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7/29/2019 64634648 Fichamento Teoria Pura Do Direito Cap 1 2 e 3

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Fichamento Teoria Pura do Direito Hans Kelsen

I Direito e Natureza1. A pureza: Ele prope uma teoria geral (no pretende relacionar normas jurdicasespecficas ou nacionais e internacionais) que tem como nico objeto o Direito em si.

pura porque se apega apenas ao Direito e exclui tudo que no faz parte desse objeto. Oimportante O que e como o direito (no como deveria ser p.ex.).2. O ato e seu significado jurdico: O Direito encontra-se tanto nas cincias danatureza quanto nas cincias sociais (est em parte em cada uma delas [est no espao etempo]). O fato uma significao jurdica do ponto de vista do direito.3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato. A sua auto-explicao: Asignificao jurdica no pode ser apreendida por meio dos sentidos (como a cor de umlpis). possvel a auto-explicao (declarao sobre aquilo que juridicamentesignifica) da norma atravs da fala ou de escritos.4. A norma: a) A norma como esquema de interpretao : A norma completa seusentido dentro de uma interpretao sobre os fatos onde esta norma avaliada de

maneira racional (isso no se d de maneira natural, mas por obra de um esforo mentalinterpretativo). Dizer que um ato licito ou ilcito determinada pela lei da causalidade,mas a significao que o ato possui est ligada a uma interpretao da norma.b) Norma e produo normativa: A norma (como produo normativa) regula ascondutas jurdicas e antijurdicas e tem uma significao de dever ser. O ato devontade o ser. A subjetividade da norma dever ser incide sobre o indivduo noato de vontade.c) Vigncia e domnio de vigncia da norma: Uma norma vigente uma norma vlidadentro de determinado espao e tempo (embora haja algumas normas que funcionamretroativamente). Muitas normas so produzidas pelo costume, mas elas s sero vlidasse a constituio desse lugar assumir os costumes como geradores de direito.d) Regulao positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competncia,permitir: A norma positiva regula de maneira negativa a conduta humana. Ela delimitae restringe a ao, ou ainda permite (poder) o agir especificados. Se algum observa anorma ele cumpre a sua obrigao. Ainda pode haver normas genricas que soinfringidas sobre a alegao de normas mais especficas (como o caso da legtimadefesa em detrimento da agresso a algum).e) Norma e valor: A conduta que corresponde norma tem um valor positivo, aconduta que contraria a norma tem um valor negativo. O juzo judicial uma normaindividual que limita a validade de um caso concreto. O ato de vontade diferente daexistncia de uma norma positiva e pode ser vigente mesmo quanto o ato de vontade

que ela constitui no existe.5. A ordem sociala) Ordens sociais que estatuem sanes: A conduta humana pode estar (ou no)relacionada com outro indivduo, sociedade ou mesmo animais e objetos. Uma ordemnormativa uma norma social quando est em relao com outros indivduos, portantoMoral e Direito so normas sociais. Algumas ordens sociais podem ou no estar ligadasa conseqncias (se esto ligadas so normas jurdicas). Essas so as sanes, que

podem ser positivas (concesso de prmios) ou negativas (punies). Se se infringe umaconduta prescrita passvel de sanes. Contudo pode haver normas que se excluemlogicamente na validade de o seu oposto (A deve ser e A no deve ser), umacontradio lgica. Mas tambm pode haver normas que so mutuamente vlidas se

haver contradio, nesse caso determinada conduta humana e a conduta opostaacarretam sanes. A sano um instrumento que coage a conduta humana de acordo


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com os motivos sociais, portanto uma ordem eficaz quando a pena ou o prmio sosuficientes para a observncia ou no da norma (embora algumas normas sejamobservadas por outros interesses diferentes das sanes).b) Haver ordens sociais desprovidas de sano? a distino entre Moral eDireito. O Direito est seguido de sanes, mas a Moral destituda de sanes

positivas. importante observar que a Moral est ligada socialmente, portanto mesmoque no haja estatudo a sanso h uma presso social e uma vergonha intrnseca no atoimoral. (P.ex a lei do Talio que foi rejeitada por Jesus. A posio de fazer o bemmesmo quando o outro lhe faz o mal um exemplo de ordem desprovida de sano).c) Sanes transcendentes e sanes socialmente imanentes: Trata-se de uma anliseda vivencia de social e religiosa de vrios grupos (primitivos e mais evoludos). Assanes transcendentes so aquelas que se fundamentam na crena de que a sano virsobre a alma aps a morte. As sanes socialmente imanentes se do e so executadasdentro da sociedade (como vingana de sangue). Kelsen afirma que a punio maisforte e normalmente mais reguladora que o prmio.6. A ordem jurdica

a) O Direito: ordem de conduta humana Para no haver menos ambigidadespossveis e erros interpretativos necessrio avaliar o real sentido dos termos usados noDireito. Entre as origens da palavra direito, encontramos seu significado na palavrarecht (alemo), e suas equivalentes linguagens, law, droit, diritto, etc., assim, quandoconfrontamos com diferentes pocas, o significado da palavra direito, se apresenta comoordens de conduta humana, com origem em um sistema de normas cuja identidade constituda atravs de um mesmo fundamento e validade. A ordem de conduta humana

pode ser relacionada a outro indivduo, sociedade como um todo e a animais e seresinanimados.b) O Direito: Uma ordem coativa A ordem coativa caracterstica comum dasordens sociais do direito que reagem a situaes consideradas indesejveis. Em via deregra a coao negativa e penosa (salvo p. ex algum que rouba para ir preso e poder

beber, comer e dormir) e em alguns casos necessrio o uso da fora. Os atos de coao estatudos pela ordem jurdica como sanes : Os atos ecoaes podem ser estatudos como sanes pela ordem jurdica, surgindo como reaocontra a conduta dos indivduos. O monoplio de coao da comunidade jurdica: A coao cabe a comunidade

jurdica e a pessoas a quem a comunidade jurdica atribui o poder de punir que age emdesconformidade com o Direito. Portanto, quando necessrio o uso da fora para punir oinfrator, aquele que a emprega (carrasco p. ex) est agindo de acordo com a lei, que o

protege. Esse empregador e sua atuao devem ser bem definidos para proteger a

sociedade e eles mesmos. Ordem jurdica e segurana coletiva 26: O monoplio mnimo do uso da forapara coero constitui a segurana coletiva. Sabe-se quem e de que maneira pode-seusar a fora. Ainda assim preciso assegurar o mnimo de autodefesa que inviolvel,contudo a segurana coletiva visa a paz e contrria ao uso da fora fsica, salvo oscasos descritos. Atos coercitivos que no tem o carter de sanes: Ato coercitivo com ausnciade carter de sanes, no decorrer da passagem Estado-Jurisdio, para o Estadoadministrao, amplia os fatos que so considerados pressupostos de atos coercitivosatravs de omisses humanas socialmente indesejveis. O monoplio da coero pelacomunidade jurdica, se expressa na alternativa de que a coao exercida por um

indivduo contra outro, ou um delito, ou uma sano, ou ainda, a reao contradiversas situaes e fatos socialmente indesejveis.


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O mnimo de liberdade: Nenhum cdigo de leis pode penetrar todas as esferas deao humana. H brechas que implicam no mnimo de liberdade, isto , de ausncia devinculao jurdica, uma esfera de existncia humana na qual no penetra qualquercomando ou proibio. H pontos que podem causar conflitos que no so regulamentadose, portanto ambos os reclamantes tem razo. A ao que est fora daquilo que proibido e

daquilo que permitido, normalmente considerada lcita, pela ausncia de um mecanismoque cobre.c) O Direito como ordem normativa de coao Comunidade jurdica e Bando de

Salteadores: O Direito detentor da ordem normativa de coao. H uma diferena nacoao exercida pelo direito e a coao de saltadores em uma estrada, mas qual ofundamento de validade da norma que ns consideramos como sendo o sentido objetivodeste ato? O ato coercitivo vlido na medida em que corresponde a comunidade jurdica e prescrita pelo Direito tendo ento a validade. A coero de um indivduo sobre o outrodeve estar fixada na constituio.d) Deveres jurdicos sem sano? A hiptese praticamente mais significativa na qual a

jurisprudncia tradicional presume a existncia de uma norma destituda de sano e

que, no entanto, constitutiva de um dever jurdico, a hiptese da chamada obrigaonatural. Esta caracterizada como um dever de prestao cujo cumprimento no podeser exigido atravs de uma ao intentada em tribunal e cujo no-cumprimento noconstitui pressuposto de uma execuo civil.e) Normas jurdicas no-autnomas: Muitas normas so entrelaadas, existem normasdiferentes que se complementam, outras que podem limitar a validade de outra ou atanular a outra. Essas normas so no-autnomas e necessitam de outras para fazersentido. H cadeias de normas que se entrelaam e se complementam e que apenasfazem sentido em cadeia.

II Direito e Moral

1. As normas morais como normas sociais: H outros mecanismos alm do Direitoque exercem influncia sobre a ao (A Moral, a tica e os costumes p. ex.). A Moral sfaz sentido devido a implicaes sociais, portanto algum que no viva sem sociedadeno est sujeito a ela (mas h Moral interna que ser vista a seguir). Como norma social

pode ser designada como moral, e a disciplina dirigida ao conhecimento como tica.2. A Moral como regulamentao da conduta interior: Nenhuma norma social podeimpedir as inclinaes dos homens e os seus interesses egosticos. Muitas vezes seconfunde que a Moral deve reprimir os impulsos egosticos e que a norma moral refere-se aos motivos de conduta. Nem toda e qualquer conduta pode ser moral apenas por serrealizada contra a inclinao ou o interesse egostico.3. A Moral como ordem positiva sem carter coercitivo: Tanto o Direito quanto a Moral

so tem referncias no costume. A Moral tambm positiva e interessa a tica cientfica,assim como o Direito interessa a teoria cientfica do Direito. Uma distino entre o Direitoe a Moral no pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou probem,mas no como elas prescrevem ou probem uma determinada conduta humana. A Moral no seguida de sanes ou ordenamentos socialmente vlidos. Enquanto o Direito sistematizado e seguido de sanes.4. O Direito como parte da Moral: O Direito no tem necessariamente que ter umaligao com a Moral. Kelsen afirma que se houver essa conexo ento o Direito justo.Contudo, pode haver normas jurdicas que no so Morais. Mesmo assim so vlidas.5. Relatividade do valor moral: No existe uma moral absoluta, muitas vezes ela temdiferente e at contraditria dependendo da sociedade e do tempo. ento a afirmao de

que as normas sociais devem ter um contedo moral, devem ser justas, para poderem serconsideradas como Direito, apenas pode significar que estas normas devem conter algo que


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seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justia. O valor da Moral relativo tambm porque ele sempre avaliado a luz de outro cdigo moral. No h isenode pressupostos ao se avaliar.6. Separao do Direito e da Moral: No h necessariamente de haver conexo entreDireito e Moral. Pois para isso haveria de ter uma nica Moral absoluta, mas ela relativa.

Sendo assim uma norma Moral poder ser julgada por outro sistema moral diferente desse.7. Justificao do Direito pela Moral: necessria a distino entre Direito e Moral ecincia jurdica de tica para o conhecimento cientfico do Direito positivo. Essa relao irrelevante para esse estudo, pois ele visa o conhecimento e a descrio do direito e no avalorao deste. Se a ordem moral no prescreve a obedincia ordem jurdica em todasas circunstncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradio entre a Moral e aordem jurdica, ento a exigncia de separar o Direito da Moral e a cincia jurdica da ticasignifica que a validade das normas jurdicas positivas no depende do fato decorresponderem ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido aoDireito positivo, uma norma jurdica pode ser considerada como vlida ainda que contrariea ordem moral. A idia de que o direito segundo sua prpria essncia moral, rejeitada

pela teoria pura do direito, pelo fato de pressupor a existncia de uma moral absoluta, eporque tal fato conduz a uma legitimao acrtica da ordem coercitiva estadual que constitui, pressupondo que a ordem coercitiva estadual prpria..

III Direito e cincia1. As normas jurdicas como objeto da cincia jurdica: O objeto da cincia jurdica o Direito, portanto ela avalia as normas jurdicas. A cincia jurdica procura apreendero objeto juridicamente.2. Teoria jurdica esttica e teoria jurdica dinmica: A teoria esttica tem por objetoo Direito como um sistema de normas em vigor, como esttico. A teoria dinmica tem

por objeto o processo jurdico em que o Direito produzido e aplicado, o Direito no seu

movimento (Sendo a teoria dinmica regulada pela esttica).3. Norma jurdica e proposio jurdica: Proposiesjurdicas so juzos hipotticosque enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurdica -nacional ou internacional - dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou

pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas conseqncias pelomesmo ordenamento determinadas. As normasjurdicas, por seu lado, no so juzos, isto, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas so antes, de acordo com o seusentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos. Mas no so apenas comandos,

pois tambm so permisses e atribuies de poder ou competncia.4. Cincia causal e cincia normativa: A cincia da natureza parte do principio decausalidade para tecer conhecimentos a respeito do seu objeto. No caso do Direito, nemsempre o seu objeto opera de maneira causal. Agimos tambm segundo um princpio para oqual ainda no h na cincia uma designao geralmente aceita. A sociedade entendidacomo ordem normativa da conduta dos homens entre si que ela ela pode ser entendidacomo objeto diferente da ordem causal da natureza, s ento que a cincia social pode sercontraposta cincia natural.5. Causalidade e imputao; lei natural e lei jurdica: Na descrio da ordem normativada conduta dos homens aplicado outro princpio ordenador (diferente da causalidade), aimputao. Tal como a cincia natural a uma proposio jurdica liga dois elementos(doena contagiosa e internao p.ex.), conduto a forma lgica diferente da causalidade dacincia natural. Na lei natural (causalidade) se tem se A, ento B. Na proposio jurdicaexiste a forma A , ento B deve ser, mesmo quando B efetivamente no seja. A diferenaentre se d porque a ligao dos elementos na proposio jurdica a norma estabelecida

estabelecida pela autoridade jurdica (atravs do ato de vontade), enquanto na causalidadeno h interveno desse tipo. A causalidade e a imputao so anlogas em vrios sentidos


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a lei jurdica no como a lei natural, mas se liga fatos. A imputao a conexo entreo ilcito e a conseqncia do ilcito.6. O princpio da imputao no pensamento dos primitivos: A cincia da natureza noera pensada pelo principio de causalidade (isso relativamente recente). Portanto a cincianatural pensada segundo normas sociais. Os primitivos abstraem as normas de acordo com

os costumes, se sentem coagidos a agirem em conformidade e a cobrarem dos outros talconduta. A regra que determina a vida social dos primitivos a retribuio (retaliao), quecompreende tanto a pena quanto o prmio. P.ex. Quando a colheita no boa algo mau edeve ter ligao com a ao dos primitivos. No se trata de uma explicao causal, mas deuma explicao normativa da natureza. O animismo dos primitivos os leva a avaliar asquestes naturas como avaliam a interao entre os homens, ou seja, de maneira normativa.7. O surgimento do princpio causal a partir do principio retributivo: Kelsen faz umaanlise do principio causal e Chega a essa resposta. Evidentemente que o principio causalno se aplica ao Direito, na medida em que a causalidade implica na necessidade do efeitoem relao a causa. No caso, Kelsen, afirma que se alterasse a necessidade por

probabilidade se resolveria em parte o problema. O fato que a necessidade pode implicarna vontade de algo transcendente que rege a ordem.8. Cincia social causal e cincia social normativa: A questo at que ponto possveluma distino causal da natureza humana (se entende-se a causalidade no comonecessidade mas como probabilidade, ento ela quase no se distingue das cincias naturais)[o principio bsico da causalidade prever efeitos]. As relaes sociais so regidas porcincias normativas que estudam o comportamento comum entre os homens. Essas normasso positivas e prescrevem a ordem de conduta (o que h de comum entre os homens).Partindo desse pressuposto a jurisprudncia realstica americana (the law) afirmam que oDireito uma previso da deciso nos tribunais. Contudo, o Direito no como a cinciada natureza, mas apenas a proposies jurdicas descritivas formuladas pela cincia

jurdica. E mesmo assim no so asseres como a lei natural (de que algo acontecer),mas que algo deve acontecer. [As profecias da jurisprudncia realstica distinguem-se das

proposies jurdicas da cincia normativa do Direito apenas pelo fato de serem afirmaesde ser e no de dever-ser.]. Quando se descobre um fato que est em contradio comuma lei natural, deve a lei natural ser posta de parte pela cincia, como falsa, e sersubstituda por uma outra que corresponda ao fato. A conduta antijurdica, porm, quando asua freqncia no ultrapassa uma certa medida, no constitui de forma alguma razo para acincia jurdica considerar como no vlida a norma jurdica violada por essa conduta e

para substituir a sua proposio jurdica, descritiva do Direito, por uma outra.9. Diferenas entre o princpio da causalidade e o princpio da imputao: Aimputao normativa e sempre expressa por dever-ser. O princpio causal remete aelos ilimitados, na medida que o efeito de uma causa torna-se causa de outro efeito.Contudo, argumenta Kelsen que a imputao te um nmero limitado de elos, diferenteda causalidade que ilimitado.10. O problema da liberdade: Nessa diferena entre causalidade e imputao est o

pressuposto da liberdade. A imputao no pode ser como a causalidade, pois se fosseextrairia da ao a liberdade de quem age. Somente porque o homem livre porque

podemos faz-lo responsvel por sua conduta. Tambm no pode haver normas quecontrariem a causalidade (no pode ter a norma que proba o homem de morrer p.ex.).Algum s pode ser julgado por um ato de vontade. Porm nem sempre a vontade livre, ela tambm pode ser determinada. Mas isso no causa nenhuma contradio entrecausalidade e liberdade sob a ordem moral pois a primeira fala do ser e a segunda dodever-se.

11. Outros fatos, que no a conduta humana, como contedo de normas sociais: Aimputao conexiona dois atos de conduta humana (a pena a um crime p.ex.). Contudo


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