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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS

ACÓRDÃO N°

SECRETTARlA DO PLENO

Certifnx e dou fe cue a presente dea^ô foino Soieíjrn Òjicia! dpj;ÇE-TO

/2009-TCE/TO - Pleno

1. Processo n°:

2. Classe de Assunto:

3. Entidade:

4. Responsável:

5. Relator:

6. Representante do MP:

7. Advogado:

09050/2005

(VI - Plenário) Apostilamento - referente ao Contrato n° 44/2004Secretaria da Infra-Estrutura

José Edmar Brito Miranda

Conselheiro Napoleão de Souza Luz Sobrinho

Procurador-Geral de Contas João Alberto Barreto FilhoNão atuou

t

Ementa: Apostilamento. Infringência ao art. 37,

caput, da CF. Efetivação fora do prazo de vigência

do contrato. Julgamento pela ilegalidade. Aplicação

de multa. Publicação. Intimação pessoal do

representante do Ministério Público junto a esta

Corte de Contas que se manifestou nos autos.

8. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de n° 09050/2005, que versam sobre Apostila,

relativa ao reajustamento de preços da 6a medição final do contrato n° 044/2004, para a

empresa MAPIL ENGENHARIA ELÉTRICA E MONTAGENS LTDA, no valor de R$

5.494,15 (cinco mil quatrocentos e noventa e quatro reais e quinze centavos), oriundo da

Secretaria da Infra-Estrutura do Estado do Tocantins, cujas despesas correrão à conta da

dotação orçamentária 37010.25.752.0132.1.147, elemento de despesa 44.90.51, fonte 020,recurso do Estado (operação de crédito externo - em moeda), e

Considerando o princípio constitucional da eficiência, inserto no art. 37, caput daConstituição Federal;

Considerando que a apostila foi firmada fora do prazo de vigência do contrato;

Considerando o art. 39, II da Lei n° 1.284/2001 c/c art. 159, II do Regimento Interno desteTribunal;

Considerando que foi concedido ao responsável o direito ao contraditório e a ampla defesa;Considerando ainda tudo que consta nos autos;

ACORDAM por maioria de votos os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, reunidos

em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 39, II da

Lei n° 1.284/2001 c/c art. 159, II do Regimento Interno deste Tribunal, em:

8.1. considerar ilegal a Apostila, relativa ao reajustamento de preço da 6a medição final doContrato n° 044/2004, no valor de R$ 5.494,15 (cinco mil quatrocentos e noventa e quatro

reais e quinze centavos), oriunda da Secretaria da Infra-Estrutura, em decorrência da suaformalização fora do prazo de vigência do contrato e da infringência ao princípioconstitucional da eficiência, inserto no art. 37, caput, da Constituição Federal;

Z:\Departamentos\Relatorias\4Relatoria\2009\Secretarias e AutarquiasApostilamento referente ao contrato 44-2004 - 6a medição final doeSCV

iento\Voto\P- 9050-2005 15


c

Processo n°:

Classe de Assunto:

Entidade:

Responsável:

Relator:

09050/2005

(VI - Plenário) Apostilamento - referente ao Contrato n° 44/2004

Secretaria da Infra-Estrutura


Conselheiro Napoleão de Souza Luz Sobrinho

8.2. aplicar ao Excelentíssimo Senhor José Edmar Brito Miranda, Secretário de Estado da

Infra-Estrutura, multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), consoante os termos do art. 39, II

da Lei n° 1.284/2001 c/c art. 159, II do Regimento Interno deste Tribunal, com fixação do

prazo de 30 (trinta) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o

recolhimento à conta do Fundo de Aperfeiçoamento e Reequipamento Técnico do Tribunal de

Contas;

8.3. oficiar ao Ministério Público Estadual, do inteiro teor da decisão prolatada para apuraçãode responsabilidade civil e penal e proposição das ações cabíveis, em face da caracterizada

lesão à ordem constitucional;

8.4. determinar a intimação pessoal do representante do Ministério Público junto ao Tribunal

de Contas, que atuou nos presentes autos, de acordo com o artigo 373 do Regimento Interno;

8.5. determinar o encaminhamento de cópia da presente deliberação, acompanhada do

respectivo Relatório e Voto à Controladoria-Geral do Estado, para conhecimento;

8.6. dar ciência do Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam aoresponsável;

8.7. determinar a publicação deste Acórdão no Boletim Oficial do Tribunal de Contas, paraque surta os efeitos legais necessários;

8.8. remeter os autos à Diretoria Geral de Controle Externo para proceder aos devidos

assentamentos, visando subsidiar o planejamento e execução das atividades de controle

externo do Tribunal de Contas na sua área de atuação, bem como juntar cópia da decisão ao

processo referente a prestação de contas anual do ordenador da Secretaria da Infra-Estrutura,

exercício de 2005, em seguida ao Cartório de Contas deste Tribunal para as providências

de mister;

8.9. autorizar desde logo, nos termos do art. 96, inciso II, da Lei n° 1.284, de 17 de dezembro

de 2001, a cobrança judicial caso não atendida a notificação;

8.10. transcorrido o prazo de recursos e após a adoção das medidas necessárias à cobrança damulta, remeter os presentes autos à Coordenadoria de Protocolo-Geral para encaminhamento

à origem.

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS, Sala das Sessões Plenárias,

em Palmas, Capital do Estado do Tocantins, aos JQ dias do mês de agosto de 2009.

Conselheiro Severiano

Presidi

Z:\Departamentos\Relatorias\4Relatoria\2l

Apostilamento referente ao contrato 44-

SCV

Cons. sao de Souza Luz Sobi

Relator

■20i

:arias e Autarquias

ledição final.doc-

2005-2006\SEIN

Ciente


Processo n°:

Classe de Assunto:

Entidade:

Responsável:

Relator:

Representante do MP:

Advogado:

09050/2005

(VI - Plenário) Apostilamento - referente ao Contrato n°44/2004

Secretaria da Infra-Estrutura


Conselheiro Napoleâo de Souza Luz Sobrinho

Procurador-Geral de Contas Joáo Alberto Barreto FilhoNão atuou

RELATÓRIO N° 157/2009 VOTOVENCEBOR

t Kersam os presentes autos sobre Apostila, relativa ao reajustamento de preços da

6a medição final do contrato n° 044/2004, para a empresa MAPIL ENGENHARIA

ELÉTRICA E MONTAGENS LTDA, no valor de R$ 5.494,15 (cinco mil quatrocentos enoventa e quatro reais e quinze centavos), oriundo da Secretaria da Infra-Estrutura do Estado

do Tocantins, cujas despesas correrão à conta da dotação orçamentária37010.25.752.0132.1.147, elemento de despesa 44.90.51, fonte 020, recurso do Estado(operação de crédito externo - em moeda).

O processo foi convertido em diligência, tendo o responsável juntado aos autos osdocumentos de fls. 39/134 e 151/157.

O Núcleo de Engenharia, por meio da Análise de Diligência n° 55/2006, fls. 137,concluiu que: "Nas condições em que estão expostos neste processo, os andamentos

processuais pode ter o seu encaminhamento normal. Esta análise é conclusiva em

considerar como atendidas as solicitações da diligência constante no Relatório deVerificação - N° 85/2005, fls. 28/29 de 26 de outubro de 2005".

O Corpo Especial de Auditores, deste Tribunal, através do Parecer n° 5635/2007,fls. 161, da lavra do ilustre Auditor Adauton Linhares da Silva, manifestou-se concluindo:"Pelo exposto, e por tudo o que dos autos consta, esta membro do Corpo Especial deAuditores manifesta o seu entendimento no sentido de que poderá o Egrégio Tribunal deContas considerar legal o termo de apostilamento objeto deste processo, ratificando ostermo do Parecer de Auditoria n° 4377/2006 (fls. 59).

A Comissão de Análise de Processo de Apostilamento, por meio do Relatório de

acima arrolados eAnálise n° 075/2008, fls. 190/215, concluiu: "Diante dos fatos

considerando ainda a documentação que compõe os presentes autos, entende-se que: 1 -O apostilamento apresentado às fls. 26, de 10 de outubro de 2005, refere-se a atualizaçãode valores da 6a parcela do contrato, enquanto o prazo original expirou-se em 27 demaio de 2004, portanto, fora do prazo de vigência contratual, contrariando o dispostonos arts. 2o e 3o da Lei 10.192/2001; 2. As alterações contratuais, sejam quantitativa ouqualitativas, somente podem acontecer no prazo de vigência contratual, senão tornar-se-

Z:\Departamentos\Relatorias\4Relatoria\2009\Secretarias e Autarquias - 2005-2006\SEINFAApostilamento\Voto\P- 905(1-2005Apostilamento referente ao contrato 44-2004 - 6a medição final doe -SCV


áo ilegais de pleno direito, com obrigação de responsabilização ao responsável. Aalteração de valor que aconteceu além da vigência contratual, conforme se depreendedas fls. 23; 3- O representante do Ministério Público junto ao TCE, no Parecer n°3764/2007, fls. 141/148, opina para que os autos sejam devolvidos ao Órgão de origem,visto que não está formalizada a apostila prevista na Lei de Licitações, sugerindo que osetor de autuação e distribuição desta Corte seja alertado sobre as diferenças deprocedimento. 4 - Mediante aos fatos acima especificados, tem-se que o apostilamentode que trata os presentes autos, não atende à legislação aplicável".

O Ministério Público junto a esta Corte de Contas, manifesta-se por intermédio doProcurador-Geral de Contas João Alberto Barreto Filho, por meio do Parecer n° 479/2009, fls.217/219: "Por todo o exposto, o Ministério Público de Contas, opina conclusivamentepara que o TCE/TO tome conhecimento do apostilamento e não havendo indícios deprejuízo ao erário devolva o mesmo ao Órgão de origem para a devida adequação,alertando os responsáveis para que não reincidam na utilização de instrumentoimpróprio".

É o relatório.

Z:\Departamentos\Relatorias\4Relatoria\2009\Secretarias e Autarquias - 2005-2006\SEINF\Apostilamento\Voto\P- 9050-2005Apostilamento referente ao contrato 44-2004 - 6a medição final.doc -SCV


VOTO

A figura da apostila encontra seu fundamento no art. 65, § 8o da Lei 8.666/93 oqual estabelece:

"Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com asdevidas justificativas, nos seguintes casos:

(..0

§ 82 A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preçosprevisto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizaçóes

financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bemcomo o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do

seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser

registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento".

ensina que:Jessé Torres Pereira Júnior1, ao comentar o § 8o do art. 65 da Lei n° 8.666/93,

"O § 8o arrola as hipóteses que não constituem alteração ideológica docontrato, isto é, não lhe transtornam a substância, nem lhe afetam o

equilíbrio econômico-financeiro. Nelas, as modificações incidentais acasointroduzidas não inovam o acordado; ao contrário, confirmam o seu sentidoe conteúdo, apenas adaptando-os as circunstancias que envolvem a execução

das respectivas prestações. Por isto a lei não considera alteração contratualtais adaptações circunstanciais, autorizando que sua ocorrência possa serregistrada nos assentos administrativas por apostila (na prática dosTribunais de Contas, basta anotar-se a ocorrência no verso do termo docontrato, se for este o seu instrumento, ou emitir nota de empenhosuplementar).

Qualquer aditamento ao contrato seria, nessas hipóteses, despiciendo,porquanto não se trata de convencionar-se o que não se pactuara, mas de,

mantido o acordado, viabilizar-lhe o cumprimento nas circunstancias que seseguiram a celebração. Assim, são modificações incidentais que não alteram ocontrato:

a) reajuste de preços, que farão variar o valor inicialmente estimado docontrato, desde que calculados segundo os critérios previstos no própriocontrato;

b) atualizações monetárias e compensações ou penalizaçóes financeiras, desdeque nos termos previstos nas cláusulas atinentes às condições de pagamento;

c) empenho de dotações orçamentárias suplementares, desde que observado olimite do correspondente valor corrigido."

'Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6a edição, p. 668/669

AnnX"3"1^'0^613'0"3^411613'0"^2009^601'613'135 e Autar1uias - 2005-2006\SEINF\Apostilamento\VÓÍo\P- 9050^005 - 1Apostilamento referente ao cnntrain 44-?nnd _ ft» mo^,,.s« fr ij r r/'""J J

SCVntrato 44-2004 -6a medição final.doc-


Com a publicação da Instrução Normativa TCE/TO n° 004/2002, revogada pelaInstrução Normativa TCE/TO n° 002/2008, ficaram estabelecidas nos artigos 29 ao 32 regrase procedimentos^ serem observados pelos Poderes e Órgãos do Estado, na aplicação do art.65, § 8o da Lei n° 8.666/93, especificamente quanto ao assunto de que trata estes autos.

em apreço.

Antes de adentrar no mérito, faço uma análise cronológica dos atos do processo

Verifico que o Apostilamento refere-se ao reajustamento de preços da 6a mediçãofinal do contrato n° 044/2004.

O contrato n° 044/2004 foi celebrado entre a Secretaria da Infra-Estrutura e aempresa Mapil Engenharia Elétrica e Montagens Ltda e teve por objeto os serviços de mão-de-obra para execução das obras de redes elétricas do Programa PERTINS - FASE V (lotes46 e 56), no valor de R$ 276.910,07 (duzentos e setenta e seis mil novecentos e dez reais esete centavos), com prazo de vigência de 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da data de

emissão da Ordem de Serviço, considerado legal por esta Corte de Contas (Resolução n°273/2004, de 04 de maio de 2004 - fls. 170/183).

O presente termo é decorrente da Concorrência n° 020/2003, também julgadalegal, ex vi Resolução n° 949/2003 - TCE/TO - Ia Câmara - fls. 163/169.

O item 5.4 da cláusula quinta do contrato n° 044/2004 prevê o reajustamento,enquanto que a cláusula sexta estabelece a data base para outubro/2003.

A obra teve início com a Ordem de Serviço datada de 27/01/2004, com previsãode vencimento em 26/05/2004, comprometida pela paralisação datada de 12/05/2004 ficandoparalisada por 117 dias.

Segundo a Análise Contratual apresentada pelo Gestor às fls. 87 o vencimento docontrato se deu em 19/05/2005. A apostila foi firmada em 10/10/2005, portanto fora do prazode vigência do contrato.

Vejamos o quadro abaixo:

TERMO

Contrato n° 044/2004

Data base:

Autorização de Serviço

1° Ordem de Paralisação

1° Ordem de Reinicio

Apostila

DATA

27/01/2004

Outubro/2003

27/01/2004

12/05/2004

05/09/2005

10/10/2005

SITUAÇÃOVigência: 120 dias

Cláusula sexta do contrato

Vencimento: 26/05/2004

Saldo: 14 dias

Vencimento: 19/09/2005

Referente a 6a medição do contrato

n° 044/2004 avaliada no período

de 05/09/2005 a 13/09/2005

O processo em apreço foi convertido em diligência, tendo em vista asirregularidades. Vejamos as principais ocorrências:

- 2005-2006\SEINF\Apostilamento\Vot,

scv

1-2004 - 6a medição final.doc -


I - PARALISAÇÃO DA OBRA

Verifica-se a infringência ao princípio constitucional da eficiência2 na conduçãoda execução do contrato administrativo, visto que o serviço de mão-de-obra para a execuçãode redes elétricas no Programa PERTINS - FASE V (Lote 46 e 56) estava previsto para serexecutado no prazo de 120 dias e prorrogou-se por mais de 1 ano até a efetivação doApostilamento em apreço, em virtude da paralisação.

Vê-se facilmente, que caso a Administração Pública tivesse planejado a execuçãodo contrato dentro do prazo estipulado, não haveria reajustamento em virtude do prazo docontrato ser inferior a um ano, conforme determina a Lei n° 10.192/01.

O art. 2o da Lei n° 10.192/01 prevê que será admitida a estipulação de correçãomonetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação doscustos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ousuperior a um ano.

Já o art. 3o da mesma Lei determina que: "Os contratos em que seja parte órgãoou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, Estados, do DistritoFederal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordocom as disposições do diploma normativo em pauta, e, no que com ela não conflitarem,da Lei n 8.666/93". O § 2o estabelece que: "A periodicidade anual dos contratos de quetrata o caput deste artigo será contada a partir da data-limite para a apresentação daproposta ou do orçamento a que essa se referir".

Assim, além de estar previsto a possibilidade do reajuste de preço no contrato énecessano também estar condicionado à observância do contrato ter prazo de duração igual ousuperior a um ano, em face das determinações insertas na Lei n° 10.192/01. Trata-se de umônus imposto pela lei.

Essa mesma compreensão do tema é também perfilhada pela Editora NDJ emconsulta formulada: '

"Se o contrato foi firmado pelo nrazo de 180 (cento e oitenta) diaspoderia ter previsto a concessão de reajuste contratual, obserste contratual,

disciplina imposta nela Lei n" 10.192/01 (Lei instituidora do Plano Rem seu art. 2°. canut, determina que será admitida estipulacáo de c

táiá admitida estipulacá

monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, set

reflitam a variação de custos de produção ou dos insumos utilizad«contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

SCV


O § 1° do art. 2o do diploma legal referido, por sua vez, estabelece que será

nula de pleno direito qualquer estipulaçáo de reajuste ou correção monetária

de periodicidade inferior a um ano.

Nessa premissa, temos que, se o contrato inicialmente firmado não poderia

ter previsto a aplicação de reajuste contratual, uma vez tendo em vista

paralisado, este não poderá ser concedido, quer por meio de apostilamento,

nos moldes previstos pelo § 8o do art. 65 da Lei n° 8.666/93, quer por meio de

aditamento contratual.

No caso de o contrato acima referido ser retomado, portanto, temos que

caberá ao contratado solicitar a concessão da revisão contratual, com

fundamento na alínea "d" do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/93, fundada na

quebra do equilíbrio econômico financeiro do contrato, demonstrada por

meio de planilhas de composição dos preços e documentação correlata.

Uma vez analisadas as planilhas e verificada a quebra do equilíbrio

econômico financeiro do contrato, o pleito será concedido, alterando-se o

valor inicial do contrato por meio de aditamento contratual", (grifei)

Em resposta, quanto a paralisação, o Gestor juntou às fls. 93 a Justificativa, nosseguintes termos:

"Relativo ao contrato 044/2004 celebrado com a empresa MAPIL

ENGENHARIA ELÉTRICA E MONTAGENS LTDA, que tem por objeto osserviços de execução de mão-de-obra de redes elétricas do Programa de

Eletrificação Rural - PERTEVS, FASE V, informamos que a ordem de

serviço foi expedida em 27/01/2004, no entanto, fomos obrigados a dar uma

ordem de paralisação em 12/05/2004, pois a obra foi executada até um

determinado ponto de uma das margens do Rio Gameleira, com o objetivo de

atender o Assentamento Gameleira em Formoso do Araguaia - TO, ponto

este, o qual a rede elétrica parou, aguardando fiscalização de técnicos da

CELTINS, para avaliar a transposição do rio, bem como a situação na qual

alguns postes já implantados cederam, devido à característica alagada do

terreno, portanto, concluiu-se que havia necessidade da aplicação de solo

cimento na base de vários postes, para então, permitir o tensionamento dos

cabos da rede.

Ressaltamos ainda, como fator de atraso dos trabalhos (6 meses), a falta de

alguns materiais no estoque do PERTINS, por exemplo, alças para estai, sem

o quê não se podem fixar as estruturas e lançar cabos.

Portanto, esses obstáculos atrasaram o andamento normal da obra do citado

contrato e tão logo solucionados deu-se reinicio às obras, o que somente

aconteceu em 05/09/2005".

Z:\Departamentos\Relatorias\4Relatoria\2009\Secretarias e Autarquias - 2005-2006\SEINF\Apostilamento\VoWP- !)05iApostilamento referente ao contrato 44-2004 - 6a medição final doe - 'SCV


O quadro exposto nos presentes autos registra que a obra estava prevista para 120dias e faltando apenas 14 DIAS para o término do prazo de vigência do contrato, dá-se aparalisação por motivação da Administração Pública, caracterizada pela falta de planejamentoda sua execução.

E preciso enfatizar que o administrador público deve como fator de um bom

planejamento, buscar a coincidência dos prazos de vigência dos contratos com o de execução,tratando as paralisações como exceções devidamente justificadas, visto que todo o serviço ou

obra deve ser sempre planejado em sua totalidade, considerando as previsões de início e fim.

Essa, também, é a ratio subjacente à norma, que, inscrita no artigo 8o, capuí daLei n° 8.666/93 estabelece que:

"Art. 8o. A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em

sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos desua execução.

Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obraou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua

execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de

ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a quese refere o art. 26 desta Lei", (grifei)

Registre-se que esse é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

"Planejamento - abrange todas as etapas

TCU determinou: "...ao promover licitações e contratações, observe a Lei n°8.666/93, em especial o que dispõe sobre:

...b) planejamento de todas as etapas de obras, serviços e aquisições antes darealização do processo licitatório (art. 8°)".

Fonte: TCU. Processo n° TC-350.328/95-1. Decisão n° 262/1998-Plenário".

Em escólio ao tema, preleciona Marcai Justen Filho4:

(...) Não é necessário pactuar o prazo de um ano, 'prorrogável'sucessivamente. Essa alternativa, aliás, afigura-se inadequada. A

Administração deve determinar, em termos precisos, o prazo necessário àexecução do projeto. Fixado o prazo, o particular terá o dever de cumprir o

cronograma e a Administração o de realizar os pagamentos apropriados. A

faculdade da prorrogação não se destina a ser utilizada permanentemente. Éexceção e não justifica a eternizaçáo do contrato."

Assim, a Administração Pública tem que aproveitar a forma mais adequada que se

encontra disponível, para chegar ao melhor resultado possível em relação aos fins que almeja,não ser antieconômica e alcançar o interesse público.


II - DA ONERAÇAO PARA O ESTADO EM RAZÃO DO REAJUSTAMENTO

O marco inicial a ser contado para início do período de um ano para a aplicação dos

índices de reajustamento de contratos está estabelecido pela Lei 10.192/2001, nos seguintes

termos:

"Art. 3o. Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração

Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com

as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei 8.666, de

21 de junho de 1993.

§ Io A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo

será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do

orçamento a que essa se referir." (grifei)

A Lei de Licitações e Contratos, por sua vez estabeleceu que:

"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual,

o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de

execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o

local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como

para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o

seguinte:

(-)XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de

produção, admitida a adoção de índices específicos setoriais, desde a data

prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa

proposta se referir, até a data do adimplemento de eada parcela";

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e

periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização

monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo

pagamento";

Como não há conflito entre os dispositivos acima, a administração tem a

discricionariedade de escolher, como data-base para o período de um ano de reajuste, a data

para apresentação das propostas ou a data do orçamento. Basta que esteja claramente

estabelecido no edital. No contrato em apreço, a cláusula 6.1 estabelece que os preços são

referentes a outubro/2003.

Para deixar claro a oneração para o Estado com o reajustamento, traço um paralelo

para demonstrar que era possível iniciar a avença e executar todo o objeto contratado com

preços de outubro/2003, pois, seguindo a regra prevista na lei, sendo a data base

outubro/2003, a vigência de 120 (cento e vinte) dias e ocorrendo a assinatura em 27/01/2004,

com execução imediata, o contratado deveria assumir a execução nos meses de fevereiro,

Z:\Departamentos\Relatorias\4Relatoria\2009\Secretarias e Autarquias - 2005-2006\SEINF\Apostilamento\VoIo\P- 90SO-2005Apostilamento referente ao contrato 44-2004 - 6a medição final doe -

SCV


imperioso que sua utilização produza os melhores resultados econômicos, doponto de vista quantitativo e qualitativo. Há dever de eficiência gerencial que

recai sobre o agente público. Ele tem o dever de buscar todas as informaçõespertinentes ao problema enfrentado".

III - DA EFETIVAÇÃO DA APOSTILA FORA DO PRAZO DE VIGÊNCIADO CONTRATO

Conforme se depreende dos autos o Gestor firmou a Apostila na data de10/10/2005, época em que já havia expirado a vigência do contrato, pois conforme AnáliseContratual juntada aos autos às fls. 87 o vencimento deu-se na data de 19/09/2005.

Ora, data máxima venia, a formalização de apostila fora do prazo de vigência docontrato é nula, sem nenhum efeito, visto que a regra é a mesma: assim como não se prorroga

contrato extinto, também não se pode alterar seu teor, bem como reajustar e atualizar os seuspreços, posto que nenhum efeito acarretaria, na medida que já ocorreu sua extinção.

Marcai Justen Filho8, assevera que:

"A duração dos contratos indica o prazo de vigência dos contratos - ou seja,o prazo previsto para as partes cumprirem as prestações que lhesincumbem."

A situação aqui discutida se assemelha a debatida no Voto do ilustre ConselheiroJosé Jamil Fernandes Martins, no processo n° 02828/2006:

"A apostila de reajustamento contratual terá que ser efetivada durante avigência do contrato porque esta é ato jurídico acessório em relaçãoàquele, sendo assim não será possível se reajustar o que já está extinto.

Neste sentido a doutrina de Lucas Rocha Furtado, Procurador Geral doMinistério Público junto ao Tribunal de Contas da União:

'Outra hipótese de extinção do contrato ocorre com a expiração de seu

prazo de vigência. A Lei 8.666/93, em seu art. 57, § 3o, veda a celebração

de contrato com prazo de vigência indeterminado. Ademais, o caput doart. 57 fixa a regra em matéria de vigência de contrato, in verbis: "a

duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dosrespectivos créditos orçamentários." Somente nas hipóteses indicadas nos

incisos do art. 57 poderão ser celebrados contratos com prazos superioresao do exercício financeiro. Nesses termos, expirado o prazo de vigência do

contrato, caso não ocorra a sua renovação, ocorrerá sua extinção".'9

TCE-TO

Fls

^ Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11a edição, p. 502.Antônio Flávio de Oliveira, Reajustamento de preços e prorrogação, Ediiora Fórum Ltda. - Sistema de Gerenciam'

Z:\Departamentos\Relatorias\4Relatoria\2009\Secretarias e Aularquias - 2005-2006\SEINF\Apostilamento\Voto\P-Apostilamento referente ao contrato 44-2004 - 6a medição final doe -SCV

10

■o

TCE-TO


Esse entendimento reflete a orientação da Editora NDJ. Senão vejamos aconsulta formulada acerca do tema:

"Tratando-se de contrato extinto, não se deve falar em apostilamento outermo aditivo. Assim como não se prorroga contrato extinto, também não sepode alterar seu teor, posto que nenhum efeito acarretaria, na medida emque já ocorreu sua extinção.

Nesse escopo, tendo ocorrido eventual lapso do administrador, por exemplo,ausência de concessão de reajuste na vigência do contrato, a medidaadequada seria a instauração de processo administrativo próprio, a fim deproceder ao pagamento, a título de indenização, referente ao reajuste devidoquando da vigência do ajuste, não se devendo falar em apostila ouaditamento ao contrato extinto".

Essa mesma compreensão do tema é também citada por autorizado magistério deJorge Ulisses Jacoby Fernandesn. Verbis:

"Contrato - prazo vencido - não prorrogação

TCU decidiu: "...A jurisprudência deste Tribunal, amparada na melhordoutrina, já se pacificou no sentido de que, um vez perempto o contrato, nãoestará ele sujeito a ser reavivado..."

Nota: aplicou multa de R$ 10.000,00 (Nov/2003)

Fonte: TCU. Processo n° 005.383/2003-7. Acórdão n° 1.655/2003 - Plenário".

O gestor juntou aos autos a Justificativa de fls. 156, nos seguintes termos:

"Com referência ao item 2 do despacho n° 1086/2007, 6a medição final dereajustamento do contrato 044/2004, celebrado entre esta Secretaria e aempresa MAPIL ENGENHARIA ELÉTRICA E MONTAGEM LTDA,informamos que os reajustamentos sáo liquidados e pagos após aferição dosrespectivos objetos, conforme artigo 23 do Decreto de ExecuçãoOrçamentário-Financeira n° 2.349, de 17 de fevereiro de 2005".

Equivocada, as razões do responsável, pois o art. 23 do Decreto n° 2.349/2005 nãoautoriza celebrar apostilas de reajustamento de preços após a vigência do prazo contratualVerbis:

"Art. 23. Os reajustes dos contratos de obras e serviços sáo autorizados apósaferição do respectivo objeto ou, antes, na hipótese excepcional dereadequaçáo do projeto para compatibilizaçáo da despesa projetada com adisponibilidade orçamentário-financeira, mediante manifestação prévia daSecretaria da Infra-Estutura".

Quero deixar claro que comungo com a doutrina universalmente consagrada ehoje extensiva a todos os contratos administrativos de que a administração tem que manter a

10 Consulta/5487/2006/G11 Vade-Mécum de Licitações e Conlratos. 3a edição. Editora Fórum. 2007. p. 831.

Fls

SCV

_


equação financeira originariamente estabelecida no acordado, para não ocorrer o desequilíbrio

econômico entre as partes. Ocorre, que a forma utilizada pelo Estado para o pagamento do

débito foi imprópria, pois o apostilamento não é a via adequada para a quitação de faturas em

atraso, estando o contrato fora do prazo de vigência. É tão somente um procedimento

administrativo, com vistas a dar cumprimento às condições de pagamento previstas no próprio

contrato, estando este em vigor.

IV - FALTA DE PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA DA

ADMINISTRAÇÃO

Outro ponto significativo é a falta do parecer da Assessoria Jurídica da

Administração, referente ao Apostilamento, visto que o art. 32, caput1 da InstruçãoNormativa TCE/TO n° 004/2002, revogada pela Instrução Normativa TCE/TO n° 002/2008,

estabelece, entre outros documentos, que deverão ser encaminhados ao Tribunal, juntamente

com a apostila, o Parecer da Assessoria Jurídica da Administração. A Instrução Normativa em

vigor no seu art. 30, V13 prescreve também a obrigatoriedade de ser encaminhado o

mencionado Parecer.

V - DA CONCLUSÃO

Conforme exposto nos itens anteriores, vê-se facilmente, que a paralisação deu

causa ao reajustamento do contrato, já que o prazo para sua execução era inferior a 12 meses e

que a efetivação da Apostila foi fora do prazo de vigência do contrato, não tendo amparo

legal, descaracterizando portanto, o cabimento de apostilamento, conforme previsão contida

no § 8° do art. 65 da Lei n° 8.666/93.

Resta salientar, de outro lado, que na fase de instrução processual, determinei via

Despacho n° 588/2008, fls. 187 o retorno dos autos à Diretoria de Engenharia para responder

acerca de indagações essenciais visando a melhor formação do meu juízo de convencimento,

principalmente acerca do possível dano ao erário, em face da paralisação, porém, a

Diretoria de Engenharia, sem manifestação, encaminhou os autos à Comissão de Análise de

Processo de Apostilamento, que por meio do Relatório de Análise n° 075/2008, fls. 190/215,

também não respondeu a tais indagações.

Registre-se, também, que conforme pesquisa efetuada por minha assessoria (fls.

185/186), restou apurado que a despesa do apostilamento em apreço foi efetivamente paga.

12 Art. 32. As apostilas previstas no § 8o do art. 65 da Lei Federal n" 8.666/93 remetidas ao Tribunal de Contas deverão ser acompanhadas decópia do contrato original, do termo de apostilamento, do comprovante de sua publicação, da justificativa para sua efetivação, memória de

cálculo com indicação do índice utilizado, quando for o caso, e de parecer da assessoria jurídica da Administração.

13 Art. 30. As apostilas previstas no § 8o do art. 65 da Lei Federal n° 8.666/93 remetidas ao Tribunal de Contas deverão ser acompanhadas da

documentação que lhes diga respeito, em especial:

(...)

V - parecer da assessoria jurídica da Administração.

Z:\Departamentos\Relatorias\4Relatoria\2009\Secretarias e Autarquias - 2005-2006\SElNF\Apostilamento\Voto\P- 9050-

Apostilamento referente ao contrato 44-2004 - 6" medição final.doc -

SCV


Assim sendo, entendo que a Apostila em epígrafe deve ser considerada ilegaltendo em vista o ato praticado com infração à norma constitucional, contida no art 37 caputxlda Constituição Federal (princípio constitucional da eficiência) e a formalização de'apostila

£,raní ff° o ^t11™ d° COntrat°' deT,end0 ser aPlicada multa' com fundamento no art.39, II da Lei n° 1.284/2001 c/c art. 159, II16 do Regimento Interno deste Tribunal.

É necessário frisar que ao Administrador Público não é concebido o uso doprincipio da autonomia de vontade dado ao particular, para a administração pública tal regrainexiste, por razoes óbvias. O Administrador Público está atrelado à letra da lei para poderatuar. Seu facere ou non facere decorre da vontade da lei. Em alentado estudo sobre oprincipio da legalidade, Hely Lopes Meireles17, assevera que: «a Legalidade, como princípiode administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, emtoda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bemcomum, e deles náo se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido eexpor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso...". E mais

^ adiante preleciona que: "a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada àw lei... . For fim, que: "As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus

preceitos náo podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo de vontade conjunta deseus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveresirrelegaveis pelos agentes públicos...".

Pelas razões expostas, VOTO, no sentido de que este Tribunal acate asprovidencias abaixo mencionadas adotando a decisão, sob a forma de Acórdão, que orasubmeto a deliberação deste Colendo Pleno:

a) considere ilegal a Apostila, relativa ao reajustamento de preço da 6a mediçãofinal do Contrato n° 044/2004, no valor de R$ 5.494,15 (cinco mil quatrocentos e noventa equatro reais e quinze centavos), oriunda da Secretaria da Infra-Estrutura, em decorrência dasua formalização fora do prazo de vigência do contrato e da infringência ao princípioconstitucional da eficiência, inserto no art. 37, caput, da Constituição Federal;

b) aplique ao Excelentíssimo Senhor José Edmar Brito Miranda, Secretário de# Estado da Infra-Estrutura, multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), consoante os termos do

art. 39, II da Lei n° 1.284/2001 c/c art. 159, II do Regimento Interno deste Tribunal comlixaçao do prazo de 30 (trinta) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o

;^^^denatureza tributária'contábii-

lt !JL m^"""' P°drá 3PlÍ? mU"a ^ a'é R$ 10000l0° (dCZ mil reaiS)' OU valor equivalente em outra moeda que venha a ser' ^^ °S """"'"^ " Se6UÍr esPedfícad<«. «P""** sobre o montante estabelecido neste artigo, aos

operacona,, acmm.s.rafva e patrimonial cujo pSzo aôtám lãn regU'amemar ^"'T™ """' """^ ^""^ or«amentaria>montante referido no caput deste anigo P J ^ $" "uantlficado' n0 valor de até 50% (cinqüenta por cento), do

" Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 28 edição, p. 82.

li»

RsTRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS

TCE-TO

Tribunal, o recolhimento à conta do Fundo de Aperfeiçoamento e Reequipamento Técnico doTribunal de Contas;

c) oficie ao Ministério Público Estadual, do inteiro teor da decisão prolatada paraapuração de responsabilidade civil e penal e proposição das ações cabíveis, em face dacaracterizada lesão à ordem constitucional;

d) determine a intimação pessoal do representante do Ministério Público junto aoTribunal de Contas, que atuou nos presentes autos, de acordo com o artigo 373 do RegimentoInterno;

e) determine o encaminhamento de cópia da presente deliberação, acompanhadado respectivo Relatório e Voto à Controladoria-Geral do Estado, para conhecimento;

f) dê ciência do Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam aoa responsável;

g) determine a publicação do Acórdão no Boletim Oficial do Tribunal de Contas,para que surta os efeitos legais necessários;

h) remeta os autos à Diretoria Geral de Controle Externo para proceder aosdevidos assentamentos, visando subsidiar o planejamento e execução das atividades decontrole externo do Tribunal de Contas na sua área de atuação, bem como juntar cópia dadecisão ao processo referente a prestação de contas anual do ordenador da Secretaria da Infra-Estrutura, exercício de 2005, em seguida ao Cartório de Contas deste Tribunal para asprovidências de mister;

i) autorize desde logo, nos termos do art. 96, inciso II, da Lei n° 1.284, de 17 dedezembro de 2001, a cobrança judicial caso não atendida a notificação;

j) transcorrido o prazo de recursos e após a adoção das medidas necessárias àcobrança da multa, remeter os presentes autos à Coordenadoria de Protocolo-Geral para

f encaminhamento à origem.

SALA DAS SESSÕES, em Palmas, Capital do Estado do Tocantins,aos J&, dias do mês de agosto de 2009.

Souza Luz Sobrinhò\Relator -~-^

Z:\Departamemos\Relatorias\4Relatoria\2009\Secretarias e Autarquias - 2005-2006\SEINF\ApoS.ilamento\Voto\P- 9050-2005 - 14Apostilamento referente ao contrato 44-2004-6a medição final.doc-SCV

8. acórdão: empresa mapil engenharia elÉtrica e … · empresa mapil engenharia elétrica e...

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