para este o certificar, que o acto ou facto representado no título exprime a sua vontade, são coisas equivalentes. Num e noutro caso, a fé pública do notário dá a garantia da autenticidade do conteúdo. E passemos, então, aos documentos particulares. Enquanto que respeitantemente aos documentos autênticos as definições são mais que muitas, nos documentos particulares as mesmas escasseiam. Aliás, compreensivelmente.



Como que a conceptuologia se esgotou naqueles. E é verdade. Resolvendo-se a questão, desta simplista forma: todos os documentos que não são autênticos, denominam-se particulares. Ora, se aqueles foram objecto de múltipla enunciação, extraindo-se a noção destes da definição daqueles, parece chegarmos, sem esforço, ao desejado conceito. Por exclusão, portanto. 228 E o vigente Código Civil, segue esta via quando - embora não os definindo - na secção votada à prova documental, 229 os trata desta forma: «Artigo 369.º Competência da autoridade ou oficial público 1. O documento só é autêntico quando a autoridade ou oficial público que o exara for competente, em razão da matéria e do lugar, e não estiver legalmente impedido de o lavrar. 2. Considera-se, porém, exarado por autoridade ou oficial público competente o documento lavrado por quem exerça publicamente as respectivas funções, a não ser que os intervenientes ou beneficiários conhecessem, no momento da sua feitura, a falsa qualidade da autoridade ou oficial público, a sua incompetência ou a irregularidade da sua investidura». «Artigo 373º Assinatura 1. Os documentos particulares devem ser assinados pelo seu autor, ou por outrem a seu rogo, se o rogante não souber ou não puder assinar. 2. Nos títulos emitidos em grande número ou nos demais casos em que o uso o admita, pode a assinatura ser substituída por simples reprodução mecânica. 3. Se o documento for subscrito por pessoa que não saiba ou não possa ler, a subscrição só obriga quando feita ou confirmada perante notário, depois de lido o documento ao subscritor. 4. O rogo deve igualmente ser dado ou confirmado perante notário, depois de lido o documento ao rogante».



Da leitura destes dois preceitos tirados do Código Civil, resulta claro que os documentos particulares são os que ficam depois da eleição dos autênticos. Após se furtarem dos documentos os autênticos. Mais concretamente e singularizando com os dois supra transcritos dispositivos: são documentos particulares os escritos ou assinados por qualquer pessoa 230 sem intervenção de funcionário público. Ou quando muito com intervenção de notário sempre que o documento seja subscrito por pessoa que não saiba ou não possa ler, mas neste caso para que a respectiva subscrição tenha eficácia. 231 Sendo que, com ou sem a intervenção do oficial público, sempre o documento é e será apelidado de particular. 232 E, então - e lá acabamos na definição - com Carnelutti: 233 documento particular é o que tem por autor um simples particular. 234 E quanto à classificação? Para além de outras, de menor importância e de dúbio entendimento, apontaremos as de Alberto dos Reis 235 e de Cunha Gonçalves: 236 Para o primeiro e, tendo por base a forma externa e o momento da formação, os documentos particulares podem ser: documentos assinados escritos e assinados pelo autor escritos por terceiro e assinados pelo autor escritos e assinados por terceiro documentos sem assinatura Tendo por base a altura em que se fazem, os documentos particulares podem ser:



legalizados por reconhecimento presencial por reconhecimento por semelhança simples 237 Já para o segundo, os documentos particulares podem ser: documentos autenticados documentos judicialmente reconhecidos documentos com reconhecimento notarial vulgar documentos não-reconhecidos e até nem assinados documentos particulares propriamente ditos Com noção ou sem, com classificação ou não, uma coisa parece líquida: o documento particular não tem de obedecer a qualquer tipo formal. 238 Efectivamente, o subscritor de um documento particular, desde o poder verter em qualquer tipo, formato, qualidade e cor de papel 239 até conferir-lhe a forma que mais lhe aprouver, tudo lhe é permitido, incluindo a utilização de qualquer idioma ou até mesmo de linguagem cifrada. Para já não falar no facto de o documento particular poder ser manuscrito ou não, pelo próprio ou por outrem, com rasuras, 240 com entrelinhas, com espaços total ou parcialmente em branco, um não mais acabar de singularidades, quando não até de excentricidades. Mais ainda: não é necessária a indicação do lugar da confecção do documento particular, nem sequer da data da respectiva feitura. E não será exagero tamanho despojamento? Com tal, ainda se poderá chamar documento, mesmo que apodado de particular? É que a data e a assinatura podem 241 ser considerados elementos necessários ao documento particular, é certo, mas o que não são é elementos essenciais.



E, então, o resto é que nem é necessário quanto mais essencial. Posto isto, está mesmo a pedir-se que nos debrucemos sobre a força probatória dos documentos particulares. Porque com tudo quanto linhas atrás se debitou, a indagação é mais que justificável: os documentos particulares terão 242 alguma força probatória? Bom, para responder a tamanha interrogação, teremos que descer do assento teórico acima afinado até à maneira como o documento particular é tratado pela nossa fundamental lei substantiva. 243 Fornecendo desde logo e à guiza de pedra de toque, esta ideia: o tratamento que o vigente Código Civil 244 dá ao documento particular é assaz mais restrito que o conferido na base teórico-doutrinal que nos serviu para a explanação supra no texto, a qual faz daquele um rodilho sem importância alguma. 245 E é com esta advertência que iremos deambular pela secção que no actual Código Civil se dedica à regulamentação dos documentos particulares. Vejamos, então: «Artigo 373.º 246 Assinatura 1. Os documentos particulares devem ser assinados pelo seu autor, ou por outrem a seu rogo, se o rogante não souber ou não puder assinar. 2. Nos títulos emitidos em grande número ou nos demais casos em que o uso o admita, pode a assinatura ser substituída por simples reprodução mecânica. 3. Se o documento for subscrito por pessoa que não saiba ou não possa ler, a subscrição só obriga quando feita ou confirmada perante notário, depois de lido o documento ao subscritor. 4. O rogo deve igualmente ser dado ou confirmado perante notário, depois de lido o documento ao rogante.» Da leitura deste dispositivo flui que o requisito essencial do documento particular é a assinatura manuscrita do seu autor. É dele que resulta a força probatória que a lei reconhece a esta espécie de documentos.



Os escritos não assinados são, em regra, apenas projectos, intenções, 247 a que o tribunal poderá, em certos casos, atribuir o valor de um começo de prova. 248 De esclarecer que, muito embora a subscrição constitua requisito essencial do documento particular, nos títulos emitidos em grande número e nos casos em que os usos o admitem, a assinatura pode deixar de ser autografada e sim consistir na utilização de um processo de reprodução mecânica. Ou ainda de assinatura digital. Dois apontamentos a finalizar: - a omissão da formalidade prescrita no n.º 3, do normativo transcrito linhas acima, só poder ser arguida pelo próprio rogante e não pela contraparte, especialmente se foi esta que deu causa a preterição do formalismo legal; - assinado a rogo um contrato, por um dos contraentes não poder, por doença, assinar sabendo fazê-lo, não sendo a assinatura a rogo confirmada perante o notário nos termos do n.º 4 do dispositivo supra transcrito, é nulo tal contrato. «Artigo 374.º 249(Autoria da letra e da assinatura) 1. A letra e a assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas pela parte contra quem o documento é apresentado, ou quando esta decla-re não saber se lhe pertencem, apesar de lhe serem atribuídas, ou quando sejam havidas legal ou judicialmente como verdadeiras. 2. Se a parte contra quem o documento é apresentado impugnar a veracidade da letra ou da assinatura, ou declarar que não sabe se são verdadeiras, não lhe sendo elas imputadas, incumbe à parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade.» Não vale aqui a doutrina correspondente à máxima «acta probant se ipsa». A averiguação da autenticidade (autoria ou procedência) da letra e da assinatura faz-se por reconhecimento expresso ou tácito da parte contrária (àquela que produz o documento) ou mediante a prova adequada. 250 O documento particular cuja assinatura esteja reconhecida em conformidade com o n.º 1 do dispositivo transcrito faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, mas só na medida em que forem contrárias aos seus interesses.



Actualmente a prova da autoria de um documento particular, quando não for reconhecida pela parte a quem é atribuída, compete sempre ao apresentante do documento. Competência que se mantém quando a parte diz que a assinatura constante do documento lhe não pertence. O incidente de falsidade tem lugar quando, reconhecida a autoria do documento que, por isso, tenderia a fazer a prova plena quanto às declarações nele contidas, se alega a viciação material do seu conteúdo, normalmente ocorrida em data posterior à elaboração e assinatura pelo seu autor. Os documentos particulares não provam, por si só, a sua proveniência da pessoa que aparentemente assume a sua autoria. A autenticidade deles só pode ser aceite mediante reconhecimento tácito ou expresso da parte ou através do reconhecimento judicial. Se a parte contra a qual o documento particular é oferecido, e à qual é imputada a autoria, nada disser, a autenticidade do mesmo considera-se provada. Todavia, se a parte a quem o documento é oposto impugnar a veracidade da assinatura ou se disser que não sabe se ela é verdadeira, quer a argua de falsa quer não, compete ao apresentante fazer a prova da veracidade. Considera-se estabelecida a autenticidade de um documento: a) se a parte contrária reconhece expressamente a autenticidade (isto é, a veracidade da letra e da assinatura); b) se a parte contrária não fez qualquer declaração; c) ou a parte contrária declara não saber se o documento é genuíno ou autêntico, mas a autoria do documento lhe é atribuída. Cabe ao apresentante do documento a prova da sua autenticidade: a) se a parte contrária declara que o documento não é genuíno ou autêntico (isto é, se impugna a veracidade da letra ou da assinatura); b) se a parte contrária declara não saber se o documento é genuíno ou autêntico, mas a autoria do documento lhe não é imputada. «Artigo 375.º 251 Reconhecimento notarial 1. Se estiverem reconhecidas presencialmente, nos termos das leis notarias, a letra e a assinatura do documento, ou só a assinatura, têm-se por verdadeiras. 2. Se a parte contra quem o documento é apresentado arguir a falsidade do reconhecimento presencial da letra e da assinatura, ou só da assinatura, a ela incumbe a prova dessa falsidade.



3. Salvo disposição legal em contrário, o reconhecimento por semelhança vale como mero juízo pericial.» Apresentado por uma das partes um documento particular cuja assinatura, atribuída à parte contrária, está reconhecida por semelhança, pode esta parte declarar que a assinatura não lhe pertence e fazer contraprova da presunção de veracidade resultante do reconhecimento (não sendo, pois, necessário arguir a falsidade). A prova da falsidade do reconhecimento presencial, a que se refere o n.º 2 do preceito acima transcrito, não implica forçosamente a ideia da falsidade do texto e assinatura ou só da assinatura do documento. «Artigo 376.º 252 Força probatória 1. O documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento. 2. Os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão. 3. Se o documento contiver notas marginais, palavras entrelinhadas, rasuras, emendas ou outros vícios externos, sem a devida ressalva, cabe ao julgador fixar livremente a medida em que esses vícios excluem ou reduzem a força probatória do documento.» O n.º 1 deste artigo deve ser interpretado em harmonia com o disposto no n.º 2. Só as declarações contrárias aos interesses do declarante se devem considerar plenamente provadas, e não as favoráveis, como no caso de se declarar que se emprestou a alguém determinada quantia. A força probatória do documento não impede que as declarações dele constantes sejam impugnadas com base na falta de vontade ou nos vícios da vontade capazes de a invalidarem. 253 Apurado que o contexto do documento procede da pessoa a quem é atribuído, provado fica que essa pessoa emitiu as declarações lá documentadas. E essas declarações surtirão o devido efeito contra o seu autor na medida em que forem contrárias aos seus interesses. Não valem a favor dessa pessoa (scriptura pro scribente nihil probat), porque (tratando-se de



declarações de ciência) ninguém pode ser testemunha em causa própria (nemo idoneus testis in re sua; nullus idoneus testis re sua intelligitur), assim como, (tratando-se de declarações de vontade - de declarações negociais) ninguém pode constituir um título a seu favor (tornar-se, por ex., credor de outrem por mera declaração sua). 254 Um ponto a assentar: tem força probatória o documento particular não impugnado pela parte prejudicada pelo conteúdo do mesmo. É ainda: O documento será falso se não tiver sido exarado pela pessoa/entidade a quem é atribuído ou se o seu conteúdo não representar a realidade. A parte contra quem for apresentado o documento pode reconhecer a letra ou a assinatura, ou, pelo contrário, declarar que as não reconhece como suas ou que não sabe se são verdadeiras. Não lhe impondo a lei que suscite o incidente de falsidade do documento, pode, no entanto, deitar mão de tal incidente pois que o n.º 1, do art. 376.º do Código Civil é expresso em admiti-lo. Estabelecida a autenticidade de um documento escrito, a questão de saber se a declaração que dele consta vincula o declarante é problema que respeita à eficácia da declaração, e não à força probatória do documento. Dada a indivisibilidade da declaração, nos termos da confissão, o documento só tem eficácia inter-partes; só pode ser invocado como prova plena pelo declaratário contra o declarante. Segundo o art. 376.º, n.os 1 e 2, do Código Civil, o documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes, faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da aquisição e prova da falsidade do documento. Daí que o documento particular, se estiver reconhecido ou não impugnada a sua veracidade, prove plenamente que o autor do documento fez as declarações que neste lhe são atribuídas. Os factos compreendidos na declaração e contrários aos interesses do autor da declaração, valem a favor da parte, nos termos da confissão. «Artigo 377.º 255 Documentos autenticados Os documentos particulares autenticados nos termos da lei notarial têm a força probatória dos documentos autênticos, mas não os substituem quando a lei exija documento desta natureza para a validade do acto.»



Encontra-se aqui figurado o princípio acta probant se ipsa. E porquê tamanha força? Pela fundamental equivalência das formalidades do termo de autenticação às dos documentos autênticos, visto que no notário se recebem e autenticam as declarações das partes, embora já após terem sido reduzidas a escrito. 256 «Artigo 378.º 257 Assinatura em branco Se o documento tiver sido assinado em branco, total ou parcialmente, o seu valor probatório pode ser ilidido, mostrando-se que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário ou que o documento lhe foi subtraído.» Desde que o documento tenha sido subtraído ao signatário, não é necessária a prova de que ele contém declarações divergentes das ajustadas. Só no momento em que o signatário, voluntariamente, entrega o documento, é que pode considerar-se vinculado às declarações nele contidas. Até então, pode o documento ser um simples projecto negocial não vinculativo. 258 A assinatura em branco faz presumir no signatário a vontade de fazer seu o texto a inserir e daí presumir-se que o mesmo representa a vontade confessória daquele. «Artigo 379.º 259 Valor dos telegramas Os telegramas cujos originais tenham sido escritos e assinados ou somente assinados, pela pessoa em nome de quem são expedidos, ou por outrem a seu rogo, nos termos do n.º 4 do artigo 373.º, são considerados para todos os efeitos como documentos particulares e estão sujeitos, como tais, ao disposto nos artigos anteriores.» Falar-se aqui de telegramas é quase que contemplar o seu epitáfio. Há pouco tempo uma notícia provinda dos C.T.T. dava conta do último telegrama que havia sido expedido em Portugal. Presentemente, outras formas de comunicação, como o fax e o e-mail, deram-lhe o golpe de misericórdia final.



Para a história, deixamos aqui o que a notável parceria Pires de Lima/Antunes Varela, 260 sobre o telegrama comentou: O Código Civil não atribui, ao contrário do Código Comercial, o valor de documento particular ao original do telegrama que não seja assinado pelo próprio ou por outrem a seu rogo, nos termos do n.º 4 do artigo 373.º. Mantém o princípio de que todo o documento particular deve conter uma assinatura - a do próprio ou a de um terceiro a seu rogo. Não têm assim a força probatória dos documentos particulares os telegramas expedidos por terceiro, salvo havendo procuração escrita, nem os telegramas telefonados. Quanto a estes, a autoria da declaração transmitida há-de certificar-se por outros meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador, e fazer-se em termos diferentes dos consignados para os documentos (particulares). Ainda não vamos passar à apreciação de um outro tipo probatório, concretamente, o da prova por confissão das partes. Ficaremos mais um tempo ao redor da prova por documentos. Porque há que falar em disposições especiais que lhe estão subjacentes. E a que, aliás, a nossa lei fundamental substantiva presta atenção. 261 Seguindo o método imediatamente anterior, transcreveremos dispositivos do Código Civil e comentaremos quando seja caso disso. «Artigo 380.º 262 Registos e outros escritos 1. Os registos e outros escritos onde habitualmente alguém tome nota dos pagamentos que lhe são efectuados fazem prova contra o seu autor, se indicarem inequivocamente, posto que mediante um simples sinal, a recepção de algum pagamento; mas o autor do escrito pode provar, por qualquer meio, que a nota não corresponde à realidade. 2. Têm igual força probatória os mesmos escritos, quando feitos e assinados por outrem, segundo instruções do credor. 3. É aplicável nestes casos a regra da indivisibilidade, nos termos prescritos para a prova por confissão.» O artigo 537.º do Código de Processo Civil, anterior ao Decreto-Lei n.º 47 690, ia mais longe, pois não



se referia apenas à prova dos pagamentos, mas à prova de quaisquer factos. O traço mais característico dos documentos referidos no n.º 1 do artigo 380.º está no facto de poderem não estar assinados e, apesar disso, a lei lhes atribuir algum valor probatório. 263 «Artigo 381.º 264 Notas em seguimento, à margem ou no verso do documento 1. A nota escrita pelo credor, ou por outrem segundo instruções dele, em seguimento, à margem ou no verso do documento que ficou em poder do credor, ainda que não esteja datada nem firmada, faz prova do facto anotado, se favorecer a exoneração do devedor. 2. Idêntico valor é atribuído à nota escrita pelo credor, ou segundo instruções dele, em seguimento, à margem ou no verso de documento de quitação ou de título de dívida em poder do devedor. 3. A força probatória das notas pode ser contrariada por qualquer meio de prova; mas, quando se trate de quitação no documento ou título em poder do devedor, se a nota estiver assinada pelo credor, são aplicáveis as regras legais acerca dos documentos particulares assinados pelo seu autor.» Note-se que não interessa para aplicação do preceito, a natureza do documento (autêntico, autenticado ou particular) em que a nota é lançada. Não é necessária para a aplicação da doutrina do n.º 1 deste preceito que o documento tenha estado sempre em poder do credor; o que é necessário é que, depois de feita a nota, o documento tenha ficado em seu poder. «Artigo 382.º 265 Cancelamento dos escritos ou notas Se forem cancelados pelo credor, os escritos a que se referem os dois artigos anteriores perdem a força probatória que neles lhes é atribuída, ainda que o cancelamento não prejudique a sua leitura, salvo quando forem feitos por exigência do devedor ou de terceiro, nos termos do artigo 788.º.» 266 É discutido na doutrina o efeito do cancelamento da anotação sobre a força probatória desta. O Código tomou posição quanto ao problema, declarando que, em tais casos, os escritos, ainda que legíveis após o cancelamento, perdem a sua eficácia probatória; atenuou, porém, o rigor da solução, restringindo-a aos casos em que o cancelamento seja da autoria do credor. Parece que conservando-se o escrito em poder do credor, deve presumir-se (presunção comum) que foi ele o autor do cancelamento; será, portanto, ao devedor que incumbirá provar que este foi obra de



outra pessoa, pois só deste modo lhe será possível invocar a força probatória da anotação, que lhe é favorável. Mas será assim? «Artigo 383.º 267 Certidões 1. As certidões de teor extraídas de documentos arquivados nas repartições notariais ou noutras repartições públicas, quando expedidas pelo notário ou por outro depositário público autorizado, têm a força probatória dos originais. 2. A prova resultante da certidão de teor parcial pode ser invalidada ou modificada por meio da certidão de teor integral. 3. Qualquer interessado, e bem assim a autoridade pública a quem for exibida, para efeito de prova, uma certidão parcial, podem exigir do apresentante a exibição da certidão legal correspondente.» Só as certidões passadas pela secretaria do tribunal nos termos do art. 174.º do Cód. Proc. Civil 268 podem ter a força probatória dos originais, conforme dispõe o n.º 1, do art. 383.º do Cód. Civil. Deve, por isso, ser revogado o despacho saneador na parte em que declarou verificada a excepção peremptória de caso julgado apenas com base em fotocópias simples do processo em que o litígio havia sido anteriormente resolvido, não obstante tais fotocópias não terem sido impugnadas pelas partes. 269 «Artigo 384.º 270 Certidões de certidões As certidões de certidões, expedidas na conformidade da lei, têm a força probatória das certidões de que forem extraídas.» Mas, desde que elas sejam extraídas na conformidade da lei, não parece haver motivo para desconfiança, e tal é já a orientação do nosso Código Civil (art. 2501.º), 271 segundo o qual, as certidões de certidões farão prova naquilo que não for contrário às certidões, que porventura se exibam, dos originais. Parece dever entender-se no sentido de que a certidão tem a força probatória do original, salvo mostrando-se que diverge da certidão de que foi extraída. Se a certidão tem a força probatória do original, por que motivo não há-de tê-la a certidão da certidão, expedida também na conformidade da lei? 272 «Artigo 385.º 273



Invalidação da força probatória das certidões 1. A força probatória das certidões pode ser invalidada ou modificada por confronto com o original ou com a certidão de que foram extraídas. 2. A pessoa contra quem for apresentada a certidão pode exigir que o confronto seja feito na sua presença.» «Artigo 386.º 274 Públicas-formas 1. As cópias de teor, total ou parcial, expedidas por oficial público autorizado e extraídas de documentos avulsos que lhe sejam apresentados para esse efeito têm a força probatória do respectivo original, se a parte contra a qual forem apresentadas não requerer a exibição desse original. 2. Requerida a exibição, a pública.forma não tem a força probatória do original, se este não for apresentado ou, sendo-o, se não mostrar conforme com ela.» A pública-forma é uma cópia de teor, total ou parcial, extraída de documentos avulsos apresentados, para esse efeito, ao notário. Deve conter a declaração de conformidade com o original. Se este revelar alguma irregularidade ou deficiência, deve ela mencionar-se por forma bem visível. Os originais são devolvidos ao apresentante depois de neles se anotar a extracção da pública-forma e se optar a data e a rubrica do notário. Nenhuma anotação ou rubrica será aposta nas cadernetas militares ou noutros documentos de identificação pessoal, sem embargo de ser possível a extracção de públicas-formas. «Artigo 387.º 275 Fotocópias de documentos 1. As cópias fotográficas de documentos arquivados nas repartições notariais ou noutras repartições públicas têm a força probatória das certidões de teor, se a conformidade delas com o original for atestada pela entidade competente para expedir estas últimas; é aplicável, neste caso, o disposto no artigo 385.º. 276 2. As cópias fotográficas de documentos estranhos aos arquivos mencionados no número anterior têm o valor da pública-forma, se a sua conformidade com o original for atestada por notário; é



aplicável, neste caso, o disposto no artigo 386.º.» 277 De harmonia com este preceito, é possível distinguir três grupos de fotocópias: a) as extraídas dos instrumentos ou documentos arquivados nas repartições notariais; b) as extraídas de documentos estranhos ao arquivo notarial e que são conferidas por notário; c) as extraídas destes documentos pela repartição notarial, a requerimentos dos interessados. II Prova por confissão das partes Confiteor Deo omnipotenti, Beatæ Mariæ semper Virgini, Beato Michaeli Archangelo, Beato Joanni Baptistae Sanctis Apostolos Petro et Paulo, Omnis Sanctis, et tibi, Pater: Quia peccavi miuis cogitatione, verbo et opere: mea culpa, mea culpa, mea maxima culpa. 278 Eu me confesso a Deus, todo poderoso, à bem-aventurada sempre Virgem Maria, ao bem-aventurado S. Miguel Arcanjo, ao bem-aventurado S. João Baptista, aos Santos Apóstolos, Pedro e Paulo a todos os Santos e a ti, Padre: que pequei muitas vezes, por pensamentos, palavras e obras: por minha culpa, por minha culpa, minha máxima culpa. 279 Eis um extracto da Confissão integrada no Ordinário da Missa. 280 E porquê aqui e agora? É que o vocábulo confissão pode ser usada em várias acepções, 281 das quais destacaremos duas: geral - declaração de um facto ou o reconhecimento da exactidão de um facto que ao declarante possa ser, de algum modo, prejudicial. especial - declaração ou a atitude pela qual uma pessoa reconhece como verdadeiro um facto alegado por outrem e de molde a produzir consequências jurídicas contra aquela. Ora, o «confiteor» 282 acima dado a lume, é um exemplo da acepção geral conferida à palavra confissão: o católico ao seu confessor, 283 debita pecados de que, na verdade, ninguém o acusa, nem pode acusar. Também cabendo na acepção geral dada à confissão a declaração do arguido perante um juiz da prática de determinado acto delituoso. E o nosso legislador, como lhe pegou, para definir a confissão?



Assim: «Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária». Nem mais, nem menos - é a noção de confissão dada pelo art. 352.º do Código Civil. Quase, com cambiantes, o mesmo que constava no art. 2408.º do Código de Seabra: «a confissão é o reconhecimento expresso, que a parte faz, do direito da parte contrária, ou da verdade do facto por esta alegado». Noção esta assaz criticável: pela inclusão da palavra expresso, porque a confissão do direito da parte contrária não é uma prova, antes e sim a renúncia do réu à luta processual, como que semelhante à desistência do autor e também porque pode haver confissão sem referência a acto algum forense 284 mais ainda a confissão sendo tácita, não deixa de o ser. É bem verdade: definir é algo difícil de fazer, quase impossível. A definição arrasta a mutilação. Depois, cada qual, quer contribuir para a definição. 285 Não se poupando a esforços, Cunha Gonçalves 286 - sem no fundo a definir - traçou várias consequências da confissão: - o litigante deve fazer uma declaração ou manter silêncio ou atitude que só possam ser interpretados como reconhecimento da verdade do facto alegado pelo seu adversário; - a declaração ou atitude do confitente deve versar sobre um facto; por tal, não é confissão o reconhecimento de ser aplicável à causa determinado artigo da lei citado pela contraparte, porque a aplicação da lei aos factos é missão exclusiva do juízo, 287 sendo que a confissão de um litigante não pode tirar à lei a sua força; - a declaração deve ser feita pela parte com o animus confitendi, ou seja, a intenção de fornecer uma prova que lhe possa ser oposta pelo adversário, pelo que não constituirão confissões as declarações com que a parte só pretende apoiar os fundamentos da acção ou da contestação ou que por sua própria natureza excluem a vontade do litigante de que possam ser contra ele invocadas, isto é, ainda que a parte adversa as interprete como confissões e se apresse a aceitá-las como tais, para o efeito de não poderem ser retratadas, 288 conforme a usual fórmula forense. - a declaração deve ser acidental, posterior ao início da instância e não antecipadamente preparada, pois, neste caso, haverá apenas um documento, já que só é confissão aquela que um litigante fez ou deixa escapar inadvertidamente, acerca de um facto articulado pelo adversário; - a declaração confessionária é acto unilateral, nascido da vontade exclusiva de quem a faz, mesmo



quando a contraparte requeira o depoimento pessoal do confitente, pois este depoimento pode não conter confissão alguma, mas apenas factos prejudiciais ao adversário, razão pela qual, a eficácia da confissão não depende da aceitação da pessoa a quem ela aproveita. 289 Já agora, mais umas quantas tentativas de nos fornecerem o conceito de confissão, para rematarmos este primeiro item sobre o tema: - para Chiovenda 290 - declaração que a parte faz da verdade dos factos alegados pela contraparte e favoráveis a esta; - para Betti 291 - declaração pela qual reconhece como verdadeiro certo(s) facto(s) contrário(s) ao seu interesse; - para Aubry et Rau 292 - declaração por virtude da qual uma pessoa recohece como verdadeiro(s) determinado(s) facto(s) susceptível de produzir contra si efeitos jurídicos. - para Manuel Andrade 293 - declaração de ciência (não declaração dispositiva, constitutiva ou negocial), pela qual uma pessoa reconhece a realidade de um facto que lhe é desfavorável, 294 de um facto cujas consequências jurídicas lhe são prejudiciais e cuja prova incumbiria, portanto, à outra parte; - para Guasp 295 - declaração ou manifestação das partes com função probatória, isto é, que tenda a convencer o juiz da existência ou inexistência de determinado dado processual. Entre várias definições atrás mencionadas, talvez o leitor não se tenha apercebido da dúvida que assaltou pelo menos alguns dos seus autores, sobre esta questão básica: a confissão constituirá de facto um meio de prova? Com efeito, é questão que se tem colocado ao longo dos tempos. A começar logo pela Idade Média onde se sustentava 296 que a confissão era «potius ab onere probandi relevationem quam probationem». Depois, em estádios mais chegados a nós, a confissão passou a ser tida para uns quantos como meio que exclui qualquer prova, em simultâneo com as presunções legais. Mas - diz Cunha Gonçalves 297 - com igual razão poderia duvidar-se da natureza do documento autêntico, 298 que dispensa todas as outras provas. Pelo contrário, a circunstância de serem dispensados os outros meios de prova só demonstra que a confissão é a rainha das provas, pelo menos nos casos cíveis, visto que nos processos crimes, segundo o



direito penal moderno, a confissão do réu é considerada prova insuficiente para a sua condenação, excepto nos países anglo- -saxões (Inglaterra e Estados Unidos da América do Norte), onde as leis dão à confissão do réu - I am guilty - o máximo valor, ainda que nenhuma prova da autoria do crime exista. 299 Desde que a prova é o reconhecimento da verdade do facto alegado por outrem, é evidente que nenhuma outra prova melhor há que a confissão. Retornando à Idade Média, aí se encontravam jurisconsultos com idêntica orientação. Caso de Menochius, ao afirmar: «confessio omnium probationum maxima est». Como, igualmente, Pyrrhing que, peremptório, diz: «nulla est major probatio quam proprii oris confessio, ideoque dicitur plenissima probatio». Entre nós, quer a lei civil substantiva, quer adjectiva, cedo 300 incluiu a confissão no elenco probatório. Com particular acutilância para a confissão judicial. Ainda que se lhe objecte: que é mais crível a confissão extrajudicial, que a confissão da parte pode encobrir uma révanche ou um prejuízo contra terceiros, que pode mascarar uma forma de despachar a contenda ou, pelo menos, de a simplificar ou mesmo esvaziar. Já um outro aspecto a relevar é o da voluntariedade da confissão. O qual, aliás, tem feito correr rios de tinta, entre os comentaristas destas coisas. Cunha Gonçalves 301 perora deste jeito: Dizem uns que na confissão existem dois elementos, a saber: 1.º o elemento lógico ou probatório, comum a todas as provas, que na confissão consiste no argumento da verdade revelada pela admissão de um facto por uma das partes contra o seu próprio interesse; 2.º o elemento convencional, próprio e exclusivo da confissão, que se reduz a que o confitente renuncia a todas as excepções, que poderia alegar, provando o contrário do facto alegado pela parte adversa. Este elemento convencional é havido como tão predominante, que alguns escritores concluem por afirmar que a confissão é um verdadeiro contrato, visto consistir no «tácito acordo das partes em considerar, para os efeitos jurídicos controvertidos no processo, como verdadeiro o facto por uma delas reconhecido como tal, subtraindo-o a toda a ulterior contestação» 302; - outros, embora julguem exagerada a equiparação ao contrato, não negam o elemento convencional e a sua importância, mas reputam prevalente o elemento lógico 303; - outros entendem que a voluntariedade do confitente só autoriza a classificação dessa prova como negócio jurídico 304, - como se esta expressão não correspondesse, na moderna teoria dos actos jurídicos, precisamente ao que denominamos convenções ou contratos, - o qual negócio tem como conteúdo, segundo uns, a vontade de fixar a verdade do facto confessado, no entender de outros a renúncia do próprio direito de defesa ou a contestar a alegação do adversário, ou



a relevatio ab onere probandi do adversário. Esta doutrina, porém, não é de aceitar. Reconhecemos que na confissão existe um elemento de voluntariedade, distinto do elemento probatório. Mas, isto não basta para se afirmar que a confissão é negócio jurídico ou contrato. O erro desta asserção facilmente se verifica no seguinte: a) a confissão não é uma declaração de vontade, mas sim declaração do conhecimento dum facto; o confitente não quere determinada cousa ou vantagem, mas afirma que é verdadeiro determinado facto; b) a irrevogabilidade da confissão não resulta da declaração da vontade, pois esta, enquanto não é aceita por outrem, constituindo um vínculo jurídico, pode ser revogada; mas deriva da necessidade legal de dar à sentença do juiz, ao menos em regra, uma base segura e inalterável; c) é puro artifício lógico o transformar a confissão do facto em renúncia a um direito ou em obrigação de não contestar de futuro os factos alegados pelo adversário, já porque tal renúncia ou obrigação são ineficazes nos casos em que a lei declara insuficiente ou proíbe a confissão, já porque esta não obsta a que a parte adversa tenha de fazer a prova completa das suas alegações, invocando a confissão, apenas, em reforço das outras; de tal sorte que, excluídos os factos confessados, tôdas as outras provas que não sejam documentos autênticos ou a êles equiparados, têem de ser submetidas ao veredictum do tribunal colectivo; d) a capacidade do confitente é exigida, não porque a confissão seja contrato ou negócio jurídico, mas sim porque dela podem resultar consequências prejudiciais aos direitos e interesses do mesmo confitente 305; e) a confissão não pode ser anulada por êrro de direito sobre a causa, nem por dolo ou má fé, como qualquer contrato; e a revogação por erro de facto é permitida, sòmente, porque a sentença não deve basear-se num facto contrário à verdade. A confissão difere dos outros meios de prova, principalmente, em que ela não é fornecida ao juiz pelo litigante que, normalmente, está sujeito ao onus probandi, mas sim por aquele que tinha a faculdade de se manter passivo. Portanto, fica assente que a resposta à indagação a confissão constitui de facto um meio de prova? é a seguinte: sim, a confissão constitui de facto um meio de prova. Quando acima se procurou fornecer ao leitor um conceito de confissão, ao terminarmos de falar sobre tal item, veio-nos à ideia e adentro de lógica sequência, abordar, de imediato, dois parágrafos: elementos da confissão e espécies de confissão. Todavia, haveria que previamente resolver a questão de saber se a confissão é ou não um verdadeiro meio de prova. Porque se o não fosse, como dedilhar-lhe os elementos, como escalpelizar-lhe as espécies?



Não teria lógica, seria frustrante. Agora, que respondida foi a indagação, então, é chegada a vez de, sucessivamente, falar dos seus elementos e das suas espécies. Sendo que quanto àqueles logo teremos que os indicar como sendo três, a saber: forma sujeitos objecto. Forma? Que forma deve adoptar a confissão? É quase líquido que a confissão, em sua apresentação, seguirá a forma de declaração. 306 Com tal estão de acordo autores como Chiovenda, Betti, Baudry-Lacantinerie e o nosso Manuel de Andrade. Todos entendendo que, efectivamente, a confissão é uma declaração. Discordando está, porém, Guasp, o qual fez entrar na confissão tanto a declaração propriamente dita, como qualquer outra manifestação das partes, esclarecendo que por manifestação se deve entender qualquer revelação ou actuação daquelas, quer consista em actos positivos, quer em abstenções. Compreende-se perfeitamente, continua Guasp, 307 que o exame de tais manifestações das partes exerça grande influência na convicção psicológica do julgador. Se a parte guarda silêncio sobre facto que lhe é desfavorável, na grande maioria dos casos o juiz será levado a crer que o facto é exacto, convicção menos forte do que na hipótese de reconhecimento expresso, mas ainda assim considerável. E a força de persuasão sobe de ponto, quando o julgador, em vez de se ater a uma manifestação isolada, toma em consideração o conjunto delas, ou seja a conduta processual da parte. Imagine-se, por exemplo, que o juiz se encontra perante manobras do réu claramente dilatórias; não poderá subtrair-se ao pensamento de que a sua oposição é infundada. Uma vez que a conduta processual das partes serve para convencer o juiz da existência ou inexistência de certos fundamentos de facto, este tipo de actividade deve enquadrar-se na teoria dos meios de prova e portanto na prova por confissão. Alberto dos Reis 308 discorda, referindo que



«uma das características da confissão judicial é constituir prova plena contra o confitente. Ora as atitudes das partes, ou sejam isoladas, ou sejam consideradas em conjunto (conduta processual), podem fornecer ao julgador indícios, indicações, elementos adjuvantes de convicção, mas não exercem sobre ele a pressão vinculante da prova plena. De maneira que Guasp engloba na confissão judicial actividades probatórias de alcance e valor completamente diferentes. A terem de se inserir na classificação comum dos meios de prova, as manifestações de que fala Guasp deveriam incluir-se, não na confissão, mas nas presunções.» Fora do caso de a confissão resultar, não de uma declaração propriamente dita, mas de uma atitude passiva, a que a lei atribui o valor de reconhecimento implícito da verdade dos factos articulados pela parte contrária, fora deste caso, diziamos, a confissão pressupõe uma declaração formal. E, então: a confissão é de facto uma declaração, quando esta se entenda como reconhecimento expresso tácito. Sendo quase unânime o entendimento segundo o qual a confissão é uma declaração de ciência que não uma declaração de vontade. Uma declaração de ciência, porque essa é a declaração provinda da testemunha e, no fundo, a confissão é como que um testemunho, tal qual o da prova testemunhal. A diferença reside tão-somente nisto: a testemunha é um terceiro a prestar depoimento; o confitente é a própria parte. desinteressado interessada 309 mas declaração de ciência De relevar: a parte, quando confessa, reconhece determinado facto como verdadeiro, muito embora tenha 310 interesse em o contestar.



Se apesar do prejuízo que lhe advém, mesmo assim, ainda assim, confessa, então, parece ser de concluir pela verdade do afirmado. 311 Alberto dos Reis, 312 vai mais longe e mais fundo: «Mas a base, o fundamento lógico da confissão é o conhecimento que a parte tem da veracidade do facto. A parte confessa o facto, porque está convencida de que ele é exacto, e não porque queira fazê-lo passar por verdadeiro. É neste sentido que se diz: a confissão é uma declaração de ciência, e não uma declaração de vontade. É claro que a confissão, sendo um acto humano, há-de proceder da vontade livre de quem o pratica; se for extorquida por coacção ou violência, 313 não pode ter eficácia jurídica. Mas o conteúdo da declaração resolve-se numa afirmação de ciência, e não numa emissão de vontade.» E quanto aos sujeitos? Um deles é, obviamente, o emitente confessional. Aquele que, qualificadamente, 314 procede à declaração. Que reconhece como verdadeiro facto contrário ao seu próprio interesse, antes e sim favorável à contraparte. 315 E qual é o outro sujeito, uma vez que há dois, como advém do plural acima empregue na indagação? Ora, aí está uma boa pergunta. Esse outro sujeito será aquele a quem é dirigida a declaração confessória. Ou seja: o juiz, não resta dúvida. Pois é para este que avança a confissão, de molde a contribuir para a formação de seu convencimento relativamente à matéria que lhe foi presente e sobre a qual terá de decidir. A confissão - já o vimos e já o concluímos - não é mais que um outro tipo probatório, pelo que, assim o sendo, como os demais, tem como missão contribuir para a decisão do tribunal. Sendo que a confissão é um acto unilateral, com isto se querendo dizer que é eficaz independentemente da aceitação da parte em benefício da qual ela ocorre.



Analisada a forma, vistos os sujeitos, mister é agora falar do objecto da confissão. E qual é o objecto? Primo conspectu, poder-se-á dizer que o objecto próprio da confissão são os factos materiais. Embora a ideia de o objecto da confissão ser o facto material, perpassar o dizer de quase todos os tratadistas, a verdade é que não se quedam em tamanha simplicidade. Nem todos tendo a certeza 316 da desnecessidade de apêndices para bem integrar o verdadeiro objecto da confissão. E daí, pontificou Carnelutti: 317 O objecto da confissão pode ser um facto ou uma relação jurídica. Tendo-se em conta que o quid confessado há-de ser contrário ao interesse do declarante, na segunda hipótese a confissão refere-se à existência duma obrigação ou à inexistência dum direito do confitente. Mas quando assume este aspecto, a confissão deixa de ser uma prova para se tornar no negócio jurídico (unilateral) que, com o nome de reconhecimento da pretensão, colocámos na categoria dos equivalentes jurisdicionais. Já Betti, 318 por seu turno, esclarece: Que o facto seja alegado, pela parte contrária, é circunstância normal quando funciona o contraditório, e circunstância imprescindível quando se trata de confissão provocada (depoimento de parte); mas não é pressuposto necessário. Dado o princípio da aquisição processual, basta que uma das partes afirme um facto contrário ao seu interesse, para que a outra, ou o juiz possa ver aí uma confissão e tirar dela as consequências lógicas. Por isso é que, conclui Betti, a jurisprudência italiana atribui o carácter de confissões às afirmações de factos, contrários ao interesse do autor, contidas na petição inicial. Pelo contrário, a doutrina e jurisprudência francesas entendem que é requisito essencial da confissão o animus confitendi; a parte só confessa quando faz uma declaração intencional sobre a veracidade dum facto, isto é, quando reconhece o facto no intuito de fornecer à parte contrária a prova dele, prova que possa ser-lhe oposta. Portanto, não se podem considerar como confissões as alegações de factos destinados a servir de fundamento à acção ou à defesa. Tais alegações excluem, pela sua natureza, a vontade, por parte de quem as produz, de que sejam invocadas contra ela. 319 Segundo Guasp 320 não é traço característico da confissão que os factos sejam prejudiciais ou desfavoráveis ao confitente, pois que as declarações favoráveis ou indiferentes podem também formar a convicção do juiz sobre alguns dados processuais. O carácter prejudicial dos factos tem interesse para fixar os limites da eficácia da confissão como prova plena; mas se o depoimento de parte tem de considerar-se como confissão, qualquer que seja o resultado, há que abstrair do conteúdo para caracterizar este meio de prova, embora se atenda a ele para determinar os efeitos.



Tudo visto, perguntar-se-á: e, entre nós, que se passa? São aceites as confissões das partes petição inicial contestação réplica tréplica. Sendo consideradas confissões afirmações de factos favoráveis ao réu afirmações de factos desfavoráveis ao autor, vazadas no petitório. Não obstante, Alberto dos Reis, 321 diz que, rigorosamente, as alegações de factos constantes da petição, quando favoráveis ao réu, não são confissões. Haverá que estabelecer distinção entre afirmações e confissões de factos; como a confissão judicial pressupõe que o facto foi alegado pela parte contrária, quando o réu aceita um facto alegado pelo autor na petição, aceita uma afirmação, não aceita uma confissão. Se o autor afirma um facto na petição e o réu o aceita na contestação, estamos perante facto admitido por acordo, e não perante facto confessado. Se o réu reconhece na contestação, como verdadeiro, facto alegado pelo réu na petição, então é que estamos perante a figura jurídica da confissão. Praticamente o resultado é o mesmo, visto que os factos admitidos por acordo consideram-se provados plenamente, como os factos confessados. O que não podemos aceitar é a doutrina francesa do animus confitendi, segundo a qual não podem invocar-se contra a parte os factos que ela tenha alegado para servir de fundamento à acção ou à defesa. Desde que a parte alega um facto, a alegação não pode deixar de interpretar-se neste sentido: a parte afirma que o facto é verdadeiro. A parte contrária, uma vez que não conteste, tem o direito de o utilizar para os fins do processo; pode, por isso, invocá-lo contra aquele que o alegou, se entender que é favorável à sua pretensão. É agora o momento, após nos termos debruçado sobre os elementos da confissão, de enunciarmos as espécies da mesma figura.



Sobrelevando a distinção básica judicial extrajudicial. Sendo aquela a que é feita em juízo, competente ou não, mesmo quando arbitral e ainda que o processo seja de jurisdição voluntária.322 Importando esclarecer que a confissão feita sem processo só vale como judicial nesse processo; a realizada em qualquer procedimento preliminar ou incidental só vale como confissão judicial na acção correspondente. Quanto à confissão extrajudicial é a feita por algum modo diferente da confissão judicial. Voltando à confissão judicial, pode revelar-se sob forma espontânea ou provocada, 323 no que ao impulso respeita. A primeira pode ser feita nos articulados, segundo as prescrições da lei processual ou em qualquer outro acto do processo, firmado pela parte pessoalmente ou por procurador com poderes para tanto. A confissão judicial provocada pode ser feita em depoimento de parte ou em prestação de informações ou esclarecimentos ao tribunal. Mas, uma outra modalidade da confissão é a que se distingue quanto à forma, entre expressa e táctica. Sendo de referir que a confissão extrajudicial, tal como acima a enunciamos, é sempre expressa, enquanto que a judicial pode ser expressa tácita. Ainda quanto à forma vamos encontrar na confissão uma outra diferenciação, seja a que a distingue entre autêntica e particular. Distinção esta que apenas cabe na confissão extrajudicial. Dizendo-se confissão autêntica a que se encerra em escritura ou auto público e particular a verbal ou documento particular.



Uma outra distinção, em âmbito de conteúdo, é a que classifica a confissão em simples e qualificada ou complexa.324 Simples é a confissão na qual uma das partes reconhece como verdadeiro o facto alegado pela contraparte; como verdadeiro in totum. Qualificada ou complexa é a confissão em que uma das partes, maugrado reconhecer o facto alegado pela contraparte, opõe-lhe reservas, faz-lhe aditamentos, imputa-lhe restrições, debita-lhe excepções.325 Já que o fizemos quanto à prova por documentos, igual postura teremos agora quanto à prova por confissão das partes. Ou seja: examinaremos em seguida a força probatória da confissão. E, para o prometido exame, partir-se-á desta asserção: a confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente.326 E daí? Desde logo, estas consequências: *a parte contrária fica sem o ónus da prova quanto ao facto confessado; *perde efeito probatório qualquer prova em contrário produzida pelo mesmo confitente; *o juiz aceitará como verdadeiro o facto confessado; *o confitente vincula-se, sendo-lhe vedado voltar com a palavra atrás. Destes quatro itens ou devido a estas consequências é que a prova por confissão foi através dos tempos cognominada de rainha das provas. Sendo vulgar apodá-la: regina probationum



omnium probationum maxima est probatio probatissima e outros quejandos panegíricos, para já não citar louvaminhas como esta: nulla est major probatio quam proprii confessio, ideoque dicitur plenissima probatio, et superat omne genus probationis, etiam per textes et instrumenta facta. Está visto, é a menina bonita das provas. Mas, porquê tão vasto laudatório? Qual a razão da eficácia probatória que é conferida à confissão? Têm-se dividido os comentadores. Apontaremos, por todos, só alguns. Lessona327 aponta para três razões: jurídica a faculdade de dispor das próprias coisas deve permitir a cada um reconhecer como verdadeiro facto alegado pela contraparte psicológica a confissão é um fenómeno contrário à natureza humana, quando o confitente admite factos contrários ao seu interesse, deve admitir-se a verdade do confessado. lógica a confissão deve ser tida como prova irrefutável, por produzida por pessoa que conhece os factos, seja por observação directa, seja por os ter vivido. Betti 328 diz que a confissão apresenta-se como índice duma convicção e pressupõe implicitamente por parte de quem a faz, o conhecimento, perceptivo ou indutivo, do facto confessado. Convicção e conhecimento que, emanando de quem tem interesse contrário, pareceram ao legislador, segundo a experiência dos casos normais, suficientes para justificar a ilação de que o facto existe realmente, sem que o juiz haja de verificá-lo em cada caso concreto. Daqui o valor de prova legal (não de simples dispensa do ónus da prova) que a lei atribui à confissão.



Chiovenda329 questiona-se e responde sobre se tem valor a confissão de factos impossíveis ou notariamente inexistentes. Entendendo que a confissão sobre tais factos não vincula o juiz. Aliás, Rosenberg citado por Manuel de Andrade,330 é de parecer que o efeito vinculativo da confissão subsiste, mesmo quando incide sobre factos impossíveis ou notariamente inexistentes. E, falando de Manuel de Andrade, diremos que este Mestre 331 invoca duas razões a justificar a força probatória da confissão, a saber: vontade do confitente se este pode validamente reconhecer o direito do adversário, compreende-se que possa também, validamente, reconhecer um facto que interessa àquele. Mas esta consideração, acrescenta, é muito questionável. lição da experiência é de toda a probabilidade ser certo um facto quando admitido pela própria pessoa contra quem é invocado ou a quem, de toda a maneira, podem prejudicar as respectivas consequências. Por último,332 Carnelutti 333 nota que a confissão é um testemunho qualificado: qualificado pelo sujeito, porque emana da parte, e não de terceiro, qualificado pelo objecto, porque versa sobre factos desfavoráveis ao confitente. A parte teria interesse em negar o facto; se ela o confessa, é lógico concluir que o facto é verdadeiro. As linhas antecedentes debruçaram-se sobre a eficácia probatória da confissão judicial. E da força probatória da confissão extrajudicial? Aqui, pouco há para dizer. Porque a sua força está directamente dependente da forma pela qual se rege. Deste modo: 334335 (Fig a Pdf)



Nada é mais incerto que o direito, onde há sempre excepções a considerar, e excepções das excepções, e excepções, das excepções das excepções e ... Um autêntico e permanente quebra-cabeças. E, portanto, também aqui não podiam faltar as excepções, as ressalvas, as limitações. Mas excepções a quê? Pois, à eficácia probatória da confissão e que tanto foi encomiada. É assim, a enaltecida força da confissão, consente excepções, desigualmente, estas quatro: - quando a confissão é declarada insuficiente por lei; - quando a confissão recai sobre factos cujo reconhecimento a lei proíbe; - quando a confissão respeita a direitos irrenunciáveis; - quando a confissão respeita a direitos intransigíveis. Pedem-se exemplos? Eis estes:336 A confessa um facto, mas como o pode fazer se é inábil? A confessa e tal atitude implica uma alienação, mas como o pode fazer se a lei tal proíbe? Auscultadas as generalidades, como que o balastro da confissão-prova, não nos podendo, nem devendo afastar da nossa lei, vamos, seguidamente, adoptar o método com que finalizamos o número I desta presente parte, quando, então, transcrevemos e comentamos as disposições legais respeitantes à prova por documentos. Desta feita, relativamente à prova por confissão das partes, em dois registos, o do Código Civil, em primeiro lugar, o do Código de Processo Civil, logo depois. Com a advertência de que uma vez ou outra, ainda que levemente, se poderá repetir algo já atrás tocado, não seja a obediência a uma desejada pedagogia.337 Eis, então:



«Artigo 352.º338 Noção Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece parte contrária.» Já sobre o conceito de confissão nos demoramos o bastante lá mais para montante, agora e aqui, apenas uns mais dizeres.339 A confissão é uma declaração de ciência(não uma declaração constitutiva, dispositiva ou negocial), pela qual uma pessoa reconhece a realidade dum facto que lhe é desfavorável (contra se pronuntiatio) - dum facto cujas consequências jurídicas lhe são prejudiciais e cuja prova competiria, portanto, à outra parte.340 O reconhecimento que a parte faz não tem que se referir ao facto alegado por aquele a quem aproveita. Aliás, a lei civil vigente, não exige que haja «animus confidendi». Desde que alegado o facto, pode ser aproveitado pela parte contrária, se o tiver como favorável à sua pretensão. Por força do estipulado no nº 1, do artº 353º do C. C., o Ministério Público não pode validamente confessar em nome de quem representa, o Estado, pois para tanto carece de autorização superior.341 Sendo assim, não poderá ser considerado como provado facto confessado pelo Ministério Público em contestação, sem aquela autorização. Ainda mais dois pontos a considerar: não se verifica a confissão quando o autor, em sua resposta, se limita a contrariar o articulado pelo réu na contestação e estabelecida a autoria de um documento particular que contem uma declaração contrária aos interesses do declarante, a eficácia probatória de tal documento, como confissão do seu autor, diz respeito apenas à materialidade das respectivas declações e não à exactidão destas, sendo, por isso, admissível prova testemunhal para comprovar a veracidade da mesma.



Artigo 353.º342 (Capacidade e legitimação) 1. A confissão só é eficaz quando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do direito a que o facto confessado se refira. 2. A confissão feita pelo litisconsorte é eficaz, se o litisconsórcio for voluntário, embora o seu efeito se restrinja ao interesse do confitente; mas não o é, se o litisconsórcio for necessário. 3. A confissão feita por um substituto processual não é eficaz contra o substituído.» Parece que sendo a confissão uma prova, não seria de exigir ao confitente outra capacidade que não fosse a de poder declarar conscientemente a verdade dos factos a que se referisse; é necessário, no entanto, reconhecer que se trata de uma prova de natureza muito especial, em primeiro lugar, porque é produzida pela parte contrária, em segundo lugar, porque a lei lhe atribui, em regra, eficácia probatória específica. É exactamente neste último aspecto que a norma em análise encontra a sua justificação. Como no litisconsórcio há uma simples acumulação de acções, conservando cada litigante uma posição de independência em relação aos seus compartes, a autocomposição que um deles estabeleça com a parte contrária só diz respeito à acção que separadamente podia ter sido proposta, produzindo sempre uma redução no objecto da causa; no listisconsórcio necessário, porque há uma única acção com pluralidade de sujeitos, a confissão de um dos compartes não produz qualquer efeito, quer quanto à relação jurídica material, quer quanto à subsistência da relação processual, pois de contrário um dos litigantes ficaria habilitado a dispor de direitos de que não é titular exclusivo.343 «Artigo 354.º344(Inadmissibilidade da confissão) A confissão não faz prova contra o confitente: a) Se for declarada insuficiente por lei ou recair sobre facto cujo reconhecimento ou investigação a lei proíbe; b) Se recair sobre factos relativos a direitos indisponíveis; c) Se o facto confessado for impossível ou notoriamente inexistente.» Se o facto sobre que recai a confissão disser respeito a direito indisponível, também a confissão será inteiramente inoperante; de contrário, obter-se-ia por essa forma indirecta um efeito que as partes não poderiam obter por via do negócio jurídico. Entram nessa categoria, por exemplo, o direito a alimentos (art. 2008.º), o direito à capacidade jurídica (art. 69.º), e os direitos referentes ao estado das



pessoas. Como é à impossibilidade absoluta que o preceito se refere, e esta só se verificará quando não houver qualquer dúvida sobre ela, deve ser o juiz muito cauteloso em defini-la, para cada caso, não vá ter-se como impossível aquilo que só se nos afigura tal em virtude de ignorarmos que certa causa pode produzir determinados efeitos. «Artigo 355.º344(Modalidades) 1. A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. 2. Confissão judicial é a feita em juízo, competente ou não, quando arbitral, e ainda que o processo seja de jurisdição voluntária. 3. A confissão feita num processo só vale como judicial nesse processo; a realizada em qualquer procedimento preliminar ou incidental só vale como confissão judicial na acção correspondente. 4. Confissão extrajudicial é a feita por algum modo diferente da confissão judicial.» (Fig a Pdf) «Artigo 356.º345 (Formas de confissão judicial) 1. A confissão judicial espontânea pode ser feita nos articulados, segundo as prescrições da lei processual, ou em qualquer outro acto do processo, firmado pela parte pessoalmente ou por procurador especialmente autorizado. 2. A confissão judicial provocada pode ser feita em depoimento de parte ou em prestação de informações ou esclarecimentos ao tribunal.» (Fig a Pdf) A ter na devida conta: o depoimento de parte é uma figura distinta da confissão, constituindo aquele apenas um dos meios de obter esta. Porque assim, pode haver depoimento de parte e, não obstante, não acontecer confissão, pois pode aquele levar os juízes á convicção da realidade de um facto desfavorável ao depoente, mas sem que a



declaração por ele prestada tenha revestido a forma de uma declaração confessória.346 Por interessante, eis o seguinte sumário de Acórdão:347 I - O tribunal tem competência para verificar a existência de violação do segredo profissional, pelo que se um articulado superveniente viola este dever pode ordenar o seu desentranhamento. II - Tendo o mandatário da parte contrária àquela que fez uma declaração confessória numa tentativa de conciliação judicial, estado presente nesse acto, pode alegar os factos confessados em articulado superveniente, sem violação de segredo profissional. «Artigo 357.º348 (Declaração confessória) 1. A declaração confessória deve ser inequívoca, salvo se a lei o dispensar. 2. Se for ordenado o depoimento de parte ou o comparecimento desta para prestação de informações ou esclarecimentos, mas ela se não comparecer ou se recusar a depor ou a prestar as informações ou esclarecimentos, sem provar justo impedimento, ou responder que não se recorda ou nada sabe, o tribunal apreciará livremente o valor da conduta da parte para efeitos probatórios.» A exigência da inequivocidade da declaração confessória é facilmente explicável em face da força probatória de que goza a confissão (rainha das provas) e das cautelas especiais de que ela, por isso mesmo, necessita de ser rodeada. «Artigo 358.º349(Força probatória da confissão) 1. A confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente. 2. A confissão extrajudicial, em documento autêntico ou particular, considera-se provada nos termos aplicáveis a estes documentos e, se for feito à parte contrária ou a quem a represente, tem força probatória plena. 3. A confissão extrajudicial não constante de documento não pode ser provada por testemunhas nos casos é que não é admitida a prova testemunhal; quando esta seja admitida, a força probatória da confissão é livremente apreciada pelo tribunal. 4. A confissão judicial que não seja escrita e a confissão extrajudicial feita a terceiro ou contida em testamento são apreciadas livremente pelo tribunal.»



A historia da elaboração desta norma parece revelar que a adopção do critério legal que fica exposto proveio em linha recta de uma opção infeliz do legislador do Código de Processo de 1961. Recordemos. O Código de Processo Civil de 1939 atribuía, no seu art. 565.º à confissão judicial, o valor de prova plena, sem fazer qualquer distinção entre a confissão escrita e a confissão oral.350 «Artigo 359.º351 (Nulidade e anulabilidade da confissão) 1. A confissão, judicial ou extrajudicial, pode ser declarada nula ou anulada, nos termos gerais, por falta ou vícios da vontade, mesmo depois do trânsito em julgado da decisão, se ainda não tiver caducado o direito de pedir a sua anulação. 2. O erro, desde que seja essencial, não tem de satisfazer aos requisitos exigidos para a anulação dos negócios jurídicos.» Como se trata, porém, de uma declaração de ciência, e não de uma declaração de vontade, compreende-se o regime especial que, em matéria de erro, consagra o n.º 2 do artigo 359.º acabado de transcrever. Note-se, em todo o caso, que a lei não permite ao confitente impugnar a confissão mediante a simples alegação de não ser verdadeiro o facto confessado; para tanto há-de alegar o erro ou outro vício de que haja sido vítima. 352 Dois acórdãos, em seus sumários, atenta a sua importância, são, agora e aqui, transcritos: I - Constando a confissão de um documento autêntico e tendo sido feita à parte contrária, o facto confessado não admite contraprova nem prova do contrário, podendo apenas aquela ser declarada nula ou anulada pelo próprio confitente, dentro do condicionalismo do art. 359.º do C. C.. II - A força probatória conferida por lei aos documentos autênticos (art. 371.º do C.C.), não exclui que as declarações neles incorporadas, imputadas às partes, estejam afectadas por vícios de consentimento, sejam simuladas, ou tenham sido produzidas em circunstâncias que afectem a sua eficácia jurídica. 353 I - Para ser relevante a nulidade da confissão judicial necessária se torna que tenha existido com comportamento que possa qualificar-se de declaração confessória e que ao emiti-la o declarante não tenha tido a vontade de acção ou, pelo menos, não tenha tido a consciência de estar a produzir uma confissão. II - Não se verificando estes requisitos a acção nunca poderá proceder.354



«Artigo 360.º355 (Indivisibilidade da confissão) Se a declaração confessória, judicial ou extrajudicial, for acompanhada da narração de outros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do facto confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, a parte que dela quiser aproveitar-se como prova plena de aceitar também como verdadeiros os outros factos ou circunstâncias, salvo se provar a sua inexactidão.» A indivisibilidade da confissão só surge se o autor quiser aproveitar-se da confissão como meio de prova plena e tem como consequência, na confissão complexa aceite, a inversão do ónus da prova quanto à parte favorável ao confitente. Já tal não sucede no caso de não ser o autor quem invocou a confissão do réu, em que o julgamento pode e deve, na fundamentação da sentença, tomar em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documento ou confissão reduzidos a escrito. Pareceria que se a parte contrária ao confitente aceita a confissão qualificada ou complexa deste, se deveriam considerar também plenamente provados os factos que lhe são desfavoráveis. Basta ler, porém, a parte final do preceito para ver que não é assim. Contra tais factos pode a parte contrária produzir a prova que tiver da sua inveracidade. O que se dá, portanto, na realidade, é uma deslocação do ónus da prova.356 Em síntese: quer se trate de uma confissão qualificada ou de uma confissão complexa,357 a confissão é sempre indivisível e, como tal, quem quiser aproveitar-se da mesma tem de aceitá-la na íntegra - facto favorável e facto desfavorável - salvo provando a inexactidão dos factos que lhe são desfavoráveis. «Artigo 361.º358 (Valor do reconhecimento não confessório) O reconhecimento de factos desfavoráveis, que não possa valer como confissão, vale como elemento probatório que o tribunal apreciará livremente.» Serão vários os casos aos quais se poderá directamente aplicar este dispositivo. Por exemplo, o caso de afirmações feitas por advogado em suas alegações, que não serão recebidas como declaração confessória, carecendo, portanto, de força probatória.359



Mas, também, aquelas afirmações podem não se perder inteiramente. Tudo vai da forma como o tribunal as entender, constituindo-as como elemento probatório. Outro exemplo será o de confissão feita por incapaz ou por quem não tenha poderes de disposição360 ou feita por um litisconsorte necessário.361 «Artigo 552.º362 Depoimento de parte 1 - O juiz pode, em qualquer estado de processo, determinar a comparência pessoal das partes para a prestação de depoimento sobre factos que interessem à decisão da causa. 2 - Quando o depoimento seja requerido por alguma das partes, devem indicar-se logo, de forma discriminada, os factos sobre que há-de recair.» O n.º 1, deste normativo mais não é que a extensão para a prova por confissão das partes do poder de direcção do processo confiado ao juiz, particularmente, no n.º 3, do art. 265.º do C. P. C.. Com efeito, incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justacomposição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer. Como assim, é livre o juiz determinar que a parte compareça para ser ouvida sobre determinados factos com interesse à decisão da causa. Desta iniciativa do juiz tanto pode resultar, com efeito, declaração confessória da parte, como tão-só simples esclarecimentos ou afirmações suplementares, sujeitas à livre apreciação do tribunal.363 Mas, o depoimento pode surgir ainda como fruto de requerimento de alguma das partes. E, em tal circunstância, o requerente logo deve indicar, detalhadamente, os factos sobre os quais o depoimento solicitado deverá incidir. Aliás, se o não fizer discriminadamente, competirá ao juiz convidar a parte requerente a fazê-lo, sem prejuízo de o magistrado poder determinar, ex officio, a diligência, quando a repute necessária ao correcto julgamento da matéria de facto.



«Artigo 553.º364 De quem pode ser exigido 1 - O depoimento de parte pode ser exigido de pessoas que tenham capacidade judiciária. 2 - Pode requerer-se o depoimento de inabilitados, assim como de representantes de incapazes, pessoas colectivas ou sociedades; porém, o depoimento só tem valor de confissão nos preciosos termos em que aqueles possam obrigar-se e estes possam obrigar os seus representados. 3 - Cada uma das partes pode requerer não só o depoimento da parte contrária, mas também a dos seus compartes.» A ficar desde já assente: o depoimento de parte só pode ser prestado por quem for parte365 no processo, pelo que, se quem não for parte depuser como tal, pratica-se uma nulidade processual. Posto isto, há para dizer que sendo a confissão um acto jurídico, a respectiva validade depende da verificação de certos requisitos gerais e especiais. Os requisitos especiais dizem respeito ao sujeito e ao objecto. Os requisitos subjectivos podem considerar-se em atenção à capacidade e em atenção à vontade. Quanto à capacidade haverá que ter em conta: o menor não pode confessar, sendo que o é quem não tiver completado 18 anos de idade;366 o mesmo em relação a pessoas sujeitas a inabilitação,367 etc..368 «Artigo 554.º369 Factos sobre que pode recair 1 - O depoimento só pode ter por objecto factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento. 2 - Não é, porém, admissível o depoimento sobre factos criminosos ou torpes, de que a parte seja arguida.» A regra é esta:



o depoimento só pode ter por objecto factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento. Portanto, os factos hão-de ser pessoais em relação ao depoente ou, não o sendo, que dos mesmos teve conhecimento. E logo se perguntará: como é possível aquilatar sobre a pessoalidade ou não de um certo e determinado facto em relação ao depoente? Mais do que isso, aliás, quem apreciará tal qualidade? De uma só vez se responde: o juiz aquilatará e apreciará, atendendo à natureza do facto e às circunstâncias de sua produção. Há, contudo, algo ainda para dizer a este respeito: parece não restar qualquer dúvida de que o acabado atrás de apontar apenas e tão-só se pode aplicar à confissão provocada, não à espontânea.370 Porque se constituiria aberração a parte «obrigada» a confessar expressamente ou ser havida como confessa em relação a factos que desconhece, já o mesmo não sucede no respeitante à confissão espontânea. Diz Alberto dos Reis:371 Desde que a parte, por sua iniciativa, reconhece como verdadeiro determinado facto alegado pelo seu adversário, não há que cuidar de saber se o facto é pessoal ou se, não o sendo, entra na fórmula legal «de que o depoente deva ter conhecimento». Tal experiência não tem sentido relativamente à confissão espontânea. Se a parte, por impulso seu, sem constrangimento nem sugestão alheia, confessa a verdade de facto que lhe é desfavorável, não pode deixar de entender-se que tem conhecimento dele e está ciente da sua veracidade. Pouco importa, pois, que o facto seja ou não pessoal; e pouco importa mesmo que o confitente tenha ou não empregado diligências para se certificar da veracidade. Pode até suceder que a parte confesse o facto, apesar de saber que não é exacto; o caso é estranho e anómalo, mas nem por isso a confissão deixa de produzir efeitos. Já coisa diferente é o vazado no n.º 2 do dispositivo em apreciação. Ou seja, a inadmissibilidade do depoimento confessório sobre factos criminosos ou torpes de que a parte seja arguida ou tenha sido, pensamos nós. O que, aliás, já deste mesmo modo era entendido pelo nosso direito antigo. Por exemplo, na vigência das Ordenações, para que alguém fosse obrigado a depor sobre factos, pressupunha-se a confluência do seguinte requisitório: que dissessem respeito a coisa certa, que pertencessem ao feito, que



consistissem em facto e não em direito, que não fossem meramente negativos, que não fossem contraditórios e que não fossem criminosos.372 A reter: allegans propriam turpitudinem non est audiendus. «Artigo 555.º373 Depoimento do assistente O depoimento do interveniente acessório é apreciado livremente pelo tribunal, que considerará as circunstâncias e a posição na causa de quem o presta e de quem o requereu.» A assistência, a par da intervenção provocada e da intervenção acessória do Ministério Público, constitui uma espécie de intervenção acessória.374 A assistência, é entendida assim: 1 - Estando pendente uma causa entre duas ou mais pessoas, pode intervir nela como assistente, para auxiliar qualquer das partes, quem tiver interesse jurídico em que a decisão do pleito seja favorável a essa parte. 2 - Para que haja interesse jurídico, capaz de legitimar a intervenção, basta que o assistente seja titular de uma relação jurídica cuja consistência prática ou económica dependa da pretensão do assistido. E esta é a redacção do art. 335.º do C.P.C., subordinada à epígrafe «Conceito e legitimidade da assistência». E, aqui está: pode requerer-se o depoimento do assistente como parte e a assistência não afecta os direitos das partes principais, que podem livremente confessar, desistir ou transigir, findando em qualquer destes casos a intervenção. «Artigo 556.º375



Momento e lugar do depoimento 1 - O depoimento deve, em regra, ser prestado na audiência de discussão e julgamento, salvo se for urgente ou o depoente estiver impossibilitado de comparecer no tribunal. 2 - O regime de prestação de depoimento através de teleconferência previsto no artigo 623.º376 é aplicável às partes residentes fora do círculo judicial, ou da respectiva ilha, no caso das Regiões Autónomas. 3 - Pode ainda o depoimento ser prestado na audiência preliminar, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto no número anterior.» A regra do depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento, sofre duas excepções. Uma, pela urgência e outra, pela impossibilidade de comparência. Aquela, ocasiona a produção antecipada da prova, sempre que haja receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento.377 A impossibilidade de comparência, a qual pode ser verificada por ordem do juiz, quando atestada ocasiona a colheita do depoimento no dia, hora e local designados pelo tribunal.378 Em cima, estivemos mesmo para repetir três excepções à regra do depoimento prestado na audiência de discussão e julgamento e não apenas duas como acabamos por fazer. E, qual a razão daquela hesitação? É que o depoimento de parte pode, igualmente, ser prestado na audiência preliminar. O que será, então, uma outra excepção à enunciada regra do depoimento de parte prestado na audiência de discussão e julgamento. Só que - entendemos - não é vulgar, quase não ocorre e, por outro lado, nem líquido o é, sendo antes expressão de decorrência da possibilidade desta conferida à audiência preliminar de discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio e de suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequencia do debate.379 Isto é, salvo opinião diferente, não é uma verdadeira excepção, se entendermos esta como algo que contraria uma regra, mas com um certo pendor de regularidade. A audição da parte no estádio da audiência preliminar é hipótese difusa e que a dar-se opera-se em estreita relação com o princípio da cooperação380 que não com a confissão tal como a vimos



apresentando. «Artigo 557.º381 Impossibilidade de comparência no tribunal 1 - Atestando-se que a parte está impossibilitada de comparecer no tribunal por motivo de doença, o juiz pode fazer verificar por médico de sua confiança a veracidade da alegação e, em caso afirmativo, a possibilidade de a parte depor. 2 - Havendo impossibilidade de comparência, mas não de prestação de depoimento, este realizar-se-á no dia, hora e local que o juiz designar, ouvido o médico assistente, se for necessário, sempre que não seja possível a sua prestação ao abrigo do disposto nos artigos 639.º382 e 639.º-B.»383 Quanto à impossibilidade de comparência no tribunal por doença da parte, já falamos no comentário que fizemos ao art. 556.º do C.P.C.. Apenas desejando acrescentar agora e aqui que este dispositivo confirma a impossibilidade motivada por doença, quando é certo que podem ocorrer outras impossibilidades não compaginadas com aquela. É triste que se continue a pensar e, aliás, o legislador dê guarida a tamanho entendimento.384 Se alguém se vê impossibilitado de comparecer à audiência de discussão por motivo ponderoso, inadiável mas que não seja doença, como a lei se queda por esta, vê-se compelido a apresentar atestado médico que será, obviamente, falso. Na nossa prática já nos confrontamos com casos determinantes de impossibilidade de comparência, não de doença. E, quando assim, fizemos isso mesmo levar ao conhecimento do tribunal. Com inaudito espanto, nem sempre fomos acolhidos pelo tribunal, onde juízes (ou comissários de policia?385) indeferiram a justificação por força, precisamente, do disposto no n.º 1, do art. 557.º do C. P.C.. Verdade é que o Código Civil em seu n.º 2, do art. 357.º, prevê o justo impedimento como prova do não comparecimento, onde cabe algo para além da doença. Só que há magistrados para quem a lei substantiva é quase letra morta, coisa alguma que está a léguas



de distância. E, não é de somenos importância a aceitação ou não da justificação, pois que se for ordenado o depoimento de parte ou o comparecimento desta para prestação de informações ou esclarecimentos, mas ela não comparecer ou se recusar a depor ou a prestar as informações ou esclarecimentos, sem provar a razão da falta, o tribunal apreciará livremente o valor da conduta da parte para efeitos probatórios. Nada meiga a cominação tirada da formulação legal!386 «Artigo 558.º387 Ordem dos depoimentos 1 - Se ambas as partes tiverem de depor perante o tribunal da causa, depõe em primeiro lugar o réu e depois o autor. 2 - Se tiverem de depor mais de um autor ou de um réu, não poderão assistir ao depoimento de qualquer deles os compartes que ainda não tenham deposto e, quando houverem de depor no mesmo dia, serão recolhidos a uma sala, donde saem segundo a ordem por que devem depor.» Foram requeridos os depoimentos de autor e réu. Em tal caso, o primeiro a prestar depoimento será este e, depois, o autor. E perguntar-se-á, porquê esta precedência? Tanto mais que, a ordem dos depoimentos das testemunhas na audiência de discussão e julgamento é a inversa: primeiro, são inquiridas as testemunhas do autor e, só depois, a do réu.388 Percute-se: qual a razão da ordem réu/autor? Pois, a explicação reside, precisamente, na regra usada na audiência de discussão e julgamento: primeiro autor, depois réu. Na verdade, o depoimento de parte do réu que pretende? Visa produzir prova a favor do autor, não é assim? Ora, então, cai na regra: em princípio 389 serão produzidas as provas oferecidas ou requeridas pelo autor e, só depois, as do réu.



Ou seja: sendo verdade que o depoimento de parte do réu mais não é que um meio de prova do autor, então, este mais não está que a fazer prova do peticionante e, por tal, deverá seguir-se a ordem natural das interveniências na audiência de discussão e julgamento. Não há, portanto, qualquer desvirtuamento à regra geral. Todavia, esta regra de primeiro o depoimento de parte do réu e só após o depoimento de parte do autor, não é inflexível. Pode alterar-se a ordem, 390 ponto que o depoimento do autor seja requerido com carácter de urgência, tal envolvendo, necessariamente, a sua antecipação ou se encontrar impossibilitado de comparecer no tribunal, hipótese em que deporá antes do réu. Também a ordem de precedência poderia ser alterada se um fosse ouvido por deprecada o que, presentemente, já será de remota aplicação atenta a entrada em cena de teleconferência. No depoimento de compartes, a ordem será aquela supra enunciada, com o cuidado de evitar que os não ouvidos assistam ao depoimento dos ouvidos.391 Para preservar pela genuinidade do depoimento, para evitar influências miméticas. Para finalizar, reportaremos aqui esta achega de Lebre de Freitas:392 «Se houver lugar à produção de depoimentos de parte do autor e do réu, em caso em que eles sejam reduzidos a escrito, dever-se-ão ter por plenamente provados os factos confessados em primeiro lugar, não se inquirindo sequer sobre eles a contraparte do confitente.» «Artigo 559.º393 Prestação do juramento 1 - Antes de começar o depoimento, o tribunal fará sentir ao depoente a importância moral do juramento que vai prestar e o dever de ser fiel à verdade, advertindo-o ainda das sanções aplicáveis às falsas declarações. 2 - Em seguida, o tribunal exigirá que o depoente preste o seguinte juramento: «Juro pela minha honra que hei-de dizer toda a verdade e só a verdade». 3 - A recusa a prestar o juramento equivale à recusa a depor.» Isto é:



antes de iniciar o depoimento, o prestador deste é objecto de uma exortação por banda do juiz, na qual este lhe faz sentir que tem o dever de dizer a verdade toda e só a verdade, 394 com a advertência que quando assim o não fizer se submeterá às consequências advindas da prática de um crime de falsas declarações. É triste, chocante mesmo, que seja necessário acenar ao depoente com punições criminais para do mesmo conseguir obter a verdade. Mas... é a condição humana. Como quer que seja, a advertência terá que ser feita por parte do juiz, independentemente da pessoa do depoente, bem como, o juramento terá de ser deferido. Porém, é evidente que ninguém pode ser obrigado a prestar o aludido juramento. Ora, quando assim o for, que sucede? recusa de prestação de juramento? o mesmo que recusa a depor. Apesar desta generalidade, ínsita no n.º 3, do artigo em análise, ainda assim, pelo menos, em dois dispositivos do Código Civil, se retoma com concretização o efeito da recusa a depor. E assim: «Artigo 314.º395 Confissão táctica Considera-se confessada a dívida se o devedor se recusar a depor ou a prestar juramento no tribunal, ou praticar em juízo actos incompatíveis com a presunção de cumprimento.» «Artigo 357.º396 Declaração confessória 1 - A declaração confessória deve ser inequívoca, salvo se a lei o dispensar. 2 - Se for ordenado o depoimento de parte ou o comparecimento desta para prestação de informações ou esclarecimentos, mas ela não comparecer ou se recusar a depor ou a prestar as informações ou esclarecimentos, sem provar justo impedimento, ou responder que não se recorda



ou nada sabe, o tribunal apreciará livremente o valor da conduta da parte para efeitos probatórios.»397 Artigo 560.º398 Interrogatório Depois do interrogatório preliminar destinado a identificar o depoente, o juiz interrogá-lo-á sobre cada um dos factos que devem ser objecto do depoimento.» Primeiro - identificação do depoente399 Segundo - deferimento de juramento Terceiro - interrogatório.400 Esta é a ordem do interrogatório Coisa diversa é a ordem dos depoimentos401 primeiro - réu segundo - autor É de mencionar que a indicação dos itens controvertidos sobre os quais haverão de recair os depoimentos de parte (ou das testemunhas) não coarcta a liberdade do tribunal na apreciação de todas as provas produzidas para formar a sua convicção. Isto porque, face aos poderes conferidos ao tribunal, a convicção deste não está limitada pelos meios concretos de prova indicados a cada facto controvertido para só neles poder motivar as respectivas respostas. «Artigo 561.º402 Respostas do depoente 1 - O depoente responderá, com precisão e clareza, às perguntas feitas, podendo a parte contrária requerer as instâncias necessárias para se esclarecerem ou completarem as respostas. 2 - A parte não pode trazer o depoimento escrito, mas pode socorrer-se de documentos ou apontamentos de datas ou de factos para responder às perguntas.»



Após o interrogatório preliminar e o depoimento do juramento - já o dissemos - o juiz inicia o interrogatório propriamente dito à parte. Interrogatório - já se vê - sobre cada um dos factos controvertidos403 e para os quais tenha sido a parte indicada a depor. Já atrás dissemos que a parte se pode recusar a prestar juramento, quiçá, a responder ao interrogatório sobre a sua identidade. E concluímos sobre o que ocorre sobre tal postura da parte. Agora e aqui, trataremos das posições que podem ser adoptados pela parte em face do interrogatório sobre a factologia discutida na acção e que são: - recusar-se, pura e simplesmente, a responder; - declarar que não se lembra. - declarar que nada sabe;404 - responder. E das consequências? Se a parte se recusa a responder ou se declara que não se recorda ou nada sabe, então, faz uma confissão tácita, ou de todos os factos sobre que tinha obrigação de depor ou do facto em relação ao qual se considera confessado. Se, porém, a parte assume a quarta atitude, então, o seu depoimento deverá ser preciso e claro . E também o mais completo possível. Quando tal não suceda, pode o juiz pedir esclarecimentos complementares, o mesmo, aliás, o podendo fazer a parte contrária. E, no final, claro está, o tribunal tirará as devidas ilações. O que, igualmente fará, até porque a lei as fixa, no caso de a parte, como supra se disse, se recusar a depor ou declarar que não se lembra ou nada sabe.



Particularmente, quando a parte diz que não sabe ou que não se lembra. Se a consequência de tamanha posição não fosse nenhuma, estava a porta escancarada para a parte se eximir a reconhecer a verdade de facto para ela desfavorável. Seria inutilizar, sem mais, a prova por confissão das partes. Mas é evidente que nas relações humanas e o Direito com elas labora, nada é axiomático, pelo que pode mesmo, efectivamente, a parte não se recordar, caso em que é de manifesta injustiça a ilacção fixada na lei. No entremeio a posição do advogado depende: - se mandatário da parte requerente do depoimento, lutará para que o depoimento seja claro, preciso e completo. - se mandatário do depoente exercerá uma função fiscalizadora. Como tudo melhor resulta deste dispositivo: «Artigo 562.º405 Intervenção dos advogados 1 - Os advogados das partes podem pedir esclarecimentos ao depoente. 2 - Se algum dos advogados entender que a pergunta é inadmissível, pela forma ou pela substância, pode deduzir a sua oposição, que será logo julgada definitivamente.» Pois é: o advogado da parte que requereu o depoimento, deve esforçar-se para que este constitua meio capaz de atingir o fim a que se propôs. E, claro, no desenvolvimento de tal desideratum pode ( e deve) solicitar ao juiz as instancias necessárias para o mais cabal e esclarecedor depoimento. Inclusive pedindo que o depoente desça a minúcias, explique esta ou aquela passagem, adite ao relatado. Por seu turno, ao advogado do próprio depoente compete exercer uma função fiscalizadora. Como tal, por exemplo, poderá opor-se a que sejam formuladas perguntas impertinentes ou



capciosas406 ao seu mandante.407 Oposição esta que, evidentemente, logo será decidida pelo julgador, com carácter definitivo, ou seja, não passível de recurso, por inadmissível. A acção fiscalizadora do causídico acima enunciada, estende-se à forma redaccional do depoimento da parte, atendendo a que o mesmo terá que ser reduzido a escrito, pelo menos, na parte em que houver confissão408 como o impõe o artigo seguidamente em comentário. «Artigo 563.º409 Redução a escrito do depoimento de parte 1 - O depoimento é sempre reduzido a escrito, mesmo que tenha sido gravado, na parte em que houver confissão do depoente, ou em que este narre factos ou circunstâncias que impliquem indivisibilidade da declaração confessória.410 2 - A redacção incumbe ao juiz, podendo as partes ou seus advogados fazer as reclamações que entendam. 3 - Concluída a assentada, é lida ao depoente, que a confirmará ou fará as rectificações necessárias.» De conclusão imediata: seja o depoimento oral, seja o depoimento gravado, sempre será reduzido a escrito quando dele promane confissão ou factos ou circunstâncias a implicar indivisibilidade da declaração confessória, pois só assim se assegurará a força probatória à confissão judicial.411 Ao invés, se do depoimento de parte não resultar confissão alguma, então, o que fica mais não é que um simples elemento probativo a apreciar segundo o prudente critério do julgador. A redacção do depoimento incumbe ao juiz.



As partes412 - já o dissemos atrás - podem reclamar. De quê? Da redacção: não clara não concisa não fiel à narração Deficiente, numa palavra. O juiz redigiu o depoimento em termos obscuros, ambíguos, confusos; fez uma redacção prolixa, difusa, estirada; não traduziu com perfeita exactidão o pensamento e declarações do depoente; omitiu indevidamente factos ou circunstancias que este referiu. Em qualquer destes casos está-se em face de uma redacção viciosa, passível de reclamação. A letra da lei é omissa sobre a possibilidade ou não do recurso quanto à decisão sobre aquela reclamação. Parece, no entanto, ser de acompanhar o que no art. 562.º, n.º 2 do C. P.C., se refere quanto ao destino da reclamação a perguntas formuladas ao depoente por banda do advogado. Isto é: a decisão é definitiva, insusceptível de recurso, portanto. Finalmente, a assentada. Que significa este palavrão? A assentada mais não é que a peça em que se consigna o interrogatório e o depoimento das partes e das testemunhas sempre que reduzidos a escrito. Muito embora a redacção seja ditada em voz alta pelo juiz ao funcionário da secretaria, ainda assim, deve no final ser lido, de uma só vez, o depoimento e perguntado ao depoente se concorda com o escrito, se corresponde inteiramente ao que disse, se está conforme com as suas declarações. Se tal não acontece, então, o depoente pode e deve exigir as rectificações que entenda.



E estas, de facto, terão que ser feitas. Sem o que - íamos dizer - o depoente não assinará. Mas não: como promana do artigo sob análise, a assinatura do depoente não se encontra prevista. Não obstante, somos de parecer que, assim o deseje, o depoente pode assinar. O que não pode faltar é a assinatura do juiz e do funcionário que escreveu a assentada. Evidentemente que esta será integrada nos autos, ficando a fazer parte indissociável do processo. «Artigo 566.º413 Declaração de nulidade ou anulação da confissão A acção de declaração de nulidade ou de anulação da confissão não impede o prosseguimento da causa em que a confissão se fez.» Páginas a montante debruçamo-nos sobre a nulidade e anulabilidade da confissão, aquando da glosa feita ao art.º 359.º de Código Civil. Para além de para lá remetermos o leitor, acrescentaremos agora e aqui que a confissão nula ou anulada é fundamento de recurso da revisão. Pois assim o permite a al. d), do art. 771.º do C. P. C.. «Artigo 567.º414 Irretractabilidade da confissão 1 - A confissão é irretractável. 2 - Porém, as confissões expressas de factos, feitas nos articulados, podem ser retiradas, enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente.» O princípio é este: a confissão é irretractável. O que «significa a inadmissibilidade duma nova declaração de ciência sobre o mesmo facto que possa pôr em causa os efeitos legais resultantes ou susceptíveis de resultar da anterior.»415



E qual a razão de tamanha posição por parte do legislador? «Uma explicação, de ordem prática, para a irrevogabilidade da declaração confessória é de que a revogação da confissão levaria a uma dilação do processo; a sua irrevogabilidade evita-a, tendo assim na sua base o princípio da concentração. É ideia paralela à que leva a justificar a admissibilidade da transacção, da confissão do pedido e da desistência do pedido pelo encurtamento do processo como meio mais rápido de suprimir o litígio.»416 A irretractabilidade da confissão, como princípio que se preza, consente excepção. Excepção essa denunciada no nº 2, do preceito que ora apreciamos. Uma excepção algo moderada, desviante do princípio propriamente dito. É que respeita a confissão feita nos articulados e não em audiência. Mas, é claro que, em termos gerais, não deixa de ser uma excepção. Posto isto: no contestatório o réu confessa determinado facto adiantado pelo peticionante, ora, essa confissão pode ele retirá-la, posto que o autor não a tenha aceite. Quer dizer, o confitente arrependeu-se e veio retratar-se. Para evitar este virar-de-casaca, mais quando a confissão bem lhe aproveita, a parte beneficiada deve ser célere na aceitação. Vir aos autos - especificadamente - dizer que aceita a confissão, x, y e(ou) z, debitada pela parte contrária. Não esperar pelo decorrer do prazo para apresentação do novo articulado, quando for caso disso, já se vê. Diferente da retratação é a rectificação. Enquanto naquela o confitente vem retirar ou declarar sem efeito a confissão feita, na rectificação vem esclarecer o sentido da confissão produzida. Naquela a confissão, se ainda não aceite pela parte contrária, não produz qualquer efeito.



Na rectificação subsiste o efeito da confissão, apenas com novo significado, porventura. Apesar de não constar do dispositivo que estamos a analisar, certo é que há ainda uma outra excepção a apontar ao princípio da irretractabilidade confessória. É assim: o mandatário munido de simples procuração forense pode vincular a parte relativamente a afirmações e confissões expressas de factos debitados nos articulados.417 salvo se forem rectificados ou retirados enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente. Mas atenção ao que acima foi dito: mandatário munido de simples procuração forense. É que, se a parte habilitar o mandatário de procuração com poderes especiais para confessar,418 então, já a confissão que o mesmo faça será irretractável como se da própria parte proviesse, seguindo-se em toda a linha o disposto no art. 567.º do C.P.C..419 III Prova pericial A prova que explanamos na secção antecedente é assaz importante; porém, não é nada usual. Vulgar é a não confissão.420 Como que: quem vai para tribunal, não é para confessar, como quem vai para a guerra não é para fazer a paz. Há até, aliás, uma concepção guerreira do processo, onde surgem adversários, inimigos e não partes, onde há armas e não articulados, onde brotam vinganças e autênticas carnificinas verbais. Ora, então, como não há confissão e a dirimência terá, custe o que custar, de ser resolvida, o árbitro chamado terá que se socorrer de outros meios. No caso, de outros meios probatórios, os escalonados na lei, na substantiva, como na adjectiva. É, aliás, o objecto do presente trabalho.



Já estudamos em conjunto com o leitor a prova documental, a confessória e agora vamos para a pericial. Seja aquela prova empregue em razão da especial complexidade técnica na percepção de certa e determinada factologia. Não sendo o juiz conhecedor - obviamente - de todas as matérias e nem as partes capazes de serem instrumentos para as veicular, resta o recurso a quem é detentor de apropriados conhecimentos. Eis, então, que aparecem os «sábios». Os peritos. Lessona421 diz: segundo o processo moderno, a prova por peritos consiste em o juiz confiar a422 pessoas técnicas a missão de examinar uma questão de facto que demanda conhecimentos especiais, a fim de obter delas um parecer prestado sob juramento. E Chiovenda? Prefere423 em vez de definir prova pericial, apontar o conceito e a função dos peritos: pessoas - diz - chamadas a expor ao juiz não só as observações dos seus sentidos e as suas impressões pessoais sobre os factos observados, como também as induções que devam extrair-se objectivamente dos factos observados e daqueles que se lhes ofereçam como existentes. Aliás, Guasp424 também se perspectiva no conceito de perito: a pessoa que, sem ser parte, emita, com o fim de provocar a convicção judicial em determinado sentido, declarações sobre dados que já haviam adquirido índole processual no momento da sua captação. Donde, a nota verdadeiramente característica de prova pericial é a intervenção de uma pessoa que apreende os dados sobre que depõem, em virtude de um encargo e por meio de operações estritamente processuais. Já Manuel de Andrade,425 debruça-se sobre a prova por arbitramento (a nossa pericial) e refere que ela se traduz em dois vectores: a) na percepção por meio de pessoas idóneas para tal efeito designadas, de quaisquer factos presentes, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo juiz, por necessitar de conhecimentos científicos ou técnicos especiais, ou por motivo de decoro e de respeito pela sensibilidade (legítima susceptibilidade)



das pessoas em quem se verificam tais factos; b) na apreciação de quaisquer factos (na determinação das ilações que deles se possam tirar acerca dos outros factos), caso dependa de conhecimentos daquela ordem, isto é, de regras de experiência que não fazem parte de cultura geral ou experiência comum que pode e deve presumir-se no juiz, como na generalidade das pessoas instruídas e experimentadas. Depois temos Alberto dos Reis426 que, em resumo, diz que o importante aqui é definir e caracterizar esta espécie de pessoa, situá-la no esquema probatório e diferenciá-la das outras espécies, sobretudo daqueles que com ela podem confundir-se. Nesta ordem de ideias a grande dificuldade, acrescenta o mesmo ilustre Mestre, consiste em distinguir o perito da testemunha. E vamos ver como o faz: Assentemos, em primeiro lugar, neste postulado: a prova por arbitramento427 pertence à categoria das provas pessoais. Poderia ser-se tentado a classificá-la como prova real, dado que tem por base a inspecção de coisas ou de factos. Mas o erro seria evidente; a inspecção judicial428 é, na verdade, uma prova real, porque é o juiz que apreende os factos pelos seus próprios meios de observação; na prova por arbitramento o conhecimento do facto é dado ao juiz por outras pessoas - os peritos; portanto esta espécie de prova assemelha-se, sob este aspecto, à prova por confissão e a prova por testemunhas: é, como estas, uma prova pessoal. Isto posto, importa agora assinalar o traço diferencial entre a prova por arbitramento e as outras provas pessoais: a prova por confissão429 e a prova por testemunhas.430 É fácil distinguir o arbitramento da confissão. O critério de distinção está na qualidade da pessoa que funciona como instrumento probatório: na confissão essa pessoa é parte na causa; no arbitramento é terceiro. Mas já não é tão fácil distinguir o arbitramento da prova testemunhal, dado que, num e noutra, a prova é trazida para o processo por obra de terceiro. Dir-se-á: A diferença está em que numa o terceiro actua como perito e na outra actua como testemunha. Mas dizer isto é iludir a dificuldade, porque o ponto nevrálgico do problema consiste precisamente em achar a nota característica que separa o perito da testemunha. Jaime Guasp faz, a este respeito, uma análise exaustiva. Acompanhemo-lo. Os critérios de diferenciação entre o perito e a testemunha podem agrupar-se em três grandes



categorias, conforme assentam ou na qualidade do sujeito, ou na qualidade do objecto, ou na qualidade do acto. a) Critério subjectivo. A testemunha é uma pessoa qualquer; o perito é uma pessoa qualificada. A testemunha sai da massa comum dos homens: qualquer pessoa pode servir de testemunha. O perito tem de ser um técnico, um profissional, isto é, pessoa que possua conhecimentos especiais, em virtude da profissão que exerce. Guasp rejeita este critério. A individualidade não se perde com a profissão e a profissionalidade não exclui, só por si, a intervenção como testemunha. Um técnico, em vez de funcionar como perito, pode funcionar como testemunha. b) Critérios objectivos. Do ponto de vista do objecto adoptam-se dois critérios: 1) O perito distingue-se da testemunha pela qualidade da matéria sobre que cada um deles opera. O perito opera sobre dados técnicos, sobre matéria de índole especial; a testemunha opera sobre dados comuns, sobre dados para cuja observação e valoração são necessários conhecimentos especiais. Por outras palavras, o perito maneja uma experiência especializada; a testemunha maneja uma experiência geral e comum. Também este critério não satisfaz, na opinião de Guasp. As testemunhas podem manejar dados técnicos; é o caso, por exemplo, do médico que presenceia um acidente de trabalho e vai ao tribunal depor sobre o que viu e sobre a interpretação e valoração técnica do facto presenciado; é o caso do automobilista que assiste a um acidente de viação e no tribunal não só conta o que viu, mas exprime o seu juízo sobre a causa do acidente. 2) Outro critério objectivo consiste em distinguir os dados puramente de facto dos dados normativos. O perito traz para o processo dados normativos; a testemunha só traz dados de facto. Quando se afirma que o perito fornece ao tribunal dados normativos, não se quer significar, é claro, que seja função dos peritos oferecer ao juiz normas jurídicas; o que se quer dizer é que o perito dá ao juiz critérios de valoração ou apreciação dos factos, juízos de valor, derivados da sua cultura especial e da sua experiência técnica. Quer dizer, a testemunha dá ao juiz o facto: o azeite vendido ao réu, por exemplo, não era transparente. O perito habilita o juiz a apreciar o facto, dizendo-lhe, com base na sua experiência especial: o azeite pouco transparente é de má qualidade. E assim, ao passo que no silogismo judicial, os dados fornecidos pela testemunha se enquadram na premissa menor, os fornecidos pelo perito pertencem à premissa maior. Este critério incorre, segundo Guasp, no mesmo defeito do anterior. Quando o técnico presencia o facto e depõe sobre ele como testemunha, não se limitará, naturalmente, a narrar o que viu, a fornecer o dado de facto, mas emitirá parecer sobre a inter- pretação e valoração do facto, sobre as



suas causas e as suas consequências, fornecendo ao tribunal juízos de valor (dados normativos). c) Critérios referentes ao acto. Sob este aspecto a distinção entre o perito e a testemunha respeita ou ao modo de captação do dado, ou ao tratamento dele, ou ao modo de transmissão. 1) Captação. A testemunha capta o facto casualmente, acidentalmente; o perito capta-o deliberada e intencionalmente. A testemunha é um observador casual; o perito um observador que foi incumbido de apreender o facto. A testemunha é um observador infungível, por assim dizer; o perito um observador fungível. Guasp considera aceitável este critério desde que a intencionalidade ou casuali- dade da captação seja referido ao processo em que a prova vai utilizar-se. 2) Tratamento. A testemunha apreende o facto e narra-o sem emitir, quanto a ele, qualquer apreciação; o perito apreende e aprecia o facto, emite, quanto a ele, juízo de valor. A testemunha narra, o perito julga (em sentido lógico). Este critério não é rigorosamente exacto. A testemunha faz a sua narração em conformidade com o juízo lógico que formou a respeito do facto observado; o que sucede é que esse juízo fica, em regra, oculto. Por outro lado, nem sempre o perito enuncia juízos de valor, pode limitar-se a recolher o facto e expô-lo; há, de facto, tanto o perito que observa (peritus percipiendi), como o perito que valora ou julga (peritus deducendi). A verdadeira diferença está nisto: na prova testemunhal o tratamento ou valoração do facto não constitui operação processual, enquanto no arbitramento o tratamento do facto faz parte do acto processual de produção da prova. 3. Transmissão. Diz-se que o perito examina, ao passo que a testemunha é examinada. A distinção, assim apresentada, é errónea, porque o perito, depois de examinar, é também examinado pelo juiz, tal qual como a testemunha. A diferença é outra: a declaração do perito é consequência de actos processuais que ele realiza previamente; a declaração da testemunha não emana de actos processuais. Em conclusão, o que distingue, segundo Guasp, o perito da testemunha é a índole do acto de captação e apreciação do facto; o perito apreende e valora o facto mediante actos de carácter processual; a testemunha toma conhecimento do facto mediante acto extraprocessual. Afigura-se-nos que Guasp, depois de tão minuciosa análise, faz consistir a nota diferencial entre o perito e a testemunha num traço meramente formal e circunstancial. Que o perito tome conhecimento



do facto por incumbência do juiz e através de acto processual, que a testemunha apreenda o facto casualmente e por via extraprocessual, isto é, a nosso ver, secundário e acidental; o que importa é pôr em relevo a diversidade de função do perito e da testemunha. Tomando por base este critério, diremos, com a doutrina geralmente seguida: a função característica da testemunha é narrar o facto; a função característica do perito é avaliar ou valorar o facto (emitir, quanto a ele, juízo de valor, utilizando a sua cultura e experiência especializada). Objecta-se: A testemunha nem sempre se limita a expor ou narrar o facto; emite, a cada passo, apreciações e juízos de valor a respeito do facto observado, sobretudo se é técnico em relação ao facto, isto é, se possui conhecimentos especiais que lhe permitem dar a sua opinião sobre o que viu e presenciou. Por outro lado, o perito nem sempre faz a valoração do facto; muitas vezes funciona como mero observador, como peritus percipiendi, isto é, limita-se a recolher e expor o facto. A objecção é exacta; mas não invalida, segundo cremos, a doutrina exposta sobre a diversidade funcional do perito e da testemunha. Quando esta, além de narrar o facto, se permite apreciá-lo e valorá-lo, está fora do seu papel: deixa de ser testemunha e passa a exercer função de perito. Quando este somente narra e descreve o facto, segundo as suas percepções, exerce, sob a veste de perito, função que é própria de testemunha. O verdadeiro papel do perito é captar e recolher o facto para o apreciar como técnico, para emitir sobre ele o juízo de valor que a sua cultura especial e a sua experiência qualificada lhe ditarem.431 Numa palavra: o perito trabalha com factos; a função típica do perito é proceder à captação dos factos para, logo após, os apreciar, ou, quando se queira, emitir sobre os mesmos, juízos de valor. E muito embora se alie o trabalho dos peritos à apreciação de factos, tal não tira a possibilidade de os mesmos trazerem para os autos dados carreados de sua experiência, elementos tirados de uma praxis científica, pareceres provindos de sumidades ligadas à matéria em causa. Com uma advertência a não esquecer: seja qual for a posição do perito, seja qual for a sua conclusão, seja qual for a valia dos pareceres invocados, nada vincula o julgador. Ao magistrado sempre se lhe confere a livre apreciação. Ao magistrado sempre se lhe dá o privilégio da livre formação da sua convicção.



Ainda que se torne complicado entender como pode um juiz que nada percebe sobre determinado assunto usar livre apreciação, quiçá, discordando do parecer de peritos. Mais plausível talvez seja ordenar actos complementares de instrução.432 Nunca, como infelizmente adoptam alguns juízes, julgarem pela sua cabeça que, em princípio, decide mal por falta de conhecimentos técnico-científicos apropriados. É a petulante mania da omniscência que está longe de os bafejar. Aprecie o leitor este triste episódio que se passou não há muito tempo a esta parte, em processo com intervenção433 do subscritor deste trabalho. Discutia-se no processo o valor de uma determinada peça de vidro, concretamente, uma jarra que se dizia remontar ao séc. XVIII. O juiz (caloiro nestas e noutras andanças, um verdadeiro neófito) ouviu as partes e um perito. Petulantemente, descendo das nuvens onde se alcandorara, dirigindo-se às partes, perorou: - decidam-se lá, porque eu não percebo nada de antiguidades e decidirei como entender. Nada mais néscio que tão anómala posição. Será isto fazer justiça?! Que poderá um juiz dizer de tamanha enormidade?!434 É o virar completamente do avesso, não a entendendo de todo, a regra da prova livre. É evidente, diz Alberto dos Reis,435 que não pode reconhecer-se ao juiz a faculdade de desprezar, arbitrária e caprichosamente, as conclusões dos peritos, como não pode reconhecer-se-lhe o poder de, por capricho ou arbítrio, saltar por cima da prova testemunhal; mas o princípio da prova livre não tem tal significação; nunca se entendeu no sentido de que seja lícito ao juiz decidir contra as provas produzidas. O que com a regra da prova livre se quer exprimir é este ditame: o juiz não está adstrito, na apreciação da prova, a critérios ou normas jurídicas predeterminadas; avalia e pesa as provas em inteira liberdade, segundo a sua consciência ou o seu próprio juízo, sem ter de obedecer a comandos abstractos, formulados pela lei. É dever do magistrado tomar em consideração as provas produzidas; o que sucede é que, em vez de atribuir a cada uma das provas o valor que lhe cabe segundo tabela legal preestabelecida, goza do



poder de lhe atribuir o valor que em seu próprio critério racional entender que a prova merece. Aplicando ao caso: É dever do juiz tomar em consideração o laudo dos peritos; mas é poder do juiz apreciar livremente esse laudo e portanto atribuir-lhe o valor que entenda dever dar-lhe, em atenção à análise crítica dele e à coordenação com as restantes provas produzidas. Estas as generalidades sobre a prova pericial. Em seguida, vamos passar a pente fino os dispositivos que se lhe referem. Primeiro na lei substantiva; logo, depois, na lei adjectiva. «Artigo 388.º436 Objectos A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial.» I - Os documentos destinam-se exclusivamente a servir como meio de prova real de determinados factos. II - Os pareceres são peças escritas susceptíveis de contribuir para esclarecer o espírito do julgador, que são juntos ao processo para serem tomados pelo tribunal na consideração que os mesmos merecerem. III - Os pareceres dos técnicos respeitam normalmente a questões de facto e destinam-se a elucidar o tribunal sobre o significado e alcance de factos de natureza técnica cuja interpretação demanda conhecimentos especiais: se as opiniões dos técnicos forem expressas em diligência judicial, valem como meio de prova pericial; se forem expressas por via extrajudicial, valem como pareceres, representam apenas uma opinião sobre a situação e têm a autoridade que o seu autor lhes confere. IV - Os pareceres de técnicos podem ser juntos aos autos, nos tribunais de 1.ª instância, em qualquer estado do processo e, nos tribunais superiores, até se iniciarem os vistos aos juízes (arts. 525.º, 706.º, n.º 2 e 726.º do Cód. Proc. Civil), não podendo ser rejeitados com o fundamento de que são desnecessários ou impertinentes. Este é o sumário de um Acórdão do S.T.J., concretamente, de 26/09/1996.437 Foi aqui inserido para, além do seu interesse para a matéria em apreciação, informar que a peritagem pode ser realizada fora do processo, ou seja, extrajudicialmente.



Não obstante, poderá ser objecto de importação para os autos. Nesta hipótese, valerá como parecer, como opinião sobre certa e determinada matéria ou assunto. No fundo, o que a distingue é apenas o facto de ser feita sob encomenda para aqueles autos, melhor dizendo, para a causa neles tratada ou, antes, ainda que sobre matéria idêntica terem sido efectuados em um outro contexto. «Artigo 389.º438 Força probatória A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo juiz.» Já o dissemos atrás, mas não será de mais repeti-lo. A circunstância da força probatória das respostas dos peritos ser fixada livremente pelo tribunal, tal não significa que este a possa fazer arbitrária ou discricionariamente, mas sim que não está vinculado a quaisquer regras ou critérios legais. Sempre se deve considerar que o julgador não pode funcionar, ele mesmo como perito, afastando deliberadamente, o parecer contido no relatório dos peritos, substituindo-lhe, sem o fundamentar, outros elementos de convicção. À primeira vista deveria ser de concluir que o parecer dos peritos vincularia o tribunal. Pelo facto de provir de técnicos, porventura, altamente especializados. A pronunciarem-se sobre matéria, quiçá, absolutamente desconhecida para o julgador. E, então, o art. 389.º do C.C., estaria redigido desta forma: a resposta dos peritos é vinculativa para o tribunal. Só que, ao longo dos tempos, tem-se vindo a entender que tal não estaria correcto, que mesmo nesta matéria, não deve ser retirado ao juiz o poder de livre apreciação e valoração da prova produzida. Entre dois valores optou-se pelo reforço, mesmo aqui, do poder de julgador. Pode o juiz - diz-se - falhar quanto ao conhecimento técnico da questão oferecida à dirimência, é certo, mas o que não lhe faltará é o sentido de crítica.439



De crítica, de apreciação à resposta provinda dos peritos, a quem competiu a descodificação da matéria de difícil acesso ao comum das gentes. É o que, doutro modo, diz Lessona:440 «Se é certo que o perito sabe, tecnicamente, mais que o juiz, é igualmente certo que a apreciação jurídica do facto, valorado tecnicamente, é sempre necessária e não pode deixar de ser função soberana do juiz.» Não obstante, adverte Mortara441 que a máxima de que o magistrado é o perito dos peritos, não passa, a maior parte das vezes, de máxima abstracta. Por mais que se afirme a hegemonia da função jurisdicional em confronto com a função técnica e se queira defender o princípio da livre apreciação da prova, não é raro que o laudo pericial442 desempenha papel absorvente na decisão da causa.443 «Artigo 568.º444 Quem realiza a perícia 1 - A perícia é requisitada pelo tribunal a estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado ou, quando tal não seja possível ou conveniente, realizada por um único perito, nomeado pelo juiz de entre pessoas de reconhecida idoneidade e competência na matéria em causa, sem prejuízo do disposto no artigo seguinte. 2 - As partes são ouvidas sobre a nomeação do perito, podendo sugerir quem deve realizar a diligência; havendo acordo das partes sobre a identidade do perito a designar, deve o juiz nomeá-lo, salvo se fundadamente tiver razões para por em causa a sua idoneidade ou competência. 3 - As perícias médico-legais são realizadas pelos serviços médico-legais ou pelos peritos médicos contratados, nos termos previstos no diploma que as regulamenta. 4 - As restantes perícias podem ser realizadas por entidade contratada pelo estabelecimento, laboratório ou serviço oficial, desde que não tenha qualquer interesse em relação ao objecto da causa nem ligação com as partes.» I - O «bloco normativo» integrado pelos arts. 568.º a 591.º reformulou, em termos substanciais, o regime da prova pericial, simplificando as normas de direito probatório formal a ela atinentes, eliminando distinções legais tidas por desnecessárias e formalidades procedimentais injustificadas - fundando-se, para tal, em certos regimes já vigentes no processo penal e na simplificação que já



constava dos arts. 450.º a 463.º do Ant. 1993. II - O n.º 1 deste preceito corresponde, no essencial, ao estatuído no art. 152.º do CPP, consagrando, nomeadamente, a regra de que a perícia é realizada por um único perito, designado pelo juiz. Procurou, porém, adequar-se tal regime à especifidade própria do processo civil, integralmente estruturado como «processo de partes», estabelecendo a possibilidade de qualquer das partes requerer a realização de perícia colegial (art. 569.º-1b), bem como a necessidade de o juiz as ouvir acerca da nomeação do perito (art. 568.º-2). III - O n.º 2 deste preceito estabelece - em termos análogos aos que já decorriam do disposto no art. 577.º do CPC, na redacção anterior à reforma - que o juiz deve ouvir as partes sobre a nomeação, facultando-lhes a possibilidade de sugerirem quem deve realizar a diligência; e o acordo das partes sobre quem deve ser nomeado perito impõe-se, em princípio, ao juiz, salvo se este considerar que a pessoa proposta para perito carece de idoneidade e competência na matéria em causa, em termos de resultar inviabilizado o acordo alcançado. IV - O n.º 1 deste art. 568.º estabelece, em termos alternativos e flexíveis, consoante as circunstâncias do caso concreto, a possibilidade de se optar pela perícia realizada em serviço oficial ou por perito, investido «ad hoc» em tal função, segundo critérios de conveniência e oportunidade. O n.º 3 ressalva, porém, o regime legalmente estabelecido para as perícias médico-legais e constante do DL n.º 11/98, de 24 de Janeiro já que incumbe aos serviços médico-legais a coadjuvação dos tribunais na aplicação da justiça, procedendo aos exames periciais de medicina legal que lhes forem solicitados. Tal remissão implica o desaparecimento das normas que constavam dos n.os 2 e 3 do art. 600.º e 601.º, n.º 2, do CPC, na redacção anterior à reforma; de salientar o desaparecimento da possibilidade, conferida por este último preceito, de as partes requererem que o relatório pericial fosse submetido a revisão do Conselho Médico-Legal, dadas as competências actualmente conferidas a tal órgão pela lei que regulamenta a organização médico-legal. Veja-se, todavia, a competência conferida ao Conselho Técnico pela al. a) do n.º 2 do art. 23.º do DL n.º 11/98. O Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 1185/96 (in DR, II 12/2/97, pág. 1831) não julgou inconstitucional a norma constante do art. 9.º, n.º 1, al. a) do DL n.º 387-C/87, então em vigor, enquanto elimina tal possibilidade de revisão do relatório pericial.445 «Artigo 569.º446 Perícia colegial



1 - A perícia é realizada por mais de um perito, até ao número de três, funcionando em moldes colegiais ou interdisciplinares: a) Quando o juiz oficiosamente o determine, por entender que a perícia reveste especial complexidade ou exige conhecimento de matérias distintas; b) Quando alguma das partes, nos requerimentos previstos nos artigos 577.º e 578.º, n.º 1,447 requerer a realização de perícia colegial. 2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, se as partes acordarem logo na nomeação dos peritos, é aplicável o disposto na segunda parte do n.º 2 do artigo anterior; não havendo acordo, cada parte escolhe um dos peritos e o juiz nomeia o terceiro. 3 - As partes que pretendam usar a faculdade prevista na alínea b) do n.º 1 devem indicar logo os respectivos peritos, salvo se, alegando dificuldade justificada, pedirem a prorrogação do prazo para a indicação. 4 - Se houver mais de um autor ou mais de um réu e ocorrer divergência entre eles na escolha do respectivo perito, prevalece a designação da maioria; não chegando a formar-se maioria, a nomeação devolve-se ao juiz.» Portanto, a perícia colegial ocorre: *iniciativa do juiz complexidade da matéria interdisciplinaridade * * requerimento de parte Quando a perícia colegial provenha de requerimento das partes, logo aí devem identificar os respectivos peritos. O que, porém, não é nariz de santo, já que podem solicitar prorrogação para tanto, ponto que o justifiquem com base no facto de, por exemplo, estarem a sentir dificuldades em conseguirem a colaboração de perito especializado em determinada matéria. Será, por exemplo, o caso da matéria a periciar ser assaz singular e complicada, rareando, portanto, peritos verdadeiramente habilitados.



Se não é este, porém, o caso, a falta de indicação de perito no requerimento acima aludido, ocasiona, ipso facto, que a diligência fique pura e simplesmente sem efeito. Fique sem efeito, colegialmente falando, já que nada obsta à realização da perícia a cargo de um único perito. A menos que o juiz, ex officio, determine que a perícia deva ser realizada colegialmente,448 caso em que se volta à primeira forma. Obviamente que, em tal hipótese, o perito que ficou por indicar por banda da parte-requerente, a sua falta, será suprida mediante designação do próprio magistrado.449 E, então, o juiz acaba por ser o responsável pela nomeação de dois peritos, em vez de um único. Apesar da dedução lógica que tal envolve, sempre diremos que se a perícia colegial for oficiosamente da iniciativa do juiz, será a este e só a este que competirá a designação dos peritos. Sem prejuízo de poder ouvir as partes sobre a idoneidade dos mesmos.450 As quais partes - segundo nos parece - poderão sugerir a indicação de outras personagens, para ultrapassarem a ideia da audição ser mais que mera pró-forma. Para no fundo não funcionar o mesmo que o previsto na parte final do n.º 4, do dispositivo ora aqui em análise. Na verdade, se em casos de litisconsórcio ou coligação cada grupo de litigantes não se enxergou quanto à escolha do respectivo perito, prevalecerá a designação da maioria e, em caso de nem esta se conseguir, então, a nomeação será de pronto devolvida ao juiz. «Artigo 570.º451 Desempenho da função de perito 1 - O perito é obrigado a desempenhar com diligência a função para que tiver sido nomeado, podendo o juiz condená-lo em multa quando infrinja os deveres de colaboração com o tribunal. 2 - O perito pode ser destituído pelo juiz se desempenhar de forma negligente o cargo que lhe foi cometido, designadamente quando não apresente ou impossibilite, pela sua inércia, a apresentação do relatório pericial no prazo fixado.»



Muito palavroso é o nosso legislador!! Diga lá o caríssimo leitor se o n.º 2, não cabe inteiramente no n.º 1. Mas adiante... O perito terá que ser diligente em seu desempenho e cumprir inteiramente os deveres de colaboração para com o tribunal. Caso contrário, advirão sanções, a saber: - multa - destituição «Artigo 571.º452 Obstáculos à nomeação de peritos 1 - É aplicável aos peritos o regime de impedimentos e suspeições que vigora para os juízes, com as necessárias adaptações. 2 - Estão dispensados do exercício da função de perito os titulares dos órgãos de soberania ou dos órgãos equivalentes das Regiões Autónomas, bem como aqueles que, por lei, lhes estejam equiparados, os magistrados do Ministério Público em efectividade de funções e os agentes diplomáticos de países estrangeiros. 3 - Podem pedir escusa da intervenção como peritos todos aqueles a quem seja inexigível o desempenho da tarefa, atentos os motivos pessoais invocados.» Esquematizando: impedimentos suspeições dispensa legal escusa, são estas as obstaculizações à nomeação de peritos.



Vejamos cada uma per si: * impedimentos com as devidas adaptações são quanto aos peritos aplicadas as disposições que no C.P.C. se acolhem no capítulo referente às garantias de imparcialidade453 e que a seguir se transcrevem na íntegra: «Artigo 122.º454 Casos de impedimento do juiz 1 - Nenhum juiz pode exercer as suas funções, em jurisdição contenciosa ou voluntária: a) Quando seja parte na causa, por si ou como representante de outra pessoa, ou quando nela tenha um interesse que lhe permitisse ser parte principal; b) Quando seja parte na causa, por si ou como representante de outra pessoa, o seu cônjuge ou algum seu parente ou afim, ou em linha recta ou no segundo grau da linha colateral, ou quando alguma destas pessoas tenha na causa um interesse que lhe permita figurar nela como parte principal; c) Quando tenha intervindo na causa como mandatário ou perito ou quando haja que decidir questão sobre que tenha dado parecer ou se tenha pronunciado, ainda que oralmente; d) Quando tenha intervindo na causa como mandatário judicial o seu cônjuge ou algum seu parente ou afim na linha recta ou no segundo grau da linha colateral; e) Quando se trate de recurso interposto em processo no qual tenha tido intervenção como juiz de outro tribunal, quer proferindo a decisão recorrida, quer tomando de outro modo posição sobre questões suscitadas no recurso; f) Quando se trate de recurso de decisão proferida por algum seu parente ou afim, em linha recta ou no segundo grau da linha colateral, ou de decisão que se tenha pronunciado sobre a proferida por algum seu parente ou afim nessas condições; g) Quando seja parte na causa pessoa que contra ele propôs acção civil para indemnização de danos, ou que contra ele deduziu acusação penal, em consequência de factos praticados no exercício das suas funções ou por causa delas, ou quando seja parte o cônjuge dessa pessoa ou um parente dela ou afim, em linha recta ou no segundo grau da linha colateral, desde que a acção ou a acusação já tenha sido admitida;



h) Quando haja deposto ou tenha de depor como testemunha; i) Quando esteja em situação prevista nas alíneas anteriores pessoa que com o juiz viva em economia comum. 2 - O impedimento da alínea d) do número anterior só se verifica quando o mandatário já tenha começado a exercer o mandato na altura em que o juiz foi colocado no respectivo tribunal ou circunscrição; na hipótese inversa, é o mandatário que está inibido de exercer o patrocínio. 3 - Nas comarcas em que haja mais de um juiz ou perante os tribunais superiores não pode ser admitido como mandatário judicial o cônjuge, parente ou afim em linha recta ou no segundo grau da linha colateral do juiz que, por virtude da distribuição, haja de intervir no julgamento da causa; mas, se essa pessoa já tiver requerido ou alegado no processo na altura da distribuição, é o juiz que fica impedido.» «Artigo 123.º455 Dever do juiz impedido 1 - Quando se verifique alguma das causas previstas no artigo anterior, o juiz deve declarar-se impedido, podendo as partes requerer a declaração do impedimento até à sentença. 2 - Do despacho proferido sobre o impedimento de algum dos juízes da Relação ou do Supremo Tribunal de Justiça pode reclamar-se para a conferência, que decide como todos os juízes que devam intervir, excepto aquele a quem o impedimento respeitar. 3 - Declarado o impedimento, a causa passa ao juiz substituto, com excepção do caso previsto no n.º 2 do artigo 89.º. 4 - Nos tribunais superiores observa-se o disposto no n.º 1 do artigo 227.º, se o impedimento respeitar ao relator, ou a causa passa ao juiz imediato, se o impedimento respeitar a qualquer dos adjuntos. 5 - É sempre admissível recurso da decisão de indeferimento para o tribunal imediatamente superior». «Artigo 124.º456 Causas de impedimento nos tribunais colectivos



1 - Não podem intervir simultaneamente no julgamento de tribunal colectivo juízes que sejam cônjuges, parentes ou afins em linha recta ou no segundo grau da linha colateral. 2 - Tratando-se de tribunal colectivo de comarca, dos juízes ligados por casamento, parentesco ou afinidade a que se refere o número anterior, intervirá unicamente o presidente; se o impedimento disser respeito somente aos adjuntos, intervirá o mais antigo, salvo se algum deles for o juiz da causa, pois então é este que intervém. 3 - Nos tribunais superiores só intervirá o juiz que deva votar em primeiro lugar. 4 - É aplicável o disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 122.º.» «Artigo 125.º457 Impedimentos do Ministério Público e dos funcionários da secretaria 1 - Aos representantes do Ministério Público é aplicável o disposto nas alíneas a), b), g) e i) do n.º 1 do artigo 122.º, estando também impedidos de funcionar quando tenham intervindo na causa como mandatários ou peritos, constituídos ou designados pela parte contrária àquela que teriam de representar ou a quem teriam de prestar assistência. 2 - Aos funcionários da secretaria é aplicável o disposto nas alíneas a), b) e i) do n.º 1 do artigo 122.º; também não podem funcionar quando tenham intervindo na causa como mandatários ou peritos de qualquer das partes. 3 - O representante do Ministério Público ou o funcionário da secretaria, que esteja abrangido por qualquer impedimento, deve declará-lo imediatamente no processo. Se o não fizer, o juiz, enquanto a pessoa impedida houver de intervir na causa, conhecerá do impedimento, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, observando-se o disposto no artigo 136.º. A procedência do impedimento do funcionário da secretaria, ainda que por este declarado, é sempre apreciada pelo juiz.» * suspeições com as devidas adaptações são quanto aos peritos aplicadas as disposições que no C.P.C. se acolhem no capítulo referente às garantias de imparcialidade458 e que a seguir se transcrevem na íntegra: «Artigo 126.º459 Pedido de escusa por parte do juiz 1 - O juiz não pode declarar-se voluntariamente suspeito; mas pode pedir que seja dispensado de intervir na causa quando se verifique algum dos casos previstos no artigo seguinte e, além disso,



quando, por outras circunstâncias ponderosas, entenda que pode suspeitar-se da sua imparcialidade. 2 - O pedido será apresentado antes de proferido o primeiro despacho ou antes da primeira intervenção no processo, se esta for anterior a qualquer despacho. Quando forem supervenientes os factos que justificam o pedido ou o conhecimento deles pelo juiz, a escusa será solicitada antes do primeiro despacho ou intervenção no processo, posterior a esse conhecimento. 3 - O pedido conterá a indicação precisa dos factos que o justificam e será dirigido ao presidente da Relação respectiva ou ao presidente do Supremo Tribunal de Justiça, se o juiz pertencer a este tribunal. 4 - O presidente pode colher quaisquer informações e, quando o pedido tiver por fundamento algum dos factos especificados no artigo seguinte, ouvirá, se o entender conveniente, a parte que poderia opor a suspeição, mandando-lhe entregar cópia da exposição do juiz. Concluídas estas diligências ou não havendo lugar a elas, o presidente decide sem recurso. 5 - É aplicável a este caso o que vai disposto no artigo 132.º.» «Artigo 127.º460 Fundamento de suspeição 1 - As partes só podem opor suspeição ao juiz nos casos seguintes: a) Se existir parentesco ou afinidade, não compreendidos no artigo 122.º, em linha recta ou até ao quarto grau da linha colateral, entre o juiz ou o seu cônjuge e alguma das partes ou pessoa que tenha, em relação ao objecto da causa, interesse que lhe permitisse ser nela parte principal; b) Se houver causa em que seja parte o juiz ou seu cônjuge ou algum parente ou afim de qualquer deles em linha recta e alguma das partes for juiz nessa causa; c) Se houver, ou tiver havido nos três anos antecedentes, qualquer causa, não compreendida na alínea g) do n.º 1 do artigo 122.º, entre alguma das partes ou o seu cônjuge e o juiz ou seu cônjuge ou algum parente ou afim de qualquer deles em linha recta; d) Se o juiz ou o seu cônjuge, ou algum parente ou afim de qualquer deles em linha recta, for credor ou devedor de alguma das partes, ou tiver interesse jurídico em que a decisão do pleito seja favorável a uma das partes; e) Se o juiz for protutor, herdeiro presumido, donatário ou patrão de alguma das partes, ou membro



da direcção ou administração de qualquer pessoa colectiva, parte na causa; f) Se o juiz tiver recebido dádivas antes ou depois de instaurado o processo e por causa dele, ou se tiver fornecido meios para as despesas do processo; g) Se houver inimizade grave ou grande intimidade entre o juiz e alguma das partes. 2 - O disposto na alínea c) do número anterior abrange as causas criminais quando as pessoas aí designadas sejam ou tenham sido ofendidas, participantes ou arguidas. 3 - Nos casos das alíneas c) e d) do n.º 1 é julgada improcedente a suspeição quando as circunstâncias de facto convençam de que a acção foi proposta ou o crédito foi adquirido para se obter motivo de recusa do juiz.» «Artigo 128.º461 Prazo para a dedução da suspeição 1 - O prazo para a dedução da suspeição corre desde o dia em que, depois de o juiz ter despachado ou intervindo no processo, nos termos do n.º 2 do artigo 126.º, a parte for citada ou notificada para qualquer termo ou intervier em algum acto do processo. O réu citado para a causa pode deduzir a suspeição no mesmo prazo que lhe é concedido para a defesa. 2 - A parte pode denunciar ao juiz o fundamento da suspeição, antes de ele intervir no processo. Nesse caso o juiz, se não quiser fazer uso da faculdade concedida pelo artigo 126.º, declará-lo-á logo em despacho no processo e suspender-se-ão os termos deste até decorrer o prazo para a dedução da suspeição, contado a partir da notificação daquele despacho. 3 - Se o fundamento da suspeição ou o seu conhecimento for superveniente, a parte denunciará o facto ao juiz logo que tenha conhecimento dele, sob pena de não poder mais tarde arguir a suspeição. Observar-se-á neste caso o disposto no número anterior. 4 - Se o juiz tiver pedido dispensa de intervir na causa, mas o seu pedido não houver sido atendido, a suspeição só pode ser oposta por fundamento diferente do que ele tiver invocado e o prazo para a dedução corre desde a primeira notificação ou intervenção da parte no processo, posterior ao indeferimento do pedido de escusa do juiz.» «Artigo 129.º462 Como se deduz e processa a suspeição



1 - O recusante indicará com precisão os fundamentos da suspeição e, autuado o requerimento por apenso, é este concluso ao juiz recusado para responder. A falta de resposta ou de impugnação dos factos alegados importa confissão destes. 2 - Não havendo diligências instrutórias a efectuar, o juiz mandará logo desapensar o processo do incidente e remetê-lo ao presidente da Relação; no caso contrário, o processo é concluso ao juiz substituto, que ordenará a produção das provas oferecidas e, finda esta, a remessa do processo. Não são admitidas diligências por carta. 3 - É aplicável a este caso o disposto nos artigos 302.º a 304.º. 4 - A parte contrária ao recusante pode intervir no incidente como assistente. «Artigo 130.º463 Julgamento da suspeição 1 - Recebido o processo, o presidente da Relação pode requisitar das partes ou do juiz recusado os esclarecimentos que julgue necessários. A requisição é feita por ofício dirigido ao juiz recusado, ou ao substituto quando os esclarecimentos devam ser fornecidos pelas partes. 2 - Se os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da suspeição ou da resposta não puderem ser logo oferecidos, o presidente admiti-los-á posteriormente, quando julgue justificada a demora. 3 - Concluídas as diligências que se mostrem necessárias, o presidente decide sem recurso. Quando julgar improcedente a suspeição, apreciará se o recusante procedeu de má fé.» «Artigo 131.º464 Suspeição oposta a juiz da Relação ou do Supremo A suspeição oposta a juiz da Relação ou do Supremo é julgada pelo presidente do respectivo tribunal, observando-se, na parte aplicável, o disposto nos artigos antecedentes. As testemunhas são inquiridas pelo próprio presidente.» «Artigo 132.º465 Influência da arguição na marcha do processo 1 - A causa principal segue os seus termos, intervindo nela o juiz substituto; mas nem o despacho



saneador nem a decisão final são proferidos enquanto não estiver julgada a suspeição. 2 - Nas Relações e no Supremo, quando a suspeição for oposta ao relator, servirá de relator o primeiro adjunto e o processo irá com vista ao juiz imediato ao último adjunto; mas não se conhece do objecto do feito nem se profere decisão que possa prejudicar o conhecimento da causa enquanto não for julgada a suspeição.» «Artigo 133.º466 Procedência da escusa ou da suspeição 1 - Julgada procedente a escusa ou a suspeição, continua a intervir no processo o juiz que fora chamado em substituição, nos termos do artigo anterior. 2 - Se a escusa ou a suspeição for desatendida, intervirá na decisão da causa o juiz que se escusara ou que fora averbado de suspeito, ainda que o processo tenha já os vistos necessários para o julgamento.» «Artigo 134.º467 Suspeição oposta aos funcionários da secretaria Podem também as partes opor suspeição aos funcionários da secretaria com os fundamentos indicados nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 127.º, exceptuada a alínea b). Mas os factos designados nas alíneas c) e d) do mesmo artigo só podem ser invocados como fundamento de suspeição quando se verifiquem entre o funcionário ou sua mulher e qualquer das partes.» «Artigo 135.º468 Contagem do prazo para a dedução 1 - O prazo para o autor deduzir a suspeição conta-se do recebimento da petição inicial na secretaria ou da distribuição, se desta depender a intervenção do funcionário. O réu pode deduzir a suspeição no mesmo prazo em que lhe é permitido apresentar a defesa. 2 - Sendo superveniente a causa da suspeição, o prazo conta-se desde que o facto tenha chegado ao conhecimento do interessado.» «Artigo 136.º469



Processamento do incidente O incidente é processado nos termos do artigo 129.º, com as modificações seguintes: a) Ao recusado é facultado o exame do processo para responder, não tendo a parte contrária ao recusante intervenção no incidente; b) Enquanto não for julgada a suspeição, o funcionário não pode intervir no processo; c) O juiz da causa proverá a todos os termos e actos do incidente e decidirá, sem recurso, a suspeição.» * dispensa legal como dispensa legal do exercício da função do perito, podem apontar-se os quatro itens seguintes: - titulares dos órgãos de soberania e dos órgãos equivalentes das regiões autónomas Madeira Açores; - titulares de cargo público cujo estatuto importe equiparação legal à titularidade de um órgão da soberania; - titulares de funções na magistratura do Ministério Público; - titulares de cargo diplomático de país estrangeiro. * escusa como dispensa do exercício da função de perito encontra-se o facto de o próprio nomeado requerer escusa invocando razões ou motivos de índole pessoal que importem inexigibilidade do cumprimento dos deveres que lhe são impostos.470 «Artigo 572.º471 Verificação dos obstáculos à nomeação 1 - As causas de impedimento, suspeição e dispensa legal do exercício da função de perito podem ser alegadas pelas partes e pelo próprio perito designado, consoante as circunstâncias, dentro do prazo



de 10 dias a contar do conhecimento da nomeação ou, sendo superveniente o conhecimento da causa, nos 10 dias subsequentes; e podem ser oficiosamente conhecidas até à realização da diligência. 2 - As escusas serão requeridas pelo próprio perito, no prazo de cinco dias a contar do conhecimento da nomeação. 3 - Das decisões proferidas sobre impedimentos, suspeições ou escusas não cabe recurso.» Este dispositivo mais não constitui que a regulamentação, como que em termos práticos, do impedimento, da suspeição, e da dispensa legal do exercício da função de perito, assim como, da escusa. E, então, de acordo com o entendimento de Lopes do Rego,472 as causas de impedimento ou suspeição do perito - sempre conexionadas com as garantias de imparcialidade no exercício da função que lhe foi atribuída - são de conhecimento oficioso, até à realização da diligência; e podem ser suscitadas, pela parte que o não designou, no prazo de 10 dias a contar da nomeação (ou do conhecimento superveniente do motivo que implique quebra da garantia de imparcialidade), bem como pelo próprio perito: na verdade, embora este não possa «declarar-se voluntariamente suspeito», pode, nos termos do art. 126.º, n.º 1, «pedir que seja dispensado de intervir na causa» quando se verifique algum dos fundamentos de suspeição, tipificados na lei, ou «por outras circunstâncias ponderosas, entenda que pode suspeitar-se da sua imparcialidade». O mesmo regime, de amplo conhecimento e suscitação, é aplicável no caso de ocorrer alguma das situações que implicam dispensa legal do exercício da função de perito, nos termos do n.º 2, do art. 571.º. Como se infere da parte final do n.º 1, deste art. 572.º, a não suscitação (ou o não conhecimento oficioso) das causas de impedimento, suspeição ou dispensa legal não implica nulidade da diligência instrutória efectivamente realizada. O n.º 2, por evidentes razões de celeridade, limita a 5 dias o prazo para o perito, com fundamento em razões de estrita conveniência pessoal, requerer escusa. Tal como já sucedia face ao preceituado no art. 587.º do CPC, na redacção anterior à reforma, é definitivo o julgamento proferido sobre alegados impedimentos, suspeições e escusas. É, porém, viável, nos termos gerais, o recurso da decisão proferida quando esteja em causa alguma das situações de dispensa legal do exercício da função do perito, nos termos do n.º 2, do art. 571.º. «Artigo 573.º473



Nova nomeação de peritos Quando houver lugar à nomeação de novo perito, em consequência do reconhecimento dos obstáculos previstos no artigo anterior, da remoção do perito inicialmente designado ou da impossibilidade superveniente de este realizar a diligência, imputável ao perito proposto pela parte, pertence ao juiz a respectiva nomeação.» Pelas causas que se explanaram nas páginas antecedentes, o perito, deixando de o ser, terá que se ver, evidentemente, substituído. O mesmo, aliás, ocorrendo em caso de impossibilidade superveniente do perito realizar a diligência. Mais que não seja, por doença ou outra impossibilidade.474 Ora, além, como aqui, é ao juiz que fica pertencendo a incumbência da nomeação de novo perito. Mas, com uma ressalva: em caso de o perito ter que ser substituído por impossibilidade superveniente de realizar a diligência, à parte que o houvera nomeado, dá-se-lhe a possibilidade de proceder a nova nomeação. «Artigo 574.º475 Peritos estranhos à comarca 1 - As partes têm o ónus de apresentar os peritos estranhos à comarca cuja nomeação hajam proposto. 2 - Tratando-se de perito escolhido pelo juiz, são-lhe satisfeitas antecipadamente as despesas de deslocação. 3 - Quando a diligência tiver de realizar-se por carta, a nomeação dos peritos pode ter lugar no tribunal deprecado.» Não há qualquer dúvida: as partes podem indicar como peritos pessoas residentes em qualquer comarca. Só que, tal permissão, logo lhes acarreta um ónus, qual seja, o de diligenciarem pela respectiva apresentação.



E também por um outro ónus, qual seja, o de suportarem as despesas de deslocação. É que se o perito resultar da escolha do juiz, vê antecipadamente cobertas as despesas de transporte. Mesmo se resultar da escolha do juiz em pessoa residente fora da comarca. Presentemente, o juiz pode chamar à peritagem mesmo quando haja pessoas com conhecimentos na matéria dentro da comarca, alguém que resida fora. Presentemente, porque na lei adjectiva processual civil anterior, tal apelo só era possível quando não houvesse pessoas para tanto idóneas476 na comarca. Quando a perícia se deva realizar por carta precatória, a nomeação de peritos poderá ter lugar no tribunal deprecado. Poderá, foi dito, porque na realidade a nomeação de peritos pode ocorrer no tribunal deprecante antes da remessa da respectiva deprecada. «Artigo 576.º477 Desistência da diligência A parte que requereu a diligência não pode desistir dela sem a anuência da parte contrária.» Qual a justificação, qual a ratio deste preceito? É uma questão de moralidade,478 de impedir a desigualdade de armas. Avancemos com esta hipótese: A requer certa diligência pericial; a parte contrária não se lhe contrapõe, até na esperança de poder aproveitar, chegada a ocasião, a formulação de quesitos que lhe convenham; mais tarde A desiste da perícia; B ficou impedido de aproveitar da prova pericial. Repare-se que o silêncio da parte contrária, não é suficiente para concretização da desistência da diligência. O preceito em análise impõe, expressamente, a anuência da parte contrária. «Artigo 577.º479 Indicação do objecto da perícia



1 - Ao requerer a perícia, a parte indicará logo, sob pena de rejeição, o respectivo objecto, enunciando as questões de facto que pretende ver esclarecidas através da diligência. 2 - A perícia pode reportar-se, quer aos factos articulados pelo requerente, quer aos alegados pela parte contrária.» Tempos atrás, a epígrafe do preceito correspondente a este era «Formulação de quesitos». Ora, a alteração não é incompreensível. Não; é antes fruto de um outro entendimento sobre o requerimento pericial. Não é mais necessário proceder à formulação de quesitos em direcção aos peritos. O que importa - isso sim - é que o requerente de perícia delimite, com precisão, o que pretende seja objecto da apreciação técnica dos peritos. Para tanto bastando a enunciação - ainda que inequívoca, clara - das questões de facto pretendidas ver esclarecidas por meio da diligência solicitada. Pode - naturalmente - o requerente de perícia demarcar o objecto pericial através do sistema da quesitação, mas não é necessário. Não é necessário e por vezes pode até ser prejudicial. Daí, aliás, a razão da mudança entre o velho art. 572.º do C.P.C. e o actual art. 577.º do mesmo diploma. É que a formulação de quesitos, particularmente em matéria de alta especiali- dade, já pressupõe uma razoável gama de conhecimentos. Se, porém, o requerente não se vir obrigado a formular quesitação, mas antes e sim dizer, em termos gerais - sem dúvidas - o que pretende, os peritos compreenderão melhor e saberão - obviamente - traduzir em termos hábeis o necessário e suficiente para habilitar o parecer desejado à resolução da causa. Mas que fique, bem claro, o requerente de perícia, na enunciação das questões de facto que pretende ver esclarecidas através da diligência, de forma alguma fica preso ao alegado em seus próprios articulados. Não; pode, efectivamente, reportar-se a factologia trazida aos autos pela parte contrária.



Como quer que seja, de uma maneira ou de outra, a verdade é esta: sempre do requerimento pericial há-de constar o enunciado das questões de facto que se pretendem ver esclarecidos através da diligência solicitada. Embora, naturalmente, possa constar de papel a latere. Quando tal não suceda, a rejeição abater-se-á sobre o requerimento pericial. O requerimento não é indeferido; antes, é pura e simplesmente rejeitado. Indeferimento é outra atitude a poder ser tomada pelo juiz. E que vem plasmada no normativo a seguir transcrito integralmente. «Artigo 578.º480 Fixação do objecto da perícia 1 - Se entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, o juiz ouve a parte contrária sobre o objecto proposto, facultando-lhe aderir a este ou propor a sua ampliação ou restrição. 2 - Incumbe ao juiz, no despacho em que ordene a realização da diligência, determinar o respectivo objecto, indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando-o a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade.» O indeferimento por banda do juiz pode ocorrer: - requerimento intempestivo - diligência impertinente dilatória. Quando ultrapasse esse crivo liminar,481 vem o seguinte passo: o juiz ordena a notificação da parte contrária. E para quê? Para lhe dar a conhecer a entrada nos autos do requerimento pericial e do seu respectivo teor, já se vê.



Que o mesmo é dizer para que tome conhecimento do objecto da perícia propos- to pela parte requerente. E é, então, que cabe ao notificado: - aderir ao objecto proposto - propor ampliação do objecto restrição E, depois, volta o juiz a exercer o seu poder de avaliação, desta feita, sobre a posição sufragada pela outra parte processual, de forma equivalente à feita em relação ao requerente inicial da perícia.482 Habilitado já devidamente, tem agora o juiz o papel principal na concretização definitiva do objecto pericial. Através como que de uma depuração das posições das partes. E, não será de estranhar, resultante directo que é do poder de direcção do processo e princípio do inquisitório apanágio do juiz.483 Aliás, o juiz pode mesmo oficiosamente fixar o objecto da perícia.484 Não se terminará a glosa que nos propusemos fazer ao art. 578.º do C.P.C., sem adiantar ainda mais um comentário. Comentário esse relacionado com a notificação ordenada pelo juiz à parte contrária para que se pronuncie sobre o objecto da perícia proposto pelo requerente desta. Ora, no sistema posterior à reforma do C.P.C. de 1995/96 e ao contrário do que anteriormente sucedia, a ordem de notificação à parte contrária, não pode ser entendida como um deferimento tácito da diligência pericial requerida. Com efeito, a ser de realizar, a diligência será ordenada mais tarde, ponderadas que estejam as posições contraditoriamente manifestadas pelas partes. «Artigo 579.º485



Perícia oficiosamente determinada Quando se trate de perícia oficiosamente ordenada, o juiz indica, no despacho em que determina a realização da diligência, o respectivo objecto, podendo as partes sugerir o alargamento a outra matéria.» Uma leitura simplista do comentário ao art. 578.º do C.P.C. acabada de fazer, poderia levar a concluir que o arbítrio do juiz era de tamanho âmbito que retirava às partes qualquer influência no caso, para além da iniciativa que lhes assistia. E, se isto era assim quando a iniciativa da perícia era das partes, que faria quando oficiosamente determinada. Mas...devagar com o andor. Mesmo quando a perícia tenha sido oficiosamente ordenada, ainda assim, o respectivo objecto indicado pelo juiz, fica sujeito a sugestões das partes entre as quais a adesão, a ampliação ou a restrição. Embora a parte final do art. 579.º do C.P.C. apenas consinta às partes o alargamento, nada nos repugna que não possam, igualmente, propôr restrições, para além de, pura e simplesmente, aderirem.486 É, todavia, de ter em conta e apesar do que dissemos, mesmo o contrariando, o artigo em análise que referindo-se às partes, confere-lhe tão somente a possibilidade de sugerirem, nem sequer de proporem.487 Talvez por se tratar, neste caso, de uma perícia oficiosamente determinada e não da iniciativa das partes. Ainda assim, achamos mal, porque não vemos no juiz competência especial para indicação do objecto da perícia. Para indicação correcta, principalmente quando em causa matéria de alto coturno técnico-científico. É a mania de encarar o juiz como omnisciente, o que nem de longe lhe assenta. É a mania do legislador em criar, em fomentar, ditadorzinhos.488 Fica a ideia: na perícia oficiosamente determinada, o poder de direcção do processo e o princípio do inquisitório tende a espezinhar o princípio do contraditório.489 O que é mui triste e perturbador particularmente em matéria que exige bagagem que, cada vez mais,



vai minguando entre os magistrados. Os quais, inexoravelmente, são fiéis espelhos do fraco e degradado ensino que temos. Cada vez mais se criticam os recursos, por constituirem perdas de tempo, mas, infelizmente, eles são cada vez mais necessários, indispensáveis.490 «Artigo 580.º491 Fixação do começo da diligência 1 - No próprio despacho em que ordene a realização da perícia e nomeie os peritos, o juiz designa a data e local para o começo da diligência, notificando-se as partes. 2 - Quando se trate de exames a efectuar em institutos ou estabelecimentos oficiais, o juiz requisita ao director daqueles a realização da perícia, indicando o seu objecto e o prazo de apresentação do relatório pericial. 3 - Quando por razões técnicas ou de serviço a perícia não puder ser realizada no prazo determinado pelo juiz, por si ou nos termos do n.º 4 do artigo 568.º, deve tal facto ser de imediato comunicado ao tribunal, para que este possa determinar a eventual designação de novo perito, nos termos do n.º 1 do artigo 568.º.» Ultrapassados todos os preliminares, desde a iniciativa da feitura da perícia até à nomeação dos respectivos peritos, passando por tudo o mais quanto a montante foi dito, chega finalmente492... a designação da data e local para o começo da diligência. O que, naturalmente, será objecto de identificação às partes. Mas, não vai durar muito o «finalmente». Já vem aí, inevitável, um mais adiamento, uma mais fuga ao «finalmente». É que, maugrado o juiz designe a data e o local para o início da diligência pericial, mesmo marque o prazo do respectivo relatório, dificilmente se chega ao terminus. Quando se trate de perícias a efectuar por pessoas singulares ou mesmo colectivas não oficiais, raramente produzem relatórios em prazos razoáveis.493 Quando se trate de perícias a efectuar em institutos ou estabelecimentos oficiais, então, aí, estamos conversados.



Apesar de o juiz, a par do objecto, ter que indicar ao respectivo director, o prazo de apresentação do relatório pericial. «Artigo 581.º494 Prestação de compromisso pelos peritos 1 - Os peritos nomeados prestam compromisso de cumprimento consciencioso da função que lhes é cometida, salvo se forem funcionários públicos e intervierem no exercício das suas funções. 2 - O compromisso a que alude o número anterior é prestado no acto de início da diligência, quando o juiz a ela assista. 3 - Se o juiz não assistir à realização da diligência, o compromisso a que se refere o n.º 1 pode ser prestado mediante declaração escrita e assinada pelo perito, podendo constar do relatório pericial.» Se não houver necessidade de proceder à nomeação de novos peritos ou feita a substituição do perito ou peritos impedidos, recusados, que obtiveram escusa ou que faltaram, segue-se o compromisso. O compromisso da prestação conscienciosa do desempenho da função de perito que lhe é cometida. Como se alcança do dispositivo agora e aqui em observação, não há qualquer fórmula para a prestação do compromisso. Antes, o então art. 597.º do C.P.C., impunha que os peritos prestassem juramento de desempenharem conscienciosamente o encargo que lhes era confiado. E, sendo certo que também não se especificava qualquer fórmula de juramento, era usual esta: «Juro que desempenharei conscienciosamente o encargo que me é confiado». Se o juiz assistir ao início da diligência pericial, o compromisso será perante ele. Se o juiz não assistir ao início da diligência, então, o compromisso será prestado por declaração escrita com assinatura do perito, podendo ser incluída no próprio relatório pericial apresentado. Há um aparente elitismo quando se isenta do compromisso os funcionários públicos a intervirem no exercício das suas funções. Mas, de facto, não é, quando se atente que o funcionário público, por o ser, já prestou compromisso de bem desempenhar as funções que lhe são confiadas.



Ora, por desempenhar funções periciais, não deixa - é bom de ver - de ser funcionário público e, portanto, e como tal, responsável. O acabado de mencionar aplica-se, inteiramente e sem dúvida, à hipótese de a perícia vir a ser realizada em institutos ou estabelecimentos oficiais.495 «Artigo 582.º496 Actos de inspecção por parte dos peritos 1 - Definido o objecto da perícia, procedem os peritos à inspecção e averiguações necessárias à elaboração do relatório pericial. 2 - O juiz assiste à inspecção sempre que o considere necessário. 3 - As partes podem assistir à diligência e fazer-se assistir por assessor técnico, nos termos previstos no artigo 42.º, salvo se a perícia for susceptível de ofender o pudor ou implicar quebra de qualquer sigilo que o tribunal entenda merecer protecção. 4 - As partes podem fazer ao perito as observações que entendam e devem prestar os esclarecimentos que o perito julgue necessários; se o juiz estiver presente, podem também requerer o que entendam conveniente em relação ao objecto da diligência.» Este preceito toma sobre si a eleição de uma das operações integradoras da perícia - a inspecção. O exame ou a vistoria é, na realidade, um acto complexo que se decompõe em três operações fundamentais, a saber: inspecção, correspondentes respostas e respectiva publicação. E a questão que logo se coloca é esta: tem o juiz que assistir às operações inspectivas? Não tem, é a resposta, mas deve. E deve, particularmente, quando a inspecção envolve matéria de alta complexidade técnico-científica. Se o juiz assiste à inspecção, dúvida não subsiste, que melhor entenderá o relatório final, melhor se habilitando para uma boa decisão. Aliás, o que acabamos de dizer é extensível às partes, as quais também não tendo de assistir à inspecção o devem fazer.



E mais: a justificar o que supra se afirmou sobre a complexidade técnico-científica está o facto de ser admissível as partes se fazerem assistir por assessor técnico. Permite-o o dispositivo que estamos a examinar e também estoutro: «Quando no processo se suscitem questões de natureza técnica para as quais não tenha a necessária preparação, pode o advogado fazer-se assistir, durante a produção da prova e a discussão da causa, de pessoa dotada de competência especial para se ocupar das questões suscitadas». Que é o n.º 1, do art. 42.º do C.P.C.. Quanto ao juiz, é evidente que também aqui, como aliás, sempre, se pode fazer assistir de quem lhe provier por necessário à prestação de específicos e técnicos esclarecimentos. E quanto ao acto da inspecção? Os peritos procederão às averiguações necessárias e suficientes para completamente se habilitarem a responder às questões de facto que se pretende ver esclarecidas com a perícia. Os peritos têm o direito de se socorrer de todos os meios necessários para o bom e cabal desempenho da função que lhes foi confiada. E, parece que nada obsta a que possam pedir esclarecimentos às próprias partes. Particularmente quando estejam presentes, mas mesmo quando o não estejam. E, já agora, quer-se esclarecer que quando se fala na presença das partes, haverá que entender dos seus advogados, porque são eles que podem pedir esclarecimentos, embora aquelas possam assistir. Particularmente quando a perícia não ofenda o pudor ou implique quebra de qualquer sigilo que o tribunal entenda merecer protecção. Podendo até o tribunal permitir a presença dos advogados e não das partes, porque a inspecção não é propriamente uma sessão pública, um show. Ou, obviamente, o tribunal proibir a presença de quenquer que seja, com excepção do juiz, já se vê. Mas, voltando aos peritos-inspectores. Eles podem recolher informações de que carecem e de quem entenderem.



E podem pedir o exame do processo ou de suas peças. Donde resulta que os peritos observam, verificam, mas também indagam, esclarecem-se e recolhem informações. Será por isso mesmo que o n.º 1 do artigo sob nossa glosa, fala de averiguações a par de inspecção. O que, sem dúvida, também promana do compêndio normativo a seguir integralmente transcrito. «Artigo 583.º497 Meios à disposição dos peritos 1 - Os peritos podem socorrer-se de todos os meios necessários ao bom desempenho da sua função, podendo solicitar a realização de diligências ou a prestação de esclarecimentos, ou que lhes sejam facultados quaisquer elementos constantes do processo. 2 - Se os peritos, para procederem à diligência, necessitarem de destruir, alterar ou inutilizar qualquer objecto, devem pedir previamente autorização ao juiz. 3 - Concedida a autorização, fica nos autos a descrição exacta do objecto e, sempre que possível, a sua fotografia, ou, tratando-se de documento, fotocópia devidamente conferida.» Por ter vindo a talhe de foice já no comentário ao art. 582.º do C.P.C. adiantamos parte que seria para agora e aqui explanar.498 Daí que nos debrucemos tão-só no teor dos n.os 2 e 3. Se para procederem à diligência pericial se tornar necessário desmontar, destruir, alterar ou inutilizar qualquer objecto, os peritos poderão fazê-lo. Não sem antes pedirem autorização ao juiz. Este concederá ou não a solicitada permissão. Embora o preceito o não diga, haverá que praticar o exercício do contraditório. Ou seja: o juiz terá que ouvir as partes antes de decidir pela autorização ou não. Particularmente importante, será a audição do dono do objecto que, aliás, pode ou não ser parte.



Sendo certo que se o dono do objecto não se opuser e, além disso, não houver lesão de qualquer interesse público, parece que nada obstará ao deferimento por banda do juiz à solicitada autorização. Se estiverem unicamente em jogo interesses particulares e o dono da coisa se oponha, só em casos extremos será autorizada a destruição, isto é, só quando as circunstâncias forem de molde a convencer de que o interesse da investigação deve prevalecer sobre o interesse do proprietário. E pode até nem ser tão irremediável quanto isso. Bastará que se possa alcançar fim idêntico com recurso a outros meios de prova, mantendo-se incólume o direito de propriedade. Em caso de autorização, deverão empregar-se todos os meios possíveis e disponíveis para ficar como que a memória do objecto destruído ou alterado. Não se percebe lá muito bem o mencionado no preceito quanto à fotocópia devidamente conferida de documento. Porque, então, na investigação pericial será necessário destruir o documento? Um objecto, entende-se; um documento, é mais difícil de perceber. Destruição para examinar a qualidade do papel, a sua textura, só se for; mas ainda assim bastará um diminuto pedaço. Destruição para o datar no tempo, mas neste caso o teste de carbono, por exemplo, não implica qualquer dano de maior para o documento. Do que se debitou aquando da análise ao art. 582.º do C.P.C. e agora ao dispositivo imediato, algo parece certo: é complexa a actividade dos peritos com vista à descoberta da verdade. Ter-se-ão que socorrer de diversas operações que se poderão assim enumerar: (Fig a Pdf) Alberto dos Reis499 refere que quanto à percepção e à apreciação, ninguém põe em dúvida que estão dentro da actividade própria dos peritos; mas já não sucede o mesmo quanto à indagação. O juiz não pode delegar nos peritos a sua função própria de interrogar testmunhas; o que pode é ordenar se o julgar oportuno, que os peritos assistam a esse interrogatório.



Lessona,500 observa que tal não obsta a que os peritos possam, se as partes acederem, recolher informações sobre factos que importe averiguar, interrogando as pessoas que deles tenham conhecimento. «Artigo 584.º501 Exame de reconhecimento de letra 1 - Quando o exame para o reconhecimento de letra não puder ter por base a comparação com letra constante de escrito já existente e que se saiba pertencer à pessoa a quem é atribuída, é esta notificada para comparecer perante o perito designado, devendo escrever, na sua presença, as palavras que ele indicar. 2 - Quando o interessado residir fora da área do círculo judicial e a deslocação representar sacrifício desproporcionado, expedir-se-á carta precatória, acompanhada de um papel lacrado, contendo a indicação das palavras que o notificado há-se escrever na presença do juiz deprecado.» Aos autos foi junto certo documento que se diz ter sido escrito e assinado ou só assinada por determinada pessoa. Perante tal documento, a parte contrária ou nada diz, ou vem arguir a falsidade do mesmo ou declara que o não admite como verdadeiro. O que implicará, naquela, como nesta hipótese, um apuramento judicial.502 Por óbvio, desligamo-nos aqui da invocação da falsidade, para só nos atermos à questão de saber se, na realidade, o documento foi escrito e assinado ou só assinado pelo seu aparente autor. Pois bem: o meio considerado idóneo para verificação da autenticidade da letra e da assinatura ou só da assinatura, é sem qualquer dúvida, o exame pericial. Vai daí, o documento é submetido ao exame de pessoas especializadas no trabalho do reconhecimento da genuidade da letra, a fim de se pronunciarem sobre se a letra é do punho da pessoa a que se imputa. A técnica do exame para reconhecimento de letra é esta: * utilizar escritos que se saiba serem do punho do autor aparente da letra a examinar; * fazer escrever a este determinadas palavras.503



«Artigo 585.º504 Fixação de prazo para a apresentação de relatório 1 - Quando a perícia não possa logo encerrar-se com a imediata apresentação do relatório pericial, o juiz fixa o prazo dentro do qual a diligência há-de ficar concluída, que não excederá 30 dias. 2 - Os peritos indicam às partes o dia e hora em que prosseguirão com os actos de inspecção, sempre que lhes seja lícito assistir à continuação da diligência. 3 - O prazo fixado pode ser prorrogado, por uma única vez, ocorrendo motivo justificado.» Já atrás nos pronunciamos sobre o prazo para a realização da perícia ao comentar o ínsito no art. 580.º do C.P.C.. E há uma certa contradição entre o ali disposto e o vertido neste art. 585.º. Parece-nos que seria lógico e, sobretudo, mais perceptível, que tudo quanto a prazos respeitasse ficasse condensado em um único preceito. Dir-se-á que o art. 580.º respeita apenas à fixação do prazo do começo da diligência e que o art. 585.º é relativo à fixação de prazo para a apresentação do relatório. Só que, para além do facto de o relatório fazer parte integrante da perícia,505 verdade é que no n.º 2, do art. 580.º também se fala - fixando-o - do prazo de apresentação do relatório pericial. Não se entende a cisão, a contradição e a repetição. De qualquer forma o comentário que ao art. 580.º formulamos sobre a demora da perícia encontra agora e aqui um novo fôlego de subsistência. Uma vez ser o próprio dispositivo, em seu n.º 3, que vem permitir a prorrogação do prazo fixado. E depois será interessante relevar a forma imprecisa como o legislador se pronuncia sobre um caso que deveria acentuar precisão e não vacuidade. É que são já suficientemente frequentes as demoras, as negligências e as manobras dilatórias que enxameiam as pendências processuais. Quando é o próprio legislador que lhes dá guarida ou, pelo menos, as propicia, então, está tudo dito.



Ficando-se por reticências, indefinições, contradições, dá balastro para prorrogações sem fim. Repare-se, por exemplo. Na epígrafe anuncia-se que o artigo se referirá à fixação de prazo para a apresentação de relatório; porém, no n.º 1, fala-se antes na fixação do prazo dentro do qual a diligência há-de ficar concluída. O que não é a mesma coisa e abre asa onde se pode acolher motivo para logo pedir dois prazos: um para findar a diligência e depois um outro para apresentar o relatório. E mais, como no n.º 3, se estipula que o prazo fixado pode ser prorrogado, mas não se diz qual, será inevitável indagar: o para finalizar a diligência ou o para apresentar o relatório? Mas, se calhar nem valerá a preocupação que enunciamos. Pois não é que os prazos fixados no C.P.C. são todos e apenas para inglês ver? Respondemos com isto: o autor destas linhas é advogado há já mais de 2 (dois) anos aguardando o resultado do exame à escrita de uma carta!! Que é do prazo para realização da perícia? Podendo suceder esta bizarria: virá, provavelmente, daqui a muito tempo o resultado do exame, sem relatório, abrindo-se então novo prazo para apresentação do mesmo!! Uma despudorada vergonha. E não há pacto506 que ponha cobro a tamanho caos, enquanto não forem varridos (é o termo) os calaceiros que pagueiam507 pelos tribunais e quejandas instituições.508 «Artigo 586.º509 Relatório pericial 1 - O resultado da perícia é expresso em relatório, no qual o perito ou peritos se pronunciam fundamentadamente sobre o respectivo objecto. 2 - Tratando-se de perícia colegial, se não houver unanimidade, o discordante apresentará as suas razões. 3 - Se o juiz assistir à inspecção e o perito puder de imediato pronunciar-se, o relatório é ditado para



a acta.» Não tem muito que se diga, depois de quanto já foi mencionado nos comentários aos dispositivos anteriores, designadamente, aos artigos 580.º a 585.º do C.P.C. e também no que se irá escrever no respeitante aos dois normativos seguintes. De qualquer modo, sempre se dirá que semelhantemente ao ocorrido com as respostas aos quesitos previstos antes da alteração trazida pelo Dec.-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, também aqui, embora com estrutura assaz menos complexa, se exige ao perito que fundamente o relatório apresentado. Ou seja, que o relatório não dê albergue a deficiências, obscuridades ou contradições. Exige-o a descoberta da verdade pretendida alcançar e, bem assim, o evitar reclamações contra o relatório pericial, com a consequente perda de tempo e, porque não, de credibilidade, como tudo melhor se verá em seguida. «Artigo 587.º510 Reclamações contra o relatório pericial 1 - A apresentação do relatório pericial é notificada às partes. 2 - Se as partes entenderem que há qualquer deficiência, obscuridade ou contradição no relatório pericial, ou que as conclusões não se mostram devidamente fundamentadas, podem formular as suas reclamações. 3 - Se as reclamações forem atendidas, o juiz ordena que o perito complete, esclareça ou fundamente, por escrito, o relatório apresentado. 4 - O juiz pode, mesmo na falta de reclamações, determinar oficiosamente a prestação dos esclarecimentos ou aditamentos previstos nos números anteriores.» A possível reclamação das partes contra o relatório pericial, mais não constitui que consequência do exercício do contraditório. Como, aliás, também o será, ainda que um pouco a fortiori, o facto de qualquer das partes poder requerer que se proceda a uma segunda perícia.511 E a par deste apontado reflexo do princípio do contraditório, exprime-se, igualmente, neste artigo 587.º do C.P.C., uma decorrência dos poderes inquisitórios do tribunal, quando confere ao juiz, ex



officio, a suscitação da insuficiência ou inconcludência do relatório pericial. Só mais este apêndice:512 «Não se deve confundir a reclamação às respostas dos peritos e pedido de esclarecimento, pois aquela só é possível por deficiência ou obscuridade das respostas e este tem de incidir sobre aspectos compreendidos nos quesitos feitos.»513 «Artigo 588.º514 Comparência dos peritos na audiência final 1 - Quando alguma das partes o requeira ou o juiz o ordene, os peritos comparecerão na audiência final, a fim de prestarem, sob juramento, os esclarecimentos que lhes sejam pedidos. 2 - Os peritos de estabelecimentos, laboratórios ou serviços oficiais são ouvidos por teleconferência a partir do seu local de trabalho.» Antes de mais e preliminarmente, dois pequenos comentários suscitados pela redacção deste art. 588.º do C.P.C.. Um, pela denotada contradição; outro, pela revelada fantasia. Em que ficamos? Os peritos prestam juramento ou compromisso de cumprimento consciencioso da função que lhes é cometida? Quando atrás comentamos o disposto no art. 581.º do C.P.C., tivemos ocasião de dizer que, presentemente, se abandonou a prestação de juramento, aparecendo em seu lugar a prestação de compromisso. Sucede, no entanto, que aqui o legislador se contradiz e volta a exigir o juramento aos peritos. Mas mais ainda: não é que o perito que comparece na audiência final não é o mesmo que já houvera sido nomeado para a feitura da perícia? De facto, é, efectivamente, o mesmo. Então, sendo assim, como na realidade o é, para que prestar juramento se já o prestou (sob a forma de compromisso) aquando da sua nomeação?515



E da fantasia? O legislador aterrou em um outro país, que não em Portugal. Onde é que neste país os «estabelecimentos, laboratórios ou serviços oficiais», são possuidores de aparelhagem necessária à emissão de teleconferência?! Poderão existir num ou noutro, concede-se. Ao menos que o legislador apresentasse a possibilidade de serem ouvidos por teleconferência, não com a força peremptória que imprime ao n.º 2, do artigo do C.P.C.516 aqui e agora em análise. «Artigo 589.º517 Realização de segunda perícia 1 - Qualquer das partes pode requerer que se proceda a segunda perícia, no prazo de 10 dias a contar do conhecimento do resultado da primeira, alegando fundadamente as razões da sua discordância relativamente ao relatório pericial apresentado. 2 - O tribunal pode ordenar oficiosamente e a todo o tempo a realização de segunda perícia, desde que a julgue necessária ao apuramento da verdade. 3 - A segunda perícia tem por objecto a averiguação dos mesmos factos sobre que incidiu a primeira e destina-se a corrigir a eventual inexactidão dos resultados desta.» Quando lá acima comentamos o art. 587.º do C.P.C., relativo à possibilidade de reclamações contra o relatório pericial, dissemos que o entendíamos como o exercício do contraditório deferido às partes. Ora, este art. 589.º do mesmo diploma é, também, embora menos directamente, uma outra forma do exercício daquele princípio. Um pouco de história, com Alberto dos Reis:518 «Na vigência do Código de 1876 a doutrina e a jurisprudência procuravam determinar qual o critério de diferenciação entre o segundo e o novo arbitramento. É que o art. 251.º desse Código reconhecia às partes o direito de requerer novo exame ou vistoria sobre diferente objecto, entendendo-se que esta nova diligência podia ser requerida dentro do prazo largo marcado no art. 235.º; pelo contrário, o art. 260.º permitia segundo exame, vistoria ou avaliação,



contanto que fosse requerido dentro de oito dias depois de efectuado o primeiro. Havia, portanto, necessidade de distinguir o novo do segundo arbitramento, para se saber se a parte estava em tempo de o requerer. O traço diferencial entre as duas espécies veio a extrair-se da frase «sobre diferente objecto», que se lia no art. 251.º. Se, realizado já um arbitramento, qualquer das partes requeria outro, este seria novo, ou seria segundo, conforme incidisse sobre objecto diferente do anterior ou sobre o mesmo objecto do primeiro arbitramento. Foi exactamente esta noção a que o art. 613.º consagrou. O segundo arbitramento, diz o texto, destina-se à averiguação dos mesmos factos (segundo exame ou segunda vistoria) ou à determinação do valor dos mesmos bens (segunda avaliação) que foram objecto do primeiro. Quer dizer, o segundo arbitramento é a repetição do primeiro; pretende-se com o segundo exame ou com a segunda vistoria submeter à averiguação e apreciação dos peritos precisamente os mesmos factos que se tratou de averiguar e apreciar no primeiro; pretende-se com a segunda avaliação apurar o valor dos mesmos bens que foram avaliados na primeira. O que justifica o segundo arbitramento é a necessidade ou a conveniência de submeter à apreciação doutros peritos os factos ou o valor dos bens que já foram apreciados. Parte-se da hipótese de que os primeiros peritos viram mal os factos ou emitiram sobre eles juízos de valor que não merecem confiança, que não satisfazem; porque se não considera convincente o laudo obtido no primeiro arbitramento, é que se lança mão do segundo. Chamam-se outros peritos, mais numerosos e, porventura mais qualificados, para examinarem os mesmos factos e os apreciarem tecnicamente.» A diligência pode ter iniciativa de qualquer das partes ou do próprio juiz. Quando o requerimento para realização de segunda perícia provenha das partes, terá que vir devidamente fundamentado quanto às razões de discordância em relação ao relatório pericial apresentado. O juiz, desde que o julgue necessário para o apuramento da verdade material, não necessita de apresentar fundamentação, bastando oficiosamente ordenar segunda perícia. E também diferentemente das partes, o prazo para tanto não se encontra confinado ao decénio antes o podendo ser «a todo o tempo». Deve dizer-se que esta expressão é algo infeliz, quiçá, enganosa. É que, obviamente, jamais se compreenderia que o juiz pudesse requerer uma segunda perícia após ter proferida a sentença. Que se pretende com a segunda perícia?



Colher uma mais, outra e diferente prova. A qual em coordenação519 com a anterior perícia e com os mais elementos dos autos e outras provas produzidas, seja capaz de habilitar o tribunal a atingir a verdade e, consequentemente, a julgar de harmonia com a mesma. Ora, sendo ao tribunal que compete conhecer e decidir sobre a matéria de facto, é evidente que uma segunda perícia só terá utilidade quando realizada antes da decisão final. É, pois, um ponto assente. Aliás, mais concretamente, o relatório de uma segunda perícia deverá ser apresentado até final da fase instrutória do processo, o que também é de toda a lógica. Uma outra questão que se pode levantar é a de saber da admissibilidade de segunda perícia quando a anterior tenha sido realizada por estabelecimento oficial. Ora, parece que nada o impede, a não ser o facto de não existir outro instituto oficial de carácter científico da mesma espécie. Até porque tempos houve em que expressamente na lei520 se proibia segunda perícia quando a anterior tivesse sido realizada por estabelecimento oficial, sendo certo que, entretanto, tamanho impedimento foi revogado. «Artigo 590.º521 Regime da segunda perícia A segunda perícia rege-se pelas disposições aplicáveis à primeira, com as ressalvas seguintes: a) Não pode intervir na segunda perícia perito que tenha participado na primeira; b) A segunda perícia será, em regra, colegial, excedendo o número de peritos em dois o da primeira, cabendo ao juiz nomear apenas um deles.» Regendo-se a segunda perícia pelos ditames fixados para a primeira, será óbvio que se deva agora e aqui ter em atenção as determinações então apontadas e para lá se remetendo sobre a designação dos peritos,522 a proposição e objecto da perícia,523 a realização da perícia524 a força probatória das respostas dos peritos.525



Tendo em conta o facto de na segunda perícia o número de peritos ter de exceder em dois o da primeira, hão-de, então, intervir 3 ou 5, conforme se vem de um ou de cinco. O que significa que a segunda perícia será colegial, pelo menos, em princípio. Por se poder colocar a hipótese, de não haver número suficiente ou pelo menos disponível, de especialistas em determinada área para integração daquele imperativo de colegialidade. Em tal caso, parece ser da competência da parte a nomeação do perito para a segunda perícia, quando a respectiva iniciativa tenha provindo da parte ou do juiz se tendo provindo dele próprio. «Artigo 591.º526 Valor da segunda perícia A segunda perícia não invalida a primeira, sendo uma e outra livremente apreciadas pelo tribunal.» Nem sempre foi assim. Na vigência do Código de Processo Civil de 76, desenharam-se duas correntes sobre o valor a conferir à segunda perícia. Para uns esta mais não era que uma espécie de recurso da primeira perícia. Tratava-se de uma forma de revisão à primeira perícia, de sorte que o respectivo relatório seria desprezado de todo. Ou seja: o tribunal não poderia invocar o resultado da primeira perícia, tinha de lhe sobrepor o resultado da segunda. Mas, para outros, a segunda perícia jamais deveria inutilizar o resultado da primeira. Ambas as perícias tinham e mantinham o seu próprio valor. No fundo, era uma prova mais. Competindo, sim, ao tribunal aquilatar sobre a qual dar relevância ou mais proeminência ou até de ambas colher elementos preciosos para a descoberta da verdade material. E, foi, precisamente, esta última tese a sufragada pelo vigente Código de Processo Civil em seu art. 591.º, agora e aqui em análise. As duas perícias, concretamente, os dois respectivos relatórios, não representam qualquer tipo de



confrontação. Antes e sim, validam-se ao lado um do outro. O tribunal apreciará livremente um e outro segundo as circunstâncias e as demais provas que se produzirem. Após páginas todas elas votadas à perícia, não podemos adiar527 mais o que se impõe dizer sobre uma outra prova admitida na nossa lei - a inspecção judicial. IV Prova por inspecção judicial Há um manifesto entrosamento entre esta prova e a anteriormente exposta. De forma tal que antes da vigente redacção do Código de Processo Civil na parte relativa a provas, a inspecção judicial não tinha tratamento autónomo. Enfileirava-se entre as buscas, as fotografias, plantas topográficas, impressões digitais, interrogatórios, radiografias, análises químicas, etc.. Era, no final de contas, um outro tipo de prova ou talvez nem isso, antes um elemento a integrar a prova. E, a explicação para tamanha forma de autonomia, pode residir na dificuldade encontrada para a sua caracterização. Dificuldade que, aliás, não é apenas do legislador português. Outros a sentiram, como no-lo transmite Alberto dos Reis:528 A nossa lei adoptou a designação «inspecção judicial»; o Cód. francês, o Cód. do Cantão de Genebra, o Cód. holandês e outros servem-se da fórmula descente sur les lieux; o Cód. italiano de 1865 preferiu a denominação acesso giudiziale; o Cód. alemão e o regulamento austríaco usam da expressão exame ocular; os Códigos da Sardenha falavam de visita giudiziale; o Cód. do Cantão de Vaud empregou a terminologia inspecção do objecto litigioso; a Ley de Enjuiciamiento Civil dá-lhe o nome de reconocimiento judicial. Guasp529 acha ambíguo este nome e exprime o voto de que alguém, com dotes especiais para resolver dificuldades de terminologia, proponha denominação mais apropriada.530 Mortara começa por



afirmar que a denominação italiana acesso judicial não é bela nem exacta; e depois de passar em revista as outras designações das leis estrangeiras emite este parecer: o nome mais preciso é o escolhido pelos modestos mas perspicazes compiladores do Código de Vaud - inspecção do objecto litigioso - que, simplificado, dá a expressão inspecção judicial, usada repetidamente nos trabalhos preparatórios do Cód. de 65. A preocupação de encontrar a denominação correcta não é pedanteria linguística, observa Mortara; o baptismo bem conferido põe logo a descoberto a noção do instituto. Quando o nome não é adequado, o intérprete vê-se obrigado a uma longa série de explicações para evitar equívocos. É exactamente o que sucede no caso de que nos ocupamos. Porque ainda se não achou uma expressão irrepreensível, a caracterização deste meio de prova dá lugar a embaraços; quer dizer, aos embaraços intrínsecos, resultantes da análise do instrumento probatório, acrescem os embaraços extrínsecos, derivados da pobreza do nome. Tentemos fixar o conceito da inspecção judicial. Em que lugar se insere no quadro dos meios de prova? Como se distingue dos outros meios? A doutrina dominante faz consistir o traço característico da inspecção judicial no seguinte: é a prova directa, por excelência. Ao passo que, nos outros meios probatórios, o juiz serve-se de intermediários, na inspecção judicial não há intermediário algum: o magistrado é posto em contacto directo e imediato com o próprio facto a provar. Com efeito, na prova documental, na prova por confissão, na prova por arbitramento,531 na prova testemunhal, entre o facto a provar e o julgador mete-se de permeio o instrumento probatório, que é ou o documento, ou a declaração da parte, ou o laudo dos peritos, ou o depoimento da testemunha; pelo contrário, na inspecção judicial o julgador colhe, por si próprio, a prova, toca, por assim dizer, o facto a provar, nada se interpõe entre a sua percepção e o facto que pretende averiguar. Guasp não considera exacto este ponto de vista. Começa por notar que com esta doutrina se desloca o centro de gravidade do problema; substitui-se ao critério dos instrumentos de prova o critério das fontes de prova. A seguir observa: a distinção que se pretende estabelecer entre a inspecção judicial, classificada como prova directa, e os outros meios de prova, classificados como provas indirectas, não tem base firme, porque não pode ter-se como certo que a actividade mental que o juiz desenvolve na inspecção seja substancialmente diversa da que desenvolve no manejo dos outros meios probatórios. Assim: a) Por um lado, não é exacto que em todos os casos de inspecção judicial se dê identificação completa entre o facto a provar e o facto que fornece a prova; o juiz pode apreender pessoalmente circunstâncias que só mediatamente o convencem do tema da prova;



b) Por outro lado, a identificação entre o facto a provar e o facto probatório pode existir noutras espécies de provas diversas da inspecção judicial. Posto de parte o critério da doutrina dominante, Guasp envereda por este caminho: a prova por inspecção é, em primeiro lugar, uma prova real, e não uma prova pessoal; o juiz, quando se serve dela, utiliza coisas, não utiliza pessoas. Esta consideração é suficiente para assinalar a diferença entre a prova por inspecção e a prova por peritos, por confissão da parte, por testemunhas, que são provas pessoais. Em segundo lugar, dentre o grupo das provas reais a prova por inspecção distingue-se das outras por esta característica: utiliza objectos que pela sua natureza não são susceptíveis de ser levados à presença do juiz, isto é, utiliza imóveis. Desta análise extrai Guasp o seguinte conceito: a inspecção (reconocimiento judicial) é aquele meio de prova real em que se utilizam objectos imóveis para formar a convicção do juiz sobre determinado facto processual. E que diz Alberto dos Reis? Refere que não tem dúvidas em reconhecer que a actividade mental que o juiz exerce nas chamadas provas directas é, substancialmente, a mesma que nas provas indirectas, numas e noutras o juiz põe em movimento duas faculdades: a percepção e a dedução. Não se segue, porém, daqui que a posição do juiz seja a mesma na prova directa e na indirecta. A circunstância posta em relevo pela teoria geralmente seguida é exacta e tem relevância processual. Na verdade, as provas directas põem o juiz em contacto imediato com o facto a provar, ao passo que nas provas indirectas entre o juiz e o facto inter- põe-se ou uma pessoa (confissão, arbitramento, prova testemunhal), ou uma coisa (prova por documentos); ora bem se compreende que tal circunstância exerça influência considerável sobre a formação da convicção do julgador. Num caso o juiz tem diante de si o próprio facto que pretende captar; no outro tem diante de si um instrumento intermediário, uma pessoa ou uma coisa que lhe dá unicamente a representação do facto; a diferença é flagrante. Que o juiz haja de servir-se, na inspecção judicial, do seu senso crítico, das suas faculdades de apreciação e valoração, já o admitimos; mas nem por isso a prova deixa de ser directa, já que os juízos de valor incidem sobre factos observados pelo próprio juiz, em vez de incidirem sobre factos que lhe são trazidos por via intermediária. Quanto ao segundo reparo, estamos de acordo em que a identificação entre o facto a provar e o facto que fornece a prova não se verifica somente na inspecção judicial; mas isso não depõe contra a exactidão do critério formulado pela doutrina corrente; só significa que a inspecção judicial não é a



única prova directa.532 Duas características podem assinalar-se à inspecção judicial prova real prova directa. Real? porque o meio probatório consiste na observação de uma coisa. Directa? porque a observação é feita pelo próprio tribunal. E dois fins podem assinalar-se à inspecção judicial e que são: - esclarecer o juiz sobre facto que interesse à decisão da causa; - habilitar o juiz a organizar a base instrutória. E, então, conclui Alberto dos Reis:533 «Destes dois fins, o primeiro é que define a função do acto como meio de prova; o segundo é incidental e secundário. Quando o juiz se dirige ao local da questão para se orientar na formulação do questionário, a inspecção não exerce função probatória propriamente dita; o juiz não vai colher elementos de convicção para o julgamento da matéria de facto da causa; vai apenas habilitar-se a destrinçar, dentre ao factos articulados e pertinentes à causa, aqueles que devem considerar-se indispensáveis para a decisão dela. Não forma juízo sobre a veracidade ou inexactidão de factos articulados; resolve unicamente um problema que diz respeito à boa ordenação do processo.» Ascencional e gradativamente, podem apontar-se na prova por inspecção judicial, estas três fases: proposição admissão realização Expliquemos:



- lógico, como em tudo, há um início e um fim; a inspecção judicial pode ser da iniciativa das partes, como o pode ser ordenada oficiosamente pelo juiz.534 Não parece - pelo menos, a lei não o exige - ser necessário que o requerente de inspecção judicial tenha que mencionar todos os factos que o juiz deve observar e captar. Mas, também - assim o julgamos - não poderá quedar-se num simples requerer da diligência. Paira sempre o risco do requerimento se ver indeferido. Então, será prudente que no requerimento para a realização de inspecção judicial se debitem factos de relevância e consistência tal que justifiquem aquela diligência. - à fase anterior sucede-se a da admissão; importando distinguir, segundo a origem, a inspecção requerida da inspecção oficiosa. O juiz aprecia o requerimento, diriamos, as razões nele invocadas para a realização da inspecção judicial e, conforme ache ou não utilidade, veja naquele pertinência ou manobra dilatória, admitirá ou não a pedida diligência. Já se a inspecção for oficiosamente ordenada, será - naturalmente - realizada, não passando pelo crivo do deferimento/indeferimento. Convindo aqui esclarecer que não é peremptória a audição da parte contrária sobre a proposição para realização da inspecção judicial. O juiz ouvirá - se o entender - a parte não requerente, porventura, até para colheita de dados capazes se serem úteis para considerar antes ou durante a realização da inspecção judicial. Mesmo não havendo audição da parte contrária, não é ofendido o princípio do contraditório. Porque o requerimento para a realização de inspecção judicial, não é propriamente uma posição da parte contraposta a outra. Antes um requerimento ao juiz, mais ao jeito de sugestão, que poderá ou não ser aceite. E, aliás, a parte contrária acaba por tomar parte efectiva na diligência. Pois que as partes (a requerente e a não requerente) sempre são notificadas do dia e hora da inspecção e, então, por si ou por seus advogados, podem prestar ao tribunal esclarecimentos e chamar



a sua atenção para os factos que reputam de interesse para a resolução da causa.535 E cá está como que a devida vénia ao princípio do contraditório. - proposta e admitida a diligência inspectiva, seguir-se-á - obviamente - a sua realização, como intervenção das partes,536 com intervenção de técnico537 e, depois, com elaboração do auto da respectiva diligência. Antes de partirmos para a apreciação dos dispositivos que na lei substantiva538 e, igualmente, na adjectiva,539 se votam à prova por inspecção judicial, falaremos ainda, aqui e agora, em termos gerais, da sua força probatória. Por outras palavras: que valor deve atribuir-se a este meio probatório? Mortara,540 após se interrogar sobre se a inspecção deve prevalecer, de modo absoluto, sobre qualquer outro meio de prova, se os resultados dela adquirem força de prova plena, escreve: «Embora possa sentir-se inclinação para atribuir à inspecção judicial a máxima eficácia probatória, julgo todavia mais correcto usar de prudência e introduzir distinções oportunas. Visto que o fim do processo é estabelecer a convicção pessoal do magistrado não parece discutível esta proposição: deve ele prestar aos próprios sentidos maior fé do que a qualquer outra demons- tração. Mas por outro lado, uma vez que a inspecção não consiste unicamente no exercício de sentidos externos, mas implica, além disso, associação de ideias e trabalho de raciocínio, não pode duvidar-se da verdade de outra proposição: o magistrado pode ser induzido em erro pelos seus próprios sentidos. Demais, importa considerar que a forma por que a lei disciplina a inspecção não permite, ordinariamente, que o juízo definitivo seja proferido somente por quem realizou a inspecção. Quando o julgamento pertença a tribunal colectivo, é raro que a inspecção seja efectuada por todos os juízes. Este conjunto de considerações faz pender a balança para o lado que se me afigura mais razoável: a inspecção judicial é um elemento de convicção, que poderá exercer maior ou menor influência sobre o ânimo do magistrado; podem opor-se-lhe todos os outros meios idóneos para rectificar percepções individuais inexactas e para corrigir equívocos eventuais ou erros de raciocínio». Por seu turno, Guasp541 observa o seguinte: «O facto de a prova por meio de reconhecimento judicial ser frequentemente, idónea para convencer o juiz, de modo extraordinariamente simples, da existência ou inexistência dum dado processual poderia conduzir à opinião de que este meio de prova é assinaladamente eficaz e que, por isso, deve imperar aqui, não o princípio da prova livre, mas o da prova legal ou vinculativa. Mas isto constituiria erro grave, pois é fora de dúvida que, melhor do que ninguém, pode determinar o alcance probatório do reconhecimento judicial aquele que o realiza; é preferível, pois, manter aqui o mesmo sistema aconselhável em relação às outras provas: o da livre valoração.



Pois, muito bem, e como o entende a nossa lei? No sentido preconizado por Mortara e por Guasp. Ou seja: o tribunal atribuirá aos resultados da inspecção judicial o valor que em sua consciência entender, em atenção às restantes provas e a todos os elementos de convicção existentes nos autos.542 Seguindo a linha de rumo traçada nos meios de prova anteriormente focados, de imediato concentraremos atenção no tratamento que o Código Civil e o Código de Processo Civil conferem à prova por inspecção judicial, com transcrição integral dos respectivos dispositivos e respectivos comentários. «Artigo 390.º543 Objecto A prova por inspecção tem por fim a percepção directa de factos pelo tribunal». Com efeito, a inspecção judicial não é exame, por não ser da lavra de peritos, cujos pareceres hajam de ser julgados, depois, pelo juiz; é este mesmo quem pessoalmente vai verificar os factos e obter elementos da sua convicção. A inspecção judicial é a única prova verdadeiramente directa. Sendo que, só depois de lavrado o respectivo auto,544 é que a inspecção judicial, se converte em documento, para outros, que não para o juiz. «Artigo 391.º(545 Força probatória O resultado da inspecção é livremente apreciado pelo tribunal.» Na medida em que é dada às partes a possibilidade de chamar a atenção do tribunal para os factos que reputem de interesse para a resolução da causa, tal parece significar que o juiz não fica inexoravelmente preso ao facto ou factos mencionados no requerimento546 e despacho. Outrossim, se a actividade do magistrado pode ultrapassar, por sugestões das partes, os limites



indicados na proposição da prova,547 é evidente que poderá, igualmente, ultrapassá-los por seu espontâneo impulso. Uma vez que ao juiz cumpre assegurar à inspecção o máximo rendimento, não poderá, nem deverá, negar-se-lhe o direito de se socorrer de todos os meios necessários e suficientes para consagração do objectivo pretendido. «Artigo 612.º548 Fim da inspecção 1 - O tribunal, sempre que o julgue conveniente, pode, por sua iniciativa ou a requerimento das partes, e com ressalva da intimidade da vida privada e familiar e da dignidade humana, inspeccionar coisas ou pessoas, a fim de se esclarecer sobre qualquer facto que interesse à decisão da causa, podendo deslocar-se ao local da questão ou mandar proceder à reconstituição dos factos, quando a entender necessária. 2 - Incumbe à parte que requerer a diligência fornecer ao tribunal os meios adequados à sua realização, salvo se estiver isenta ou dispensada do pagamento de custas.» De notar que a inspecção pode recair, ora sobre coisas, ora sobre pessoas ou sobre umas e outras. Neste caso, naturalmente, com os limites de ofensa à intimidade da vida privada e familiar e à dignidade humana.549 É evidente que - dada a amplitude dos poderes inquisitórios do tribunal, estabelecidos nos n.os 1 e 3 do art. 265.º550 - nada obstará a que o juiz possa, aquando da realização da audiência preliminar, proceder à inspecção judicial que considere indispensável à perfeita inteligibilidade dos termos do litígio e à realização das funções próprias de tal audiência, nos termos do art. 508.º-A.551552 «Artigo 613.º553 Intervenção das partes As partes são notificadas do dia e hora da inspecção e podem, por si ou por seus advogados, prestar ao tribunal os esclarecimentos de que ele carecer, assim como chamar a sua atenção para os factos que reputem de interesse para a resolução da causa.» Pode-se esquematizar:



intervenção das partes prestação ao tribunal de esclarecimentos chamada de atenção para factos de interesse Esta fórmula de «chamar a atenção» do juiz, diga-se que não é lá muito feliz. Melhor seria - entendemos nós - «dar sugestão» ao juiz. Aliás, em outros dispositivos do Código de Processo Civil, se usa esta fórmula e não aquela. Como quer que seja, chamando a atenção ou sugerindo, parece não haver qualquer obstáculo a que as partes ou os seus advogados, mais concretamente, se façam acompanhar de técnicos. À uma por o tribunal o poder fazer, como se verá infra no art. 614.º do C.P.C. e, depois, por esse ser um direito geral que assiste aos mandatários, conforme a permissão ínsita no art. 42.º do mesmo diploma,554 de nítido carácter genérico. Finalmente, há para dizer que no momento da chamada de atenção ao juiz para qualquer facto que a parte repute como relevante, é de entender que, no ensejo, possa expor as suas próprias percepções e apreciações sobre o facto observando. Já supra foi mencionado, mas não será de mais repeti-lo: a notificação às partes responde ao princípio do contraditório e ao dever de cooperação para a descoberta da verdade. «Artigo 614.º555 Intervenção de técnico 1 - É permitido ao tribunal fazer-se acompanhar de pessoa que tenha competência para o elucidar sobre a averiguação e interpretação dos factos que se propõe observar. 2 - O técnico será nomeado no despacho que ordenar a diligência e, quando a inspecção não for feita pelo tribunal colectivo, deve comparecer na audiência de discussão e julgamento.» A função do técnico é a de mero auxiliar do juiz, ajudando-o a observar e a interpretar os factos. Particularmente, quando o que se encontra em causa, é de complexidade técnico-científica, para além da preparação nessa matéria do magistrado.



Mutatis, mutandis com o que se passa na permitida assistência técnica aos advogados.556 E, também, como aqui, não compete ao técnico nomeado pelo juiz ter inter- venção alguma que não seja a de prestar esclarecimentos aquele. Porque quem observa e aprecia os factos é, efectiva e unicamente, o juiz. Em princípio, a nomeação do técnico por banda do juiz, deve operar-se, simultaneamente, com o despacho que ordenar a diligência inspectiva. De referir que na inspecção apenas podem intervir, o juiz ou juízes, o escrivão e o oficial de justiça. E, parece que, também, o técnico quando tenha, para o efeito, sido designado pelo juiz. Intervir na inspecção? E assistir à diligência inspectiva? Por um lado, parece que qualquer pessoa, quando se tenha em conta que tratando-se de um acto judicial, obedecerá à publicidade do mesmo. Por outro lado, haverá que ter atenção às ressalvas que o n.º 1, do art. 612.º do C.P.C. coloca respeitantemente à intimidade da vida privada e familiar e da dignidade humana. Pois se tais ressalvas funcionam mesmo relativamente às pessoas imprescindíveis para efectivação da diligência inspectiva, que se dirá quanto a meros curiosos? «Artigo 615.º557 Auto de inspecção Da diligência é lavrado auto em que se registem todos os elementos úteis para o exame e decisão da causa, podendo o juiz determinar que se tirem fotografias para serem juntas ao processo.» Antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, quando a diligência inspectiva era feita pelo juiz singular, da mesma seria lavrado auto; quando feita por tribunal colectivo, não haveria lugar à confecção de qualquer auto. Após a vigência daquele supra aludido diploma, ficou consagrada a redução da inspecção a auto, independentemente da estrutura colegial ou singular do órgão julgador, até para melhor e mais efectivo exercício dos poderes de controlo, em matéria de facto, em caso de recurso da respectiva matéria.558



Faltará dizer que no auto se deve registar o mais pormenorizadamente possível tudo quanto pareça útil para a decisão da causa. É evidente que competirá ao juiz avaliar se esta ou aquela averiguação é de facto útil para a decisão da causa. Todavia, não pode arredar-se das partes o direito de solicitar que certo facto ou determinada observação seja, efectivamente, objecto de consignação no auto. V Prova testemunhal Prova testemunhal = declaração judicial emitida por pessoa alheia ao litígio, pelo que (Fig a Pdf) Por outras palavras, com igual sentido: Prova testemunhal = declaração de pessoa devidamente chamada a juízo para dizer o que sabe, o que viu ou o que ouviu, sobre factos da causa. Por outras palavras, com sentido um pouco mais amplo: Prova testemunhal = declaração de pessoa sem ser parte na acção sobre dados que, pelo menos para a própria, ainda não tinham relevância processual no momento em que os captou, com o fim de provocar a convicção judicial em determinado sentido. Falemos,559 em seguida, de Guasp560 e da sua teoria geral sobre a prova por testemunhas. Aquele autor decompõe-a assim: a) elementos integrantes; b) natureza; c) requisitos; d) efeitos. a) São elementos



sujeito objecto actividade Quanto ao sujeito, as questões que se põem dizem respeito ao número, à qualidade e às circunstâncias justificativas do testemunho. No tocante ao número limitado561 ilimitado. Relativamente à qualidade, há-de ser uma pessoa física, não se concebendo o depoimento de pessoa moral jurídica. No respeitante às circunstâncias justificativas do depoimento, exige-se que a pessoa não seja inábil para o efeito. Quanto ao objecto, qualquer dado pode, em princípio, ser objecto de prova testemunhal, sejam eles resultantes da experiência comum ou não, de facto ou não, passados, presentes ou perspectivados no futuro, instantâneos ou casuais. Quanto à actividade percepções562 vistas ouvido tacto apreciações563 Desenvolvendo diz ainda Guasp:564



*o contacto da testemunha com o dado pode consistir na percepção dele, na captação sensorial da realidade em que o dado se traduz, quer se realize casualmente (hipótese mais frequente), quer se verifique intencionalmente (é o caso das testemunhas instrumentárias). *a relação da testemunha com o dado pode consistir, não na percepção dele, mas na valoração, isto é, na apreciação ou crítica de certa realidade. b) Define-se a natureza assinalando que o testemunho é um meio de prova processual, que pertence ao tipo das provas pessoais e é prestado por terceiro que não se confunde com o perito.565 c) Existem três espécies de requisitos subjectivos activo passivo destinatário objectivos de actividade Sujeito activo = parte que propõe. Sujeito passivo = parte contrária. Destinatário = juiz. Os requisitos objectivos, são comuns a todas as provas (possibilidade física, licitude e causa). Os requisitos de actividade referem-se ao lugar, à forma, ao tempo e ao procedimento probatório. d) Os efeitos do depoimento testemunhal relacionam-se com o problema do valor. E quanto à admissibilidade da prova testemunhal, que há para dizer? A prova por testemunhas admitir-se-á em todos os casos em que não seja expressamente defesa.566 A ressalva ocorre:



- por expressa declaração de o acto ou o facto não pode ser provado por testemunhas; - pela exigência de prova a produzir por meio diverso do testemunhal. Exemplo da primeira hipótese, será quando se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo do documento autêntico ou dos documentos particulares, com menção nos arts. 373.º a 379.º do C.C..567 Exemplo da segunda hipótese, será quando a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito. Razão da primeira hipótese: inocuidade da prova por testemunhas. Razão da segunda hipótese: sobrelevância da prova escrita sobre a prova oral. Ouçamos Cesareo Consolo,568 sobre aquela supra mencionada proibição: a proibição é racionalíssima, qualquer que seja o aspecto sob o qual se considere. Na verdade, se fosse lícito aos contraentes justificar mediante testemunhas todas as modificações que se alegasse terem-se estipulado antes, durante ou depois da formação da escritura, que segurança, que garantia, que estabilidade ofereceriam as convenções? Que meio mais poderoso não teria a má fé para destruir todo o vínculo jurídico? As partes poderiam ter feito reduzir a escrito as alterações introduzidas, teriam podido organizar uma contra-escritura; se o não fizeram, deve a convenção escrita ser respeitada fielmente. É inadmissível a prova por testemunhas em contrário do conteúdo de documentos autênticos (contra scripturam). E é igualmente inadmissível prova testemunhal além do documento autêntico (praeter scripturam). Tudo quanto atrás se vazou, ainda que algo teórico, tem plena razão de ser. Atento que de todas as provas conhecidas, a testemunhal é, indubitavelmente, a mais antiga, a mais vulgarizada, mas também a mais controversa, não seja a falibilidade que se lhe associa. A mais antiga e habitual, efectivamente. A escrita aparece já num certo estádio de desenvolvimento da humanidade. Por outra via, o mesmo afirmando: o documento escrito,569 sequente ao aparecimento da escrita é



assaz ulterior, já se vê, à fala. O narrar via linguagem é bastante anterior ao contar via documento. Dir-se-á: então e a confissão e as ordálias?570 Para além de pouco uso, foram desconhecidos da maioria dos povos antigos. E mesmo após a descoberta da escrita, continuou a conferir-se prevalência à prova testemunhal, quando não a equiparar-se à documental: probatio per testes eundem vim habet quam per instrumenta. E hoje? Se a prova documental é sobremaneira acarinhada, certo é que continua, em muitos casos, a ser indispensável para a descoberta da verdade material,571 chegando-se à equiparação: testimoniorum usus frequens ac necessarius est. Prova testemunhal é a resultante de declarações de pessoas idóneas, que possuem conhecimento de certos factos, porque os viram ou ouviram. São as testemunhas, porventura, por nos darem testemunhos.572 Cunha Gonçalves,573 citando Baudry e Barde, diz que conforme o sentido físico que foi a origem principal do conhecimento, a testemunha se diz visual ou auricular, embora possa ser uma e outra coisa. Não se deve, porém, confundir a testemunha auricular, ou seja, que declara ter ouvido com os seus próprios órgãos auditivos palavras, declarações, gritos, etc., com a que só depõe de auditu alieno, isto é, por ter ouvido a voz pública, factos contados por várias pessoas, que também disseram tê-los ouvido a outras pessoas indeterminadas. A prova testemunhal tem, pois, como característica a narração de factos, não só passados, ou seja, anteriores à data em que o testemunho é produzido perante o tribunal ou a autoridade incumbida de uma investigação, inquérito, sindicância ou averiguação oficial ou privada, mas até remotos, como sucede com homens idosos, chamados a referir factos por eles presenciados ou cousas que viram há quarenta, cinquenta ou mais anos. Contudo, a percepção de factos vistos ou ouvidos não é elemento necessário da prova testemunhal, pois a testemunha frequentemente narra factos por ela própria praticados: apartamento de dois contendores, chamamento das autoridades, auxílio prestado, aproximação do local, para ver e ouvir



melhor, medições e exames que fez, etc.. O testemunho pode conter, também, deduções pessoais, que são percepções extra- -sensórias, cousas vistas pela inteligência, imaginação ou pelo espírito, o que se verifica, especialmente, no testemunho técnico, pois há neste ponto uma fungibilidade entre a prova testemunhal e a prova pericial: o juiz pode nomear peritos, para que estes examinem um objecto e façam uma dedução técnica, ou servir-se de testemunhas, para conhecer a dedução técnica por elas já feita.574 Em vista do que fica exposto, é por deficiência verbal ou confusão que se designa por testemunhas as pessoas que servem para reforçar a veracidade dos documentos autênticos ou particulares, as quais são, apenas, diferenciadas com o adjectivo «instrumentárias». Estes presenceadores da verdade dos documentos nada narram do passado; verificam certos factos do presente; e somente no caso de ser arguida a falsidade do documento particular em que intervieram passam a ser testemunhas, como quaisquer outras. Pode dizer-se que as testemunhas instrumentárias constituem a prova testemunhal preconstituída. E Cunha Gonçalves remata:575 Com razão, pois, se tem definido a testemunha como pessoa que, tendo presenciado um acto ou facto, ora por mero acaso, ora a convite das partes, é oportunamente chamada a certificar perante o juiz a respectiva existência, modalidades ou consequências. E logo aqui se levanta uma questão: qual pode ou deve ser o conteúdo do depoimento testemunhal? Apenas um relato, sem a mínima crítica? Dizente tão-só? De factos materiais? Ou, igualmente, conferindo qualidade jurídica aqueles? É mais questão teórica, é certo. Porque, na maioria dos casos, o depoimento testemunhal só se expressa em factos materiais, dado que os conhecimentos da grande maioria das testemunhas não lhes permite exprimir os aspectos jurídicos dos factos expressos, nem usar de terminologia jurídica; mas diversamente sucede quando a testemunha seja pessoa dotada de cultura jurídica e até profissional do fôro. No depoimento da testemunha confluem uma série de esquemas mentais ou representações sintéticas, que vão da cultura comum à cultura técnica.576



Um exemplo (comezinho)? Ei-lo: a testemunha que relata um acidente de viação, relata o facto material, mas acompanha-o de referências, tais como, excesso de velocidade, erros de manobra, circulação fora de mão, que são já factos técnicos e jurídicos. Aqui chegados, regressando a Cunha Gonçalves,577 deparamo-nos com este valioso escrito: Quanto aos factos jurídicos, o juiz não está obrigado a aceitar os depoimentos, sem os apreciar livremente, pelo menos num sistema que aboliu a prova legal, como o actualmente vigente no direito processual português. O juiz pode rectificar as apreciações jurídicas das testemunhas, desligando-as dos factos materiais concomitantes, mormente quando verifiquem estar-se em presença, quer de um impossível físico, quer de um impossível jurídico. Há, porém, factos jurídicos que só por meio de testemunhas podem ser provados: são os usos locais, os usos da praça ou os usos relativos a certos comércios, os quais têm, por vezes, a natureza de direito objectivo. A distinção entre factos materiais e factos jurídicos não é praticamente possível em relação a factos complexos, por exemplo, a posse, a prescrição, a culpa contratual, etc.. Tem-se dito que, em tal hipótese, devem ser destrinçados os elementos materiais e os jurídicos, para somente os primeiros serem provados por testemunhas. Mas, esta destrinça, em muitos casos, será impossível; por exemplo, os actos possessórios são, simultaneamente, materiais e jurídicos. O depoimento da testemunha, porém, nem sempre é a narração de um facto, porque às vezes contém uma invenção, uma mentira. E é tanto assim que se tem vindo a afirmar que o testemunho não deve ser havido como declaração da verdade, mas apenas como declaração representativa destinada à fixação de um facto. Se este é verdadeiro, a declaração será testemunhal; caso contrário, a declaração será constitutiva, porque é por meio dela que a testemunha pretende inventar um facto. Mas voltamos a lavrar no teórico. A realidade é bem diversa, como, aliás, refere o mesmo Mestre:578 Todos os factos são susceptíveis de constituírem objecto do testemunho. Não há factos testemunháveis e outros que não o sejam. O testemunho do testemunho, também chamado de



segundo grau, não deve ser confundido com o depoimento de ouvir dizer; pois o primeiro tem por objecto o facto do testemunho dado por pessoa determinada e o segundo o facto que foi narrado por uma ou várias pessoas indeterminadas. O testemunho de segundo grau é equiparado ao testemunho directo ou de primeiro grau, porque há possibilidade de verificar a sua exactidão. O depoimento da testemunha pode versar sobre a voz pública, o qual difere também do depoimento por ouvir dizer. A voz pública ou a opinião do público é, em si mesma, um facto a provar, como se verifica a respeito do tratamento pelo público, elemento da posse de estado, nas acções de investigação de paternidade. Antes de passarmos à transcrição e comentários dos dispositivos que no Código Civil e no Código de Processo Civil tratam da prova testemunhal, convirá ainda, em termos gerais, da respectiva força probatória, algo adiantarmos. Sendo que esta, diga-se, desde já, é de livre apreciação e sopesamento por banda do tribunal. O que nem sempre assim o foi. Antes, a prova por testemunhas, era apelidada de prova legal. E porquê? Pela linear razão de a respectiva força probatória não ficar na dependência da convicção do julgador, antes e sim de regulamentação da lei. Esta fixava normas-padrão das quais o juiz não poderia afastar-se. Seria fastidioso e, aliás, de nenhuma utilidade, estar agora e aqui a enumerá-las. Apenas a título de curiosidade já histórica, referiremos que o depoimento de uma única testemunha,579 não tinha valia em juízo, excepto nos casos em que a lei expressamente o contrário ordenasse. Embora moderadamente,580 o acabado de mencionar buscava inspiração na máxima do direito medieval, segundo a qual «testis581 unus, testis nullus». Que, por seu turno, provinha do direito hebraico: «non stabit testis unus contra aliquem», ou ainda «nemo occidatur uno dicente contra se testimonium».582 E o direito romano justinianeu estipulava: «unius testimonium non esse credendum».



Para rodear tamanha imposição, começou a exigir-se que os documentos fossem, sempre, testemunhados por duas pessoas. Singularmente, foi com o direito canónico que se abriu a possibilidade de conferir força probatória ao depoimento singular, nestes termos: «o depoimento de uma só testemunha não merece plena fé, salvo se for testemunha qualificada, que deponha sobre coisas de seu ofício».583 E pronto, cumprindo ao prometido, iremos passar em revista - transcrevendo-os integralmente e comentando-os - os dispositivos que no Código Civil e no Código de Processo Civil se votam ao tratamento da prova testemunhal. «Artigo 392.º584 Admissibilidade A prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada.» Ao que atrás se debitou quanto à admissibilidade/inadmissibilidade da prova testemunhal,585 pouco haverá agora a aditar. Apenas que é admissível prova testemunhal para a interpretação do contexto de um documento. Ou melhor e mais completamente dizendo: - o princípio da inadmissibilidade da prova testemunhal funciona da mesma maneira em relação a documentos autênticos e autenticados e em relação a documentos particulares;586 só na parte coberta pela eficácia probatória material do documento é que está vedado o uso da prova testemunhal, enquanto não for arguida a falsidade do documento; para além da eficácia probatória do documento, isto é, na esfera em que essa eficácia não actua, é inteiramente livre o uso da prova por testemunhas. «Artigo 393.º587 Inadmissibilidade da prova testemunhal 1 - Se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal.



2 - Também não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena. 3 - As regras dos números anteriores não são aplicáveis à simples interpretação do contexto do documento.» Contra cláusulas constantes de documento particular, pode ser usado qualquer meio de prova demonstrativo de cláusula verbal anterior ao negócio, desde que o seu conteúdo não seja contraditório daquelas e não seja aplicável à dita cláusula a razão determinante para a imposição de forma solene e que ela corresponda à vontade real dos contraentes. Cláusulas verbais posteriores só serão válidas se a razão de ser da forma solene as não abranger (arts. 221.º e 393.º do Cód. Civil). Sendo o lugar do pagamento cláusula acessória, a sua demonstração admite qualquer meio de prova, mesmo testemunhal, pois não parece ser exigível a solenidade imposta aos elementos essenciais. Podemos resumir: se a prova por testemunhas visa a modificar o que consta do documento, é inútil; se visa a modificar o conteúdo do documento, é inadmissível, por atentória da força probatória do acto escrito. «Artigo 394.º588 Convenções contra o conteúdo de documentos ou além dele 1 - É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.º a 379.º,589 quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores. 2 - A proibição do número anterior aplica-se ao acordo simula- tório e ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores. 3 - O disposto nos números anteriores não é aplicável a terceiros.» Antes de mais: convenções contrárias = as que se opõem ao que no documento se declara;



adicionais = as que acrescentam alguma coisa ao que no documento se declara. De notar que este art. 394.º do C.C., respeita tão-só às convenções contrárias aos documentos na parte em que não possuem força probatória plena e, bem assim, às convenções adicionais ou acessórias;590 não se encontrando excluída a possibilidade de provar por testemunhas qualquer elemento, como, por exemplo, o fim ou o motivo pelo qual a dívida documentada foi contraída, que nem é contrário ao conteúdo do documento, nem constitui uma cláusula adicional à declaração. Quanto à restrição do n.º 3, significa que terceiros podem utilizar a prova testemunhal contra as partes, mesmo nos casos em que semelhante recurso está vedado a estas pelo disposto nos n.os 1 e 2; mas não quer dizer que as partes possam lançar mão dela contra terceiros.591 Ou seja: este art. 394.º do C.C. tem como finalidade a de defender a autoridade e a estabilidade dos documentos contra a falibilidade da prova testemunhal, em conformidade com a máxima lettres passent témoins. As estipulações verbais posteriores ao documento legalmente exigido para a declaração negocial só estão sujeitas à forma legal prescrita se as razões da exigência especial da lei lhes forem aplicáveis. Nenhuma razão se encontra para sujeitar à forma escrita a revogação verbal de um contrato-promessa de compra e venda em que houve tradição da coisa prometida vender, quando os promitentes-compradores vendem a um terceiro os móveis existentes na coisa (fracção autónoma), e o mesmo terceiro também compra aos promitentes-vendedores a referida coisa. A prova dessa convenção extintiva do contrato-promessa de compra e venda pode ser feita por testemunhas, visto que as regras dos arts. 394.º e 395.º do Código Civil não têm alcance absoluto, admitindo-se aquela prova quando as circunstâncias do caso concreto tornam verosímil a convenção. Constitui excepção à regra do art. 394.º do C.C. e, por isso, deve ser permitida a prova por testemunhas, no caso de o facto a provar estar já tornado verosímil por um começo de prova por escrito. Também deve ser admitida tal prova testemunhal, existindo já prova documental susceptível de formar a convicção da verificação do facto alegado, quando se trate de interpretar o conteúdo de documentos ou completar a prova documental. Os normativos contidos no art. 394.º do Código Civil visando a parte do conteúdo dos documentos que não está coberta pela sua força probatória plena têm em primeira linha em vista a produção de prova



testemunhal para a demonstração de convenções que consubstanciem acordo simulatório e negócio dissimulado, não tendo, pois, valor absoluto e carecendo de interpretação restritiva. Assim, será de admitir como complementar a prova testemunhal, nomeadamente no caso de existência de uma prova documental iniciada (perspectiva defendida pelo Prof. Vaz Serra), quando esta for insuficiente para demonstrar a simulação ou fixar o sentido e alcance dos documentos (como defendeu o Prof. Mota Pinto) e sempre que o julgador possa formular uma primeira convicção relativa à simulação, com vista a confirmar ou infirmar essa mesma convicção (conforme sustenta o Prof. Carvalho Fernandes).592 «Artigo 395.º593 Factos extintivos da obrigação As disposições dos artigos precedentes são aplicáveis ao cumprimento, remissão, novação, compensação e, de um modo geral, aos contratos extintivos da relação obrigacional, mas não aos factos extintivos da obrigação, quando invocados por terceiro.» É assim da maior importância a quitação por escrito, quando a obrigação resulte de documento autêntico ou particular, visto não ser admitida a prova testemunhal. A doutrina relativa a terceiros está em harmonia com os princípios gerais. Os terceiros não são sujeitos da convenção ou do negócio. Se, porém, a forma da declaração é exigida por lei, importa conhecer as razões determinantes da exigência legal e determinar até que ponto elas se impõem aos próprios terceiros.594 «Artigo 396.º595 Factos extintivos da obrigação A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal.» Apreciar a prova, livre de critérios legais que imponham certa valoração pré-estabelecida desta, não é julgar contra a prova produzida, nem sequer entregar à intuição pessoal a verificação de factos que a prova não referiu. Quando o juiz decide que certo facto está provado, é porque foi levado a esta conclusão por um raciocínio lógico, que tem de ter, na sua base, elementos probatórios produzidos. O que se determina naquela norma processual é que o juiz revele essa motivação, de modo a esclarecer o processo racional que o levou à convicção expressa na resposta. Fazendo-o, o juiz executa como que um controlo desse processo racional, e fica ele próprio defendido do perigo de expressar, como convicção formada, aquilo que não seja mais de que impressão pessoal de como deveriam ter ocorrido os factos. Justificando a resposta, o juiz, que julga com liberdade, demonstra que julga também como consciência.596



«Artigo 616.º597 Capacidade para depor como testemunha 1 - Têm capacidade para depor como testemunhas todos aqueles que, não estando interditos por anomalia psíquica, tiverem aptidão física e mental para depor sobre os factos que constituam objecto de prova. 2 - Incumbe ao juiz verificar a capacidade natural das pessoas arroladas como testemunhas, com vista a avaliar da admissibilidade e da credibilidade do respectivo depoimento.» Deste artigo até ao art. 618.º, inclusive, trata o Código de Processo Civil a matéria da inabilidade para depor. E trata-a em moldes novos, quando se coteja com o que se estipulava antes da publicação do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro e também do Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro. Parte-se, agora, do princípio segundo o qual todos têm capacidade para depor, salvo os casos pontificados na lei como de excepção. Desde logo, as incapacidades naturais. Mas mesmo aqui, a incapacidade não é gerada automaticamente, como que advinda de uma irreversibilidade. Não, apesar da, porventura visível, anomalia, ainda assim, fica no juiz a avaliação concreta sobre se a incapacidade conduzirá, de facto à inabilidade para depor. Que, naturalmente, sopesará partindo da observação e da natureza do facto em causa. Quiçá, chegando mesmo, como que sem compromisso,598 a ouvir o visado para, desse modo, aquilatar do aproveitamento, total ou parcial, do depoimento. E, depois, há toda uma outra gradação do depoimento, igualmente, fruto da avaliação do julgador. É o espaço já não da incapacidade natural da testemunha, antes de causas que se lhe vestem: inexigibilidade do depoimento, parentesco, dever de sigilo. Sabe-se lá o que mais, a cair no arbítrio599 do juiz.



E, outros casos ainda a considerar: os cegos não podem ter visto; os surdos, ouvido; os mudos, falado; os mancos, corrido. E porque não: os mentirosos, falar verdade; os sátrapas, serem tolerantes? Mas esta é uma outra história, apelando à perspicácia do juiz.600 Talvez melhor fôra, talvez, distinguir em vez de inabilidades naturais e inabilidades legais, inabilidades físicas e inabilidades morais. Nesta discriminação, o leitor arregimentará seguramente bem, as que acima apontamos e divertir-se-á a inventar outras distribuindo-as como melhor achar. E divertir-se-á não tanto por este «jogo», antes se espantará, se admirará, pela facilidade com que os juízes apreciam a prova testemunhal, aliás, na peugada do impreparado legislador. «Artigo 617.º601 Impedimentos Estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes.» Constitui este dispositivo como, aliás, o seguinte, expressão do princípio que atrás se enunciou segundo a qual todos tem capacidade para depor. E assim é que, por exemplo, a condição de familiar de uma das partes em pleito, não obsta a que deponha na qualidade de testemunha. É claro que o seu depoimento será avaliado tendo em consideração a condição de familiar da parte, mas isso é diferente de constituir qualquer impedimento para depor. E com tal elasticidade se apresenta o princípio que familiares de apertados laços, podem ser indicados como testemunhas e, naturalmente, não serão impedidos de depor. Sendo que, em tais casos, não o impedindo a lei, no entanto, dá-lhe a faculdade de invocando tais laços, poderem, eles próprios, recusar o depoimento.602 Como nos arts. 636.º e 637.º do C.P.C.603 se trata do incidente da impugnação de testemunha, quando à frente se transcreverem, apresentaremos o devido comentário. «Artigo 618.º604



Recusa legítima a depor 1 - Podem recusar-se a depor como testemunhas, salvo nas acções que tenham como objecto verificar o nascimento ou o óbito dos filhos: a) Os ascendentes nas causas dos descendentes e os adoptantes nas dos adoptados, e vice-versa; b) O sogro ou a sogra nas causas do genro ou da nora, e vice- -versa; c) Qualquer dos cônjuges, ou ex-cônjuges, nas causas em que seja parte o outro cônjuge ou ex-cônjuge; d) Quem conviver, ou tiver convivido, em união de facto em condições análogas às dos cônjuges com alguma das partes na causa. 2 - Incumbe ao juiz advertir as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de se recusarem a depor. 3 - Devem escusar-se a depor os que estejam adstritos ao segredo profissional, ao segredo de funcionários públicos e ao segredo de Estado, relativamente aos factos abrangidos pelo sigilo, aplicando-se neste caso o disposto no n.º 4 do artigo 519.º.» Percute-se, agora já com o suporte que resulta da conjugação deste dispositivo com o antecedente: em princípio ninguém é inábil para depor. Para depor, seja como testemunha, seja como parte. A realidade é que não deixará o processo de ficar instruído com depoimento tido como útil para a descoberta da verdade material. E, então: é parte? pode prestar depoimento de parte é familiar próximo das partes? pode prestar depoimento desde que não o excuse.



«Artigo 619.º605 Rol de testemunhas - Desistência de inquirição 1 - As testemunhas serão designadas no rol pelos seus nomes, profissões e moradas e por outras circunstâncias necessárias para as identificar. 2 - A parte pode desistir a todo o tempo da inquirição de testemunhas que tenha oferecido, sem prejuízo da possibilidade de inquirição oficiosa, nos termos do artigo 645.º.»606 Deste dispositivo até ao artigo 645.º trata-se da produção da prova testemunhal. A questão que logo se levanta, é esta: se o apresentante da prova testemunhal não obedece à exigência do n.º 1, deste artigo 619.º? Não nos parece que tal anomalia possa implicar o não recebimento do rol ou, pelo menos, das testemunhas incorrectamente designadas naquele. Antes e sim - segundo cremos - a insuficiência identificativa, deve ocasionar a notificação da parte interessada para apresentar os elementos faltantes ou até mesmo a permissão de apresentação das mal identificadas na respectiva audiência de inquirição. Outro efeito não nos parece razoável, tanto mais quanto é certo que em outros casos - por exemplo, nos articulados - é usual o convite para suprimento de lapsos ou insuficiências. Nas «outras circunstâncias necessárias» para identificar as testemunhas, caberão indicações, como os cognomes, os pseudónimos, o estado civil, a filiação, etc.. Tudo com a finalidade de uma boa e completa identificação da testemunha arrolada. E porquê tamanho cuidado identificativo? Por duas razões: A primeira, para que o tribunal fique com elementos suficientes para levar a cabo com êxito a respectiva notificação com vista à presença da testemunha na audiência de inquirição; Uma outra razão, tem como objectivo o de fornecer à parte contra a qual a testemunha se arrola elementos suficientes para a claramente identificar.



Pois que, pode querer preparar com tempo e precisão a sua impugnação607 ou a sua contradita.608 Se o rol de testemunhas pode ser alterado até 20 dias antes da data em que se realize a audiência de julgamento, então, em sentido lato, caberá em tamanha permissão a desistência da inquirição de testemunhas oferecidas. Com um senão, porém: o da inquirição da(s) testemunha(s) dispensada(s) por iniciativa do tribunal.609 «Artigo 620.º610 Designação do juiz como testemunha 1 - O juiz da causa que seja indicado como testemunha deve declarar sob juramento no processo, logo que este lhe seja concluso ou lhe vá com vista, se tem conhecimento de factos que possam influir na decisão: no caso afirmativo, declarar-se-á impedido, não podendo a parte prescindir do seu depoimento; no caso negativo, a indicação fica sem efeito. 2 - Quando tiver sido indicado como testemunha algum dos juízes adjuntos, o processo ir-lhe-á sempre com vista, nos termos do artigo 648.º, ainda que para outros efeitos a vista seja dispensável.» É natural, obviamente: ninguém pode ser ao mesmo tempo juiz e testemunha. É a confirmação: não é lícito ao julgador utilizar a sua ciência privada, isto é, o conhecimento particular e pessoal que, porventura, tenha dos factos da causa. O magistrado há-de proferir a sua decisão em matéria de facto com base nos elementos constantes dos autos e nas provas que se produziram; se tiver conhecimento, por si próprio, de factos que interessam ao julgamento, não pode servir-se desse conhecimento como material e instrumento de decisão. E explica Alberto dos Reis:611 Sendo as coisas assim, quando se dê o caso de o juiz ter conhecimento de factos relevantes para a decisão da causa, a parte, querendo aproveitar esse conhecimento como meio de prova, tem de oferecer o juiz como testemunha. Mas esta faculdade, concedida às partes, de indicar como testemunha o juiz prestava-se a manobra fraudulenta; a parte poderia oferecer o juiz como testemunha somente para o inutilizar como julgador. A parte sabia perfeitamente, por exemplo, que o juiz não tinha conhecimento de facto algum que interessasse à decisão da causa; mas porque lhe convinha impedi-lo de julgar, oferecia-o como testemunha e, na altura do depoimento, declarava que prescindia do interrogatório dele.



Para evitar o apontado foi criado o mecanismo constante do dispositivo em análise. Será perfeita a solução encontrada? Bom, a verdade é que talvez seja a única possível. Que não a mais segura e fiável. Parte do princípio que o juiz, ainda que sob juramento,612 dirá a verdade. É a tal ideia da eleição do juiz como ser diferente dos demais, omnisciente, omnipotente e aqui também absolutamente verdadeiro... «Artigo 621.º613 Lugar e momento da inquirição As testemunhas depõem na audiência final, presencialmente ou através de teleconferência, excepto nos seguintes casos: a) Inquirição antecipada, nos termos do artigo 520.º; b) Inquirição por carta rogatória, ou por carta precatória expedida para consulado português que não disponha de meios técnicos para a inquirição por teleconferência; c) Inquirição na residência ou na sede dos serviços, nos termos do artigo 624.º; d) Impossibilidade de comparência no tribunal; e) Inquirição reduzida a escrito, nos termos do artigo 638.º-A; f) Depoimento prestado por escrito, nos termos do artigo 639.º; g) Esclarecimentos prestados nos termos do artigo 639.º-B.» A regra geral sobre o lugar e o momento para a inquirição testemunhal é esta: no tribunal, quanto ao lugar onde; na audiência de discussão e julgamento, quanto ao tempo em que. É a regra geral, a qual sofre excepções, no respeitante ao lugar, como relativamente ao tempo. Senão vejamos:



* quanto ao lugar - a testemunha pode ser inquirida por carta precatória por carta rogatória, quando numa, como noutra, não haja meios técnicos para inquirição por teleconferência, caso em que a hipótese entrará na regra geral, uma vez que a audição por aquele meio é considerada, naturalmente, como ocorrida no tribunal; - a testemunha pode, por prerrogativa, ser inquirida em sua residência ou na sede dos respectivos serviços;614 - a testemunha que esteja impossibilitada de comparecer no tribunal por motivo de doença, pode ser inquirida onde se encontrar;615 - a testemunha pode ser inquirida no local da questão quando o tribunal o julgue conveniente616 - a testemunha pode ser inquirida, havendo acordo das partes, no domicílio profissional de um dos mandatários constituído no processo;617 - a testemunha - quando se verificar impossibilidade ou grave dificuldade de comparência no tribunal - pode depor por escrito em local diverso;618 - a testemunha - quando ocorra impossibilidade ou grave dificuldade de atempada comparência - pode prestar depoimento por telefone ou outro meio de comunicação directa do tribunal com o depoente.619 * quanto ao tempo - a testemunha pode ser inquirida antecipadamente havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o seu depoimento ou a verificação de certos factos por meio de arbitramento ou inspecção620621 «Artigo 622.º622 Inquirição no local da questão As testemunhas serão inquiridas no local da questão, quando o tribunal por sua iniciativa ou a



requerimento de alguma das partes, o julgue conveniente.» É esta uma excepção à regra geral sobre o local onde as testemunhas são ouvidas.623 Será aconselhável que a testemunha deponha no local para assim dar conta exacta e perfeita dos factos que observou ou chegaram ao seu conhecimento. E, então, dirá: foi aqui, não foi além, por exemplo; aquele, não estava aqui; aquela árvore não tinha folhas, por exemplo. Ou: aquela parede estava pintada de verde, não como agora de branco, ali estava postada uma sucata e agora o terreno está limpo, por exemplo. «Artigo 623.º624 Inquirição por teleconferência 1 - As testemunhas residentes fora do círculo judicial, ou da respectiva ilha, no caso das Regiões Autónomas, são apresentadas pelas partes, nos termos do n.º 2 do artigo 628.º, quando estas assim o tenham declarado aquando do seu oferecimento, ou são ouvidas por teleconferência na própria audiência e a partir do tribunal da comarca da área da sua residência ou, caso nesta não existam ainda os meios necessários para tanto, a partir do tribunal da sede do círculo judicial da sua residência. 2 - O tribunal da causa designa a data da audiência depois de ouvido o tribunal onde a testemunha prestará depoimento e procede à notificação desta para comparecer. 3 - No dia da inquirição, a testemunha identifica-se perante o funcionário judicial do tribunal onde o depoimento é prestado, mas a partir desse momento a inquirição é efectuada perante o tribunal da causa e os mandatários das partes, via teleconferência, sem necessidade de intervenção do juiz do tribunal onde o depoimento é prestado. 4 - As testemunhas residentes no estrangeiro são inquiridas por teleconferência sempre que no local da sua residência existam os meios técnicos necessários. 5 - Nas causas pendentes em tribunais sediados nas áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto não existirá inquirição por teleconferência quando a testemunha a inquirir resida na respectiva circunscrição, ressalvando-se os casos previstos no artigo 639.º-B.» De notar que não são notificadas as testemunhas que as partes devem apresentar.



Será o caso das residentes fora do círculo judicial ou da respectiva ilha, no caso dos Açores e da Madeira. Porém, a apresentação que é encargo das partes, pode concretizar-se no tribunal onde se realiza a audiência de discussão e julgamento ou no areópago da comarca da área da sua residência ou caso nesta não existam ainda os meios necessários para tanto, 625 a partir do tribunal da sede do círculo judicial da sua residência. «Artigo 624.º626 Prerrogativas de inquirição 1 - Gozam da prerrogativa de ser inquiridos na sua residência ou na sede dos respectivos serviços: a) O Presidente da República; b) Os agentes diplomáticos estrangeiros que concedam idêntica regalia aos representantes de Portugal. 2 - Gozam de prerrogativa de depor primeiro por escrito, se preferirem, além das entidades previstas no número anterior: a) Os membros dos órgãos de soberania, com exclusão dos tribunais, e dos órgãos equivalentes das Regiões Autónomas e do território de Macau; b) Os juízes dos tribunais superiores; c) O Provedor de Justiça; d) O Procurador-Geral da República e o vice-procurador-geral da República; e) Os membros do Conselho Superior da Magistratura e do Conselho Superior do Ministério Público; f) Os oficiais generais das Forças Armadas; g) Os altos dignitários de confissões religiosas; h) O bastonário da Ordem dos Advogados e o presidente da Câmara dos Solicitadores. 3 - Ao indicar como testemunha uma das entidades designadas nos números anteriores, a parte deve especificar os factos sobre que pretende o depoimento.»



É evidente que a «regalia» prevista neste dispositivo é outorgada em atenção à função exercida pela pessoa (a testemunha arrolada) e não por ela em si mesma. E será, aliás, igual a justificação para a exigência contida no n.º 3. «Artigo 625.º627 Inquirição do Presidente da República 1 - Quando se ofereça como testemunha o Presidente da República, o juiz fará a respectiva comunicação ao Ministério da Justiça, que a transmitirá, por intermédio da Presidência do Conselho, à Presidência da República. 2 - Se o Presidente da República declarar que não tem conhecimento dos factos sobre que foi pedido o seu depoimento, este não terá lugar. 3 - Se o Presidente da República preferir, relatará por escrito o que souber sobre os factos; o tribunal ou qualquer das partes com o consentimento do tribunal, podem formular também por escrito e por uma só vez os pedidos de esclarecimento que entenderem. 4 - Da recusa de consentimento prevista no número anterior não cabe recurso. 5 - Se o Presidente da República declarar que está pronto a depor, o juiz solicitará da Secretaria-Geral da Presidência da República a indicação do dia, hora e local em que deve ser prestado o depoimento. 6 - O interrogatório é feito pelo juiz; as partes podem assistir à inquirição com os seus advogados, mas não podem fazer perguntas ou instâncias, devendo dirigir-se ao juiz, quando julguem necessário algum esclarecimento ou aditamento.» O facto de no n.º 3, do dispositivo anterior se estipular a especificação prévia sobre os factos dos quais se pretende o depoimento, permite que o Presidente da República possa, desde logo, declarar que não tem conhecimento dos mesmos. De sorte tal que a inquirição ficará sem efeito. Se o Presidente da República, em vez de por escrito, declarar o que sabe sobre os factos em causa, se predispuser a depor oralmente, então, em tal caso, só o juiz o poderá interrogar. E que juiz?



Entendemos que será o juiz da causa, ainda que o processo corra fora da comarca a que pertence o local onde é prestado o depoimento. Ou seja, não funcionará, neste caso, o esquema da carta precatória. Será, pois, um desvio das normas gerais de competência territorial. É como que, mais uma, condescendência e vénia à figura do mais alto magistrado da nação. «Artigo 626.º628 Inquirição de outras entidades 1 - Quando se ofereça como testemunha alguma pessoa das compreendidas na alínea b) do n.º 1 do artigo 624.º, serão observadas as normas de direito internacional; na falta destas, se a pessoa preferir depor por escrito, aplicar-se-á o regime dos números seguintes; se não, é fixado, de acordo com essa pessoa, o dia, hora e local para a sua inquirição, prescindindo-se da notificação e observando-se quanto ao mais as disposições comuns. 2 - Quando se ofereça como testemunha alguma pessoa das compreendidas no n.º 2 do artigo 624.º, ser-lhe-á dado conhecimento pelo tribunal do oferecimento, bem como dos factos sobre que deve recair o seu depoimento. 3 - Se alguma dessas pessoas preferir depor por escrito, remeterá ao tribunal da causa, no prazo de 10 dias a contar da data do conhecimento referido no número anterior, declaração, sob compromisso de honra, relatando o que sabe quanto aos factos indicados; o tribunal e qualquer das partes poderão, uma única vez, solicitar esclarecimentos igualmente por escrito, para a prestação dos quais haverá um prazo de 10 dias. 4 - A parte que tiver indicado a testemunha pode solicitar a sua audiência em tribunal, justificando devidamente a necessidade dessa audiência para completo esclarecimento do caso; o juiz decidirá, sem recurso. 5 - Não tendo a testemunha remetido a declaração referida no n.º 3, não tendo respeitado os prazos ali estabelecidos, ou decidindo o juiz, que é necessária a sua presença, será a mesma testemunha notificada ou requisitada para depor.» É de anotar que o facto de ser indicado ao tribunal os itens da base instrutória sobre os quais deve recair o depoimento, não exclui aquele da apreciação de toda a prova produzida com vista à formação o mais exaustiva possível de sua convicção.



E porquê? Porque a convicção do tribunal não fica, de modo algum, limitada pelos meios concretos de prova indicados a cada quesito da base instrutória para só neles poder motivar as respostas respectivas.629 «Artigo 627.º630 Pessoas impossibilitadas de comparecer por doença Quando se mostre que a testemunha está impossibilitada de comparecer no tribunal por motivo de doença, observar-se-á o disposto no artigo 557.º631 e o juiz presidente fará o interrogatório, bem como as instâncias.» A impossibilidade de comparência da testemunha em tribunal, tratada neste dispositivo é tão-somente a derivada de doença. Não outra qualquer impossibilidade, hipótese em que a testemunha procurará justificar a ausência, cabendo ao juiz a respectiva ressalva ou não. «Artigo 628.º632 Designação das testemunhas para inquirição 1 - O juiz designará, para cada dia de inquirição, o número de testemunhas que provavelmente possam ser inquiridas. 2 - Não são notificadas as testemunhas que as partes devam apresentar.» Era bom que assim fosse. Só que, na realidade, raramente sucede. Como, aliás, também era bom que fosse designado pelo juiz um número limitado de julgamentos por dia. Para que não sucedesse o descalabro que dia a dia se observa nos tribunais: inter- mináveis filas de pessoas à espera de serem ouvidas e que ao fim um longo aguardar, são avisadas que terão de voltar. E quantas e quantas vezes este calvário se repete... É só prejuízos, para a causa, para as pessoas, para a imagem da Justiça se é que ainda alguma tem.



«Artigo 629.º633 Consequências do não comparecimento da testemunha 1 - Findo o prazo a que alude o n.º 1 do artigo 512.º-A, assiste ainda à parte a faculdade de substituir testemunhas nos casos previstos no número seguinte; a substituição deve ser requerida logo que a parte tenha conhecimento do facto que a determina. 2 - A falta de testemunha não constitui motivo de adiamento dos outros actos de produção de prova, sendo as testemunhas presentes ouvidas, mesmo que tal implique alteração da ordem referida na primeira parte do n.º 1 do artigo 634.º, e podendo qualquer das partes requerer a gravação da inquirição logo após o seu início. 3 - No caso da parte não prescindir de alguma testemunha faltosa, observar-se-á o seguinte: a) Se ocorrer impossibilidade definitiva para depor, posterior à sua indicação, a parte tem a faculdade de a substituir; b) Se a impossibilidade for meramente temporária ou a testemunha tiver mudado de residência depois de oferecida, bem como se não tiver sido notificada, devendo tê-lo sido, ou se deixar de comparecer por outro impedimento legítimo, a parte pode substituí-la ou requerer o adiamento da inquirição pelo prazo que se afigure indispensável, nunca excedente a 30 dias; c) Se faltar sem motivo justificado e não for encontrada para vir depor nos termos do número seguinte, pode ser substituída. 4 - O juiz ordenará que a testemunha que sem justificação tenha faltado compareça sob custódia, sem prejuízo da multa aplicável, que é logo fixada em acta. 5 - A sanção referida no número anterior não é aplicada à testemunha faltosa quando o julgamento seja adiado por razão diversa da respectiva falta, desde que a parte se comprometa a apresentá-la no dia designado para a realização da audiência.» O n.º 1, do art. 512.º-A do C.P.C. dá às partes a possibilidade - ampla e generosa - de alterarem ou aditarem o rol de testemunhas até 20 dias antes da data designada para a realização da audiência de discussão e julgamento. É ponto assente. Ora, a directa consequência encontra-se plasmada no n.º 2 do dispositivo que estamos a analisar.



Pois, como o diz Lopes do Rego,634 as diversas hipóteses que tipifica serão aplicáveis quando o facto que funciona como causa da pretendida substituição de testemunhas, for ulterior à baliza temporal definida - 20 dias antes da realização da audiência final. «Artigo 630.º635 Adiamento da inquirição Salvo acordo das partes, não pode haver segundo adiamento da inquirição de testemunha faltosa.» Aqui temos uma expressão do princípio da celeridade processual. Quer-se ganhar aqui o que, em tantos outros lados, intermitentemente se perde. «Artigo 631.º636 Substituição de testemunhas 1 - No caso de substituição de alguma das testemunhas, não é admissível a prestação do depoimento sem que hajam decorrido cinco dias sobre a data em que à parte contrária foi notificada a substituição, salvo se esta prescindir do prazo; se não for legalmente possível o adiamento da inquirição, de modo a respeitar aquele prazo, fica a substituição sem efeito, a requerimento da parte contrária. 2 - Não é admissível a inquirição por carta de testemunhas oferecidas em substituição das inicialmente indicadas. 3 - O disposto no n.º 1 não prejudica a possibilidade de o juiz orde-nar a inquirição, nos termos do artigo 645.º.»637 O prazo de cinco dias fixado no n.º 1, tão reduzido por causa da celeridade processual, constitui obediência à regra do contraditório. Levada, aliás, a tal dimensão que pode mesmo inutilizar a substituição - basta que não possa ser cumprido aquele dito lapso temporal. A menos - logicamente - que a contraparte o prescinda. Uma outra excepção reside na possibilidade conferida ao juiz de determinar a tomada de depoimento ao abrigo do disposto no art. 645.º do C.P.C..638



Então, o contraditório será, igualmente, tomado em conta, visto que o juiz poderá suspender a audiência, retomando-a só após o decurso do prazo estipulado no n.º 2, do art. 645.º do C.P.C. - precisamente, cinco dias. «Artigo 632.º639 Limite do número de testemunhas 1 - Os autores não podem oferecer mais de 20 testemunhas, para prova dos fundamentos da acção; igual limitação se aplica aos réus que apresentem a mesma contestação. 2 - No caso de reconvenção, cada uma das partes pode oferecer também até 20 testemunhas, para prova dela e da respectiva defesa. 3 - Consideram-se não escritos os nomes das testemunhas que no rol ultrapassem o número legal.» De reparar que o n.º 1 fala em autores, levando a concluir que seja qual for o número de autores, não lhes será possível ultrapassar a vintena de testemunhas, em conjunto. Indiferente sendo pois que ocorra a simples pluralidade de autores por serem vários os titulares do mesmo interesse ou que se verifique a coligação de autores. A limitação - fixada naquele supra apontado limite - é sempre aplicável. E, já agora, se houver intervenção de assistentes aos autores? Ainda que possam fazer uso de quaisquer meios de prova, especificamente quanto à prova testemunhal, somente lhes é permitido completar o número de testemunhas facultado à parte principal.640 E quanto à reconvenção? No caso de reconvenção, a qual apresenta a fisionomia de uma verdadeira acção deduzida pelo réu contra o autor, o reconvinte pode apresentar testemunhas até ao limite máximo de 20. O que somado às que pode oferecer como réu, lhe dá a possibilidade de arrolar duas vintenas de testemunhas. E, é claro, o mesmo se passará relativamente ao reconvindo. Finalmente, sobre o n.º 3 do dispositivo em análise, há para dizer o seguinte: Suponhamos que uma das partes em litígio apresentou 23 testemunhas.



A 21.ª, a 22.ª e a 23.ª, consideram-se como não escritas. E, consequentemente, a parte só pode mover-se adentro da vintena. Não seria assim quando fosse permitida, pela lei adjectiva, arrolar número superior a vinte testemunhas e escolher na audiência a vintena desejada. É que se entende que a prática de inserir no rol mais de vinte testemunhas com premeditada ideia de prescindir de algumas é contrária aos sãos princípios de uma boa disciplina processual. Escusado será dizer, até porque advém do supra no texto já mencionado e do que ainda infra se apontará, que na prática o número limite de testemunhas arrolado por cada parte pode ver-se aumentado, sem se quebrar o limite fixado neste art. 632.º do C.P.C., quando e se o tribunal ordene a inquirição de alguém por sua própria iniciativa.641 «Artigo 633.º642 Número de testemunhas que podem ser inquiridas sobre cada facto Sobre cada um dos factos que se propõe provar, não pode a parte produzir mais de cinco testemunhas, não se contando as que tenham declarado nada saber.» Uma coisa, é o limite global permitido de testemunhas a arrolar por cada parte, que mencionamos no dispositivo antecedente. Outra, é o limite total admitido de testemunhas a indicar por cada parte quanto a cada facto dos vazados na respectiva base instrutória, aquilo que se trata no normativo ora em foco. Diga-se que é assaz arbitrário o indicado número limite de cinco testemunhas como permitidas responder a cada facto. Porque não quatro? Porque não seis? E se três, naturalmente, se entende ser um número quiçá diminuto, será que sete ou oito ou nove, é demasiado? Mas que critério presidiu à quantificação?



Manuseados os tratadistas nada se apura. Porque carga de água chegou o legislador ao número cinco? Não será pura nefelibatice? E na prática, funcionará tamanha limitação? Concretamente, na audiência de inquirição fica, em termos efectivos, vedado que cada facto seja objecto de resposta por um número superior a cinco testemunhas? Vejamos: Parece que não. Tudo vai da estratégia (ou da habilidade?) do articulante. Uma única ideia pode confluir-se em mais que um item interrogatório. Por exemplo: a questão é a de saber se no dia do acidente de viação, o piso estava ou não molhado. Ora, para tal concluir pode-se lá chegar através da resposta a diversas indagações. E, se assim o for, ultrapassar-se-á o limite da permissão do número de cinco a cada facto. Quer dizer, a ideia, repercute-se por diversos factos. Então: pode-se perguntar: - No dia do acidente estava a chover? Um item da base instrutória. - O piso onde ocorreu o acidente encontrava-se molhado? Outro item da base instrutória. - O piso no local do acidente estava escorregadio! E, no caso afirmativo, porque razão?



Outro item da base instrutória. E... por aí fora. Com tamanha dispersidade, fácil será ultrapassar-se o limite de testemunhas por facto. Se a questão é saber - o que, porventura será importante, para a tese defendida por uma das partes - se o piso estava escorregadio na data em que ocorreu o acidente indicando testemunhas a cada um dos factos incluídos na base instrutória, almeja-se que a mesma acabe por ser respondida por mais de cinco testemunhas. «Artigo 634.º643 Ordem dos depoimentos 1 - Antes de começar a inquirição, as testemunhas são recolhidas a uma sala, donde saem para depor pela ordem em que estiverem mencionadas no rol, primeiro as do autor e depois as do réu, salvo se o juiz determinar que a ordem seja alterada ou as partes acordarem na alteração. 2 - Se, porém, figurar como testemunha algum funcionário da secretaria, é ele o primeiro a depor, ainda que tenha sido oferecido pelo réu.» Portanto: a regra da ordem dos depoimentos, não é rígida. (Fig a Pdf)644 Diz o dispositivo em análise: «... as testemunhas são recolhidas a uma sala, donde saem para depor...». É pura encenação... Visa evitar que ouçam o depoimento uma das outras. Só que... só que na prática a precaução nem sempre funciona. Umas vezes, é a própria testemunha que, descaradamente, assoma à porta da sala de audiências, para ouvir; outras vezes, acobertando-se consegue o mesmo fim; vezes ainda, utiliza um intermediário que encontrando-se no auditório, calmamente, transmite o que escutou.645 Razão tinha, pois, o § único, do art. 638.º da versão anterior do C.P.C., quando assim perorava:



«Enquanto estiverem recolhidas serão as testemunhas vigiadas para não comunicarem sobre os factos discutidos no processo». Artigo 635.º646 Juramento e interrogatório preliminar 1 - O juiz, depois de observar o disposto no artigo 559.º647procurará identificar a testemunha e perguntar-lhe-á se é parente, amigo ou inimigo de qualquer das partes, se está para com elas nalguma relação de dependência e se tem interesse, directo ou indirecto, na causa. 2 - Quando verifique pelas respostas que o declarante é inábil para ser testemunha ou que não é a pessoa que fora oferecida, o juiz não a admitirá a depor.» A primeira formalidade a que o juiz tem de proceder é a de exigir que a testemunha preste juramento; «Juro pela minha honra que hei-de dizer toda a verdade e só a verdade».648 E se a testemunha se recusar à prestação do juramento? Alberto dos Reis649 entende que a falta de juramento produz a nulidade do depoimento. Já que o sistema da lei mostra claramente que o juramento foi considerado como solenidade essencial. Por um lado, o n.º 3, do art. 559.º do C.P.C., faz equivaler a recusa a jurar à recusa a depor; por outro lado, o modo por que está regulado, no corpo daquele dispositivo, a prestação do juramento não deixa dúvida de que a lei ligou a esta formalidade importância primacial. O pensamento da lei é manifestamente este: não dá garantias de exprimir a verdade o depoimento não precedido de juramento. Sendo as coisas assim, tem de concluir-se que a omissão do juramento é irregularidade que inutiliza o depoimento e que, por isso, pode influir no exame ou decisão da causa. A seguir ao recebimento do juramento, o juiz passa ao apelidado interrogatório preliminar.650 Qual a sua finalidade? (Fig a df) Do resultado do interrogatório preliminar, o juiz tomará uma de duas atitudes: admitir a testemunha a depor; não admitir.



«Artigo 636.º651 Fundamentos da impugnação A parte contra a qual for produzida a testemunha pode impugnar a sua admissão com os mesmos fundamentos por que o juiz deve obstar ao depoimento.» Quando se atente que o juiz deve obstar ao depoimento ao verificar que a testemunha é inábil ou que não é a pessoa oferecida,652 fica-se elucidado dos fundamentos da impugnação apontados neste dispositivo. A impugnação é um dos três incidentes que podem ocorrer no desenrolar do acto de inquirição, a par da contradita653 e da acareação.654 E o que se pretende com a impugnação? Impedir que a testemunha seja admitida a depor, nem mais, nem menos. Mas, é, desde logo, de perguntar: e como se processa a impugnação, melhor dizendo, o incidente - porque, realmente de tal se trata - da impugnação? A resposta encontra-se no normativo que imediatamente a seguir vamos transcrever na íntegra para, logo depois, comentar. «Artigo 637.º655 Incidente da impugnação 1 - A impugnação será deduzida quando terminar o interrogatório preliminar; se for de admitir, a testemunha é perguntada à matéria de facto e, se a não confessar, pode o impugnante comprová-la por documentos ou testemunhas que apresente nesse acto, não podendo produzir mais de três testemunhas a cada facto. 2 - O tribunal decidirá imediatamente se a testemunha devedepor. 3 - Quando se proceder ao registo ou gravação do depoimento, serão objecto de registo, por igual modo, os fundamentos de impugnação, as respostas da testemunha e os depoimentos das que tiverem sido inquiridas sobre o incidente.»



Na glosa ao dispositivo acabado de integralmente transcrever, optaremos por quatro olhares: - quem pode deduzir a impugnação? - quando se pode deduzir a impugnação? - como se deduz a impugnação? - que trâmites tem de seguir a dedução da impugnação? Do compêndio legislativo anterior conjugado com este art. 637.º, resulta claro que, a impugnação de determinada testemunha, poderá ser da lavra da parte contra quem a mesma for produzida. Porque assim, o réu terá o direito de impugnar a admissão de testemunha oferecida pelo autor e este o mesmo poderá fazer respeitantemente a testemunha indicada por aquele. Quanto ao momento adequado para se levantar o incidente da impugnação, ele é marcado pelo exacto tempo em que finde o interrogatório preliminar.656 E é entendível que este seja o momento adequado. Pois não é que o juiz, após o interrogatório preliminar, pode, desde logo, inadmitir o depoimento da arrolada testemunha? O mandatário da parte contra quem é produzida a testemunha, imediatamente a seguir ao terminus do interrogatório preliminar, fará a declaração de que pretende impugnar a testamunha, adiantando, claro está, o respectivo fundamento ou fundamentos. E depois? O juiz apreciará e decidirá se a alegação impugnativa constitui fundamento sério para tanto. Melhor dizendo: aprecia e decide da fundamentação legal da impugnação deduzida. Concretamente: se se enquadra nalguma das inabilidades ou se a testemunha não é a que foi oferecida. Ou seja: aprecia a questão de direito. In limine. Decidindo se é ou não motivo de impugnação.



Se votar pela negativa o incidente ali mesmo falece; se entender ser de admitir, então, o juiz ordenará o prosseguimento da adequada tramitação. Visando o apuramento sobre se a matéria de facto em que se baseia a impugnação é ou não exacta. Pois que a questão, como linhas acima se viu, já ficou decidida. A partir de agora o que se busca é a averiguação da veracidade ou não da factologia sobre a qual se apoia o requerido incidente. E a primeira coisa será interrogar a testemunha, precisamente, sobre a matéria de facto alegada. Para, logo depois, o juiz decidir, caso a testemunha confesse a matéria ou admitir a produção de prova por banda do impugnante quando e se não tenha havido confissão, com decisão,657 a posteriori, nesta última hipótese. Admitido o incidente, será a vez de o juiz perguntar à testemunha se os factos, fundamento da impugnação, são ou não exactos. «Artigo 638.º658 Regime do depoimento 1 - A testemunha é interrogada sobre os factos que tenham sido articulados ou impugnados pela parte que a ofereceu, e deporá com precisão, indicando a razão da ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento dos factos; a razão da ciência invocada será, quanto possível, especificada e fundamentada. 2 - Se depuser perante o tribunal colectivo, o interrogatório é feito pelo advogado da parte que a ofereceu, podendo o advogado da outra parte fazer-lhe, quanto aos factos sobre que tiver deposto, as instâncias indispensáveis para se completar ou esclarecer o depoimento. 3 - O presidente do tribunal deve obstar a que os advogados tratem desprimorosamente a testemunha e lhe façam perguntas ou considerações impertinentes, sugestivas, capciosas ou vexatórias; tanto ele como os juízes adjuntos podem fazer as perguntas que julguem convenientes para o apuramento da verdade. 4 - O interrogatório e as instâncias são feitos pelos mandatários das partes, sem prejuízo dos esclarecimentos pedidos pelos membros do tribunal.



5 - O presidente do tribunal avocará o interrogatório quando tal se mostrar necessário para assegurar a tranquilidade da testemunha ou pôr termo a instâncias inconvenientes. 6 - A testemunha, antes de responder às perguntas que lhe sejam feitas, pode consultar o processo, exigir que lhe sejam mostrados determinados documentos que nele existam, ou apresentar documentos destinados a corroborar o seu depoimento; só são recebidos e juntos ao processo os documentos que a parte respectiva não pudesse ter oferecido. 7 - É aplicável ao depoimento das testemunhas o disposto no n.º 2 do artigo 561.º.»659 Da leitura deste dispositivo resulta que são três os degraus a percorrer durante o depoimento testemunhal, a saber: interrogatório resposta instância interrogatório da testemunha, a fazer-se, quando prestada perante o tribunal colectivo, pelo advogado da parte que a ofereceu e, em seguida, pelo(s) advogado(s) da(s) outra(s) parte(s), apenas, naturalmente, quanto aos factos sobre os quais tenha deposto e só com a única finalidade de completar ou esclarecer o que debitou. Evidente é que, sempre e sem qualquer óbice, o presidente do tribunal como, aliás, os asas podem solicitar esclarecimentos à testemunha, sempre que assim o entendam, seja aquando das instâncias dos advogados, quer seguidamente. E até mesmo, pode o presidente do tribunal avocar o interrogatório por inteiro, ou para assegurar a tranquilidade da testemunha ou para evitar tratamento desprimoroso ou inconveniente por banda do(s) advogado(s). Vem aqui a propósito esclarecer que a testemunha ser interrogada pelos advogados ou pelo juiz, foi questão que sofreu alterações ao longo dos tempos. Em certa altura aos advogados ficou vedado o interrogatório directo das testemunhas. E, então, caiu o Carmo e a Trindade. De pronto os causídicos sentiram-se espoliados de prerrogativas, porque, interrogar directamente as testemunhas, era um direito que tinham como básico e fundamental.



Sendo certo que, vastas vezes, utilizam tamanha prerrogativa para fazer teatro para a plateia, humilhando, atemorizando a testemunha, sendo, aliás, um dos motivos da dificuldade em recrutar testemunhas, que se querem esquivar ao mau tratamento de que são alvo por parte de alguns advogados.660 Infelizmente, muitos juízes deixam em branco a actuação que lhes compete nos termos do n.º 3, do artigo em exame - obstar a que os advogados tratem desprimorosamente a testemunha e lhe façam perguntas ou considerações impertinentes, sugestivas, capciosas ou vexatórias.661 Veja-se o que, sobre esta controvérsia, escreveu Alberto Pessoa:662 O sistema ideal de inquirição seria o da narração espontânea e livre. A testemunha seria convidada a declarar o que soubesse sobre determinado facto; o depoimento consistiria unicamente no que a testemunha dissesse, apoiada na sua percepção e na sua memória espontânea. Não sofreria interrogatório; não seria apertada com perguntas e instâncias. Sistema ideal, dizemos, porque a testemunha ficaria subtraída à influência nociva de perguntas sugestivas e tendenciosas, que são causa frequente de erros. O depoimento, mesmo quando constituído por narração livre da testemunha e quando esta não tem o propósito deliberado de mentir, contém quase sempre inexactidões, mais ou menos graves. Stern, um dos mais categorizados técnicos da psicologia judiciária, dá-nos este triste ensinamento: são excepcionais os depoimentos inteiramente exactos. É que o depoimento é produto de dois factores: a percepção e a memória. Quanto mais perfeita for a percepção do facto e mais fiel a memória de quem o observou, maior é a probabilidade de que a narração corresponda precisamente à verdade. Mas é bem sabido que tanto a percepção como a memória estão sujeitas a numerosas causas de erro. Se o facto foi mal captado pela testemunha; se depois de captado a memória o não reteve com fidelidade, é claro que o depoimento, mesmo prestado espontaneamente, não o representará com inteira exactidão. Se as coisas se passam assim quando a testemunha depõe em inteira liberdade e espontaneidade, o mal agrava-se quando a testemunha se limita a responder a qualquer interrogatório. Aos erros resultantes de percepção imperfeita ou de memória infiel, acrescem os que derivam da influência perturbadora das perguntas. Um depoimento constituído pelas respostas dadas a uma série de perguntas contém sempre uma forte percentagem de erros. Percentagem tanto mais notável quanto mais se tenha abusado das perguntas sugestivas. Ante isto, Alberto dos Reis,663) comenta:



Infelizmente não se pode adoptar na prática o sistema puro da narração livre. Duas razões, concorrem para o afastar. Em primeiro lugar o depoimento espontâneo é quase sempre incompleto; a testemunha, entregue a si mesmo, omite factos e circunstâncias que podem ter grande valor para o apuramento da verdade. Em segundo lugar raras são as pessoas que conseguem fazer uma narração nítida, precisa, coerente e ordenada, uma narração que dê a imagem, já não dizemos perfeita, mas satisfatória, do facto. Por isso é que se segue geralmente o sistema misto: narração espontânea, completada e esclarecida por meio de respostas a interrogatório. Convida-se a testemunha a dizer o que sabe sobre determinado facto; depois de ela narrar o que sabe, depois de dar conta das suas percepções, fazem-se-lhe perguntas tendentes a completar, a esclarecer ou a rectificar o que acaba de expor. Estávamos a falar do interrogatório e vamos continuar, após a derivação acabada de fazer. Para dizer que no fim da instrução se confrontam duas posições factos assentes base instrutória. Aqueles, porque definidos, fixados, na audiência de discussão e julgamento não poderão ser objecto de apreciação, de alteração664 e, portanto, natural é que sobre eles não possam depor as testemunhas. Ao contrário do que ocorre com os itens vazados na base instrutória, que estão lá, precisamente, para serem objecto de dirimência da controvérsia contenciosa motivante da causa em apreciação. Ora, além do mais, competirá às testemunhas fornecerem contributo para o julgador decidir por esta ou por aquela via. Daí que o interrogatório feito às testemunhas não possa extravasar a factologia vertida na base instrutória.665 A qual, por seu turno, mais não é que um repositório do lançado nos articulados pelas partes em contenda. Melhor precisando para que não restem dúvidas: a testemunha é interrogada em relação aos factos constantes da base instrutória que provenham dos factos articulados ao longo do processo pela parte que a arrolou.



Concretizando ainda mais: * o réu não pode fazer inquirir as suas testemunhas sobre factos articulados pelo autor; * o autor não pode fazer inquirir as suas testemunhas sobre factos articulados pelo réu. É ao juiz que compete fiscalizar o cumprimento desta ordem. Para tal lhe ser possível, para poder proceder à respectiva verificação, imediatamente antes do início do interrogatório, a parte ofertante da testemunha, deverá (terá) que indicar sobre que factos irá depor. Aliás, não só para isso, senão também para apurar se sobre o facto apontado pela parte já depuseram mais testemunhas do permitido pela lei.666 Linhas atrás - quando nos detivemos sobre a quem compete proceder ao interrogatório das testemunhas - já apontamos o que não deve ser praticado, dizendo, então e numa palavra, do dever de urbanidade que deve ser apanágio do advogado, como do juiz, já se vê. Mas, talvez não seja a mais, desenvolver agora e aqui, uns quantos outros parâmetros. E, assim: o interrogatório não deve ser incorrecto; o interrogatório não deve ser desprimoroso ou vexatório; o interrogatório não deve ser sugestivo ou capcioso. E, quem diz o interrogatório, dirá, igualmente, os considerandos que - vezes sem conta - são feitos durante ou após as respostas das testemunhas.667 Se a testemunha não alimenta a tese do advogado ou a pré-figuração do julgador, não pode por tal facto ser maltratada, vexada, humilhada. Ouçamos a autorizada voz de Alberto dos Reis:668 Se a testemunha é pessoa tímida, sensível, nervosa, impressionável, perante um interrogatório severo, áspero, irónico, agressivo, vai-se abaixo: perde o domínio da sua vontade e entrega-se, acabando por dizer o que o inquiridor669 pretende ouvir.



A emoção, que é muitas vezes causa de erros de percepção pode também perturbar a rectidão do depoimento; e o estado emocional pode ser provocado por interrogatório impertinente e vexatório. Considere-se atentamente a situação da testemunha. Foi obrigada a comparecer em vários dias; viu os seus negócios prejudicados, a sua vida perturbada, o seu sossego comprometido; meteram-na num compartimento desconfortável, frio e porventura insalubre; teve de aguardar aí, pacientemente, que chegasse a sua vez; é chamada finalmente para prestar o depoimento. O seu estado de alma, ao chegar à sala da audiência, é naturalmente o de enervamento, senão de irritação. Encontra-se agora diante um cenário que desconhece ou a que não está habituada; a solenidade dos juízes, a enormidade da sala, a ansiedade do público oprimem-na e asfixiam-na. Sente todos os olhares cravados sobre a sua pessoa; tem de desempenhar um papel de primeira importância nesta representação espectacular, para a qual não estava preparada. Carnelutti confessa que depois de ler o livro de Gorphe La critique du témoignage perdeu a confiança e a fé no princípio da immediatezza, com tanto vigor defendido por Chiovenda como um dos postulados do sistema da oralidade;670 de então para cá, acrescenta, arreigou-se a minha convicção no sentido de que ao êxito do depoimento, ao bom rendimento da inquirição das testemunhas convém mais o gabinete recolhido do juiz do que a atmosfera febricitante da sala das sessões. Quem anda nas lides do foro, observa ainda Carnelutti, sabe muito bem que se ouve a cada passo à testemunha, para explicar as lacunas ou as inexactidões do seu depoimento, a seguinte desculpa: «logo que me sentei nesta cadeira, varreu-se-me tudo da memória». Quer dizer, o clima solene e hierático do tribunal exerce influência perturbadora e inibitória sobre a testemunha, tanto mais profunda quanto mais sensível for o depoente às influências exteriores. Sendo as coisas assim, pode valer à testemunha um interrogatório humano feito com benignidade e doçura; se, em vez disso, a apertarem e moerem com perguntas impertinentes, secas, desabridas, nada mais natural do que perder a serenidade, baralhar e confundir os factos, acabar por não ter noção alguma do que vira e ouvira. Quanto à pergunta sugestiva ou capciosa também deve ser evitada. É entendida como tal a formulada por maneira que na mesma vai já insinuada a resposta que o interrogante pretende obter. A pergunta capciosa é a autociosamente preparada para induzir em erro, para enganar o respondente. E, depois, há ainda um outro abominável tipo de interrogatório que, no fundo, congrega todos os vícios acima apontados.



O inquiridor não deixa sequer falar a testemunha, só lhe dá liberdade para dizer sim ou não, isto ou aquilo. Nada mais lhe consente. Por vezes, dá-lhe possibilidade de responder mais longamente, mas tão só para repetir, para aderir, a certa e determinada versão dos factos. É claro que a versão dos factos pretendida pelo inquiridor. Este é, em simultâneo, inquiridor e respondente, servindo-se deste como um seu alter ego.671 a interrogação pressupõe uma resposta, naturalmente. Pois é: a testemunha deporá com precisão, indicando a razão de ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento dos factos, devendo aquela ser, quanto possível, especificada e fudamentada. E, uma outra vez, competirá ao juiz prover para que a enunciada regra seja cumprida. Sob pena, de e para além do mais, se perder tempo, alongando escusadamente a audiência, com resultados nulos. Normalmente, a prolixidade é apanágio das testemunhas, quer por falta de poder de síntese, quer por natural diarreia palratória, quer ainda para causar confusão, na tentativa de esconder o essencial.672 E quanto à razão de ciência? O depoente não se deve ficar pela afirmação - ainda que não posta em causa - terá que a acompanhar da respectiva fonte de conhecimento. Porque é que afirmou tal? Em que se baseou? Caiu-lhe do céu aos trambolhões ou, antes e sim, partiu de uma séria, objectiva e concreta razão? E para o tribunal é assaz importante saber a autêntica génese da afirmação da testemunha contida na resposta. Pela força probatória que confere ao depoimento.



E, aliás, mesmo indicando a razão de ciência, a testemunha não ficará dispensada de - quanto possível, já se vê - a especificar, a fundamentar. Por exemplo: a testemunha diz que sabe o que disse, porque viu; mas terá de esclarecer quando viu, onde viu, se havia ou não mais pessoas que também podiam ter visto. Curiosa esta passagem da Ordenação673 que tão bem aqui fica: «E se dissem674 que sabem alguma cousa daquilo por que são perguntadas, perguntem-lhes como o sabem. E se disserem, que o sabem de vista, perguntem-lhes em que tempo e lugar o viram, e se estavam aí outras pessoas que também o vissem. E se disserem que o sabem de ouvida, perguntem-lhes a quem o ouviram, e em que tempo e lugar. E tudo o que disserem, farão escrever, fazendo-lhes todas as outras perguntas, que lhes parecerem necessárias, per que melhor e mais claramente se possa saber a verdade». E há ainda uma importante justificação para a indicação da razão de ciência por banda da testemunha. É que, pode-se encontrar aí, justificado motivo para a dedução de contradita.675 Suponhamos que a testemunha perguntada que afirmou tal, responde ter visto o facto, na ocasião x e no sítio y. Ora, a parte contrária pode bem abalar tamanha afirmação, bastando para tal provar que a depoente no tempo x, não se encontrava no lugar y. E, mesmo quando não consiga fazer a prova, pelo menos poderá tecer considerações capazes de alertar o tribunal sobre a veracidade do depoimento.676 Uma outra questão é a de saber até que ponto a testemunha na pendência do depoimento se pode socorrer de notas apontamentos documentos A verdade é que, não podendo trazer o depoimento escrito, é-lhe facultado socorrer-se de documentos ou apontamentos de datas ou de factos para responder às perguntas.



Outrossim, poderá a testemunha, mesmo antes de responder ao interrogatório consultar o processo examinar documentos no processo apresentar documentos. Esta última prerrogativa concedida à testemunha pode mascarar uma grosseira ilimitação de junção documental aos autos. Sendo utilizada como veículo de documentos que a parte por quem foi arrolada não quis, se esquecer de juntar ou não viu utilidade. Ora, é para tal evitar que a lei ressalva: «só são recebidos e juntos ao processo os documentos que a parte respectiva não pudesse ter oferecido».677 Ou seja: os documentos destinados a fazer a prova dos fundamentos da acção ou da defesa, de que a parte não dispunha no momento em que apresentou o seu articulado, ou porque o documento ainda não existia ou porque não era conhecido da parte, ou porque esta não pode obtê-lo.678 a instância vem na sequência do interrogatório e da resposta. Como que um outro interrogatório. Concretizando: novas perguntas dirigidas à testemunha.679 Sendo que o podem ser feitas juiz advogados. Pelo juiz própria iniciativa solicitação dos advogados. Pelos advogados directamente, em moldes idênticos com o ocorrido, como vimos páginas atrás, no



interrogatório. Igualmente aqui, na instância, não poderá a testemunha ser instada sobre factos a que não tenha deposto. Chegado aqui já o leitor se apercebeu da finalidade da instância: visa completar ou(e) esclarecer o depoimento. Particularmente tendo em conta que as respostas ao interrogatório podem ter sido limitadas, deficientes, ambíguas ou obscuras. A anotar: a instância não deve dissimular um novo interrogatório; nem para lançar factos novos; nem para fazer a testemunha repetir o que já disse, esperando que troque as voltas, que se contradiga, lançando suspeitas sobre sua credibilidade. É claro que competirá ao juiz - atento que deve estar - velar pelo cumprimento da lei, apenas consentindo instâncias que forem absolutamente indispensáveis. A instância tem dois momentos para ser feita: imediatamente a seguir ao interrogatório de cada facto ou após o terminus daquele. «Artigo 638.º-A680 Inquirição por acordo das partes 1 - Havendo acordo das partes, a testemunha pode ser inquirida pelos mandatários judiciais no domicílio profissional de um deles, devendo tal inquirição constar de uma acta, datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários das partes, da qual conste a relação discriminada dos factos a que a testemunha assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas, aplicando-se-lhe ainda o disposto nos n.os 1, 2 e 4 do artigo 639.º-A. 2 - A acta de inquirição de testemunha efectuada ao abrigo do disposto no número anterior pode ser apresentada até ao encerramento da discussão em 1.ª instância.» A inserção deste dispositivo no C.P.C., resulta da entrada em vigor do Decreto- -Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto. Sendo certo que, da nossa parte, não tivemos conhecimento até hoje de alguma hipótese adoptando tamanho tipo de inquirição. Ou seja: esta inovação não tem tido aplicação prática.



Infra, ao comentarmos o texto do art. 639.º-A do C.P.C., falar-se-á dos requisitos de forma exigidos para a inquirição testemunhal por acordo das partes. «Artigo 639.º681 Depoimento apresentado por escrito 1 - Quando se verificar impossibilidade ou grave dificuldade de comparência no tribunal, pode o juiz autorizar, havendo acordo das partes, que o depoimento da testemunha seja prestado através de documento escrito, datado e assinado pelo seu autor, do qual conste relação discriminada dos factos a que assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas. 2 - Incorre nas penas cominadas para o crime de falso testemunho quem, pela forma constante do número anterior, prestar depoimento falso.» Não é grande inovação a possibilidade de depoimento apresentado por escrito. Pois que já o artigo 489.º682 o admitia, desde que prestado perante duas testemunhas tidas como idóneas. Então, como agora, o legislador foi inspirar-se para esta forma excepcional de depoimento, na figura da lei processual civil francesa, denominada de «attestation». Não deixar de ter na devida conta que este tipo de inquirição tem sempre que partir do acordo das partes. Na prática - repete-se - não tem tido relevância prática. O povão gosta de luta na arena (panem et circenses ou pan y toros). «Artigo 639.º-A683 Requisitos de forma 1 - O escrito a que se refere o artigo anterior mencionará todos os elementos de identificação do depoente, indicará se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes, ou qualquer interesse na acção. 2 - Deve ainda o depoente declarar expressamente que o escrito se destina a ser apresentado em juízo e que está consciente de que a falsidade das declarações dele constantes o fará incorrer em



responsabilidade criminal. 3 - A assinatura deve mostrar-se reconhecida notarialmente, quando não for possível a exibição do respectivo documento de identificação. 4 - Quando o entenda necessário, pode o juiz, oficiosamente ou a requerimento das partes, determinar, sendo ainda possível, a reno- vação do depoimento na sua presença, caso em que a testemunha será notificada pelo tribunal, ou a prestação de quaisquer esclarecimentos que se revelem necessários, por escrito a que se aplica o disposto nos números anteriores.» Os n.os 1 e 2 mais não fazem que regulamentar os requisitos de forma a que deve obedecer o depoimento prestado por escrito previsto no artigo anterior. O n.º 3, encontra-se desajustado como as alterações ao Código do Notariado, introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 250/96, de 24 de Dezembro. O reconhecimento notarial, melhor dizendo, a sua exigência, sem determinação de espécie, considera-se substituída pela indicação, feita pelo signatário, do número, data e entidade emitente do respectivo bilhete de identidade ou documento equivalente. E o n.º 4? Bom, este número confere ao juiz a possibilidade de renovar depoimento solicitar esclarecimentos Possibilidade que pode partir de requerimento das partes ou, então, oficiosamente. A renovação do depoimento - diz o normativo em análise - sê-lo-á na presença do juiz. Mas, é evidente, se ainda for possível. Pois, não podemos esquecer o que se encontra na base da determinação do depoimento apresentado por escrito: impossibilidade ou grave dificuldade de comparência no tribunal. E, o mesmo se dirá - é claro - em relação à prestação de quaisquer esclarecimentos que se revelem necessários, ainda que o n.º 4 do dispositivo em foco a limite à forma escrita, já que o risco persiste, embora apoucado pela não deslocação a tribunal.



«Artigo 639.º-B684 Comunicação directa do tribunal com o depoente 1 - Quando ocorra impossibilidade ou grave dificuldade de atempada comparência de quem deva depor na audiência, pode o juiz determinar, com o acordo das partes, que sejam prestados, através da utilização de telefone ou outro meio de comunicação directa do tribunal com o depoente, quaisquer esclarecimentos indispensáveis à boa decisão da causa, desde que a natureza dos factos a averiguar ou esclarecer se mostre compatível com a diligência. 2 - O tribunal deve assegurar-se, pelos meios possíveis, da autenticidade e plena liberdade da prestação do depoimento, designadamente determinando que o depoente seja acompanhado por oficial de justiça durante a prestação daquele e devendo ficar a constar da acta o seu teor e as circunstâncias em que foi colhido. 3 - É aplicável ao caso previsto neste artigo o disposto no artigo 635.º e na primeira parte do n.º 4 do artigo anterior.» Numa primeira leitura deste dispositivo, afigura-se uma (pelo menos, aparente) confusão com o vertido nos artigos imediatamente anteriores. Contudo, talvez se trate de mera aparência, ponto se consiga separar as águas entre este e os antecedentes. E há quem o tenha feito, aliás, com grande saber, objectividade e racionalidade. Com a devida vénia eis aqui e agora o texto desse alguém:685 «I - O art. 439.º, n.º 3, al. h) do Ant. 1993 permitia identicamente que, nos casos em que ocorresse impossibilidade de comparência no tribunal, o juiz autorizasse, havendo acordo das partes, a prestação do depoimento por qualquer meio de comunicação directa do tribunal com o depoente, desde que o meio utilizado oferecesse garantias bastantes de autenticidade, fidelidade e liberdade do depoimento. No mesmo sentido, estabeleceu este preceito a possibilidade de obter, por meio directo de comunicação do tribunal com o depoente, quaisquer esclarecimentos indispensáveis à boa decisão da causa, desde que a natureza dos factos a averiguar ou esclarecer se mostre compatível com esta forma da colheita do depoimento. Fica deste modo, assegurada, não apenas a possibilidade de prestação de depoimento «à distância», por meios sofisticados, nomeadamente a videoconferência (nas situações, naturalmente excepcionais, em que, face à dotação dos serviços judiciais, tal se revele, porventura, possível); mas particularmente - e para já - a possibilidade de obtenção de esclarecimentos adicionais de testemunha que já depôs e foi autorizada a ausentar-se, nos termos do n.º 4 do art. 656.º, verificando-se supervenientemente a



necessidade de obter esclarecimento adicional que - pelo seu carácter limitado - não justificaria a suspensão da audiência e a renovação da comparência pessoal do depoente (v.g., em acção emergente de acidente de viação, verifica-se ser necessário apurar melhor certos pormenores, referentes aos vestígios do acidente ou às condições da via, resultantes de depoimento prestado por agente da autoridade, entretanto dispensado). II - Com vista a garantir a genuinidade e liberdade do depoimento, o n.º 2 estabelece que o tribunal pode determinar que o depoente seja acompanhado por oficial de justiça durante a prestação daquele (v.g., tratando-se de pessoa que se deslocou de fora da comarca, revelando-se necessário dela obter ulteriormente um esclarecimento complementar, poderá determinar-se que compareça no tribunal de comarca da sua residência, aí se estabelecendo a comunicação directa com o tribunal onde o julgamento decorre). O n.º 2 estabelece ainda que deverá ser ditado para a acta o depoimento colhido nas circunstâncias previstas neste artigo. III - O DL n.º 180/96 condicionou a admissibilidade desta forma de prestação do depoimento ao acordo das partes: deste modo, só é admissível a prestação do depoimento ao acordo das partes: deste modo, só é admissível a prestação do depoimento «à distância» se as partes nisso acordarem e o juiz entender que a natureza dos factos a averiguar ou a esclarecer é compatível com a forma prevista neste preceito. IV - Quando o entenda necessário, poderá ainda o juiz determinar a renovação do depoimento, prestado nos termos deste preceito, na sua presença - impondo consequentemente ao depoente o dever de comparência pessoal no tribunal onde decorre a produção de prova.» «Artigo 640.º686 Contradita A parte contra a qual for produzida a testemunha pode contraditá-la, alegando qualquer circunstância capaz de abalar a credibilidade do depoimento, quer por afectar a razão da ciência invocada pela testemunha, quer por diminuir a fé que ela possa merecer.» Já lá para trás falamos, ainda que episodicamente, na contradita, aquando da apreciação dos fundamentos da impugnação da testemunha.687 A figura da contradita nasce com o objectivo de enfraquecer o depoimento da testemunha já prestado. É assim:



a testemunha é interrogada, a testemunha responde; a testemunha é instada;688 a testemunha é contraditada. É esta, com efeito, a ordem: o incidente da contradita, quando o haja, já se vê, só pode ocorrer após a testemunha ter finalizado o seu depoimento. Com o incidente da contradita, abalando a credibilidade da testemunha, visa-se dar, como que em bandeja, ao julgador razões de sobra para desvalorizar o depoimento daquela, minimizar a respectiva força probatória. A lógica da contradita é esta: - a testemunha não merece crédito pela razão A ou pela razão B ou - a força probatória do depoimento deve considerar-se diminuída e prejudicada pela razão A ou pela razão B. Olhe-se só para esta forma de dizer de Duarte Nazaré:689 Há pessoas que, posto que não sejam proibidas de jurar, são contudo defeituosas; o seu depoimento é suspeito. Podem, por isso, ser contraditadas pelas partes; ao arbítrio do juiz ou jurados fica o determinar o grau



de credibilidade que merecem as testemunhas contraditadas. Donde pode, então, provir a suspeição? Destas três hipóteses: - da falta de boa fama - do receio de parcialidade - da presunção de suborno. Ainda acompanhando o mesmo autor, agora já com a companhia de Pereira e Sousa690 e da Ordenação:691 Suspeitos por falta de boa fama: os condenados por crime de falsidade, os infames, como tais se considerando as meretrizes, os malfeitores, os ébrios habituais, os falidos de má fé, os jogadores por ofício. Suspeitos de parcialidade: os sócios e os interessados no vencimento da causa, como o fiador na causa do devedor, o cessionário na causa do cedente, os parentes até ao 4.º grau, contado segundo o direito canónico, compreendendo os afins, os amigos íntimos, os domésticos e os criados, os inimigos, parentes e íntimos amigos deles. Suspeitos de suborno: os que recebem dinheiro para ir jurar, aqueles com quem, depois de nomeados para testemunhas, falou a parte, ou outrem rogou que dissessem ou ocultassem alguma cousa. Ficou aqui, com todo o seu autêntico tipicismo, o que em tempos de antanho se pensava sobre o incidente da contradita. Presentemente, os fundamentos para a dedução do incidente da contradita, encontram-se delineados no artigo em análise. A contradita - há que realçar - não é um ataque ao depoimento em si, ao seu conteúdo, mas sim um ataque à própria pessoa da testemunha e suas qualidades; não pode ser fundamento de contradita a afirmação de que o depoimento é falso, no todo ou em parte, ou que está em desarmonia com os das outras testemunhas. Para Rodrigues Bastos,692 a contradita diz respeito à pessoa do depoente, isto é, visa abalar o crédito das afirmações que produziu, em razão de uma circunstância que nele se verifica e que lhe não permite ter tido conhecimento dos factos tal como os relatou, ou que faz duvidar da imparcialidade desse



relato. Só a parte contra quem a testemunha foi oferecida pode contraditá-la; é o que resulta da letra da lei e é, também, o que está de acordo com a natureza da contradita. «Artigo 641.º693 Como se processa 1 - A contradita é deduzida quando o depoimento termina. 2 - Se a contradita dever ser recebida, é ouvida a testemunha sobre a matéria alegada; quando esta não seja confessada, a parte pode comprová-la por documentos ou testemunhas, não podendo produzir mais de três testemunhas a cada facto. 3 - As testemunhas sobre a matéria da contradita têm de ser apresentadas e inquiridas imediatamente; os documentos podem ser oferecidos até ao momento em que deva ser proferida decisão sobre os factos da causa. 4 - É aplicável à contradita o disposto no n.º 3 do artigo 637.º.» Já está dito acima: a contradita é deduzida após o terminus do depoimento. E, igualmente, já o afirmamos: a contradita só pode ser deduzida pela parte contrária àquela que ofereceu a testemunha. Mas, então, não pode conceber-se a hipótese de a própria parte ofertante da testemunha a desejar contraditar?694 Adentro da nossa lei actual a resposta é esta: ou a parte tem razões para crer que, não obstante a causa de suspeição que chegou ao seu conhecimento, a testemunha dirá a verdade; ou tem razões para supor o contrário. E, então? desistirá do depoimento fará inquirir a testemunha Voltando atrás e fixando-nos no preciso momento da dedução da contradita: esta ocorre



imediatamente a seguir ao fim do depoimento, já o dissemos. Então, como que em um único momento: deduz-se o incidente, é ou não recebido, ouve-se a testemunha contraditada e produz-se a prova. Embora a lei o não diga, é claríssima, a possibilidade de o juiz ouvir sobre a admissibilidade da contradita, nem mais, nem menos, que a parte ofertante da testemunha em causa.695 Ou se não a parte, o seu mandatário ou até os dois. É na altura em que o juiz tem para decidir sobre se os factos alegados constituem fundamento legítimo de contradita. Uma questão de puro direito. O juiz decide-se pelo não recebimento da contradita? O incidente logo ali e então falece. Porque se recurso houver, é questão para se resolver noutra instância, noutro tempo, que não naquele momento. O juiz decide-se pelo recebimento da contradita? O requerido incidente prossegue com a audição da testemunha contraditada, por banda do juiz. Mas - releve-se - única e exclusivamente sobre a matéria de facto da contradita. Melhor dizendo: sobre se são ou não exactos os factos que servem de fundamento à contradita. E é, então, que pode surgir uma ou outra das seguintes duas hipóteses: (Fig a Pdf>) Podendo optar por aqueles e(ou) por estas. Se usar para prova só documentos, o incidente pode não ficar ali e então resolvido, na medida em que podem aqueles ser oferecidos até ao momento em que deva ser proferida decisão sobre os factos da causa.696 Já as testemunhas, essas, terão que ser apresentadas e inquiridas sobre a hora, nunca podendo exceder um número superior de três em relação a cada facto. A inquirição das testemunhas apresentadas é feita directamente pelo juiz.



Já vai longo o comentário à contradita e, por isso mesmo, deixaremos para uma outra oportunidade, seja neste trabalho ou em um outro qualquer, a impressão que nos faz a exigência de ter ali à mão as testemunhas para fazer a prova do incidente. Parece-nos um desaforo, um atentado aos direitos da defesa. Como se pode ter já programado, algo que não se sabe antecipadamente se vai ou não ocorrer?!! «Artigo 642.º697 Acareação Se houver oposição directa, acerca de determinado facto, entre os depoimentos das testemunhas ou entre eles e o depoimento da parte, pode ter lugar, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, a acareação das pessoas em contradição.» É um vis a vis entre testemunhas ou entre estas e as partes, com o intuito de deslindar a colisão entre os respectivos depoimentos. O fundamento é este: oposição directa entre depoimentos sobre o mesmo facto certo e determinado. Se o facto é este e só este, e fulano relata-o da forma x e sicrano da forma y, alguém está a mentir, podendo até estarem ambos a faltar à verdade. Um exemplo dado por Alberto dos Reis:698 Trata-se de determinar a cor dos cabelos e dos olhos de certa pessoa; um dos depoentes diz: tem cabelos e olhos pretos; outro diz: tem cabelos e olhos azuis.699 É evidente que um dos depoentes faltou à verdade; podem até ter faltado ambos, porque os cabelos e os olhos podem ser castanhos. Para se desfazer a contradição, para se apurar a verdade, põem-se cara a cara os declarantes, frisa-se a oposição entre os depoimentos e pergunta-se-lhes: em que ficamos? Este mecanismo - diz ainda o mesmo tratadista700 - assenta na pressuposição de que, postos em presença um do outro e assinalada a oposição directa entre os seus depoimentos, eles cairão em si, reconsiderarão e acabarão por dar ao tribunal a versão exacta do facto. Mas é o próprio Alberto dos Reis que coloca sérias reservas no eficaz funcionamento da acareação.



Adiantando que já então,701 a experiência mostrava que raros são os casos em que a acareação dava o resultado que se esperava e desejava; o que quase sempre sucedia é que cada um dos depoentes mantinha, perante a antagonista, a narração que fizera, de sorte que nada resultava de válida com vista à descoberta da verdade material. Umas vezes, nenhum dos depoentes cede, porque ambos estão sinceramente convencidos de que a sua versão é a verdadeira. É o caso de boa fé. Outras vezes, um dos depoentes reconhece que se enganou, que o seu depoimento não corresponde à verdade, mas mantém-no e confirma-o por cobardia, por fraqueza de ânimo, por lhe parecer desonroso confessar o seu erro. Pode, finalmente, suceder que um dos depoentes tenha mentido, tenha feito declarações cientemente falsas; neste caso o mesmo impudor que o levou a atraiçoar a verdade, levá-lo-á a sustentar, na acareação, que o seu depoimento é que é verdadeiro. «Artigo 643.º702 Como se processa 1 - Estando as pessoas presentes, a acareação far-se-á imediatamente; não estando, será designado dia para a diligência. 2 - Se as pessoas a acarear tiverem deposto por carta precatória no mesmo tribunal, é ao tribunal deprecado que incumbe realizar a diligência, salvo se o juiz da causa ordenar a comparência perante ele das pessoas que importa acarear, ponderado o sacrifício que a deslocação represente. 3 - Se os depoimentos deverem ser gravados ou registados, será registado, de igual modo, o resultado da acareação.» O princípio é que a acareação tenha lugar perante o juiz competente para o julgamento da matéria de facto. Todavia, tal princípio sofre excepção quando é permitida a acareação no tribunal deprecado, sempre que as testemunhas a acarear aí tiverem deposto e o juiz da causa não ordenar a respectiva comparência em julgamento. De notar que a lei - como resulta do texto legal transcrito - não marca o preciso momento em que pode requerer-se ou ordenar-se a acareação. Antes e sim formula regras sobre a altura do processo em que a diligência deve realizar-se. Normalmente durante a fase da instrução, ainda que o tribunal a possa ordenar mesmo após ter



recolhido à sala das conferências para decidir.703 E, assim o sendo, parece que, igualmente, qualquer das partes pode requerer acareação até ao encerramento dos debates. Já dissemos que a acareação pode ser requerida por qualquer das partes ou ter lugar oficiosamente. Ora, quando naquela hipótese, o juiz não é obrigado a deferir ao requerimento. E, assim, indeferi-lo-á quando entenda que o incidente não tem apoio legal, ou seja, que não se verifica no caso sub judice, o previsto no art. 642.º do C.P.C.. Porque assim, para escapulir-se a um eventual indeferimento, o requerimento oral escrito deve indicar, com precisão, quais os depoimentos que estão em conflito e qual o facto ou factos sobre que existe a oposição. Se a requerida acareação não for aceite, não há remédio na altura, talvez um recurso do despacho mas que fica com a decisão adiada, para mais tarde, como se sabe. E quando o requerimento de acareação é deferido ou a mesma é oficiosamente ordenada? (Fig a Pdf) A lei não desce ao pormenor de como realizar a acareação. Mas nem será necessário, basta bom senso e experiência.704 O juiz, tendo diante de si os depoentes/acareados, deve fazer-lhes sentir a razão determinante da diligência, exortando-os a que esclareçam a oposição detectada nas respectivas narrações e que no final assentem na versão verídica. Tudo numa relação juiz/depoentes, com assistência e intervenção,705 já se vê, das partes e seus mandatários. «Artigo 644.º706 Abono das despesas e indemnização A testemunha que haja sido notificada para comparecer, resida ou não na sede do tribunal e tenha



ou não prestado o depoimento, pode requerer, até ao encerramento da audiência, o pagamento das despesas de deslocação e a fixação de uma indemnização equitativa.» Por relevante eis a seguinte: Portaria n.º 799/2006707de 11 de Agosto O Código de Processo Civil prevê, no seu artigo 644.º, o abono das despesas e a fixação de uma indemnização às testemunhas, devidas pela deslocação ao tribunal. No mesmo sentido, o Código de Processo Penal prevê no artigo 317.º, n.º 4, a possibilidade de, mediante requerimento, ser fixado às testemunhas o pagamento de uma quantia a título de compensação pelas despesas realizadas, devendo a determinação do montante ser efectuada em função de tabelas aprovadas pelo Ministério da Justiça. Por outro lado, o artigo 93.º do Código das Custas Judiciais reconhece o direito à compensação das testemunhas, remetendo a regulamentação dos respectivos termos para o artigo 37.º, n.º 1, do mesmo Código. Por sua vez, o artigo 37.º, n.º 1, do Código das Custas diz-nos apenas que o direito à compensação das testemunhas é efectuado de acordo com a lei de processo. Conclui-se, portanto, que, salvo alguns casos especiais, a fixação dos montantes devidos por compensação a testemunhas não se encontra regulamentada. Mais, as tabelas referidas pelo artigo 317.º do Código de Processo Penal nunca foram aprovadas. Assim: Manda o Governo, pelo Ministro da Justiça, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 317.º do Código de Processo Penal e no artigo 644.º do Código de Processo Civil, o seguinte: Artigo único Compensação a testemunhas Salvo disposição legal especial, a compensação a que as testemunhas têm direito nos termos da lei de qualquer processo é fixada entre 1/16 e 1/8 de UC por cada deslocação ao tribunal, consoante a distância percorrida pela testemunha e o tempo que esta for forçada a despender. O Ministro da Justiça, Alberto Bernardes Costa, em 27 de Julho de 2006. «Artigo 645.º708 Inquirição por iniciativa do tribunal



1 - Quando, no decurso da acção, haja razões para presumir que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, deve o juiz ordenar que seja notificada para depor. 2 - O depoimento só se realizará depois de decorridos cinco dias, se alguma das partes requerer a fixação de prazo para a inquirição.» Trata-se da aceitação na nossa lei adjectiva da inquirição oficiosa. O que em tempo anterior à promulgação do vigente Código de Processo Civil, não era permitido, pois que apenas podiam ser ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes. Porém, não é ilimitado este poder ex officio do juiz, de molde a chamar a depor pessoa que venha fazer produção de prova testemunhal ex novo. Não, a prova terá de ser provocada pelas partes, mediante o oferecimento dos respectivos róis de testemunhas. A chamada oficiosa há que provir - por exemplo - do decurso da inquirição testemunhal. Uma das testemunhas ouvidas diz que o visto por ela foi, igualmente, presenciado por outrem. Então, oficiosamente, pode ser chamada a depor essa outra pessoa. Não obrigatoriamente, antes uma faculdade, tem o juiz para accionar o mecanismo previsto neste dispositivo. Devendo orientar-se por critérios de necessidade e de conveniência de mais um novo e diverso depoimento. Concretizando: * que os factos de que a pessoa tem presumivelmente conhecimento são relevantes e * que ainda não se encontram totalmente esclarecidos. Não se deseja finalizar este V item dos Meios de Prova, dedicado à Prova Testemunhal, sem relevar que o atrás vertido diz respeito ao processo ordinário.



Que, naturalmente, vale em grandíssima parte, para o processo sumário e também para o processo sumaríssimo. Não obstante, há que ter atenção a uma que outra singularidade nos domínios destes dois últimos apontados tipos processuais. Pelo que, sem merecer comentários especiais, não se deixará de aqui e agora apontar, melhor dizendo, sugerir que o leitor tome na devida conta os seguintes artigos do C.P.C.: 787.º, n.º 1 e 789.º, em relação ao processo sumário e 793.º, 794.º, n.º 1 e 796.º, n.os 1, 3 e 4, respeitantemente ao processo sumaríssimo. _____________________ - Acompanhando a ordem adoptada pelo Código de Processo Civil. - As palavras voam, os escritos ficam. - Do latim: docere, documentum. - In «Tratado de Direito Civil», XIII vol., pág. 621. - Que, todavia, é a prova mais usual, por razões óbvias. - Ao passo que a testemunhal é falível por depender da memória e da percepção. - Carnelutti, in «La Prova Civile», pág. 135. - Como, o entendeu Dias Ferreira, in «Código Civil Português, Anotado», IV vol., pág. 321. - Ibidem, pág. 622. - Embora com a atenuação resultante da gravação da audiência. - Ou de instrumento, como também se denomina, conforme supra no texto se explicou. - Definir é mutilar. - In «Primeiras Linhas», I vol., § 212 - In «Elementos do Processo Civil», I vol., § 426 - In «Princípios de Processo Civil», I vol., pág. 335.



- In «Diritto Processuale», pág. 157. - In «Sistema», I vol., pág. 690. - In «Comentarios a la Ley de Enjuicionamento Civil», I vol., pág. 526. - In «Código de Processo Civil, Anotado», III vol., pág. 353. - In «Manual de Processo Civil», pág. 491. - Art. 362.º - Arts. 527.º e 535.º, como base definitória. - Mediante, por exemplo, um exame comparativo da letra. - In «Derecho Procesal», pág. 267. - In «Sistema», I vol., pág. 695. - Partindo da classificação de Goldsschmit (vide rodapé 175 e correspondente texto). - Embora nos pareça antes constituir uma sub-espécie dos documentos particulares como ressaltará do texto que aí vem. - Cfr. n.º 1, art. 364.º C.C.. - Cfr. n.º 2, art. 364.º C.C.. - Exarar = lavrar, mencionar, consignar. - Não se aplicando, portanto, o «error communis facit jus». - Cfr. art. 551.º C.P.C.. - Há nesta denominação uma inexplicável repetição, uma vez que «tombo» já quer significar arquivo. - Cfr. § 47. - Cfr. título III, § 61. - In «Tratado de Direito Civil», XIII vol., pág. 639.



- Ibidem, págs. 636 e 641. - Expedir = entregar certidão ou cópia do acto original existente ou que fica arquivado em repartição pública. - A seu tempo, o mesmo faremos quanto aos documentos particulares. - In vol. XIII, pág. 678, do «Tratado de Direito Civil». - Vide rodapés 181 e 189. - No processo em que tal documento haja sido produzido, já se vê. - In «Diritto Processuale», pág. 368. - In «Código de Processo Civil, Anotado», III vol., pág. 362. - Ibidem. - Assinatura do funcionário público e selo branco da respectiva repartição. - Publicum instrumentum erga onnes est aeque publicum et probans, no dizer de Dumoulin. - In «Código de Processo Civil, Anotado», III vol., pág. 364. - E bem à luz do então vertido no Código de Processo Civil. - In «Tratado de Direito Civil», XIII vol., pág. 680. - Ibidem, pág. 365. - Carlo Lessona, in «Teoria General de la Prueba», III vol., pág. 317. - Não fora assim e no extremo, no exemplo dado supra no texto, o conservador teria que ter assistido ao parto. - Quorum notitiam et scientiam habet proprius sensibus, visus et auditus. - Ob. cit., III vol., pág. 369. - In «Sistema», I vol., pág. 796.



- Leia-se: documento autêntico. - Constitutivo do contrato, obviamente. - Vide pé-de-página 203. - O qual bem se pode ter equivocado. - Tirada do «Jornal de Noticias», de 14/09/06, com assinatura de Lucília Tiago. - N.º 1, art. 546.º C.P.C. (cfr. também art. 370.º C.C.). - Cfr. Lebre de Freitas in «Aspectos do Novo Processo Civil», pág. 149. - Em consonância com o disposto no n.º 3, art. 370.º C.C., atrás no texto transcrito. - Supra no texto, explicamos a diferença entre força probatória formal e força probatória material dos documentos autênticos. - Cfr. n.º 1, art. 365.º C.C.. - Cfr. n.º 2, art. 365.º C.C.. - O Dec.-Lei n.º 165/76, de 1/3, aboliu a necessidade de a assinatura do agente diplomático ou consular português ser reconhecida no Ministério dos Negócios Estrangeiros, como se exigia em anterior redacção do art. 540.º do C.P.C.. - Vide Ac. S.T.J., de 18/05/93, in proc. 083545 http:/www.dgsi.pt. - Autêntico ou não. - Cfr. art. 541.º C.P.C.. - Extracto da pág. 277 de «Noções Elementares de Processo Civil», por Manuel Andrade. - In «Manual de Processo Civil», pág. 495. - In B.M.J., 277.º-276. - Porque comunga do documento autêntico e do particular, pois, então, se situa entre ambos, também aqui na nossa exposição, seguir-se-á ao documento autêntico e antecipar-se-á ao documento particular.



- Já não é um (documento particular) mas também ainda não é outro (documento autêntico). - E não deixa de ser uma definição. - Cfr. art. 362.º e segs.. - Repare-se na subtileza: «por qualquer pessoa», seja ou não o respectivo autor, pois que este pode não saber ou não poder assinar. - O que, aliás, também sucede com o rogo, em que o notário é chamado para confirmar. - Não se deverá, porém, olvidar o que atrás no texto foi dito quanto ao denominado documento autenticado. - In «Sistema», I vol., pág. 691. - Tout court. - In «Código de Processo Civil, Anotado», III vol., pág. 400. - In «Tratado de Direito Civil», XIII vol., pág. 693. - Sem legalização alguma. - Ao invés do exigido para os documentos autênticos, como, aliás, decorre do supra vazado no texto. - E porque não em um qualquer suporte informático? - Que nem precisam de ser ressalvadas. - E devem. - Ou ainda terão, no sentido de resta-lhes ainda. - Cfr. arts. 373.º a 379.º C.C.. - Como, aliás, também sucedia com o Código de Seabra. - Ainda que lha acabe, estranhamente, por conferir em âmbito probatório. - Do C.C.. - De que o inferno está cheio...



- Tenha-se, contudo, em atenção as excepções consignadas nos arts. 380.º e 381.º do C.C., sob as epígrafes «Registos e outros escritos» e «Notas em seguimento, à margem ou no verso do documento», respectivamente. - Do C.C.. - Manuel Andrade, in «Noções Elementares de Processo Civil», pág. 229. - Do C.C.. - Do C.C.. - Pires de Lima / Antunes Varela, in «Código Civil, Anotado», I vol., pág. 330. - Manuel de Andrade, in «Noções Fundamentais de Processo Civil», pág. 231. - Do C.C.. - Já atrás no texto nos debruçamos sobre os documentos autenticados, para lá, pois, remetendo o leitor, não querendo agora e aqui repetir-nos. - Do C.C.. - Apud Pires de Lima / Antunes Varela, «Código Civil, Anotado», I vol., 3.ª ed. , pág. 331. - Do C.C.. - In «Código Civil, Anotado», I vol., 3.ª ed., pág. 332. - Cfr. arts. 380.º a 387.º C.C.. - Do C.C.. - Pires de Lima / Antunes Varela, «Código Civil, Anotado», I vol., 3.ª ed. , pág. 333. - Do C.C.. - Do C.C.. - Sob a epígrafe: «Restituição do título. Menção do cumprimento». - Do C.C..



- Com a epígrafe: «Dever de passagem de certidões». - Vide Ac. Rel. Lisboa, de 20/5/98, in B.M.J., 477.º-551. - Do C.C.. - Do Código Civil de Seabra. - Segundo entendimento de Vaz Serra, debitado no B.M.J., 112.º-128. - Do C.C.. - Do C.C.. - Do C.C.. - Atrás transcrito no texto. - Atrás transcrito no texto. - Do latim confessione: acto de confessar ou de confessar-se. Declaração dos próprios erros ou culpas. Declaração dos próprios pecados ao confessor. Cada uma das seitas cristãs. Uma das orações da Igreja, em que se confessam ou se declaram artigos de fé. Profissão de fé religiosa. - Chegado aqui, o crente baterá com a mão no peito por três vezes. - Ordo missae. - V. rodapé 278. - Eu me confesso. - Individualmente ou na confissão colectiva da missa. - Seja: «direito da parte contrária». - Ou para a confusão? - In «Tratado de Direito Civil», vol. XIII, págs. 572/573. - Confessio in illis quae juris sunt neque prodent, neque obst confitenti.



- Cfr. n.º 1, art. 567.º C.P.C.. - Ver contudo, o n.º 2, art. 567.º C.P.C.. - In «Princípios», II vol., pág. 290. - In «Direitto Processual», 2.ª ed. pág. 406. - In «Des Obligations», 3.ª ed., IV vol., pág. 375. - In «Noções Elementares de Processo Civil», pág. 91. - Contra se pronuntiatio. - In «Comentarios à la ley de enjuiciamiento civil», I vol., pág. 454. - Pelo menos, alguns. - In «Tratado de Direito Civil», vol. XIII, pág. 573. - Vide alínea B, n.º 1, II parte deste trabalho. - Maugrado as tenebrosas formas empregues para obtenção da confissão. Leia-se só: «Na única mesa existente na sala está pousada uma mala preta que o servo abre agora. Ordenam-se vários instrumentos cortantes, encaixados nos espaços do estofo. Objectos torturantes, prontos para abrirem as goelas ao mais afoito e o fazerem desembuchar, tintim por tintim, palavra por palavra, o pedaço de informação desconhecida que se pretende. Por vezes, a alguns basta esta visão dos instrumentos cortantes, perfurantes, penetrantes, para confessarem tudo o que sabem e inventarem sobre o que ignoram». «Vão mesmo ser torturados sem piedade e acabarão por arrancar-lhes a verdade, se não agora, mais tarde, quando já não suportarem a dor, quando o corpo pedir basta ou quiser repousar e aplicarem a tortura do sono. Não têm hipótese. Eles venceram. O servo retira uma faca muito fina, com serrilha, uma lâmina com cerca de um centímetro de largura e vinte de comprimento, própria para perfurar a pele e provocar dor, sem ferir mortalmente nenhum órgão vital, a não ser que seja deliberado. A ideia, nesta fase, não é essa. Rasga a camisa do capitão, deixando-o em tronco nu, despido para enfrentar o destino. O servo aponta directamente ao lado direito da barriga e encosta a extremidade pontiaguda na pele. Um grito lancinante anuncia a entrada na carne. Devagar, torcendo, rodando a fina lâmina inquebrável que não se dobra, é firme e abre o seu caminho no interior do corpo, provocando uma sensação cruciante, bem real, quase insuportável. A extremidade da faca sai pelas costas, ensanguentada, implacável, invulnerável, sem remorsos. Os objectos manifestam os desejos de quem os usa e não os próprios, que não existem, por isso é que uma simples faca de cortar pão ou carne se pode transformar, rapidamente, num punhal mortífero, tudo depende da mão que segura o cabo». Extracto de «O Último Papa», de Luís Miguel Rocha, págs. 266/267.



- Na esteira das Ordenações Filipinas. - Ibidem, pág. 574. - Pescatore, «La lógica del direitto», cap. XVI; Mathirolo, Dir. Giud., II, n.º 683; Gianturco, Sistema, § 82; Giorgi, Obbligazioni, I, n.º 388. - Lessona, I, n.º 374. - Venzi, nota a PACIFICI-MAZZONI, Istit, II, p. 716; VETZEL, System des ordnung. Civilprozess, p. 171; Planck, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrecht, I, p. 216. - N. Coviello, I, § 178. - Aliás, já demos páginas atrás, um lampejo desta adopção. - In «Comentarios à la ley de enjuiciamento civil», pág. 455. - In «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol., pág. 72. - Ainda que interessada em sentido oposto ao teor das declarações. - Ou tivesse. - Do confessado, se quizermos. - Ibidem, pág. 73. - Vide nosso pé-de-página 299. - Pelo menos, assim o entende Guasp (ibidem, pág. 463). - Embora possa não provir desta, naturalmente. - Já Ricardo Jorge (médico-higienista -1858-1939) dizia: «Não há certeza alguma no mundo. Isso basta para dar alforria ao espírito do homem». - In «Sistema», I vol., pág. 758. - In «Diritto Processuale», pág. 406. - Baudry et Barde, in «Des Obligations», 3.ª ed., IV vol. pág. 380.



- In «Comentarios à la ley de enjuiciamento civil», pág. 459. - Ibidem, pág. 75. - Cfr. n.º 1 art. 355.º C.C.. - Cfr. art. 356.º C.C.. - Distinção esta particularmente importante para resolução da questão relativa à indivisibilidade da confissão focalizada no art. 360.º do C.C. e que infra será objecto de nosso comentário. - O que, em última análise, pode mesmo, se não totalmente, pelo menos em parte, esvaziar o efeito da confissão. - Cfr. n.º 1, art. 358.º C.C.. - In «Teoria General de la Prueba», I vol., pág. 415. - In «Diritto Processuale», 2.ª ed., pág. 406. - In «Principii», I vol., pág. 190. - In «Noções Fundamentais de Processo Civil», pág. 96. - Ibidem, pág. 94. - But not the least. - In «Sistema», I vol., pág. 756. - Vide n.º V, desta II Parte. - Vide n.º I, desta II Parte. - E mais o leitor poderá arquitectar, a partir das quatro excepções enunciadas no texto. - Que não a um despropositado encore, como o leitor concederá. - Do C.C.. - V. pé-de-página 337 e correspondente texto. - Manuel de Andrade, in «Noções Elementares de Processo Civil», pág. 240.



- Cfr. art. 75.º da Lei 39/78, de 05/07. - Do C.C.. - Rodrigues Bastos, in «Das Prestações Jurídicas», V vol., pág. 90. - Do C.C.. - Do C.C.. - O depoente não confessou, porque o que disse foi um registo diferente do confessório (cfr. art. 357.º, n.º 1 C.C.). - Rel. Lisboa, de 13/05/99, in Col. Jur. 1999, 3.º-96. - Do C.C.. - Do C.C.. - Rodrigues Bastos, in «Das Relações Jurídicas», V vol., pág. 113. - Do C.C.. - Pires de Lima/Antunes Varela, in «Código Civil, Anotado», I vol., 3.ª ed., pág. 317. - Ac. Rel. Coimbra, de 12/10/93, in Col. Jur., XVIII, 4.º-57. - Ac. Rel. Lisboa, de 18/10/88, in Col. Jur., XIII, 4.º-130. - Do C.C.. - Rodrigues Bastos, in «Das Relações Jurídicas», V vol., pág. 123. - Esta distinção foi objecto de explicação lá mais para trás no texto, quando falamos das espécies de confissão. - Do C.C.. - Como a configurada no art. 358.º do C.C.. - Cfr. n.º 1, art. 353.º C.C..



- Cfr. n.º 2, art. 353.º C.C.. - Do C.P.C.. - Cfr. art. 361.º C.C.. - Do C.P.C.. - Ou contraparte. - Cfr. art. 122.º C.C.. - Cfr. art. 152.º C.C.. - Cfr., entre outros, os arts. 160.º, 163.º, 353.º, 356.º, 357.º, 361.º e 996.º todos do C.C.. - Do C.P.C.. - Esta distinção, como, aliás, outras mais, foram por nós objecto de exame lá mais para trás no texto, aquando do estudo das modalidades de confissão. - In «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol., pág. 93. - Nem torpes, aditaram-lhes os praxistas; um facto ignóbil, sórdido, vergonhoso pode, não obstante, não ser criminoso e vice-versa, claro está, embora lhe possam confluir a torpeza e a criminalidade. - Do C.P.C.. - Cfr. arts. 330.º a 341.º C.P.C.. - Do C.P.C.. - Com a epígrafe: «Inquirição por teleconferência». - Cfr. arts. 520.º e 521.º C.P.C.. - Cfr. art. 557.º C.P.C.. - Cfr. al. c), n.º 1, art. 508.º-A C.P.C.. - Cfr. n.os 2 e 3, art. 266.º C.P.C.. - Do C.P.C..



- Com a epígrafe «Depoimento apresentado por escrito». - Com a epígrafe «Comunicação directa do tribunal com o depoente». - Foi Eça de Queirós que afirmou que a doença é uma instituição nacional. - Com todo o respeito por tais graduados. - Concretamente, o n.º 2, art. 357.º C.C.. - Do C.P.C.. - Cfr. n.º 1, art. 634.º C.P.C.. - Infra encontrará o leitor a razão desta ressalva. - Como, aliás, também sucede respeitantemente às testemunhas (cfr. n.º 1, art. 634.º C.P.C.). - Semelhantemente ao sucedido com as testemunhas (cfr. n.º 1, art. 634.º C.P.C.). - In «A Confissão no Direito Probatório», pág. 321. - Do C.P.C.. - Como que para evitar que além da verdade («toda a verdade») diga mentiras («só a verdade»). - Do C.C.. - Do C.C.. - Este dispositivo foi já objecto de nossa apreciação lá mais para trás no texto, o mesmo acontecendo, aliás, com os arts. 359.º e 360.º do C.C. que apresentam uma certa relação com o que acabamos de tratar. - Do C.P.C.. - Ou interrogatório preliminar. - Propriamente dito. - Que já atrás no texto escalpelizamos (cfr. art. 558.º C.P.C.).



- Do C.P.C.. - Não assentes. - Porque não ouviu, porque não viu, porque nada lhe foi transmitido. - Do C.P.C.. - Seja pela forma, seja pela essência. - Quase como o velho e usual «protesto», assaz conhecido dos filmes americanos ligados a temas judiciários. - Além do mais (cfr. art. 563.º C.P.C.). - Do C.P.C.. - Cfr. art. 360.º C.C.. - Cfr. n.º 1, art. 358.º C.C.. - Ou os respectivos mandatários, naturalmente. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Apud Lebre de Freitas, in «A Confissão no Direito Probatório», pág. 344. - Ibidem, pág. 349. - Cfr. art. 38.º C.P.C.. - Fazendo-se usualmente acompanhar também de poderes especiais para transigir e(ou) desistir. - Cfr. art. 37.º C.P.C. (v. também art. 40.º do mesmo diploma). - Quando não a baralhação. - In «Teoria General de la Prueba», IV vol., pág. 509. - Embora em boa tradução se deva escrever «a», a verdade é que talvez fosse melhor, por mais real, escrever «em».



- In «Instituciones de Derecho Procesal», III vol., pág. 239. - In «Comentarios de la Ley de Enjuiciamiento Civil», I vol., pág. 605. - In «Noções de Processo Civil», pág. 98. - In «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol., pág. 168. - Ou pericial. - Que será objecto do número seguinte deste trabalho. - Que tratamos no número anterior deste trabalho. - A tratar no número V da presente secção B). - Seguimos de perto Alberto dos Reis, in «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol., págs. 170/171. - A fazer lembrar os exames complementares de diagnóstico no fôro médico. - Na qualidade de mandatário de uma das partes no processo. - De Mário Cesariny talvez seja de lembrar uma sua frase que aqui cai que nem uma luva: «Faz-me o favor, não digas absolutamente nada...». - In «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol., pág. 185. - Do C.C.. - Publicado in B.M.J., 459.º-513. - Do C.C.. - Será? - In «Teoria General de la Prueba», IV, pág. 525. - In «Commentario del Codice e delle Legi di Procedura Civile», III vol., pág. 666. - O nosso relatório dos peritos. - O que diametralmente oposto à posição que supra criticamos, não deixa também de ser funesto.



- Do C.P.C.. - Apud «Comentários ao Código de Processo Civil», de Lopes do Rego, in págs. 392/393. - Do C.P.C.. - Ambos infra objecto de adequados comentários. - Cfr. al. a), n.º 1, art. 569.º C.P.C.. - Cfr. arts. 573.º e 569.º, n.º 4 C.P.C.. - Será sempre de bom tom. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Arts. 122.º a 136.º, incluindo também as suspeições. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Arts. 122.º a 136.º, incluindo também os impedimentos. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C..



- Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Cfr. n.º 2, art. 572.º C.P.C.. - In «Comentários ao Código de Processo Civil», pág. 396. - In «Comentários ao Código de Processo Civil», pág. 396. - Do C.P.C.. - Como, por exemplo, o seu decesso. - Do C.P.C.. - No sentido de exigência de conhecimentos especiais para a diligência. - Do C.P.C.. - Do género: ou comem todos ou ninguém come. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - A segunda filtragem vem já a seguir perante a posição tomada pela parte contrária como veremos no texto. - V. pé-de-página anterior e respectivo texto. - Cfr. art. 265.º e 508.º-A C.P.C.. - Não nos esqueçamos o que atrás no texto dissemos sobre a perícia colegial (cfr. art. 569.º C.P.C.). - Do C.P.C..



- Que o poderá ser tacitamente como é natural. - Como sucede no n.º 1, art. 578.º C.P.C.. - Donde lhe virá tamanho agrado?! - Cfr. arts. 265.º e 508.º-A C.P.C.. - E mesmo assim... - Do C.P.C.. - Tudo demora sempre tanto, tudo é sempre tão complicado de atingir, que apetece sempre empregar o advérbio «finalmente», de preferência antecedido pela interjecção «uf!». Ou, então, no vernáculo linguarejar do Porto: «carago, finalmente». - Que, aliás, também não costumam ser fixados pelo juiz. - Do C.P.C.. - Cfr. n.º 2, art. 580.º C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Diz o brocardo: «barriga que lá o tem, lá o governa». - In «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol.,pág. 243. - In «Teoria General de la Prueba», IV vol., pág. 650. - Do C.P.C.. - A menos que a parte que ofereceu o documento desista de fazer uso dele. - Sendo aconselhável que algumas sejam iguais às constantes do documento em causa. - Do C.P.C.. - Ou concebe-se perícia sem relatório? Bastará atentar no n.º 2, do art. 570.º do C.P.C., para dar resposta negativa.



- Será que, neste caso, o étimo será pato, em vez de pactum? - Para perdição de todos nós. - A comunicação social vai dando letra aos atrasos na justiça, mas mui brandamente e, por vezes, sem retirar o devido realce, porventura, por falta de conhecimentos. Por exemplo, lemos no Jornal de Notícias: «Família de rapaz morto por cilindro esperou 11 anos por indemnização», explicando que o S.T.J. decidira condenar a seguradora a pagar mais de 50 mil euros. Santa ingenuidade do jornalista, pensando que agora sim, iria ser paga a indemnização. Não sabe o tempo que passará até os autos baixarem à 1.ª instância e não sabe o tempo que ocorrerá uma eventual e muito provável execução de sentença, para já não falar uma anterior aclaração do acórdão. Será melhor o jornalista reservar-se para dar de novo a notícia daqui a mais uns anos se, entretanto, não estiver já reformado. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Cfr. art. 589.º C.P.C. o qual será objecto infra de transcrição integral e respectivo comentário. - Tirado do Ac. Rel. Lisboa, de 18/11/93, proc. 0075702, in http://www.dgsi.pt. - Competirá, porém, ao leitor adaptar o escrito à legislação vigente. - Do C.P.C.. - Cfr. art. 581.º C.P.C.. - Sendo a redacção da responsabilidade do Dec.-Lei n.º 183/00, de 10/8. - Do C.P.C.. - Apud «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol., pág. 297. - Que não em confronto, mais que não seja por força do art. 591.º do C.P.C. a transcrever e comentar infra no texto. - Concretamente, no n.º 3, do art. 609.º do C.P.C., na redacção anterior à reforma. - Do C.P.C.. - Cfr. arts. 568.º a 574.º C.P.C.. - Cfr. arts. 577.º a 579.º C.P.C. e 388.º C.C..



- Cfr. arts. 580.º a 588.º C.P.C.. - Cfr. art. 389.º C.C.. - Do C.P.C.. - «... não posso adiar para outro século a minha vida nem o meu amor nem o meu grito de libertação. Não posso adiar o coração.» (António Ramos Rosa) - Vide págs. 305/6, do «Código de Processo Civil, Anotado», vol. IV. - In «Comentários», I vol., pág. 678. - In «Commentario», II vol., pág. 698. - Ou, se quisermos, prova pericial. - Alberto dos Reis queria referir-se à prova por apresentação de coisas que, entretanto, perdeu autonomia. - In ob. cit., IV vol., pág. 309. - Cfr. n.º 1, art. 612.º C.P.C.. - Cfr. art. 613.º C.P.C.. - Se o quiserem fazer. - Facultativamente. - Cfr. arts. 390.º e 391.º C.C.. - Cfr. arts. 612.º a 615.º C.P.C.. - In «Commentario», III vol., pág. 703. - In ob. cit., I vol., pág. 683. - Cfr. art. 391.º C.C.. - Do C.C..



- Chamado mesmo «Auto de Inspecção». - Do C.C.. - Se ficasse adstrito ao requerimento não se entenderia a chamada de atenção das partes, obviamente. - Que a montante no texto definimos, a par da admissão e da realização. - Do C.P.C.. - Cfr. arts. 25.º e 26.º C.R.P. (direito à integridade pessoal, à identidade, ao bom nome e à intimidade). - Do C.P.C.. - Do C.P.C. e sob a epígrafe «Audiência Preliminar». - Apud Carlos Rego, in «Comentários ao Código de Processo Civil», pág. 407. - Do C.P.C.. - Sob a epígrafe «Assistência técnica aos advogados». - Do C.P.C.. - Cfr. art. 42.º C.P.C.. - Do C.P.C.. - Tendo em conta a possibilidade de modificabilidade da decisão de facto pelo tribunal da Relação. - Porque ao escrever falamos com uma voz mais forte do que a nossa (Luis Sepúlveda - «O Poder dos Sonhos»). - In ob. cit., pág. 700. - A lei adjectiva fixa número máximo de testemunhas. - Vulgo: observações. - Vuldo: valorações. - Ibidem, pág. 701.



- A prova pericial foi objecto de nossa apreciação na parte III desta secção B. - Cfr. art. 392.º C.C.. - Com as seguintes epígrafes, respectivamente: «Assinaturas», «Autoria da letra e da assinatura», «Reconhecimento notarial», «Força probatória», «Documentos autenticados», «Assinatura em branco» e «Valor dos telegramas». - In «Trattato della Prova per Testimoni», 2.ª ed. pág. 160. - Sim porque há documentos não escritos; por exemplo, um monumento. - Ou juízos de Deus. - Com particular relevância em sede de direito criminal. - Do latim testimonium. - In «Tratado de Direito Civil», XIV vol., págs. 351/352. - Carnelutti, in «La Prova Civile», pág. 147. - Ibidem, pág. 352. - Em suas mais diversas disciplinas. - In ob. cit., XIV vol., pág. 353. - Ibidem, pág. 354. - Principalmente quando desacompanhado de outra qualquer prova. - Atenta a ressalva ínsita no texto e o vazado no rodapé antecedente, a contrario. - Um tanto fora do léxico, os romanos usavam o vocábulo testis, não o indo buscar directamente a testimonium. - In Deuteronomio. - «Codex Juris Canonici», cân. 1791. - Do C.C..



- No início desta parte V. - Vide as respectivas noções no número I, da alínea B), da II Parte deste trabalho. - Do C.C.. - Do C.C.. - Os artigos indicados encontram-se insertos em subsecção dedicada a documentos particulares. - Vide art. 221.º C.C.. - Apud «Código Civil, Anotado», 3.ª ed., de Pires de Lima/Antunes Varela, I vol., pág. 259. - Ac. Rel. Lisboa, de 21/01/99, in B.M.J., 483.º-270. - Do C.C.. - Pires de Lima/Antunes Varela, in «Código Civil, Anotado», 3.ª ed., I vol., pág. 343. - Do C.C.. - Rodrigues Bastos, in «Das Relações Jurídicas», V vol., pág. 243. - Do C.P.C.. - Permita-se-nos a mingueza expressiva. - Quantas e quantas vezes de incompreensível latitude e decisão. É a fragilidade e parcialidade humana. - Se a tiver, claro. Conta-se, como se tendo passado em uma aula de medicina: Professor: - os Senhores para serem bons médicos, não podem ter nojo e têm que ter olho clínico; quanto aquele por exemplo, vejam só isto. E o Mestre enfia um dedo no ânus do cadáver postado no teatro anatómico; acto contínuo mete-o na boca. Levanta-se um aluno: - Senhor Professor, dá-me licença? Concedida a permissão, acerca-se do destroço humano, enfia-lhe um dedo no dito e chupa-o sem constrangimento. Professor: - Lá nojo é verdade que o Senhor não tem, mas falta-lhe olho clínico, porque eu meti um dedo no rabo do morto, mas na minha boca, enfiei um outro... - Do C.P.C.. - Como se verá no art. 618.º C.P.C-., a seguir no texto integralmente transcrito.



- Os quais infra no texto serão transcritos e comentados. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - O qual tem como epígrafe: «Inquirição por iniciativa do tribunal». Será comentado infra no texto. - Cfr. arts. 636.º e 637.º C.P.C., os quais infra serão integralmente transcritos e objecto de adequada análise. análise. - Cfr. arts. 640.º e 641.º C.P.C., os quais infra serão integralmente transcritos e objecto de adequada - Cfr. art. 645.º C.P.C. que infra transcreveremos na íntegra e comentaremos. - Do C.P.C.. - In «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol., págs. 369/370. - E quem lho toma? - Do C.P.C.. - Cfr. art. 624.º a 626.º C.P.C., que infra no texto serão integralmente transcritos e comentados. - Cfr. arts. 557.º e 627.º C.P.C.. - Cfr. art. 622.º C.P.C.. - Cfr. art. 638.º-A C.P.C.. - Cfr. arts. 639.º e 639.º-A C.P.C.. - Cfr. art. 639.º-B C.P.C.. - Vide al. B), n.º IV, II Parte deste trabalho. - Cfr. arts. 520.º e 521.º C.P.C.. - Do C.P.C.. - Vide comentário supra no texto ao art. 621.º C.P.C..



- Do C.P.C.. - Ou existam mas se encontrem inoperacionais, o que não é tão raro quanto isso. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Consequência dos poderes conferidos ao tribunal pelos arts. 515.º, 645.º, n.º 1, 653.º, n.º 1 e 655.º, n.º 1 C.P.C.. - Do C.P.C.. - Subordinado à epígrafe: «Impossibilidade de comparência no tribunal». - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - In «Comentários ao Código de Processo Civil», pág. 416. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Com a epígrafe: «Inquirição por iniciativa do tribunal». - Que infra comentaremos, a partir da transcrição integral que faremos. - Do C.P.C.. - Cfr. art. 339.º C.P.C.. - Cfr. art. 645.º C.P.C.. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Neste caso, com aquiescência do julgador, naturalmente.



- Até porque, em princípio, são públicas as sessões e audiências nos tribunais. - Do C.P.C.. - Que tem como epígrafe: «Prestação do juramento». - Cfr. n.º 2, art. 559.º C.P.C.. - In vol. IV, pág. 417, do seu «Código de Processo Civil Anotado». - Depois um outro interrogatório, sobre os factos, o qual bem se poderia denominar de fundamental (cfr. art. 638.º C.P.C.). - Do C.P.C.. - Cfr. arts. 617.º, 618.º e 635.º, n.º 2 C.P.C.. - Cfr. arts. 640.º C.P.C., o qual será infra no texto objecto da nossa análise. - Cfr. art. 642.º C.P.C., o qual será infra no texto objecto do nosso comentário. - Do C.P.C.. - Cfr. art 635.º C.P.C., atrás no texto transcrito integralmente e comentado. - Neste caso, decisão de procedência ou improcedência da impugnação. - Do C.P.C.. - Ou seja: a testemunha não pode trazer o depoimento escrito, ainda que possa socorrer-se de documentos ou apontamentos de datas ou factos para responder às perguntas. - Os quais julgam que serão tanto melhores, quantos mais «espremerem» as testemunhas. - Se o leitor achar excessivo o vertido no texto, fica convidado a ler o reproduzido, a este propósito, no nosso trabalho «Da Audiência Preliminar e da Instrução em Processo Civil». - In «A Prova Testemunhal», págs. 9 e 59. - In «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol., pág. 436. - Salvo raros casos.



- Que substituiu o antigo questionário. - Cfr. arts. 633.º e 789.º C.P.C.. - Seja pelos advogados seja pelos juízes. - Ob. cit., págs. 439/440. - Ou inquisidor? - Vide Rivista di Diritto Procesuale, 1929, 1.ª, pág. 177. - Vide rodapé 661. - Que não convém seja trazido à ribalta. - In Liv. I, tit. 86, § 1.º, nos preceitos ditados aos Enqueredores. - As testemunhas. - Cfr. art. 640.º C.P.C.. - Quiçá de profundamente o abalar ou mesmo o inutilizar. - Cfr. n.º 6, in fine, do dispositivo em análise no texto. - Porventura, por se encontrar na posse do próprio depoente, que só então o quis publicitar. - Embora em termos gerais e menos precisos se faça coincidir a instância com o interrogatório, o primeiro interrogatório, se quisermos. O que, contudo, é incorrecto. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Em termos de remissão. - Do C.P.C.. - Do C.P.C.. - Carlos Lopes do Rego, in «Comentários ao Código de Processo Civil», págs. 422 e 423.



- Do C.P.C.. - Cfr. art. 636.º C.P.C.. - Quando utilizada a instância, naturalmente. - In «Elementos do Processo Civil», I vol., § 445. - In «Primeiras Linhas», I tomo, §§ 225/226. - In Livro 3.º, tit. 58. - In «Notas ao Código de Processo Civil», III vol., pág. 196. - Do C.P.C.. - Como, aliás, sucede em outras legislações e é defendido por vários processualistas. - Cfr. n.º 2, art. 619.º C.P.C., ainda que sem prejuízo da possibilidade de inquirição oficiosa (cfr. art. 645.º C.P.C.). - A qual, como quer que seja, sempre terá que «aguardar» pelo menos, 10 dias (prazo geral) para apresentação dos documentos. - Do C.P.C.. - In «Código de Processo Civil, Anotado», IV vol., pág. 470. - Cabelos azuis, não será muito crível, pelo menos na época do Mestre, mas... serve como exemplo. - Ibidem. - Nos anos 60. - Do C.P.C.. - Cfr. n.º 1, art. 653.º C.P.C.. - O que, infelizmente, cada vez mais vão escasseando entre os magistrados. - Por intermédio do julgador.



- Do C.P.C.. - O leitor fará, naturalmente, a conversão da legislação citada no preâmbulo para a lei vigente. - Do C.P.C..

94611043 a prova no direito civil portugues capitulo iv

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