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RESUMO DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (edição – janeiro/2014) Gustavo Cisneiros 1. DEFINIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO Definir um ramo jurídico é indicar as suas características essenciais , diferenciando-o dos demais ramos do direito. Na definição do Direito do Trabalho, os juristas ora enfatizam os sujeitos das relações jurídicas reguladas por esse ramo (teoria subjetiva), ora ressaltam o conteúdo extrínseco das relações (teoria objetiva). Os teóricos do subjetivismo chegam a denominar o Direito do Trabalho como sendo o “Direito do Trabalhador” ou, sob o ponto de vista coletivo, o “Direito Sindical”. Apesar de o Direito do Trabalho historicamente ter surgido para proteger a parte mais fraca (hipossuficiente) da relação jurídica (relação de emprego), ele também consagra, em menor proporção, evidentemente, direitos do empregador. O empregador tem o direito de demitir por justa causa o empregado que cometer falta grave, como define o art. 482 CLT, visto que, à luz dos arts. 2º e 3º CLT, o patrão detém o poder diretivo, o qual abarca o poder de fiscalização e o pode disciplinar. O aviso prévio, previsto no art. 487 CLT, é um direito do empregado, no caso de dispensa sem justa causa. Porém, em se tratando de pedido de dispensa, o aviso prévio é um direito do empregador. Por conta disso, a corrente objetiva sempre encontrou mais respaldo, definindo o Direito do Trabalho a partir “da prestação laborativa”, ou seja, da relação jurídica de emprego , do contrato , das cláusulas contratuais . O Direito do Trabalho é o conjunto de regras criadas para regular a relação de emprego. Esse conjunto de regras, isso ninguém vai negar, se encontra irradiado pelo princípio da proteção ao hipossuficiente. Reunindo as duas teorias, surge, com naturalidade, um tipo de “concepção mista”, largamente aceita na atualidade, definindo o Direito do Trabalho como o “conjugado de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam os trabalhadores, empregadores e sindicatos , considerados como sujeitos de relações jurídicas especificamente tipificadas . Resumo de Direito Individual do Trabalho (edição - janeiro/2014) – Professor Gustavo Cisneiros No Facebook: Gustavo Cisneiros e Gustavo Cisneiros II ou www.facebook.com/cisneirosgustavo E-mail: [email protected] 1

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Direito individual do trabalho. Marerial de apoio do curso de direito empresarial do trabalho. Resumo da obra.

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  • RESUMO DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO(edio janeiro/2014)

    Gustavo Cisneiros

    1. DEFINIO DO DIREITO DO TRABALHO

    Definir um ramo jurdico indicar as suas caractersticas essenciais, diferenciando-odos demais ramos do direito.

    Na definio do Direito do Trabalho, os juristas ora enfatizam os sujeitos das relaesjurdicas reguladas por esse ramo (teoria subjetiva), ora ressaltam o contedo extrnseco dasrelaes (teoria objetiva).

    Os tericos do subjetivismo chegam a denominar o Direito do Trabalho como sendo oDireito do Trabalhador ou, sob o ponto de vista coletivo, o Direito Sindical.

    Apesar de o Direito do Trabalho historicamente ter surgido para proteger a parte maisfraca (hipossuficiente) da relao jurdica (relao de emprego), ele tambm consagra, emmenor proporo, evidentemente, direitos do empregador.

    O empregador tem o direito de demitir por justa causa o empregado que cometer faltagrave, como define o art. 482 CLT, visto que, luz dos arts. 2 e 3 CLT, o patro detm opoder diretivo, o qual abarca o poder de fiscalizao e o pode disciplinar.

    O aviso prvio, previsto no art. 487 CLT, um direito do empregado, no caso dedispensa sem justa causa. Porm, em se tratando de pedido de dispensa, o aviso prvio umdireito do empregador.

    Por conta disso, a corrente objetiva sempre encontrou mais respaldo, definindo oDireito do Trabalho a partir da prestao laborativa, ou seja, da relao jurdica deemprego, do contrato, das clusulas contratuais.

    O Direito do Trabalho o conjunto de regras criadas para regular a relao de emprego.

    Esse conjunto de regras, isso ningum vai negar, se encontra irradiado pelo princpio daproteo ao hipossuficiente.

    Reunindo as duas teorias, surge, com naturalidade, um tipo de concepo mista,largamente aceita na atualidade, definindo o Direito do Trabalho como o conjugado deprincpios, regras e institutos jurdicos que regulam os trabalhadores, empregadores esindicatos, considerados como sujeitos de relaes jurdicas especificamente tipificadas.

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  • No Direito Individual do Trabalho , as normas trabalhistas regulam a relao individual, seja a clssica, entre empregados e empregadores (vnculo celetista, vnculorural e vnculo domstico), seja aquela envolvendo trabalhador avulso e rgo gestor de mode obra/controlador porturio.

    No Direito Coletivo do Trabalho , a regulamentao alcana a relao coletiva , aatuao coletiva de empregados e empregadores.

    Os empregados, diferentemente dos empregadores, s podem atuar coletivamentemediante a representao sindical, ou seja, quem negocia em nome dos empregados osindicato, por fora do artigo 8, VI, CF (restou consagrada a interpretao de que aobrigatoriedade de representao sindical no alcana a categoria patronal).

    O direito s existe porque o homem vive em sociedade.

    Est na relao humana o fato motivador da existncia das regras jurdicas.

    Com o Direito do Trabalho no diferente. Ele necessrio em face da existncia dasrelaes de trabalho, individuais e coletivas.

    S h Direito Individual do Trabalho porque existe relao de trabalho. S existe DireitoColetivo do Trabalho porque h relao sindical.

    No que concerne ao Direito Individual do Trabalho, no h que se confundir relao deemprego com relao de trabalho.

    A relao de trabalho engloba as relaes de emprego e outras relaes de trabalho.

    Toda relao de emprego uma relao de trabalho, mas nem toda relao de trabalho uma relao de emprego.

    Logo, a relao de trabalho abrange as relaes de emprego, a relao de estgio, arelao de trabalho autnomo, a relao de trabalho avulso, a relao estatutria de trabalho, arelao de empreitada etc.

    O saudoso Orlando Gomes, em desgue do inigualvel brilho de sua sapincia, chega afixar a existncia de apenas duas espcies de relao de trabalho: a) a relao de trabalhosubordinado, que a relao de emprego; b) e a relao de trabalho no subordinado, que arelao de trabalho autnomo. Desta ltima, derivariam diversas relaes, cada qual com suascaractersticas, mas no marcadas pela subordinao jurdica, que a pedra de toque darelao de emprego.

    No mbito das relaes de emprego, encontramos empregados diferenciados(aprendiz; domstico; rural etc.).

    O Direito do Trabalho tem como escopo proteger o empregado. Eis o alicerce das regrastrabalhistas: a proteo ao hipossuficiente.

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  • Historicamente, a autonomia de vontades, esprito maior do Direito Civil, no foi capazde garantir o mnimo de equilbrio na relao de emprego.

    A lio de Lacordaire sintetiza bem o pensamento do sculo XIX, perodo apontadocomo o do surgimento do Direito do Trabalho:

    Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre o patro e ooperrio, a liberdade que oprime e a lei que liberta.

    2. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

    Quanto s fontes do direito do trabalho, prevalece a tradicional classificao em fontesmateriais e fontes formais.

    As fontes materiais esto situadas em um momento pr-jurdico, constituindo-se emfatos propulsores para a construo da regra de direito (acontecimentos, fatores,circunstncias, pensamentos etc.).

    As fontes formais so os instrumentos de exteriorizao das normas jurdicas.

    Observem o seguinte exemplo:

    Durante um movimento grevista (autotutela), a empresa resolveu negociar com osindicato dos trabalhadores, nascendo um ajuste quanto correo salarial da categoria(Acordo Coletivo de Trabalho - autocomposio). A greve se situa como o acontecimento, ofator, a circunstncia que fez surgir o desejo (ou necessidade) de negociar (o fato propulsorpara a criao da norma). Logo, a greve pode ser apontada como fonte material do direitodo trabalho, ou seja, o acontecimento que precedeu a criao da norma. O Acordo Coletivo deTrabalho, por sua vez, reveste-se no instrumento de exteriorizao da norma jurdica,considerado, portanto, como fonte formal do direito do trabalho.

    As fontes formais so bastante exploradas em concursos pblicos.

    Duas correntes doutrinrias cuidam da classificao das fontes formais: a teoria monistae a teoria pluralista.

    Os tericos monistas afirmam que as fontes formais do Direito tm no Estado o nicocentro de positivao.

    Os tericos pluralistas discordam do exclusivismo estatal, apontando vrios centros depositivao jurdica, tais como o costume, a sentena arbitral coletiva, as convenes eacordos coletivos, dentre outros.

    No estudo das fontes formais do direito do trabalho prevalece a teoria pluralista.

    Tomando por base a teoria pluralista, as fontes formais so divididas em FontesHeternomas e Fontes Autnomas.

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  • Fontes Formais Heternomas Quando a produo das regras jurdicas no secaracteriza pela imediata participao dos destinatrios, mas pela imposio de um terceiro,geralmente o Estado (Constituio, leis, medidas provisrias, decretos, sentena normativa,sentena arbitral coletiva, portarias etc.). No caso da sentena arbitral coletiva, a imposiovem do rbitro, livremente escolhido pelas partes (art. 114, 1, CF).

    Fontes Formais Autnomas Quando a produo das regras conta com a imediataparticipao dos destinatrios, inexistindo a imposio da regra por um terceiro (costume,conveno coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho).

    Eis as principais fontes formais:

    Leis e Decretos (fontes formais heternomas) Constituio Federal, LeisComplementares, Leis Ordinrias, Medidas Provisrias, Decretos etc.

    Tratados e Convenes Internacionais (fontes formais heternomas), desde queratificados, luz dos artigos 5, 2 e 3, e 84, VIII, CF.

    Sentena Arbitral Coletiva (fonte formal heternoma) art. 114, 1, CF. Convenes Coletivas de Trabalho e Acordos Coletivos de Trabalho (fontes formais

    autnomas) arts. 611 e segs. CLT. Costume (fonte formal autnoma) Se o empregador, por exemplo, costuma fornecer

    uma cesta bsica anualmente aos seus funcionrios, esse costume (hbito) serve de basepara o direito de todos os empregados percepo do benefcio, ou seja, o empregadorterminou por criar uma norma mais benfica, podendo a cesta bsica ser considerada umaespcie de gratificao (assumindo natureza salarial, nos termos do art. 458, caput, CLT).

    Observaes:

    No h que se confundir uso e costume. Entende-se por uso a prtica habitualadotada no contexto de uma relao jurdica especfica, envolvendo as partes daquelarelao (empregador e um determinado empregado), produzindo efeitos apenas no mbitodessas partes (ex.: o empregador fornece a cesta bsica apenas a um determinadoempregado). Por costume entende-se a prtica habitual adotada no contexto amplo deempresa, categoria, regio etc., tratando-se, pois, de regra de conduta geral, impessoal.O uso no fonte formal, mas clusula contratual. O costume gera uma norma maisbenfica, enquanto que o uso gera uma condio mais benfica.

    O regulamento empresarial, em face da tendncia de ser elaborado unilateralmente, no classificado, por alguns doutrinadores, como fonte formal do direito do trabalho,assumindo natureza de ato de vontade unilateral, ingressando nos contratos de trabalhocomo clusulas contratuais vide Smula 51 do TST. Parcela respeitvel da doutrina,entretanto, quando a previso regulamentar prev vantagens aos trabalhadores, enxerga noregulamento da empresa verdadeira fonte formal do direito do trabalho.

    Doutrina, jurisprudncia e princpios jurdicos geralmente so classificados como fontessupletivas, ou seja, subsidirias, aplicadas em caso de lacuna das fontes formais (artigo8 da CLT). Cumprem tambm funo informativa, porquanto servem comoinstrumentos auxiliares na interpretao jurdica. A jurisprudncia sumulada do TST,convenhamos, h muito deixou de ser uma mera fonte supletiva, pois, notoriamente, oTST vem legislando sobre diversos temas, atraindo a ira de setores respeitveis dadoutrina. No que diz respeito aos princpios, a sua funo normativa prpria tambm vem

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  • sendo cada vez mais acolhida (estudaremos a seguir). O contrato de trabalho no pode ser considerado como fonte formal do direito do trabalho,

    pois no se trata de um ato-regra (ato jurdico criador de normas jurdicas gerais,impessoais e abstratas), mas de um ato-condio.

    3. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

    Com as devidas venias aos que ainda insistem em caminhar na oposta trilha, osprincpios gerais do direito so normas fundamentais do sistema jurdico.

    Os princpios tm natureza normativa, ou seja, so capazes de regular um caso concreto,servindo de base para uma deciso judicial.

    Entre uma norma e um princpio, este ltimo deve prevalecer. A CLT, em suaascendncia visionria, j diz isso desde 1943, no pargrafo nico do art. 8.

    A moderna doutrina chega a classificar as normas em duas categorias: normas-princpio e nomas-disposio.

    As normas-disposio (leis) regulam situaes especficas, descrevendo fatos.

    As normas-princpio (princpios) regulam situaes inespecficas, possuindo, portanto,um grau mais elevado de abstrao, j que o seu objeto so valores.

    H doutrinadores que ainda resistem fora autnoma dos princpios.

    Alm da prpria funo normativa, os princpios tambm tm natureza de fontesupletiva do direito, como dispe o art. 8, caput, CLT.

    Diante de lacunas legais, comum o aplicador do direito se socorrer dos princpiosjurdicos.

    A lacuna pode ser extrnseca, ou seja, no existir, para determinado caso (fato), lei capazde regul-lo.

    A lacuna, por outro lado, pode ser intrnseca, quando o jurista, mesmo existindo uma lei,observa que ela no capaz de solucionar determinado conflito.

    Da se dizer que os princpios tambm atuam de forma descritiva, cumprindo importantepapel na interpretao do direito.

    Um princpio capaz de impedir que o jurista conduza a sua interpretao ao abismo doabsurdo.

    Vamos resumir?

    Os princpios possuem mltiplas funes:

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  • a) Funo normativa (normas-princpio).b) Funo supletiva (atuando na integrao do direito, suprindo lacunas legais).c) Funo informativa (auxiliando o aplicador na interpretao das normas-

    disposio).

    Exemplos:

    Empregado que, por fora de uma reverso, nos termos do art. 468, p. nico, CLT, perde ocargo de confiana, no encontra, na legislao trabalhista, previso capaz de consagrar aincorporao da respectiva gratificao, mesmo que tenha ocupado o cargo por vriosanos. As cortes trabalhistas, ao longo do tempo, terminaram consagrando a possibilidadede incorporao, at o que o TST, diante de reiteradas decises, criou o precedenteinsculpido na Smula 372, condicionando a aquisio do direito a dois requisitos dezanos ou mais no cargo e perda sem justo motivo. Qual a base jurdica utilizada? Oprincpio da estabilidade financeira.

    O art. 8, VI, CF dispe sobre a obrigatoriedade da participao dos sindicatos nasnegociaes coletivas, sem fazer qualquer ressalva. A literal interpretao conduziria ojurista a decretar o fim do acordo coletivo de trabalho (ajuste coletivo realizado entre osindicato dos trabalhadores e a empresa). O princpio da proteo ao hipossuficiente,em tpica funo informativa, fez com que a obrigatoriedade da participao dossindicatos ficasse restrita categoria profissional, preservando, assim, o acordo coletivode trabalho.

    A teoria do conglobamento por instituto, tambm conhecida por conglobamento mitigado(vide art. 3, II, da Lei 7.064/82), que no permite a acumulao de vantagens previstasem normas distintas, tem, a priori, como alicerce o princpio da norma mais favorvel,mas no h como negar a contundente presena do princpio que veda o enriquecimentosem causa (o qual deriva do princpio do non bis in idem).

    Quando se fala em descontos salariais decorrentes de prejuzos sofridos pelo empregador,o legislador, inspirado no princpio da alteridade, afasta qualquer possibilidade deresponsabilizao objetiva do obreiro (cabe ao empregador assumir os riscos do negcio art. 2 CLT). Esse princpio tambm serviu de base para a previso contida no art. 470CLT.

    O princpio da continuidade da relao de emprego fora o jurista a presumir que todae qualquer contratao feita por tempo indeterminado, deixando o fardo probante,quanto contratao por prazo determinado, sobre os ombros do empregador. Esseprincpio terminou gerando a Smula 212 TST. Ele tambm serviu como fundamento parao STF declarar a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 453 CLT, fazendo com que oTST cancelasse a OJ 177 SDI-1 e publicasse a OJ 361 SDI-1.

    Alguns princpios gerais ganham destaque no nosso estudo: os princpios darazoabilidade, da no alegao da prpria torpeza, da lealdade, da no discriminao, daboa-f, da presuno de inocncia, do non bis in idem, da vedao ao enriquecimentosem causa, da isonomia, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, daproporcionalidade, dentre outros.

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  • Princpios do Direito do Trabalho

    a) Princpio da proteo ao hipossuficiente.b) Princpio da norma mais favorvel.c) Princpio da Imperatividade das Normas Trabalhistas.d) Princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.e) Princpio da condio mais benfica.f) Princpio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro.g) Princpio da intangibilidade contratual objetiva.h) Princpio da despersonalizao do empregador.i) Princpio da continuidade da relao de emprego. j) Princpio da intangibilidade salarial.k) Principio da primazia da realidade sobre a forma.

    a) Princpio da proteo ao hipossuficiente o princpio mais importante do direito dotrabalho, apontado, por alguns doutrinadores, como o seu nico princpio, do qual osdemais derivariam. H, no direito do trabalho, uma verdadeira rede de proteo aotrabalhador, abrangendo desde a elaborao das normas trabalhistas, passando pelainterpretao jurdica e culminando em presunes prprias capazes de proteger ohipossuficiente. A proteo ao obreiro apontada como a essncia do direito do trabalho,assim como a proteo ao consumidor vista como o alicerce do direito do consumidor. Arelao jurdica laboral guarda um desequilbrio histrico entre as partes, razo pela qual odireito do trabalho, ao proteger o empregado, serve de contrapeso ao liame.Discordamos daqueles que ainda defendem a existncia do princpio do in dubio prooperario. A hipossuficincia diz respeito relao de emprego e no relaoprocessual. No processo trabalhista, deve prevalecer a aplicao tcnica da teoria do nusda prova. O fardo probante sempre estar sobre os ombros de uma das partes (empregadorou empregado). Caso o empregado afirme que laborava 12h por dia e o empregador neguea sobrejornada, juntando cartes de ponto vlidos, o onus probandi continuar com oobreiro, nos termos do art. 818 CLT e 333, I, CPC. Caso o conjunto probatrio noconfirme, cabalmente, o horrio extraordinrio, a dvida deve favorecer o patro e no oempregado. O princpio da proteo faz com que o Cdigo de Defesa do Consumidor sejauma fonte formal do direito do trabalho, j que se trata de uma norma que guarda totalconsonncia com o direito laboral. Um bom exemplo est no art. 48 do CDC, usado, pelosjuzes do trabalho, nos casos de responsabilidade pr-contratual, e, tambm, para definir acompetncia em razo do lugar, mediante a aplicao do 3 do art. 651 CLT (casos dearregimentao de mo de obra, onde o juiz considera que a contratao se deu no local dareunio dos trabalhadores).

    b) Princpio da norma mais favorvel No pice da pirmide normativa do direito dotrabalho se encontra, em regra, a norma mais favorvel ao trabalhador. O operador dodireito do trabalho, diante de mais de uma norma aplicvel ao caso concreto, deve optarpela regra mais favorvel ao obreiro. As hipteses de flexibilizao dos direitostrabalhistas so apontadas como excees ao princpio (esto previstas no artigo 7, VI,XIII e XIV da CF, assim como na prpria CLT, nos artigos 476-A; 58, 3; 71, 5, etambm na Lei 9.601/98). Vale ressaltar que o princpio da norma mais favorvel no seaplica quando o empregado tiver sido contratado por empresa estrangeira para laborarno exterior. Expliquemos. A Lei 7.064/82 dispe sobre a situao de trabalhadores

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  • contratados ou transferidos para prestar servios no exterior. Nos artigos 12 a 20, areferida Lei regula a contratao de trabalhador, por empresa estrangeira (nosediada no Brasil), para trabalhar no exterior, impondo, especificamente no art. 14, aincidncia da legislao trabalhista do pas da prestao dos servios. Apesar dereconhecer a aplicabilidade da legislao trabalhista aliengena, a Lei 7.064/82 repassadiversos direitos ao empregado, fixando clusulas obrigatrias contratuais, tais como aassuno, pela empresa estrangeira, das despesas de viagem de ida e volta do trabalhadore dos seus dependentes, alm de fixar a permanncia mxima em trs anos, salvo se forassegurado ao obreiro o gozo de frias anuais no Brasil, com todas as despesas por contado empregador. Diferente o caso do empregado transferido para o exterior .Empregado transferido aquele que passa a laborar em outro pas ou aquele que foicontratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu servio no exterior, ou seja,a transferncia pode ocorrer mesmo que o empregado no tenha trabalhado no Brasil,basta que seja contratado por empresa sediada no Brasil para laborar em outro pas. ALei 7.064/82, no seu art. 3, II, prev que a aplicao da legislao trabalhista brasileira possvel, desde que mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto denormas e em relao a cada matria. A previso nada mais do que a consagrao,para o caso, da teoria do conglobamento mitigado ou por instituto, prestigiando a normamais benfica, observando-se o tratamento de cada matria (frias, 13 salrio, avisoprvio, jornada laboral etc.). Para os empregados transferidos, alm da norma maisbenfica, devem ser aplicadas as regras pertinentes previdncia social, ao PIS e aoFGTS. Aps dois anos de permanncia, o empregado transferido ter direito a gozar,anualmente, frias no Brasil, cujas despesas de viagem correro por conta do empregador.O TST cancelou recentemente a Smula 207. Andou bem o TST, j que a smulano diferenciava as duas situaes (contratao e transferncia).

    c) Princpio da imperatividade das normas trabalhistas As normas trabalhistas so, por suanatureza, imperativas, cogentes, de ordem pblica, no podendo ser afastadas pela simplesvontade das partes. No contrato de trabalho pouco espao resta autonomia de vontade.As normas de proteo sade do trabalhador ganham destaque, neste aspecto, comoaquelas que regulam os perodos de descanso, a jornada mxima, o trabalho do menor, ofornecimento de equipamentos de proteo etc.

    d) Princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas Deriva da imperatividade dasregras trabalhistas, traduzindo a inviabilidade de o empregado poder, salvo rarssimasexcees, despojar-se das vantagens e protees legais. A indisponibilidade abrange airrenunciabilidade dos direitos trabalhistas por parte do empregado. O empregado nopode, em regra, negociar individualmente a diminuio ou eliminao de umdireito, tampouco renunciar. A negociao fruto de uma transao (concessesrecprocas), enquanto que a renncia deriva de um ato unilateral. H, portanto, uma claravedao ao despojamento bilateral ou unilateral do obreiro. O princpio no incide natransao judicial, pois nela o juiz do trabalho atuar de forma decisiva, sendo seu o atohomologatrio necessrio para a concretizao da conciliao. A priori, tambm noincide nas comisses de conciliao prvia, em face da participao obrigatria dosindicato da categoria profissional art. 625-E, pargrafo nico, CLT (importante lembrarque o empregado no obrigado a submeter a sua pretenso comisso de conciliaoprvia, luz da liminar concedida pelo STF, suspendendo a eficcia do art. 625-D CLT).A jurisprudncia vem amenizando o peso do princpio, como no caso em que oempregado pode abrir mo do aviso prvio, quando j conseguiu um novo emprego(Smula 276 do TST), ou de optar por um novo regulamento empresarial, renunciando ao

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  • anterior (Smula 51 TST). A OJ 413 SDI-1 merece ateno especial, pois sua base estexatamente na Smula 51 TST. A Smula 342 TST e a OJ 160 SDI-1 tratam de descontossalariais, consagrando presuno favorvel ao empregador. A compensao semanal dehoras extras pode ser firmada por acordo escrito individual ou coletivo (item I da Smula85 TST), sendo mais uma ressalva ao princpio. (*) Alterao da Smula 277 TST Aantiga redao consagrava a teoria da adeso limitada vigncia da norma coletiva.Digamos que, numa determinada conveno coletiva de trabalho, existisse uma clusulaque obrigava os empregadores a conceder ticket alimentao aos seus empregados. Umaconveno coletiva tem prazo mximo de vigncia de dois anos. Expirada a convenocoletiva, a referida vantagem tambm expiraria. Era assim que funcionava! Com amudana, o TST passou a consagrar a teoria da adeso limitada revogao, defendidapelo Ministro Maurcio Godinho Delgado em seu livro. Expirando a conveno coletivae no sendo firmada uma nova, a vantagem permanecer intacta. A vantagem sdesaparecer se uma nova norma coletiva a excluir! Mas bom lembrar que aultratividade s incide em duas normas coletivas: Conveno Coletiva de Trabalho eAcordo Coletivo de Trabalho. No caso de Sentena Normativa e Sentena ArbitralColetiva no h ultratividade.

    e) Princpio da condio mais benfica Ao longo do contrato prevalecer a clusulacontratual mais vantajosa ao trabalhador. O princpio da condio mais benficatermina por consagrar a clusula mais benfica como verdadeiro direito adquirido. Nose confunde com o princpio da norma mais benfica, o qual consagra a regra maisfavorvel ao obreiro, quando concorrentes mais de um diploma jurdico aplicvel. Acondio mais benfica diz respeito ao contrato de trabalho (quando existirem clusulascontratuais concorrentes, prevalecer a mais benfica).

    f) Princpio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro Se por um lado as alteraescontratuais favorveis ao trabalhador so amplamente permitidas, por outro h claravedao s desfavorveis, mesmo que provenientes de mtuo consenso. O princpio dainalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na CLT artigo 468. Asalteraes contratuais s sero lcitas se feitas por mtuo consenso e desde que nocausem prejuzo direto ou indireto ao trabalhador. As excees ao princpio ficam porconta do chamado jus variandi, casos excepcionais previstos expressamente noordenamento jurdico, nos quais o empregador poder alterar o contrato de trabalhounilateralmente, mesmo que em prejuzo ao trabalhador (exemplos: reverso artigo 468,p. nico, CLT; transferncia de localidade artigo 469 CLT; horas extras para atendernecessidade imperiosa artigo 61 da CLT). No h espao, em regra, para a aplicao dateoria da impreviso ao pacto laboral, afinal cabe ao empregador a assuno dos riscos donegcio artigo 2 da CLT (princpio da alteridade). A teoria da impreviso vemrespaldada pela fictcia clusula rebus sic stantibus, que busca atenuar a inalterabilidade,quando se instala um grave desequilbrio contratual. No direito do trabalho no sobramuito espao para a incidncia da referida clusula (o artigo 503 da CLT, inclusive, noencontrou recepo na nova ordem constitucional, sendo, atualmente, impossvel aoempregador, unilateralmente, reduzir salrios, mesmo em caso de fora maior vide art.7, VI, CF). A flexibilizao das normas trabalhista, que passa, necessariamente, pelanegociao coletiva, atenua essa rigidez.

    g) Princpio da intangibilidade contratual objetiva Princpio que acentua ainda mais oprincpio da inalterabilidade contratual lesiva, resguardando o contrato de trabalho dasmudanas de propriedade da empresa, assim como das modificaes na sua naturezajurdica. Serve de fundamento ao instituto da sucesso de empregadores artigos 10 e 448

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  • da CLT. O contrato de trabalho blindado contra alteraes subjetivas.h) Princpio da despersonalizao do empregador No se confunde com aquele princpio

    do direito processual chamado de princpio da desconsiderao da pessoa jurdica. Oprincpio da despersonalizao do empregador consagra a total ausncia de pessoalidadequanto figura do empregador. A relao de emprego s personalssima quanto aoempregado, inexistindo pessoalidade quanto ao empregador. A substituio de umempregador por outro, no afeta o contrato de trabalho, tampouco pode arranhar direitosadquiridos pelos obreiros. Em face da despersonalizao do empregador, o vnculo deemprego termina se instalando com a unidade empresarial, sendo irrelevantes, para acontinuidade da relao de emprego, as alteraes subjetivas, ou seja, aquelas que venhama afetar a figura do dono da empresa. Eis mais um princpio que alicera a sucessotrabalhista. Ele no absoluto (h casos em que a sucesso trabalhista no incidir,tornando o pacto, tambm para o empregador, intuitu personae).

    i) Princpio da continuidade da relao de emprego H sempre uma presuno de que oempregado no pediu dispensa ou abandonou o emprego, pois o contrato de trabalho, emregra, vital para a sua subsistncia. A Smula 212 TST ratifica a importncia desteprincpio, destacando que, no caso de pedido de demisso ou abandono de emprego,em caso de controvrsia, o nus da prova fica com o empregador (a Smula, quando dizque cabe ao empregador a prova do trmino do contrato, quando negada a prestao deservios, est se referindo tese defensria de abandono de emprego, ou seja, oempregador, para justificar a demisso por justa causa, alega que o reclamante se negou atrabalhar). O princpio no deixa de incorporar um pouco da escola institucionalista,porquanto vislumbra a integrao do trabalhador prpria estrutura e dinmicaempresariais. Por este princpio tambm se tem que os contratos por prazo determinadoso verdadeiras excees, cuja precariedade desinteressante para o trabalhador, o qual,de preferncia, deve ser contratado sem estipulao de termo certo ou incerto (se oempregado alegar que foi contratado por tempo indeterminado e o empregador, em suadefesa, apontar que a contratao se deu por prazo certo, caber a este provar a existnciado pacto por prazo determinado). A sucesso de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT)tambm encontra uma de suas bases no referido princpio (a mudana de propriedade noafeta o contrato). O princpio da continuidade da relao de emprego influenciou o STF aadotar a tese de que a aposentadoria espontnea no causa de extino do contrato detrabalho vide art. 453, 2, CLT (declarado inconstitucional pelo STF) e OJ 361 SDI-1.

    SMULA 212 TST. DESPEDIMENTO. NUS DA PROVA. O nus deprovar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao deservio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidadeda relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.

    OJ 361 SDI-1. APOSENTADORIA ESPONTNEA. UNICIDADE DOCONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRETODO O PERODO. A aposentadoria espontnea no causa de extino docontrato de trabalho se o empregado permanece prestando servios aoempregador aps a jubilao. Assim, por ocasio da sua dispensa imotivada,o empregado tem direito multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dosdepsitos efetuados no curso do pacto laboral.

    j) Princpio da intangibilidade salarial O salrio alvo de garantias legais, que vo desde a

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  • impenhorabilidade (artigo 649, IV, CPC c/c OJ 153 SDI-2) e a proteo de descontospatronais (artigo 462 CLT), at a prpria irredutibilidade (artigo 7, VI, CF). Importantelembrar que o salrio pode ser penhorado no caso de penso alimentcia, assim como a leiautoriza descontos patronais em algumas situaes (previso legal, adiantamento salarial,previso em norma coletiva, dano causado dolosamente pelo empregado, dano causadoculposamente pelo obreiro, este ltimo apenas quando o desconto estiver sido objeto deacordo neste sentido e aqueles insculpidos na Smula 342 TST e OJ 160 SDI-1). A CFtambm prev uma hiptese de reduo salarial quando houver previso em acordocoletivo ou conveno coletiva de trabalho. A natureza alimentar do salrio aresponsvel por todas as garantias.

    OJ 153 SDI-2. MANDADO DE SEGURANA. EXECUO. ORDEM DEPENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALRIO.ART. 649, IV, DO CPC. ILEGALIDADE. Ofende direito lquido e certodeciso que determina o bloqueio de numerrio existente em conta salrio,para satisfao de crdito trabalhista, ainda que seja limitado a determinadopercentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicaoou poupana, visto que o art. 649, IV, do CPC contm norma imperativa queno admite interpretao ampliativa, sendo a exceo prevista no art. 649, 2, do CPC espcie e no gnero de crdito de natureza alimentcia, noenglobando o crdito trabalhista.

    k) Princpio da primazia da realidade sobre a forma O contrato de trabalho um contratorealidade (expresso consagrada pelo saudoso Orlando Gomes), podendo ser pactuadoexpressa ou tacitamente artigo 442 CLT. A sua existncia no depende de formaespecfica. O princpio da primazia da realidade reina soberano no direito do trabalho,sempre na proteo do obreiro (h quem defenda a sua aplicao aos sujeitos da relao,ou seja, tambm ao empregador). O artigo 456 da CLT espelha com preciso a fora desteprincpio, consagrando a possibilidade de a existncia do contrato de trabalho vir a sercomprovada mediante qualquer meio de prova admitido no direito. O Cdigo Civiltambm respalda o princpio no seu artigo 112, dizendo que a inteno das partes valemais do que o que estiver escrito (princpio da boa f). A Smula 12 do TST tambmserve de exemplo quanto ao poderio do princpio, estipulando que as anotaes realizadasna carteira de trabalho geram presuno juris tantum (relativa) de veracidade. Qualquerato que tenha como finalidade afastar a incidncia da legislao trabalhista estar eivadode nulidade absoluta, na forma do artigo 9 da CLT. Um bom exemplo do princpio daprimazia da realidade se encontra na Smula 437, IV, TST, que trata dos empregados comjornada de 6h, mas que realizam horas extras. Ora, quem trabalha 6h tem direito a apenas15 minutos de intervalo intrajornada, diferente daquele que labora mais de 6h, que temdireito a no mnimo 1h de intervalo. A concesso do intervalo, diz a referida Smula, develevar em conta a jornada real.

    Item IV da Smula 437 TST - Ultrapassada habitualmente a jornada de seishoras de trabalho, devido o gozo do intervalo intrajornada mnimo de umahora, obrigando o empregador a remunerar o perodo para descanso ealimentao no usufrudo como extra, acrescido do respectivo adicional, naforma prevista no art. 71, caput e 4 da CLT.

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  • 4. CONTRATO DE TRABALHO

    4.1. CARACTERSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO

    O contrato de trabalho um negcio jurdico de ndole no solene, ou seja, a lei noexige formalidade essencial para o seu surgimento. Eis a origem do epteto contratorealidade.

    O princpio da primazia da realidade encontra, na informalidade do pacto trabalhista, apilastra de sua sustentao.

    A Teoria Geral dos Contratos estudada, originalmente, no direito civil. Nelaencontramos o conceito de contrato:

    Contrato o acordo tcito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantesdireitos e obrigaes recprocas.

    O conceito, contudo, no pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais.

    O contrato administrativo, por exemplo, tem na forma um dos seus elementosessenciais.

    O contrato de trabalho se encaixa no conceito derivado da Teoria Geral dos Contratos,integrando o rol dos atos no-solenes.

    H casos em que a lei trabalhista exige a forma escrita.

    O contrato de trabalho dos atletas profissionais, o contrato de aprendizagem e o contratotemporrio so bons exemplos.

    Esses casos no retiram a informalidade do contrato de trabalho, visto que a suaexistncia continua prescindindo de formalidade. A ausncia da forma prescrita pode alterar anatureza especial do pacto, mas jamais eliminar a possibilidade de o vnculo empregatcio serreconhecido.

    Segundo a CLT, o contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso,correspondente relao de emprego art.442 da CLT. Sendo expresso, pode ser verbal ouescrito art. 443 da CLT.

    O consenso requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estivermanchado por vcio de vontade (dolo, simulao, fraude ou coao), pode ser anulado.

    Acordo tcito aquele que nasce do silncio, da aceitao passiva de um fato, datolerncia.

    Do acordo (negcio jurdico) nasce a relao jurdica. No nosso caso, chamamos derelao de emprego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador e empregado), alm dosobjetos (prestaes).

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  • Logo, o fato propulsor para o surgimento da relao de emprego o contrato de trabalho(negcio jurdico).

    O contrato de trabalho, alm de consensual e informal, um pacto de durao, umcontrato de trato sucessivo. Trabalhador eventual no empregado. A eventualidade incompatvel com a natureza da relao de emprego. O contrato de trabalho no um contratoinstantneo.

    O contrato de trabalho, alm de consensual, informal e de trato sucessivo, um pactocomutativo e sinalagmtico.

    Comutativo O contrato comutativo aquele onde as partes tm conhecimento prviodos deveres e direitos acordados. No pode haver surpresa para as partes, ao contrrio docontrato aleatrio.

    Sinalagmtico O contrato de trabalho sinalagmtico (recproco em direitos edeveres). O empregado tem o dever de colocar-se disposio do empregador (art. 4 CLT) eo empregador tem o direito de exigir trabalho do empregado. O empregador tem o dever depagar salrio e o empregado tem o direito de exigir salrio.

    Todo contrato sinalagmtico , necessariamente, oneroso, pois ambas as partesenriquecem e empobrecem, ante a reciprocidade de direitos e deveres. Sendo assim, ocontrato de trabalho um contrato oneroso.

    4.2. ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO

    Os elementos podem ser naturais, essenciais e acidentais.

    As regras de proteo ao trabalhador se inserem nos elementos naturais do contrato detrabalho, incidindo independentemente de previso contratual. Elas desguam da lei.

    Quanto aos elementos essenciais, destacamos a capacidade das partes e a licitude doobjeto. J estudamos que a forma no um elemento essencial para a existncia e validade docontrato de trabalho, mas pode ser um fator decisivo para a fixao da natureza dedeterminados pactos laborais (aprendizagem, temporrio etc.).

    Se o objeto do contrato for ilcito o pacto ser nulo.

    o caso de um vendedor de maconha! Ele at poderia laborar com todos os requisitosda relao de emprego, mas o vnculo, diante da ilicitude do objeto, jamais seria reconhecidona Justia do Trabalho.

    O contrato mantido entre um cambista e uma banca de bicho atrai ruidosa polmica,inclusive na jurisprudncia. A posio do TRT da 6 Regio merece elogios, retratando aposio majoritria atual, verbis:

    SMULA N 12 TRT 6 REGIO. CONTRATO DE EMPREGO. ILICITUDE DO OBJETO. TRABALHO

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  • VINCULADO AO JOGO DO BICHO. CONTRAVENO PENAL. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DEDECLARAO COM EFEITOS RETROATIVOS. Configurados os requisitos do contrato de emprego, ho deser assegurados ao trabalhador os direitos constitucionais por fora dos princpios da dignidade humana, dairretroatividade da declarao das nulidades no mbito do Direito do Trabalho e da primazia darealidade, por tratar-se, o jogo do bicho, de atividade socialmente arraigada e tolerada pelo Poder Pblico.(RESOLUO ADMINISTRATIVA TRT 17/2008 - 3 PUBL. DOE/PE: 28/01/2009). (sem grifos no original)

    Na posio do E. TRT 6 Regio ganham destaque os princpios da dignidade da pessoahumana, da irretroatividade da declarao de nulidades no mbito do Direito do Trabalho e daprimazia da realidade.

    A tolerncia, por dcadas, pelo Poder Pblico, da jogatina, tambm foi citada pelosdesembargadores.

    No TST, entretanto, a OJ 199 SDI-1 ainda incomoda, pois considera nulo o pacto,exatamente pela ilicitude do objeto.

    OJ 199 SDI-1. Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objetoilcito. Artigos 82 e 145 do Cdigo Civil.

    Numa dissertao, aconselhamos o uso da fundamentao contida na Smula 12 do TRTda 6 Regio.

    A contratao de servidor pblico, para cargo efetivo, sem a realizao de concurso, outro caso interessante de nulidade, com efeitos drsticos para o trabalhador, soterrando quaseque a totalidade dos seus direitos.

    O legislador achou por bem preservar o direito ao FGTS, mesmo sendo nulo o contrato,como se observa do artigo 19-A da Lei 8.036/90:

    Art. 19-A. devido o depsito do FGTS na conta vinculada do trabalhadorcujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipteses previstas no art.37, 2o, da Constituio Federal, quando mantido o direito ao salrio. Pargrafo nico. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contratodeclarado nulo at 28 de julho de 2001, nas condies do caput, que notenha sido levantado at essa data, ser liberado ao trabalhador a partir doms de agosto de 2002.

    A jurisprudncia assim j entendia:

    Smula 363 TST. A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, semprvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37,II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestaopactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor dahora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.

    O direito ao FGTS no se estende indenizao por despedida arbitrria (multa de 40%sobre o FGTS).

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  • O TST, mediante a Smula 430, dispe sobre a convalidao da contratao de servidorsem concurso, quando da privatizao.

    Digamos que uma empresa pblica ou uma sociedade de economia mista tenhacontratado um determinado empregado pblico sem a realizao de concurso pblico, paraemprego efetivo. Esse contrato, luz do art. 37, II e 2, CF, nulo. O fato, entretanto,jamais chegou ao Poder Judicirio, ou seja, o pacto jamais teve a sua nulidade decretada. Aempresa, depois de um tempo, foi privatizada. Aquele contrato, antes nulo, passa a ser vlido.Ocorreu o que chamamos de convalidao do pacto.

    SMULA 430 TST. ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA.CONTRATAO. AUSNCIA DE CONCURSO PBLICO. NULIDADE.ULTERIOR PRIVATIZAO. CONVALIDAO. INSUBSISTNCIADO VCIO (Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012).Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo porausncia de concurso pblico, quando celebrado originalmente com ente daAdministrao Pblica Indireta, continua a existir aps a sua privatizao.

    No que concerne contratao de menor de 16 anos, as bancas de concursos pblicosseguem a majoritria posio doutrinria, no considerando o fato como gerador de nulidadecontratual, mas de mera irregularidade, garantindo ao obreiro todos os direitos, trabalhistase previdencirios, incluindo o registro em carteira, sem prejuzo do indiciamento criminal doempregador.

    A explorao de mo de obra infantil, no Direito do Trabalho, representa um trabalhoproibido e no um trabalho ilcito. Trata-se de ilicitude no mbito criminal, mas, na searatrabalhista, o pacto gera todos os seus efeitos.

    Voltando seara do servio pblico, notrio o fato de policiais prestarem, nas horasvagas, servios de segurana/vigilncia a condomnios, igrejas, casas noturnas etc. Para oTST, juridicamente possvel o reconhecimento de vnculo empregatcio entre policial militare empresa para a qual ele preste servios, desde que presentes a subordinao jurdica, aonerosidade, a habitualidade e a pessoalidade. Eventual proibio contida no respectivoestatuto que rege a categoria, no serve de obstculo ao reconhecimento de vnculoempregatcio. Neste sentido a Smula 386 do TST, verbis:

    SMULA 386 TST. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DEVNCULO EMPREGATCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos osrequisitos do art. 3 da CLT, legtimo o reconhecimento de relao deemprego entre policial militar e empresa privada, independentemente doeventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do PolicialMilitar.

    O termo e a condio so elementos acidentais do contrato de trabalho.

    Contrato a termo nada mais do que contrato por prazo determinado. O termo pode sercerto, caracterizado por uma data especfica. O contrato de experincia um exemplo de

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  • contrato a termo certo, pois as partes j sabem a data do trmino da relao. Termo incerto aquele que depende de acontecimento de previso aproximada. Todos sabem que vai ocorrer,mas no possvel precisar a data. O contrato de safra o melhor exemplo de contrato atermo incerto, porquanto a sua extino ocorrer no final da safra, acontecimento de previsoaproximada.

    A condio tambm est presente no contrato de trabalho. Um bom exemplo pode serencontrado no art. 475 CLT.

    4.3. ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA RELAO DE EMPREGO(REQUISITOS DA RELAO DE EMPREGO)

    A identificao da relao de emprego passagem obrigatria para quem buscaconhecer os meandros do direito do trabalho.

    O primeiro passo distinguir a relao de emprego das demais relaes de trabalho.

    Relao de Trabalho uma expresso genrica, abarcando as relaes de emprego ediversas relaes de trabalho, tais como a relao de empreitada, a relao de trabalhoautnomo, dentre outras.

    Relao de Emprego a relao jurdica estudada e regulada pelo direito do trabalho,marcada pela subordinao jurdica, pela pessoalidade do empregado, pela no-eventualidadee pela onerosidade.

    Toda relao de emprego uma relao de trabalho, mas nem toda relao de trabalhocorresponde a uma relao de emprego. Em outras palavras:

    Todo empregado trabalhador, mas nem todo trabalhador empregado.

    Por isso que parte significativa da doutrina defende o uso da denominao contratode emprego, em vez de contrato de trabalho.

    Os elementos identificadores da relao de emprego servem exatamente para diferenci-la das demais relaes de trabalho. Eles so encontrados nos artigos 2 e 3 CLT:subordinao jurdica, pessoalidade do empregado, no eventualidade, onerosidade e ofato de o obreiro ter que ser pessoa fsica.

    Subordinao jurdica a pedra de toque da relao de emprego. O contrato detrabalho tem essa peculiaridade, fator que o distingue dos demais: o empregado encontra-sejuridicamente subordinado ao empregador. No simples subordinao tcnica, pois oempregado pode at ser tecnicamente mais qualificado que o empregador; tambm no simples subordinao econmica, pois o empregado pode ter maior patrimnio que oempregador. Estamos falando de subordinao jurdica, ou seja, subordinao imposta pelodireito. o poder investido na pessoa do empregador, pelo direito, para que este dirija,oriente, fiscalize e, se for o caso, puna o seu empregado. O fundamento desse poder diretivodo empregador est no risco do negcio, assumido exclusivamente por ele (A alteridade,portanto, fundamenta o estado de subordinao jurdica do empregado). Ora, se o patro

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  • arca sozinho com os prejuzos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relaojurdica.

    Pessoalidade O contrato de trabalho personalssimo em relao figura doempregado. Diz-se que o contrato de trabalho intuitu personae quanto ao empregado. Asobrigaes intuitu personae extinguem-se com a morte do contratado. Sendo assim, a mortedo empregado extingue o contrato de trabalho. A pessoalidade s existe em relao aoempregado, ou seja, no h pessoalidade no que pertine ao empregador, o qual pode sersubstitudo por outrem. o que ocorre na sucesso trabalhista (vide os arts. 10 e 448 da CLT).

    No eventualidade Est relacionada ao fato de o contrato de trabalho ser um contratode trato sucessivo (princpio da continuidade da relao de emprego). Uma pessoa fsica(empregado) contratada para ficar disposio de outrem (empregador). Diferente, porexemplo, do contrato de empreitada, quando o objeto a prpria obra. Tambm no seconfunde com o contrato de prestao de servios, no qual o profissional liberal pactua labortipicamente eventual. O trabalho do empregado no pode ser qualificado como trabalhoespordico. Trabalhador eventual no empregado. No eventualidade o mesmo quehabitualidade, no se confundindo com continuidade. O trabalho executado em apenas doisdias da semana, p.ex., mas de forma habitual, no eventual, apesar de no ser dirio (no sercontnuo, ininterrupto). O trabalho prestado ocasionalmente, entretanto, sem habitualrepetio, condicionado a certo acontecimento, e, principalmente, sem subordinao jurdica,ser eventual, espordico, irrelevante, a priori, para o direito do trabalho. No caso doempregado domstico, observamos a tnue diferena entre no eventualidade econtinuidade, pois a lei que regula a categoria domstica (Lei 5.859/72) exige o laborcontnuo. Logo, para a caracterizao do empregado domstico a lei exige algo mais do que asimples no eventualidade, no admitindo grande interrupo na prestao semanal deservios.

    Onerosidade O contrato de trabalho no um pacto gratuito. Empregado eempregador tm deveres a cumprir. O trabalho filantrpico, voluntrio, gratuito, no seencaixa na relao de emprego.

    O empregado , obrigatoriamente, pessoa fsica O art. 3 CLT conceitua a figura doempregado: Considera-se empregado toda pessoa fsica.... Assim, no pode haver contratode trabalho quando figura como contratado uma pessoa jurdica. Poder ser um contrato deprestao de servios, um contrato de empreitada etc., mas nunca um contrato de trabalho. Apejotizao uma fraude comum, quando o empregador exige que o empregado constituauma pessoa jurdica para efetuar a sua contratao, na tentativa de mascarar uma tpicarelao empregatcia. O princpio da primazia da realidade, nos termos do art. 9 CLT,garante, no caso, a possibilidade de o vnculo de emprego ser reconhecido na Justia doTrabalho.

    Ateno A Exclusividade no um elemento essencial do contrato de trabalho, pois oempregado pode ter mais de um emprego, desde que haja compatibilidade de horrios. Nocaso do menor de 18 anos, entretanto, as jornadas, para fins de limitao durao dotrabalho, devem ser somadas art. 414 CLT.

    Ateno O fato de o empregador assumir os riscos do negcio (alteridade) apontado,

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  • por alguns doutrinadores, como mais um elemento identificador da relao empregatcia. Masno h um consenso sobre o tema.

    4.4. EMPREGADO

    Encontramos a definio legal de empregado no art. 3 da CLT. A Consolidao diz queo empregado toda pessoa fsica que presta servios de natureza no-eventual a empregador,sob a dependncia deste e mediante salrio. Destacamos: a) pessoa fsica; b) servios no-eventuais; c) dependncia para com o empregador (subordinao jurdica); d) mediantesalrio (onerosidade).

    O trabalhador avulso no empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionaisdeste (artigo 7, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se por manter uma relaode trabalho com o rgo gestor de mo de obra (OGMO), que o responsvel pelo pagamentodos salrios. A empresa tomadora de mo de obra mantm relao com o rgo gestor, nocom o avulso, pois paga diretamente quele, porm, atualmente, fica responsvel pelosencargos sociais. uma relao trilateral, lembrando, de longe, a terceirizao. O avulso,entretanto, no mantm relao de emprego com o OGMO, pois no empregado. A Lei12.023/2009 dispe sobre o trabalho avulso. As atividades de movimentao demercadorias em geral, exercidas por trabalhadores avulsos, so aquelas desenvolvidas emreas urbanas ou rurais sem vnculo empregatcio, mediante intermediao obrigatria dosindicato da categoria, por meio de Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho, paraexecuo das atividades. So atividades da movimentao de mercadorias em geral: cargas edescargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento,ensaque, arrasto, posicionamento, acomodao, reordenamento, reparao da carga,amostragem, arrumao, remoo, classificao, empilhamento, transporte comempilhadeiras, paletizao, ova e desova de vages, carga e descarga em feiras livres eabastecimento de lenha em secadores e caldeiras, operaes de equipamentos de carga edescarga, pr-limpeza e limpeza em locais necessrios viabilidade das operaes ou suacontinuidade. Cabe ao sindicato (OGMO) repassar, aos respectivos beneficirios, no prazomximo de 72 (setenta e duas) horas teis, contadas a partir do seu arrecadamento, os valoresdevidos e pagos pelos tomadores do servio, relativos remunerao do trabalhador avulso.Em caso de inadimplncia, sero responsveis, pessoal e solidariamente, os dirigentes daentidade sindical. So deveres do tomador de servios: a) pagar ao sindicato os valoresdevidos pelos servios prestados ou dias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos arepouso remunerado, 13o salrio e frias acrescidas de 1/3 (um tero), para viabilizar opagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionaisextraordinrios e noturnos; b) efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo mximode 72 (setenta e duas) horas teis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado;c) recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio, acrescido dospercentuais relativos ao 13o salrio, frias, encargos fiscais, sociais e previdencirios,observando o prazo legal (observem que os encargos sociais ficam sob responsabilidade dotomador, bem diferente, portanto, da tpica terceirizao). As empresas tomadoras dotrabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remunerao do trabalhocontratado e so responsveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem comodas contribuies ou de outras importncias devidas Seguridade Social, no limite douso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (art. 8 da Lei12.023/2009). As empresas tomadoras do trabalho avulso so responsveis pelo fornecimento

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  • dos Equipamentos de Proteo Individual e por zelar pelo cumprimento das normas desegurana no trabalho (art. 9 da Lei 12.023/2009). O trabalhador porturio tambm considerado trabalhador avulso, sendo regulado pela Lei 9.719/98 (lei de proteo ao trabalhoporturio) e pela Lei 12.815/2013 (lei que regula a explorao direta e indireta pela Unio deportos e instalaes porturias e as atividades desempenhadas pelos operadores porturios). OOGMO e o operador porturio so solidariamente responsveis pelos encargostrabalhistas e previdencirios, cabendo ao operador porturio repassar ao OGMO osvalores devidos pelos servios executados, referentes remunerao por navio, paraviabilizar o pagamento ao trabalhador porturio avulso. O pagamento ao trabalhador feito pelo OGMO.

    O trabalhador rural tambm teve os direitos constitucionais equiparados ao urbano(artigo 7, caput, CF). O trabalhador rural empregado, regido, contudo, por estatuto prprio Lei 5.889/1973. Apesar da equiparao ao celetista, algumas diferenas ainda persistem,como no caso do horrio noturno, que vai das 21h s 5h na lavoura e das 20h s 4h napecuria, com adicional noturno de 25% (o horrio noturno do empregado regido pela CLTfica compreendido entre 22h e 5h, enquanto que o adicional noturno de 20%). Observemque o trabalhador rural no tem direito hora noturna reduzida, diferentemente do celetista,cuja hora noturna corresponde a 52min30seg. A Lei 5.889/73, no seu art. 5, no imps aconcesso de intervalo mnimo para repouso e alimentao, preferindo repassar aoempregador a competncia de fixar a durao daquele, levando em conta os usos e costumesda regio. O Decreto 73.626/74, que regulamentou a referida Lei, trilhou caminho inverso,dispondo sobre o mnimo de uma hora, dando incio a uma acirrada discusso, visto que teria,a priori, extrapolado os limites da Lei 5.889/73. A jurisprudncia trabalhista, contudo, semprefoi simptica previso do Decreto, mormente aps a promulgao da Constituio. Aceleuma perdeu fora com a publicao da OJ 381 SDI-1, convertida recentemente no itemI da Smula 437 TST:

    SMULA 437 TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO EALIMENTAO. APLICAO DO ART. 71 DA CLT (converso dasOrientaes Jurisprudenciais ns 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res.185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - Aps a edio da Lei n 8.923/94, a no concesso ou a concesso parcialdo intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, aempregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do perodocorrespondente, e no apenas daquele suprimido, com acrscimo de, nomnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art.71 da CLT), sem prejuzo do cmputo da efetiva jornada de labor para efeitode remunerao. (omissis)

    O motorista de empresa que explora atividade predominantemente rural, pelo fato deno enfrentar o trnsito das estradas e cidades, considerado trabalhador rural.

    OJ. SDI-1. 315. MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADEPREDOMINANTE-MENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMOTRABALHADOR RURAL. considerado trabalhador rural o motorista quetrabalha no mbito de empresa cuja atividade preponderantemente rural,

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  • considerando que, de modo geral, no enfrenta o trnsito das estradas ecidades.

    luz do art. 2 do Decreto 73.626/74, considera-se empregador rural a empresaagroindustrial (aquela que atua na explorao industrial em estabelecimento agrrio).Empresa agroindustrial a que atua no primeiro tratamento dos produtos agrrios innatura, sem transform-los em sua natureza. No ser considerada indstria rural aquela que,operando a primeira transformao do produto agrrio, altere a sua natureza, retirando-lhe acondio de matria-prima.

    Empregado de empresa agroindustrial empregado rural, nos termos da OJ 419 SDI-1:

    OJ 419 SDI-1. ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCEATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIO PELAATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. (DEJT divulgado em 28e 29.06.2012 e 02.07.2012). Considera-se rurcola empregado que, a despeitoda atividade exercida, presta servios a empregador agroindustrial (art. 3, 1, da Lei n 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, a atividadepreponderante da empresa que determina o enquadramento.

    O empregado domstico tambm regido por estatuto especial (Lei 5.859/1972). Odomstico, luz do art. 1 da referida Lei, aquele que trabalha para: a) pessoa fsica ouentidade familiar; b) laborando no mbito residencial desta; c) desenvolvendo atividades sem fins lucrativos . Esses so os trs requisitos do empregado domstico! Nobasta ser casa de famlia se, ao mesmo tempo, houver explorao de atividade lucrativa,como, p.ex., venda/fornecimento de marmitas ou aluguel de cmodos. O motorista familiar domstico, mas o motorista de uma empresa, no. So domsticos o vigia de uma casa defamlia, o acompanhante de idoso em sua residncia, o caseiro de uma casa de praia (a casa depraia uma extenso da residncia) etc. No importa a qualificao profissional do obreiro.Se os trs requisitos estiverem presentes, o empregado ser considerado domstico!

    Com o tempo, os direitos da categoria domstica foram crescendo.

    No ms de julho de 2006, a Lei 5.859/72 sofreu alteraes. Eis as principais: a) as friasdo domstico passaram a ser de trinta dias corridos; b) o empregador no pode descontar dosalrio do empregado domstico despesas com alimentao, vesturio, produtos de limpeza,habitao, etc. em resumo, o salrio in natura proibido ao domstico (a exceo fica porconta da habitao fornecida fora do local da prestao de servios); c) o empregadodomstico passou a ter direito a folgar nos feriados civis e religiosos; d) a empregadadomstica passou a ter direito estabilidade gestante.

    Com a EC 72/2013, o pargrafo nico do art. 7 da CF foi alterado, passando a asseguraraos domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII,XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condiesestabelecidas em lei e observada a simplificao do cumprimento das obrigaes tributrias,principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e suas peculiaridades, os previstosnos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII. Observem que a primeira leva de incisos temaplicao imediata (alguns j eram aplicados antes mesmo da EC 72/2013). Desse rol,

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  • merecem destaque, por representarem novidade, os incisos VII (garantia de salrio,nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel), X (proteo dosalrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa), XIII (jornada limitadaa 8h e durao semanal limitada a 44h), XVI (adicional de horas extras), XXII (reduodos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana),XXVI (reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho), XXX (proibiode diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo desexo, idade, cor ou estado civil), XXXI (proibio de qualquer discriminao no tocantea salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia), XXXIII(proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e dequalquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partirde quatorze anos).

    Os direitos previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII do pargrafo nico doart. 7 da CF no tm aplicao imediata, pois dependem de lei (dizemos que so normasconstitucionais de eficcia limitada). Essa regulamentao, at agora, no ocorreu! Cuidadocom isso na hora da prova! Os incisos tratam dos seguintes temas: I indenizao pordespedida arbitrria (essa indenizao de 40% sobre a totalidade dos depsitos doFGTS e se aplica aos empregados celetistas e rurais; ela ainda no aplicvel aosdomsticos, pois ainda depende de regulamentao); II seguro-desemprego (a Lei5.859/72 j tinha assegurado esse direito aos domsticos, fixando, porm, um requisitoinquo: a existncia de FGTS; o empregado domstico, para ter direito ao seguro-desemprego, depende da boa vontade do empregador, pois o FGTS facultativo; almdisso, o seguro-desemprego do domstico est limitado a trs parcelas de um salriomnico cada uma; tudo isso ainda se aplica, pois o inciso II tem eficcia limitada; noesqueam); III FGTS (a Lei 5.859/72 j tinha assegurado esse direito aos domsticos,com uma condio no mnimo surreal: a vontade patronal; parece mentira, mas o nossolegislador criou uma contribuio social facultativa, uma espcie de tributofacultativo; o FGTS se tornar obrigatrio, mas apenas depois da regulamentao peloCongresso Nacional; atualmente, portanto, continua sendo facultativo); IX adicionalnoturno (tambm sem qualquer aplicao imediata); XII salrio-famlia (benefcioprevidencirio previsto na Lei 8.213/91 e no Dec. 3.048/99; tambm fica dependendo deregulamentao); XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde onascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e pr-escolas (tambm sem aplicaoimediata); XXVIII seguro contra acidente do trabalho SAT e indenizao por danomoral/material/esttico em caso de acidente do trabalho causado por culpa ou dolopatronal (depois da regulamentao, o empregador domstico ter que recolher o SAT;logo, o empregado domstico, depois da regulamentao, passar a ter direito estabilidade acidentria de 12 meses, prevista no art. 118 da Lei 8.213/91).

    O art. 7, a, CLT continua em vigor, dispondo que a CLT no se aplica ao empregadodomstico. Claro que essa previso foi mitigada pelas alteraes e ser ainda mais depois daregulamentao pelo Congresso Nacional.

    A ttulo de exemplo da inaplicabilidade de todas as normas celetistas ao domstico,temos o fenmeno da sucesso trabalhista. A sucesso incompatvel com o vnculodomstico, ou seja, o novo empregador domstico no assume o ativo e o passivotrabalhista do antigo empregador. Digamos que uma casa de praia seja vendida e que o novo

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  • proprietrio fique com o caseiro que j trabalha na propriedade h dez anos. Se o caseirodesejar reclamar algum direito trabalhista do perodo em que laborava para o antigoproprietrio, a ao ser dirigida apenas contra este, no tendo, o novo dono, qualquerresponsabilidade por aqueles crditos. Isto porque a sucesso trabalhista est prevista na CLT,sendo esta incompatvel com o liame domstico.

    Trabalhador terceirizado Mantm vnculo empregatcio com a empresa fornecedora demo de obra, laborando nas dependncias de outra empresa (empresa tomadora). Aterceirizao admitida no trabalho temporrio da Lei 6.019/74, nos servios de vigilncia,conservao e limpeza, assim como nos servios especializados ligados atividade meio datomadora.

    Se presentes a subordinao jurdica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadorade servios, o vnculo empregatcio se formar entre eles, salvo se o tomador for umaentidade pblica da Administrao Direta ou Indireta, pois faltar o requisito maior oconcurso pblico (*).

    No h uma lei especfica regulando a terceirizao, aplicando-se, diante da lacuna, aSmula 331 TST.

    O tomador responde, luz da referida Smula, subsidiariamente, responsabilidade quetambm pode incidir sobre os rgos da Administrao Pblica (**).

    A responsabilidade subsidiria do tomador est condicionada sua participao noprocesso de conhecimento e sua condenao.

    (*) Sendo o tomador um rgo pblico (administrao direta ou indireta), o pedido dereconhecimento de vnculo empregatcio diretamente com ele juridicamente impossvel, luz do art. 37, II e 2, CF. O TST, sensibilizado com a flagrante injustia, pois vriostrabalhadores terceirizados terminam laborando em atividade-fim da Administrao Pblica,publicou a OJ 383 SDI-1, consagrando a chamada equivalncia salarial. Significa dizer que,apesar de no ser possvel o reconhecimento do liame empregatcio, o trabalhadorterceirizado, acionando fornecedor e tomador (rgo pblico), poder pleitear o pagamentodas verbas trabalhistas com base no salrio/subsdio pago ao empregado/servidor pblico quedesempenhava as mesmas atividades, abrangendo, inclusive, a diferena salarial.

    OJ 383 SDI-1. TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESAPRESTADORA DE SERVIOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART.12, A, DA LEI N. 6.019, DE 03.01.1974. A contratao irregular detrabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego comente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio daisonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbastrabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelotomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicaoanalgica do art. 12, a, da Lei n. 6.019, de 03.01.1974.

    (**) Quanto responsabilidade subsidiria do ente pblico (Administrao Direta eIndireta), o tema voltou a ser alvo de acirrados debates, ante a deciso do STF, no julgamento

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  • da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. Entre osministros do STF, houve consenso no sentido de que o TST no poder generalizar os casose ter de investigar com mais rigor se a inadimplncia do fornecedor tem como causaprincipal a falha ou falta de fiscalizao do rgo pblico contratante (tomador). Osentes pblicos, em sede de terceirizao, luz da referida deciso, passaram a contar comverdadeira prerrogativa (privilgio), visto que s podero ser responsabilizados medianteprova cabal de sua participao culposa na inadimplncia da empresa interposta. Na seara dosconcursos pblicos, o candidato deve observar o novel inciso V, da Smula 331, o qualdispe: Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua condutaculposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmentena fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora deservio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de meroinadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmentecontratada. Observem que a Justia do Trabalho pode condenar oente pblico subsidiariamente, quando tomador de mo de obra, desde que fique constatada asua culpa no cumprimento da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalizao sobre a empresainterposta. A responsabilidade no pode decorrer do mero inadimplemento, ou seja, dachamada culpa presumida (culpas "in vigilando" e "in eligendo"), tampouco se aplica, aocaso, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6, CF.

    SMULA 331 TST. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso detrabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, nogera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta,indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de serviosde vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bemcomo a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador,desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quantoquelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e constetambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indiretarespondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, casoevidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes daLei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao documprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora deservio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre demero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas asverbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao

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  • laboral.

    Concluso: para o tomador comum, a responsabilidade subsidiria objetiva (independede culpa); para o tomador pblico (rgos da administrao direta ou indireta), aresponsabilidade subsidiria meramente subjetiva (depende da comprovao de culpa).

    Trabalhador temporrio O trabalho temporrio regulado pela Lei 6.019/74 e peloDecreto 73.841/74, apresentando-se como uma espcie de terceirizao, sendo quetemporria, por no ultrapassar trs meses. O contrato de trabalho temporrio,necessariamente firmado por escrito, pode ser prorrogado por at trs meses. Significa dizerque um contrato temporrio pode ser prorrogado uma nica vez, desde que cada perodo nosupere o prazo de trs meses. A prorrogao feita mediante autorizao do Ministrio doTrabalho, observando-se o disposto na Portaria MTE n. 550, de 12 de maro de 2010. Se ocontrato for firmado por at trs meses, a prorrogao, tambm por at trs meses, deve serrequerida at o penltimo dia anterior ao termo final do contrato. H outra forma de ocontrato temporrio ser prorrogado, como dispe o art. 2, pargrafo nico da referidaPortaria. Estamos falando da possibilidade de o contrato j nascer com prazo de at seismeses, ou seja, de uma espcie de prvia prorrogao, o que se justificaria na ocorrnciade circunstncias que justifiquem a celebrao do contrato temporrio por perodo superior atrs meses. No trabalho temporrio no h restrio quanto atividade, podendo acontratao abranger as atividades-fim e meio. Porm, s poder ocorrer a contrataotemporria para: a) atender necessidade transitria de substituio de pessoal regular epermanente da tomadora ou b) em caso de acrscimo extraordinrio de servios. Aempresa de trabalho temporrio (fornecedora de mo de obra) tem de ser urbana, cominscrio no Ministrio do Trabalho. O trabalhador temporrio ter essa condiodevidamente registrada na CTPS, fazendo jus a perceber o mesmo salrio do empregado datomadora (aspecto que vem afastando o interesse do empresariado em sua aplicao,considerando a terceirizao propriamente dita, regulada pela Smula 331 do TST).

    Em concurso pblico, o trabalho temporrio no tratado como terceirizao.Se a questo disser que a terceirizao em atividade-fim ilcita, ela estar correta! Sedisser que o trabalho temporrio ilcito em atividade-fim, estar errada!

    4.5. EMPREGADOR

    A CLT define empregador em seu art. 2: considera-se empregador a empresa,individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite,assalaria e dirige a prestao pessoal de servios.

    Qualquer pessoa pode assumir a condio de empregador, seja ela fsica, jurdica, defato ou irregular. Mesmo aqueles entes despersonificados, tais como a massa falida e oesplio, podem ser empregadores.

    Observem que o empregador admite, assalaria e dirige a prestao pessoal deservios. O empregador o chefe. Ele comanda. Ao poder diretivo do empregador,corresponde a subordinao jurdica do empregado. E qual o fundamento lgico para essepoder diretivo? Ora, o risco. J que o empregador assume com exclusividade os riscosinerentes ao negcio, nada mais justo do que deter o poder de comando, inclusive sobre

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  • a massa humana trabalhadora. Esse poder, logicamente, encontra limites, principalmentequando estiver em jogo a dignidade do trabalhador (intimidade, privacidade etc.).

    Grupo econmico (art. 2, 2, da CLT) - Se vrias empresas, com personalidadesjurdicas distintas, formam um grupo, dirigido e orientado por uma delas, os contratos detrabalho mantidos por elas sero considerados comuns ao grupo, ou seja, todas as empresasque compem o grupo econmico sero solidariamente responsveis pelos crditostrabalhistas de cada contrato.

    A solidariedade, alm de passiva, tambm ativa, pois se um empregado prestarservios durante a mesma jornada a vrias empresas do grupo econmico presumir-se- aexistncia de um nico contrato de trabalho (Smula 129 TST).

    A solidariedade dual: passiva e ativa.

    O grupo caracteriza-se, principalmente, pela existncia de uma empresa me (holding,por exemplo). A doutrina moderna vem minimizando a necessidade da presena de umaempresa dirigente do grupo (grupo econmico vertical), admitindo a coordenao entre osintegrantes, como marca alternativa do grupo econmico. o caso do moderno consrcio deempresas (grupo econmico horizontal).

    A responsabilidade solidria mais abrangente do que a responsabilidade subsidiria.Esta s subsiste se o devedor principal no honrar com seus compromissos (tambmconhecida como responsabilidade secundria). Na responsabilidade subsidiria h, portanto, obenefcio de ordem, o qual no se encontra presente na responsabilidade solidria.

    Caso uma empresa de um grupo econmico seja vendida, o adquirente, na qualidade desucessor trabalhista, no ser alcanado pela responsabilidade solidria pertinente ao grupo,salvo se a sucesso tiver sido fraudulenta, marcada pela m-f, principalmente quando j nohavia, poca da venda, idoneidade econmica do grupo, ou seja, o grupo j era insolvente.Este o entendimento do TST, consagrado na OJ 411 SDI-1:

    OJ 411 SDI-1. SUCESSO TRABALHISTA. AQUISIO DE EMPRESAPERTENCENTE A GRUPO ECONMICO. RESPONSABILIDADESOLIDRIA DO SUCESSOR POR DBITOS TRABALHISTAS DEEMPRESA NO ADQUIRIDA. INEXISTNCIA. O sucessor no respondesolidariamente por dbitos trabalhistas de empresa no adquirida, integrantedo mesmo grupo econmico da empresa sucedida, quando, poca, aempresa devedora direta era solvente ou idnea economicamente, ressalvadaa hiptese de m-f ou fraude na sucesso.

    Sucesso de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) - Com o estudo da sucesso deempregadores, fica claro que no h pessoalidade em relao figura do empregador.

    Ocorrendo mudana na propriedade da empresa, permanece inalterado o contrato detrabalho, assim como ficam preservados os direitos adquiridos pelo empregado. O mesmo sediga se ocorrer alterao na estrutura jurdica da empresa. uma norma de proteo aoempregado, demonstrando que o contrato de trabalho s guarda pessoalidade sua pessoa.

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  • O sucessor assume ativo e passivo trabalhistas do sucedido.

    H excees. Situaes em que no ocorre a sucesso trabalhista, ou seja, o adquirenteno vai arcar com as dvidas trabalhistas:

    a) Aquisio da massa falida em hasta pblica Lei 11.101/2005, artigo 141, II.b) Aquisio da empresa em recuperao judicial Lei 11.101/2005, artigo 60, p.

    nico (posio do STF).c) Desmembramento de municpios OJ 92 SDI-1.d) Vnculo domstico de emprego art. 7, a, CLT.e) Contrato de trabalho extinto antes da vigncia da concesso de servio pblico

    item II da OJ 225 SDI-1.

    OJ 225 SDI-1. CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO.RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. Celebrado contrato de concessode servio pblico em que uma empresa (primeira concessionria) outorga aoutra (segunda concessionria), no todo ou em parte, mediantearrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a ttulo transitrio, bensde sua propriedade: I - em caso de resciso do contrato de trabalho aps a entrada em vigor daconcesso, a segunda concessionria, na condio de sucessora, respondepelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuzo daresponsabilidade subsidiria da primeira concessionria pelos dbitostrabalhistas contrados at a concesso; II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigncia da concesso,a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores ser exclusivamente daantecessora.

    Trs princpios aliceram a sucesso trabalhista: princpio da continuidade da relao deemprego, princpio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho e princpio dadespersonalizao do empregador.

    4.6. DA DURAO DO CONTRATO DE TRABALHO artigos 443, 445, 451 e 452CLT

    Estudamos que, por fora do princpio da continuidade da relao de emprego, hsempre uma presuno de que toda e qualquer contratao ocorre por tempo indeterminado.

    O contrato por tempo determinado, por conseguinte, uma modalidade excepcional.Como qualquer exceo, possui requisitos de validade, do contrrio, no seria exceo, e simregra.

    A CLT s permite a contratao por prazo determinado em trs situaes:

    Quando a atividade da empresa for transitria; ou Quando a natureza do servio a ser prestado justificar, por sua transitoriedade, a

    contratao; ou

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  • Quando o empregador desejar testar o empregado (experincia).

    Nos dois primeiros casos, o pacto pode ser firmado por at dois anos. O contrato deexperincia, por outro lado, no pode ultrapassar noventa dias.

    Os contratos por prazo determinado podem ser prorrogados uma nica vez, desde que asoma dos dois perodos no supere o prazo mximo.

    Se firmado por um ano, e prorrogado por seis meses, no poder ser prorrogado pormais seis meses, pois, apesar de no ultrapassar dois anos, ter sido prorrogado mais de umavez.

    Se um contrato de experincia for firmado j por noventa dias, no poder serprorrogado.

    So dois limites: prazo de dois anos (ou noventa dias, para o de experincia) + umanica prorrogao.

    Se um dos limites for rompido, o contrato deixa de ser por prazo determinado. Eis asano.

    Findando um contrato por prazo determinado, uma nova contratao a termo s poderser feita depois de seis meses, a contar da extino do pacto anterior. o que se chama decarncia.

    Excepcionalmente, a carncia de seis meses pode ser afastada, quando a expirao docontrato depender da execuo de servios especializados ou da realizao de certosacontecimentos, os quais, no prazo firmado, no foram concludos ou no ocorreram art.452, in fine, CLT.

    As vantagens da contratao por prazo determinado se encontram na extino do pacto,quando o empregador ficar isento do aviso prvio e da multa rescisria (40% sobre o FGTS).

    Ocorrendo, entretanto, a resciso antecipada e imotivada do pacto, ser devida umaindenizao no valor de metade dos salrios do perodo que ainda restava a ser cumprido (art.479 da CLT), alm da multa de 40% sobre o FGTS (conforme preceitua o artigo 14 doDecreto 99.684/90).

    O aviso prvio, no caso de resciso precipitada e imotivada do contrato, ficacondicionado presena da clusula assecuratria do direito recproco de resciso antecipadado contrato, prevista no artigo 481 CLT (vide Smula 163 TST). Esta a posio do TST,pautada na interpretao restritiva do caput do art. 487 CLT. Existindo a clusula, o art. 481CLT reza que a extino antecipada seguir os princpios da resciso de um contrato portempo indeterminado.

    A Lei 9.601/98 criou um novo tipo de contrato por prazo determinado.

    A referida Lei ficou conhecida como lei de incentivo ao emprego, j sendo explorada,

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  • por este epteto, em provas de concursos pblicos.

    Quando a questo, em prova de concursos pblicos, quiser explorar a Lei 9.601/98, terque, necessariamente, especificar que se trata da Lei, seja citando o nmero, seja usando o seuapelido.

    Caso a questo nada especifique, estar explorando o contrato por prazo determinadoprevisto na CLT, cujos detalhes j foram estudados.

    Eis as principais caractersticas do contrato de trabalho por prazo determinado previstona Lei 9.601/98:

    A contratao deve ser ajustada por negociao coletiva de trabalho, ou seja, temque estar, necessariamente, prevista em conveno coletiva ou acordo coletivo detrabalho.

    O prazo mximo de dois anos, e, a exemplo dos contratos por prazo determinadoprevistos na CLT, um novo pacto s pode ser realizado depois de, no mnimo, seismeses do encerramento do anterior.

    A contratao, ao contrrio dos contratos da CLT, admite mltiplas prorrogaes(a CLT s permite uma nica prorrogao).

    A soma dos perodos, no caso de prorrogao, no pode ultrapassar dois anos(observem que, neste aspecto, a regra a mesma da CLT).

    A estabilidade provisria fica restrita ao prazo contratual, ou seja, no tem o condode alongar o pacto, salvo no caso da gestante, por fora do novel item III da Smula244 TST, e no caso de acidente do trabalho, por conta do item II da Smula 378TST.

    A multa em caso de resciso antecipada ser aquela fixada na conveno coletiva ouno acordo coletivo de trabalho, no se aplicando as sanes previstas nos artigos479 e 480 da CLT.

    5. SUSPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO DE TRABALHO

    Doutrinadores tradicionais tendem a repelir a consagrada distino entre suspenso einterrupo do contrato de trabalho. Sem ignorar a importncia da clssica doutrina,insistiremos, pragmaticamente, na diferena entre suspenso e interrupo, prestigiando,principalmente, o entendimento daqueles que elaboram as provas de concursos pblicos, nasquais vrias questes terminam explorando a identificao dos principais casos.

    O contrato de trabalho um pacto sinalagmtico, ou seja, tem como caracterstica areciprocidade de direitos e deveres.

    O salrio e o trabalho compem os principais direitos e deveres de um contrato detrabalho.

    O salrio o principal direito do empregado e, ao mesmo tempo, o principal deverpatronal (obrigao de pagar).

    O trabalho o principal direito do empregador e, ao mesmo tempo, o principal dever do

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  • obreiro (obrigao de fazer).

    Observem