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Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52180-020 Fones: 3221-0061 e 3221-3773 E-mail: [email protected] www.atfcursos.com.br Curso Preparatório para 1ª Fase da OAB/PE 1/76 Processo Civil – Prof. Mozart Borba APOSTILA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1 ÍNDICE SISTEMÁTICO MÓDULO I – TEORIA GERAL DO PROCESSO .............................................................................. 3 1. NOÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO.......................................................................................3 2. TEORIA GERAL DO PROCESSO (Intróito) ..............................................................................3 3. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS OU DIRETORES DO PROCESSO ..................................................4 4. JURISDIÇÃO ....................................................................................................................6 5. ORGANIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO .............................................................9 6. COMPETÊNCIA: MEDIDA DA JURISDIÇÃO (TEORIA GERAL) .................................................. 10 7. AÇÃO............................................................................................................................ 13 MÓDULO II - PROCESSO E PROCESSO DE CONHECIMENTO ..................................................... 15 1. PROCESSO .................................................................................................................... 15 2. LITISCONSÓRCIO........................................................................................................... 18 3. ASSISTÊNCIA ................................................................................................................ 19 4. DAS MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS ........................................................ 19 5. ATOS PROCESSUAIS ....................................................................................................... 20 6. PRAZOS PROCESSUAIS ................................................................................................... 22 7. PROCESSO E PROCEDIMENTO .......................................................................................... 23 8. PETIÇÃO INICIAL ........................................................................................................... 25 9. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS.......................................................................... 29 10. DEFESA DO RÉU ........................................................................................................... 31 11. REVELIA ...................................................................................................................... 34 12. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES ...................................................................................... 35 13. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO ......................................................... 36 14. PROVAS ...................................................................................................................... 37 15. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO ........................................................................................... 42 16. SENTENÇA................................................................................................................... 44 17. COISA JULGADA ........................................................................................................... 45 MÓDULO III - SISTEMA RECURSAL ......................................................................................... 46 1. DOS RECURSOS: (Intróito) .............................................................................................. 46 MÓDULO IV - AÇÃO RESCISÓRIA .............................................................................................74 1. INTRÓITO ..................................................................................................................... 74 1 Esta obra não é de autoria deste professor, mas sim uma compilação sistematizada da legislação, doutrina e jurisprudência pátrias, bem como a roteiros e outros esquemas de aula

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Curso Preparatório para 1ª Fase da OAB/PE 1/76

Processo Civil – Prof. Mozart Borba

APOSTILA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL1

ÍNDICE SISTEMÁTICO

MÓDULO I – TEORIA GERAL DO PROCESSO .............................................................................. 3

1. NOÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO.......................................................................................3

2. TEORIA GERAL DO PROCESSO (Intróito)..............................................................................3

3. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS OU DIRETORES DO PROCESSO ..................................................4

4. JURISDIÇÃO....................................................................................................................6

5. ORGANIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO .............................................................9

6. COMPETÊNCIA: MEDIDA DA JURISDIÇÃO (TEORIA GERAL) ..................................................10

7. AÇÃO............................................................................................................................13

MÓDULO II - PROCESSO E PROCESSO DE CONHECIMENTO ..................................................... 15

1. PROCESSO ....................................................................................................................15

2. LITISCONSÓRCIO...........................................................................................................18

3. ASSISTÊNCIA ................................................................................................................19

4. DAS MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS ........................................................19

5. ATOS PROCESSUAIS.......................................................................................................20

6. PRAZOS PROCESSUAIS ...................................................................................................22

7. PROCESSO E PROCEDIMENTO..........................................................................................23

8. PETIÇÃO INICIAL ...........................................................................................................25

9. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS..........................................................................29

10. DEFESA DO RÉU...........................................................................................................31

11. REVELIA......................................................................................................................34

12. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES ......................................................................................35

13. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO .........................................................36

14. PROVAS ......................................................................................................................37

15. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO ...........................................................................................42

16. SENTENÇA...................................................................................................................44

17. COISA JULGADA...........................................................................................................45

MÓDULO III - SISTEMA RECURSAL ......................................................................................... 46

1. DOS RECURSOS: (Intróito) ..............................................................................................46

MÓDULO IV - AÇÃO RESCISÓRIA .............................................................................................74

1. INTRÓITO .....................................................................................................................74 1 Esta obra não é de autoria deste professor, mas sim uma compilação sistematizada da legislação, doutrina e jurisprudência pátrias, bem como a roteiros e outros esquemas de aula

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2. CONCEITO.....................................................................................................................74

3. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA E DA AÇÃO .................................................................74

4. PRESSUPOSTOS E CABIMENTO.........................................................................................74

5. LEGITIMAÇÃO................................................................................................................75

6. PROCESSAMENTO...........................................................................................................75

7. PRAZO..........................................................................................................................76

8. EXECUÇÃO DA SENTENÇA RESCINDENDA ..........................................................................76

9. A RESCISÓRIA E OS DIREITOS ADQUIRIDOS POR TERCEIRO DE BOA-FÉ ...............................76

10. AÇÃO RESCISÓRIA DE AÇÃO RESCISÓRIA........................................................................76

MÓDULO V - PROCESSO DE EXECUÇÃO ................................................................................... 76

1. INTRÓITO: ...........................................................................Erro! Indicador não definido.

2. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO.........Erro! Indicador não definido.

5. COMPETÊNCIA (ART. 575 DO CPC) ..........................................Erro! Indicador não definido.

6. EXECUÇÃO DEFINITIVA E PROVISÓRIA.....................................Erro! Indicador não definido.

7. DAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO.................................................Erro! Indicador não definido.

8. EMBARGOS DO DEVEDOR.......................................................Erro! Indicador não definido.

9. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL .........................................Erro! Indicador não definido.

10. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ........................................Erro! Indicador não definido.

11. SUSPENSÃO DO PROCESSO ..................................................Erro! Indicador não definido.

MÓDULO VI - PROCESSO CAUTELAR ....................................................................................... 86

1. INTRÓITO ............................................................................Erro! Indicador não definido.

2. MEDIDA (PROVIDÊNCIA) CAUTELAR X PROCESSO CAUTELAR ......Erro! Indicador não definido.

3. OBJETO ...............................................................................Erro! Indicador não definido.

4. TUTELA CAUTELAR X TUTELA ANTECIPADA ...............................Erro! Indicador não definido.

5. CARACTERÍSTICAS – O PROCESSO CAUTELAR POSSUI CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS..........Erro! Indicador não definido.

6. CLASSIFICAÇÃO....................................................................Erro! Indicador não definido.

7. REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR.........................................Erro! Indicador não definido.

8. PODER GERAL DE CAUTELA ....................................................Erro! Indicador não definido.

9. RELAÇÃO PROCESSUAL CAUTELAR...........................................Erro! Indicador não definido.

10. DAS CAUTELARES TÍPICAS ...................................................Erro! Indicador não definido.

MÓDULO VII - PROCEDIMENTOS ESPECIAIS ......................................................................... 101

MÓDULO VIII – RESOLUÇÃO DE QUESTÕES PARA PROVA DA OAB ........................................ 116

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MÓDULO I – TEORIA GERAL DO PROCESSO

1. NOÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO:

1.1 Direito Objetivo (norma agendi) x Direito Subjetivo (facultas agendi);

1.2 Direito Público x Direito Privado;

1.3 Direito Material x Direito Instrumental;

Direito processual x direito material – dessa distinção resulta a autonomia do direito processual civil, até então considerado simples modo de manifestar-se do direito material (direito civil, direito penal, direito do trabalho, direito tributário). As normas de direito processual são, resumidamente, técnicas de solução imperativa de conflitos e o único caminho civilizado e permitido para se chegar à solução de conflitos de interesses é o processo. O Direito processual é eminentemente formal, no sentido de que define e impõe a forma como o juiz exerce a jurisdição, como o autor exercerá a ação, e como o réu poderá se defender do sujeito que o trouxe ao processo. O direito processual estabelece a forma do ato processual, mas nunca o seu conteúdo ou substância. As normas que fixam critérios capazes de definir a substância do ato, ou seja, qual dos litigantes tem direito ao bem da vida pretendido, são as normas de direito substancial ou material. É o corpo de normas que se destinam a disciplinar diretamente as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida.” “Bens da vida são todas as coisas, situações ou mesmo pessoas que de algum modo possam ser objetos de aspirações e de direitos”.

1.4 Direito Processual.

Definição – é o ramo da ciência jurídica que trata do complexo de normas e princípios reguladores do exercício da jurisdição, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado. Nada diz sobre o bem da vida, que é objeto de interesse das pessoas. É apenas instrumento a serviço do direito material.

2. TEORIA GERAL DO PROCESSO (Intróito)

2.1 Objeto – são os conceitos mais gerais do direito processual. “A Teoria Geral do Processo serve para preparar os alunos para o estudo dos diversos ramos do direito processual mediante o estudo de seus conceitos mais gerais, colocando-se, assim, como uma disciplina propedêutica destinada a introduzir o estudante nos cursos que se seguirão sobre os diferentes direitos processuais.”

2.2 Interesse - conflito de interesses – “ocorre quando duas ou mais pessoas têm interesse pelo mesmo bem, que a uma só possa satisfazer, dar-se-á um conflito intersubjetivo de interesses ou simplesmente um conflito de interesses”. Esses conflitos se resolvem, normalmente, pela subordinação dos seus sujeitos às normas do ordenamento jurídico vigente. A composição normal dos conflitos é a espontânea submissão dos interesses ao que diz a ordem jurídica. Entretanto, às vezes, as partes não compõem espontaneamente esses conflitos de interesses, o que pode ocasionar uma imposição, por parte de um dos sujeitos, do seu interesse em prejuízo do interesse do outro.

2.3 Pretensão – “é a exigência da subordinação de um interesse de outrem ao próprio.” O conflito dá lugar à manifestação da vontade de um dos sujeitos, de exigir a subordinação do interesse do outro ao próprio. A essa atitude da vontade dá-se o nome pretensão.

2.4 Pretensão resistida – o sujeito do interesse oposto pode conformar-se com essa imposição, subordinando-se ao interesse do outro, o que compõe o conflito pacificamente. Ou ele pode resistir à pretensão do outro e aí o conflito se dinamiza: à pretensão do sujeito de um interesse se opõe a resistência do sujeito de outro interesse. Configura-se aqui o que a doutrina chama de lide ou litígio.

2.5 Lide – “é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro. Ou mais sinteticamente, lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”.

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2.6 Composição dos conflitos – autotutela (permitida só em alguns casos), autocomposição (desistência = renúncia à pretensão; submissão = renúncia à resistência oferecida à pretensão; transação = concessões recíprocas), arbitragem, e jurisdição.

2.7 Jurisdição – “é instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentando em busca de solução”. A jurisdição se exerce através do processo.

2.8 Ação – não basta que o titular de um interesse pretenda subordinar o interesse de outrem ao próprio e que este outro oponha resistência. Será necessário, para que a jurisdição se exerça, que o primeiro manifeste por meio de um ato (ação) à vontade de exigir do obrigado aquela subordinação, isto é, de tornar efetivo o seu direito subjetivo. “A ação é o direito de invocar o exercício da função jurisdicional”.

2.9 Processo – “é o meio ou instrumento de composição da lide. É uma operação por meio da qual se obtém a composição da lide”.

2.10 Jurisdição, ação e processo – “trinômio que compõem o fenômeno da resolução dos conflitos de interesses: a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de um complexo de atos, que é o processo”.

3. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS OU DIRETORES DO PROCESSO

3.1 Conceito de princípio – “noção primeira que comanda um conjunto de regras” (George Ripert). “Proposição de caráter geral que informa determinado ramo do conhecimento” (Vicente Greco Filho). São as pilastras do edifício.

3.2 Princípios fundamentais do processo – conforme alerta Humberto Theodoro Júnior, existem diversos princípios específicos que inspiram a legislação processual de nossos dias e que devem ser levados em consideração pelos intérpretes das normas processuais, em suas aplicações práticas. Esses são os princípios do direito processual civil.

3.3 Classificação dos princípios processuais segundo o modo de atuação – dividem-se em princípios informativos ou deontológicos e princípios fundamentais ou epistemológicos:

3.3.1 Princípios informativos ou deontológicos – conforme Arruda Alvim, “são regras predominantemente técnicas e pois, desligados de maior conotação ideológica, sendo, por esta razão, quase universais”. “Normas ideais que representam uma aspiração de melhoria do aparelho processual que, dotados de forte conteúdo ético, não se limitam ao campo da deontologia e perpassam toda a dogmática jurídica, apresentando-se ao estudioso do direito nas suas projeções sobre o espírito e conformação do direito positivo”. São quase axiomas2. São normas ideais que representam uma aspiração de melhoria do aparelhamento processual. São exemplos:

a) Princípio lógico – a estruturação do processo tem de ser lógica, pois atende a uma finalidade, à qual, racionalmente, se devem dirigir todos os atos, culminando todos eles na sentença. Há, pois, na própria estrutura do sistema processual (entre as alegações e tipos de decisões possíveis), uma ordenação lógico-positivo-juridica das questões preliminares e de fundo. É a ordenação racional do processo em razão da finalidade de todos os atos voltada à solução dos conflitos de interesses (CPC, arts. 267 e 301).

b) Princípio jurídico – pelo princípio jurídico, o processo tem de submeter-se a um ordenamento preexistente, e, se este se alterar, estando em curso o processo, os atos já realizados devem ser respeitados (CPC, art. 1.211, segunda parte).

c) Princípio político – postulados políticos embasam qualquer sistema processual tornando-o eficaz (p. ex.: sistema da unidade de jurisdição; art.5°, XXXV, CF).

d) Princípio econômico – evidencia-se a postura do legislador no sentido de que com o mínimo de atividade desenvolvida se consiga o máximo de rendimento, respeitada sempre a incolumidade do direito

2 Premissa imediatamente evidente que se admite como universalmente verdadeira sem exigência de demonstração.

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à ação e à defesa e, pois, do direito material que, eventualmente, esteja subjacente. É o mínimo de atividade com máximo de rendimento (CPC, arts. 125, II; e 330, II; CPP, arts. 566 e 567; bem como na CF, arts. 24, X, e 98, I). Princípio da economia processual.

e) Princípio ético (da lealdade processual) – dever das partes de se conduzirem com lealdade e dignidade (CPC, arts. 14 e 18).

3.3.2 Princípios fundamentais ou epistemológicos – “são diretrizes nitidamente inspiradas por características políticas, trazendo em si carga ideológica significativa, e, por isto, válidos para os sistemas ideologicamente afeiçoados aos princípios fundamentais que lhes correspondam”. Não são comuns a todos os ordenamentos jurídicos; há substrato ideológico neles, e por isto, admitem princípios antagônicos. Os mais importantes princípios fundamentais ou epistemológicos são:

a) Princípio da igualdade processual – “as partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões” (CPC, art. 125, inciso I). Consiste em tratar os iguais igualmente e desiguais desigualmente, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial. Exceções: prerrogativas conferidas à alguns ente públicos (art. 188, além dos arts. 27, 511 e 816, I, do CPC; bem como atenuações favor rei no CPP, art. 386, inc. VI “absolvição por insuficiência de provas”; arts. 607 e 609 “recursos privativos da defesa”)3;

b) Princípio da imparcialidade do juiz – o juiz não deve ter interesse pessoal em relação às partes em litígio, nem retirar proveito econômico dele. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas. É uma garantia de justiça para as partes (CF, art. 95; bem como, art. 5º, XXXVII).

c) Princípio da demanda (ou princípio da ação) – indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional. Como a jurisdição é inerte, ela depende da iniciativa das partes para sua movimentação (CPC, arts. 2°, 128, 262, 294, e 460; CPP, arts. 24, 28 e 30). Existem exceções, todavia, que à própria lei abre à regra da inércia dos órgãos jurisdicionais: na execução trabalhista, art. 878 da CLT; em matéria falimentar, art. 162 da Lei de Falências). Não se confunde com o princípio dispositivo.

d) Princípio do impulso oficial – “é o principio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual (através da provocação da jurisdição pelas partes, principio da demanda), mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional.” Este principio garante a continuidade dos atos procedimentais e seu avanço em direção à decisão definitiva. Uma vez o processo instaurado, este não fica à mercê das partes. Inspira-se na idéia de que o Estado tem interesse na rápida solução das causas. Não resulta de um único artigo, mas da conjugação de vários (CPC, arts. 125, II; 130 e art. 235);

e) Princípio do contraditório e da ampla defesa – o princípio do contraditório, também conhecido no processo civil como princípio da Audiência bilateral, deve ser entendido, de um lado, pela necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. “Em síntese, o contraditório é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis)”. Este princípio, para o processo penal, significa contraditório efetivo, real, substancial (tanto que se exige defesa técnica substancial para o réu, ainda que revel - CPP, arts. 261 e 263). No entanto, no processo civil, o contraditório não tem essa amplitude, pois a tão-só possibilidade que se dá ao réu de manifestar-se no processo atende o postulado do contraditório, não sendo necessário que de fato deduza resposta ou outra manifestação positiva diante do pedido do autor (CPC, art. 319 ss). Apesar da CF/88 ter previsto o contraditório e ampla defesa num único dispositivo, art. 5°, inciso LV, é possível fazer uma distinção entre eles.

f) Princípio dispositivo (verdade formal e verdade real) – “consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e as alegações em que se fundamentará a decisão”. Esse princípio reserva-se para a regra da iniciativa probatória da parte. O juiz deve decidir segundo o alegado e provado pelas partes. Princípio contrário: princípio da livre investigação das provas. Estão intimamente relacionados com a busca da verdade formal e verdade real (fática). Sustentava-se

3 Outras situações a doutrina vem considerando inconstitucionais: é o caso dos honorários advocatícios, que podem ser fixados em percentagem inferior a 10%, quando for vencida a Fazenda Pública (CPC, art. 20, § 4º); do duplo grau de jurisdição obrigatório (CPC, art. 475); da desigualdade no processo de execução civil, em detrimento do devedor (CPC, art. 601).

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que o processo penal trabalha com a verdade substancial (CPP, art. 197), ao passo que o processo civil satisfazia-se com a verdade formal. Passou a interessar mais a forma pela qual a verdade era obtida do que se este produto final efetivamente representava a verdade. Mas há uma tendência moderna de abandonar o rigor do principio dispositivo, permitindo ao juiz participar da colheita de provas necessárias ao completo esclarecimento da verdade4 (CPC, arts. 125, 130, 131, 330, 342 e 440; CLT, art. 765);

g) Princípio da publicidade – consiste na necessidade de tornar todos os atos processuais. Todo os atos processuais são suscetíveis de serem conhecidos, mesmo por quem não seja parte no processo (liberdade de manuseio de autos e direito de assistir a audiências e sessões de julgamento. Justificativa: transparência no exercício da função jurisdicional. É a fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores e advogados. É um princípio constitucional: art. 5°, inciso LX, e art.93, inciso IX, da CF), somente admitindo limitações às partes ou aos seus procuradores, quando o interesse público o exigir: são os casos de segredo de justiça5 (CPC, art. 155; CPP, art. 792; CLT, art. 770).

h) Princípio da motivação das decisões judiciais – está previsto constitucionalmente no art.93, inciso IX; no CPC, art.165 c/c 458; no CPP, art. 381; e na CLT, art. 832. Também está voltado como o da publicidade ao controle popular sobre o exercício da função jurisdicional.

i) Princípio do duplo grau de jurisdição – “funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso”. Este princípio não é garantido constitucionalmente de modo expresso, mas a própria CF incumbe-se de atribuir competência recursal a vários órgãos jurisdicionais, que são os tribunais (CF, art.102). Ver, ainda, art. 475 do CPC; 574 e 746 do CPP.

4. JURISDIÇÃO

4.1 Conceito = juris dictio = dicção do direito – “a jurisdição, portanto, é uma das funções da soberania do Estado. Função de poder, do Poder Judiciário. Consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei”. Para Chiovenda, “o Estado moderno considera, pois, como sua função essencial à administração da justiça; somente ele tem o poder de aplicar a lei ao caso concreto, poder que se denomina jurisdição”. Ainda sobre o tema, “a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que tem os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe compete”.

4.2 Características:

a) a jurisdição como “atividade provocada” – não há jurisdição sem ação. É o principio da inércia inicial do Judiciário, previsto no arts. 2° e 262 do CPC. “Os juízes não saem em busca das lides para resolvê-las, mas aguardam que os interessados - frustradas eventuais tratativas amigáveis - busquem espontaneamente a intervenção estatal, propondo demanda”. Exceções: caso da declaração judicial de falência; a previsão de que o juiz inicie de oficio o inventário (CPC, art. 989); execução trabalhista;

b) a jurisdição como “atividade pública” – monopólio do Poder Judiciário. É defeso ao cidadão exercer a autotutela. Requisito formal da jurisdição e a existência de um órgão integrante do Poder Judiciário;

c) a jurisdição como “atividade substitutiva” – “se os que deveriam afirmar ou realizar determinada vontade concreta da lei negam-se a fazê-lo ou permanecem omissos, a atividade jurisdicional fará realizar, em caráter substitutivo, o mandamento legal”. Para alguns doutrinadores, não é tanto o caráter de substitutividade, defendida por Chiovenda, que define a jurisdição, mas seu caráter de imparcialidade.

4 Não há lugar, na moderna cultura do processo civil de resultados, para o juiz – para atos que só observa e não interfere, nem para o juiz mudo, obstinadamente cuidadoso de não se desgastar e obcecado pelo temor de anunciar prejulgamentos. 5 Obs: o CPC de 1973 estaria restringindo o direito de consultar os autos às partes e a seus procuradores no parágrafo único do art.155, parágrafo único? Este parágrafo deverá ser reavaliado em face da norma constitucional.

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d) a jurisdição como “atividade indeclinável”, a ser exercida pelo “juiz natural” – sendo indeclinável a jurisdição, não poderá o juiz delegar suas atribuições ou eximir-se de julgar (art. 126 do CPC). O judicium é atividade absolutamente obrigatória;

e) a coisa julgada como atributo específico da jurisdição – a eficácia vinculativa plena só é produzida pela atividade jurisdicional. As decisões administrativas não adquirem a imutabilidade decorrente da coisa julgada, pois a matéria poderá ser objeto de reexame pelo Poder Judiciário. A coisa julgada “é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a respeito, nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que já ficou definitivamente julgado”. A ultima palavra cabe ao Poder Judiciário.

4.3 Princípios inerentes à jurisdição:

4.3.1 Princípio da investidura – corresponde à idéia de que a jurisdição só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. Juiz aposentado não pratica ato processual válido ou existente.

4.3.2 Princípio do juiz natural (denominado pelos alemães de princípio do juiz legal) –assegura que ninguém pode ser privado do julgamento por juiz independente e imparcial, indicado pelas normas constitucionais e legais. São proibidos os chamados juízes ou Tribunais de exceção (aqueles criados ex post facto, instituídos ad hoc, como encomenda para favorecer ou prejudicar a determinadas pessoas ou interesses). Este princípio é composto pelos incisos XXXVII, e LIII do art. 5°, CF. A proibição da existência e criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do juiz natural (Nelson Nery Junior). Este princípio se aplica indistintamente ao processo civil, ao penal e ao administrativo6.

4.3.3 Princípio da indelegabilidade – é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições, e não pode juiz algum, segundo seu próprio critério, delegar funções a outro órgão. Resulta de construção doutrinária.

4.3.4 Princípio da inafastabilidade – garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela (art. 5°, inciso XXXV).

4.3.5 Princípio da inevitabilidade – significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes.

4.4 Distinção entre o ato jurisdicional e o ato legislativo – “enquanto no desempenho da função legislativa o Estado elabora as leis, normas gerais e abstratas de coexistência social, no exercício da jurisdição atua a lei aos casos concretos, isto é, aos conflitos de interesses ocorrentes”. O legislador cria o direito objetivo, a jurisdição o atua às hipóteses ocorrentes.

4.5 Distinção entre o ato jurisdicional e o ato administrativo – esta distinção é mais difícil de ser verificada, uma vez que tanto uma como a outra aplicam o direito preexistente a casos concretos. Mas existem alguns elementos que permitem discernir entre o ato jurisdicional e o ato administrativo:

a) o ato jurisdicional depende de iniciativa das partes, enquanto que o ato administrativo é executado de ofício;

b) o objetivo da jurisdição é a aplicação da lei ao caso concreto, enquanto que a Administração deve agir “em conformidade com a lei”, tendo como o objetivo à promoção do bem comum;

c) a atividade jurisdicional pressupõe como causa um litígio, lide, enquanto que a atividade administrativa não tem por pressuposto a existência de uma lide entre as partes, visa apenas satisfazer necessidades individuais ou coletivas;

d) a jurisdição é uma atividade de substituição, enquanto que a atividade administrativa é originária, primária; 6 Obs: a proibição da existência de tribunais de exceção não abrange as justiças especializadas (Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral), pois estas são previstas, antecedentemente, na Constituição, de forma abstrata e geral, para julgar matéria específica prevista em Lei.

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e) a jurisdição atua sempre processualmente, enquanto que a Administração geralmente age informalmente;

f) o ato jurisdicional se reveste da autoridade da coisa julgada, enquanto que as decisões administrativas podem ser reexaminadas pelo Poder Judiciário.

4.6 Limites:

4.6.1 Limites espaciais – a jurisdição é exercida nos limites territoriais do respectivo país, para decisão de litígios de alguma forma vinculados ao seu território. A jurisdição civil dos nossos Tribunais é exercida de acordo com o preceituado no arts. 88 e 89 do CPC. É possível que a lei brasileira admita a concorrência de jurisdições, mas em outros casos a jurisdição afirmar-se com exclusividade (art. 89, CPC). Essas limitações decorrem dos princípios da efetividade da decisão (possibilidade de executá-la) e da submissão.

4.6.2 Limites subjetivos – a jurisdição brasileira impõe-se a todas as pessoas que se encontrem em território nacional, brasileiros ou estrangeiros. Entretanto, no âmbito civil, gozam de imunidades jurisdicionais os Estados estrangeiros, os chefes de Estado estrangeiros e os agentes diplomáticos, e até algumas organizações internacionais, como a ONU. Cessa a imunidade, no entanto, quando:

a) há renuncia válida a ela (principio da submissão);

b) quando o seu beneficiário é autor;

c) quando se trata de demanda fundada em direito real sobre imóvel situado no país.

4.7 Classificação da jurisdição

4.7.1 Unidade da jurisdição – A jurisdição, como expressão do poder soberano do Estado, é una e homogênea, “qualquer que seja a natureza jurídica do conflito que deva resolver” (Frederico Marques, Instituições), e, a rigor, não comporta divisões, não podendo ser classificada em espécies. No entanto, a doutrina faz uma classificação da jurisdição em várias espécies tendo em vista a utilidade didática que esta divisão oferece, bem como por serem elementos úteis para o entendimento de vários problemas processuais, como a competência de cada órgão, graus de jurisdição, etc.

4.7.2 Diversos critérios para classificações:

a) Pelo modo como o juiz se comporta diante do conflito: jurisdição contenciosa e voluntária – tanto a doutrina como o direito positivo, distinguem a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária. Alguns dizem que a jurisdição voluntária nem seria jurisdição e nem voluntária, pois ao contrário da jurisdição contenciosa, naquela não haveria processo, mas simples procedimento; não haveria partes, mas apenas interessados; não existiria litígio (conflito de interesses), mas apenas uma insatisfação, um negócio ou um ato jurídico que necessitaria da intervenção do Judiciário para se realizar; a sentença da “jurisdição voluntária”, não produziria a coisa julgada material, podendo ser posteriormente modificada, em face de circunstancias supervenientes. Tendo em vista todas essas características, para grande parte da doutrina, a jurisdição voluntária não seria verdadeira jurisdição, e sim, apenas, uma atividade de índole meramente administrativa (seria a administração pública dos interesses privados), confiada aos órgãos do Poder Judiciário por razões de tradição e confiança. No entanto, para uma outra parte da doutrina (entre eles Salvatore Satta, Rafael de Pina, Amílcar de Castro), “a jurisdição voluntária é jurisdição, pois a justiça não existe somente quando há litígio, direito em conflito. Toda a vez que o Poder Judiciário se manifesta, acerca do que lhe é levado à apreciação, está fazendo justiça àqueles que lhe submeteram o problema, quer litigioso ou não”. (AJURIS, 18:90).

b) Pelo critério de seu objeto – jurisdição penal e jurisdição civil; é comum dividir-se o exercício da jurisdição entre os juizes tendo em vista a natureza da pretensão a ser solucionada. Desta forma, fala-se em jurisdição penal, que é exercida quando o titular da ação penal (Ministério Público ou querelante) pretende a aplicação de sanções de natureza punitiva; e em jurisdição civil, que é exercida em face de pretensões não-penais (isto é, matérias de direito civil, administrativo, constitucional, tributário, comercial, agrário, etc.), com finalidade reparatória. Esta distinção, que é levada em conta pelas leis de organização judiciária ao fixarem a competência de varas cíveis ou criminais ou ao dividirem a os tribunais em seções, atende apenas a uma conveniência de trabalho, pois na realidade não é possível isolar completamente uma relação jurídica da outra, não sendo conveniente atribuir competência civil a

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determinados juízes e penal a outros, sem deixar nenhum elo de união entre eles. Segundo CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, dentre as justiças, só a Justiça do Trabalho não tem competência penal alguma; e só as Justiças Militares (da União e dos Estados) não têm qualquer competência civil. Fora disso, as Justiças exercem igualmente competência civil e criminal (Justiça Eleitoral, Federal, Estadual);

c) Pelo critério da posição hierárquica do órgão julgador – jurisdição inferior e superior; a jurisdição inferior (ou de primeira instância, juízo a quo) é aquela exercida pelos juízes de primeiro grau, ou seja, por aqueles que ordinariamente processam e julgam as causas originariamente, sem terem competência recursal alguma; é exercida pelos juízes de direito estaduais, pelos juízes federais e pelos juízes da jurisdição especial. Já a jurisdição superior (ou de segunda instância, juízo ad quem) é exercida por órgãos a que cabem os recursos contra as decisões proferidas pelos juízes inferiores. Desdobra-se em vários níveis: Tribunais de Justiça de cada Estado ou os Regionais Federais, STJ, STF e Tribunais Superiores de cada jurisdição especial. Obs.: em regra, os juízos de 1° grau da justiça comum são monocráticos (isto é, o julgamento é feito por um só juiz) e colegiados os órgãos superiores (tribunais), mas existem exceções: órgãos colegiados na jurisdição inferior: juntas eleitorais, conselhos de Justiça Militar, Tribunal do Júri.

d) Pelo critério dos organismos judiciários que a exercem – jurisdição especial e comum; a doutrina costuma, levando em conta as regras de competência estabelecidas na própria Constituição, distinguir entre jurisdição especial e jurisdição comum. Alguns órgãos são considerados da “jurisdição especial” justamente porque cabe a tais justiças a apreciação de litígios fundados em ramos específicos do direito material, ao contrário das “justiças comuns”, que conhecem de qualquer matéria não contida na competência especialmente reservada às primeiras. A competência das jurisdições especiais é definida expressa e taxativamente na CF, não podendo uma lei ordinária restringir, nem ampliar tal competência. Fazem parte da chamada jurisdição especial: Jurisdição trabalhista, jurisdição eleitoral, jurisdição militar. Já no âmbito da jurisdição comum estão a Justiça Federal e as justiças estaduais ordinárias. No entanto, apesar da divisão, estas “jurisdições”, não são completamente indiferentes umas às outras, pois há circunstâncias em que atos processuais realizados perante uma Justiça são aproveitados em outra, como no caso de remessa dos autos à Justiça competente, permanecendo com eficácia todos os atos já praticados na justiça incompetente (CPC, art. 113, § 2°);

5. ORGANIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Tendo em vista as classificações apresentadas, a organização do Poder Judiciário pode ser assim disposta:

5.1 Jurisdição especial:

5.1.1 Jurisdição Trabalhista – a CF deixa a critério do legislador ordinário a fixação da competência (art. 113), mas o art. 114 diz que compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, tendo também competência também para reclamações trabalhistas contra entes de direito público externo e da administração pública direita e indireta dos municípios, dos Estados, do Distrito Federal e da União. Ficam fora de sua competência os acidentes de trabalho. Os órgãos e suas composições estão disciplinados nos art. 111, 112, 115 e 116 da CF. A divisão judiciária trabalhista é por regiões, e a CF determina que haverá pelo menos um TRT em cada Estado (art. 112). Pela emenda constitucional n° 24/99, os órgãos jurisdicionais de 1° grau passam a ser as varas do trabalho, ocupadas por um juiz singular (suprimidas as antigas Juntas de Conciliação e Julgamento e consequentemente os juízes classistas);

5.1.2 Jurisdição Eleitoral – art. 118 a 121 da CF. Compete atribuições administrativas relativamente à organização e realização de pleitos eleitorais, bem como o julgamento de lides cíveis e criminais previstas em lei complementar. Sua disciplina básica é dada pela CF e pelo Código Eleitoral e leis que o complementam. A justiça Eleitoral brasileira é composta do Tribunal Superior Eleitoral (TSE, órgão de cúpula, com sede em Brasília, cabendo o exame, em ultima instancia, das questões eleitorais), os Tribunais Regionais Eleitorais (cada Estado tem um, com competência originária e recursal, referindo-se esta aos processos já julgados pelos juízes e juntas eleitorais, 2° grau), dos juízes eleitorais (são os próprios juizes de direito estaduais, que exercem jurisdição nas zonas eleitorais, que é a unidade de divisão judiciária eleitoral, tendo competência eleitoral civil e penal) e das juntas eleitorais (tem como

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missão a apuração do pleito, competência predominantemente administrativa, e é composta durante as eleições e integradas por um juiz de direito e mais dois a quatro cidadãos de notória idoneidade);

5.1.3 Jurisdição Militar – art. 122 a 124 da CF. A esta justiça pertence o julgamento dos crimes militares definidos em lei, lei esta que é o Código Penal Militar (causas penais fundadas no direito penal militar e na Lei de Segurança Nacional). Atua no âmbito federal (através do STM e dos Conselhos de Justiça Militar), como ainda é exercida por juízes militares estaduais (através dos Conselhos de Justiça e dos Tribunais de Justiça Militar). Nos Estados em que o efetivo da Polícia Militar não supere vinte mil integrantes, inexiste o Tribunal de Justiça Militar (que é o caso do Estado de Pernambuco), cabendo os julgamentos de segunda instância ao Tribunal de Justiça de cada Estado. A Justiça Militar do Estado de Pernambuco é exercida pelo auditor e Conselho de Justiça, na 1ª instância, e pelo Tribunal de Justiça, na 2ª instância.(art. 133 do Código de Organização Judiciária do Estado de Pernambuco).

5.2 Jurisdição Comum – são consideradas comuns porque conhecem de qualquer matéria não contida na competência especialmente reservada às Justiças Especiais (acima detalhadas). Neste âmbito se encontram:

5.2.1 Justiça Federal – art. 106 a 110 da CF. É composta pelos juízes federais de 1° grau (para efeito de 1ª grau, o território brasileiro é divido em seções judiciárias, que são agrupadas em regiões, que são cinco e correspondem a cada um dos TRF’s) e pelos Tribunais Regionais Federais (cinco regiões: 1ª Região: Brasília, 2ª Região: Rio de Janeiro, 3ª Região: São Paulo, 4ª Região : Porto Alegre e 5ª Região: Recife. Competência originária: art.108, I, CF, e competência recursal: art.108, II, da CF;

5.2.2 Justiça Estadual ordinária – art. 125 a 126 da CF, Códigos de Organização Judiciária e Constituições Estaduais. É formada pelos juízes estaduais (também conhecidos como Juízes de Direito) e pelos Tribunais de Justiça, sendo um deles o Tribunal de Justiça de Pernambuco. A Justiça Estadual é responsável pelo julgamento de processos envolvendo questões de propriedade, de família, de acidentes de trânsito, de consumo, de sucessões, de falências e concordatas, relativas à infância e juventude, e ainda matérias criminais, dentre outras. Na Justiça Estadual a maioria dos processos são propostos na 1ª Instância, onde as ações são decididas unicamente por um Juiz de Direito. Em caso de recurso, as ações são decididas na 2ª Instância, por desembargadores do Tribunal de Justiça. Os desembargadores e os juizes fazem parte da mesma classe: a dos magistrados.

5.3 Superior Tribunal de Justiça – art. 104 a 105 da CF. é um órgão que exerce a chamada jurisdição comum, uma vez que somente lhe cabem causas regidas pelo direto comum e não as regidas por ramos jurídicos especiais. Pela competência que a CF lhe dá, apresenta-se como defensor da lei federal e unificador do direito (questões federais infraconstitucionais).

5.4 Supremo Tribunal Federal – art. 101 a 103 da CF. Tem sede em Brasília e representa o ápice da estrutura judiciária nacional e se relaciona quer com a Justiça comum como com as especiais. É a máxima instancia de superposição, em relação a todos os órgãos da jurisdição: compete-lhe a última palavra na solução das causas que lhe são submetidas. Exerce, principalmente, a guarda da Constituição.

6. COMPETÊNCIA: MEDIDA DA JURISDIÇÃO (TEORIA GERAL)

6.1 Conceito – a definição tradicional de competência é de que esta é “a medida da jurisdição”, isto é, “é o conjunto das atribuições jurisdicionais de cada órgão ou grupo de órgãos, estabelecidas pela Constituição e pela lei”. (DINAMARCO, Cândido. Instituições, p. 11). Liebman conceitua competência como sendo “a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a um órgão ou grupo de órgãos”.

6.2 Fontes das normas sobre competência – as normas de determinação de competência encontram-se na Constituição Federal, em Constituições Estaduais, no CPC, em leis federais não codificadas, nos Códigos de Organização Judiciária estaduais e nos Regimentos Internos dos Tribunais. Na CF está taxativamente prevista a competência dos Tribunais de superposição (STF e STJ), das Justiças Especiais e da Justiça Federal. Nas Constituições Estaduais e nos Códigos de Organização Judiciária Estaduais está disciplinada a competência dos órgãos jurisdicionais estaduais (como a competência originária dos tribunais locais e as regras sobre competência de juízo - varas especializadas, etc). No CPC (arts. 86 a 124) está a maior parte das normas de competência, principalmente as pertinentes à competência territorial (regras sobre o foro - comarcas- competentes).

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6.3 A determinação da competência - problemas a resolver – qual o caminho mental a ser feito para se buscar o órgão Jurisdicional competente para processar e julgar uma Ação de Indenização por danos morais e materiais advindos de acidente de trabalho que aconteceu numa empresa localizada em Olinda-PE? A determinação da competência em cada causa segue um caminho complexo, constituindo o que Calamandrei chamava de “concretização da jurisdição”. Faz-se necessário, para tanto, responder as seguintes indagações (DINAMARCO, Cândido. Instituições, p.419):

I - Para a causa hipotética em exame é originariamente competente algum dos Tribunais de superposição (STF, STJ) ou uma das Justiças?

II - Não sendo originariamente competentes os tribunais de superposição, de qual das Justiças será a competência?

III - No âmbito da Justiça competente, a competência é originariamente de seus Tribunais (órgãos de jurisdição superior) ou dos órgãos inferiores (juízos, varas)?

IV - Sendo competentes os órgãos inferiores, em qual lugar do território nacional situa-se o órgão perante o qual a causa deve ser processada - ou seja, em qual foro?

V - Se a competência for de um foro em que existam varas especializadas (varas cíveis, da família, da Fazenda Pública), qual delas será a competente?

6.4 Critérios para fixação da competência:

6.4.1 Competência em razão da matéria – pela natureza da causa, a competência para processar e julgar uma determinada matéria pode ser atribuída a uma justiça especializada ou a uma justiça comum (federal ou estadual). Exemplo: matéria trabalhista é da competência material da Justiça Especial Trabalhista, CF, art. 114. Trata-se de competência absoluta.

6.4.2 Competência em razão da pessoa – vincula-se a atributo pessoal do litigante. Leva-se em consideração a condição da pessoa que está rio litígio. Exemplo: as causas em que for parte o Estado, ou autarquia estadual, cabem, na comarca da capital, às varas privativas da Fazenda Pública. Trata-se de competência absoluta.

6.4.3 Competência em razão do valor da causa – compete aos Juizados Especiais Cíveis processar e julgar causas cíveis cujo valor seja de até 40 salários mínimos. Já na área federal, compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. As causas cujo valor seja maior do que os acima explicitados, a competência para processar e julgar as ações é da justiça comum, federal ou estadual, dependendo da matéria.

6.4.4 Competência funcional – “diz-se funcional a competência quando a lei a determina automaticamente, a partir do simples fato de algum órgão jurisdicional ter oficiado em determinado processo com atividade que de alguma forma esteja interligada com essa para a qual se procura estabelecer qual o juiz competente”. (Dinamarco, Candido. Instituições, p.433). Ou seja, ela é a competência decorrente do prévio exercício da jurisdição por determinado órgão. Leva-se em consideração a função já exercida num processo por um determinado juízo. Opera ora no plano vertical e no horizontal. Por exemplo, é competente para processar a ação de execução de titulo judicial (sentença) o juízo que prolatou a sentença condenatória no processo de conhecimento. Trata-se de competência absoluta.

6.4.5 Competência territorial ou de foro – arts. 94 a 100 do CPC. Lembrando que Foro é a base territorial a cargo de cada órgão judiciário de qualquer grau, expressando sempre a idéia geográfica de território. Comarca é o foro das Justiças Estaduais, em primeiro grau de jurisdição. Já seção judiciária é o foro das Justiças Federais. Trata-se de competência relativa.

6.5 Competência Absoluta e Relativa:

6.5.1 Conceito – as regras que visam fixar ou determinar a competência de um órgão jurisdicional podem atender primordialmente aos interesses das partes, cabendo a estas escolherem ou manifestar a sua aceitação ou recusa do foro onde deve tramitar a causa, ou podem atender ao interesse público, sendo, portanto uma norma de ordem pública, de caráter cogente para as partes. Tendo em vista a

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“disponibilidade” ou não dessas normas, pode-se distinguir regras de competência absoluta (indisponível e não modificável por vontade das partes, pois prevalece o interesse público) e de competência relativa (disponível e modificável por vontade das partes, tendo em vista o interesse particular dos litigantes, quer para facilitar ao autor o acesso ao Judiciário, quer propiciando ao réu melhores oportunidades de defesa). Segundo Dinamarco (Instituições, p. 605), a ausência de dispositividade nas normas que fixam a competência absoluta associa-se intimamente às razões de ordem pública que motivaram sua edição - no caso, a conveniência da correta distribuição da Justiça, pelos critérios que sensibilizaram o constituinte e o legislador, levando-os a editar tais normas. A competência será absoluta quando fixada em razão da matéria ou da hierarquia e relativa, quando relacionada com o território ou o valor da causa (art. 111 do CPC).

6.5.2 Modo como o sistema jurídico trata a competência absoluta e a relativa:

a) Segundo Cândido Dinamarco (Instituições, p. 606), por ser da natureza das normas cogentes, as que ditam competências absolutas são insuscetíveis de alterações, ressalvas ou parciais derrogações por qualquer ato de vontade das partes, consensual ou unilateral, por conexidade, ou por ausência de argüição. O caráter absoluto da competência consiste na imunidade a prorrogações. Já a competência relativa, tendo em vista a natureza disponível das suas normas fixadoras, poderá ser modificada por vontade das partes, por força da garantia constitucional da liberdade das partes, que poderá escolher o foro que desejar ser processado ou ajuizar ações;

b) Modos de argüição:

b.1) a incompetência absoluta (art.113, CPC) poderá ser reconhecida e declarada de oficio pelo juiz, desde o primeiro momento que toma contato com a causa até ao momento em que se dispõe a sentenciar, uma vez que deverá controlar espontaneamente a normas que tratam da competência absoluta, por serem de ordem pública. Com ou sem alegação das partes, o juiz deverá pronunciar a incompetência absoluta sempre que dela se aperceber, mandando remeter os autos ao juízo competente. No entanto, caso haja omissão do juiz, a parte também poderá alegar a incompetência absoluta: o réu deverá argúi-la nos próprios autos da causa, precisamente nas preliminares da contestação (prazo de 15 dias), antes mesmo de atacar diretamente o mérito da causa. Essa argüição não provoca nenhum incidente e nem suspende o processo, ao contrário da argüição de incompetência relativa;

b.2) regra de ouro da incompetência relativa resume-se ao seguinte enunciado: é vedado ao juiz conhecer de oficio da incompetência relativa (Súmula n° 33 do STJ), isto é, cabe necessariamente ao réu alegar a incompetência relativa, por meio de exceção, sob pena de não poder ser conhecida pelo juiz e sob pena de ser prorrogada definitivamente a competência do juízo no qual foi ajuizada a causa originariamente. A exceção é um incidente ritual do processo, que se instaura exclusivamente mediante iniciativa da parte ré, é autuada em apenso aos autos deste, está sujeita ao prazo (de 15 dias, art. 297 e 305 do CPC) e tem o efeito prático, que a mera argüição de incompetência absoluta, nas preliminares da contestação não tem, de determinar a suspensão do processo ate que seja julgada (art. 306, CPC).

c) Conseqüências do reconhecimento da incompetência:

c.1) no caso da incompetência absoluta, o juiz, ao reconhece-la, mandará remeter os autos ao juiz competente para julgar a causa, e serão considerados nulos todos os atos decisórios praticados pelo juiz reconhecido absolutamente incompetente;

c.2) no caso de incompetência relativa, caso esta seja argüida pelo réu, será instaurado um incidente processual, chamado de exceção de incompetência, que suspenderá o processo principal, e que seguirá o rito previsto nos arts. 307 ao 311 do CPC, e uma vez reconhecida, o juiz remeterá os autos para o juízo declinado pelo réu, sendo considerado validos todos atos até então praticados.

6.6 Princípio da “Perpetuatio Jurisdictionis” ou da perpetuação da competência – o art. 87 do CPC diz que a competência é determinada no momento em que a ação é proposta, não sendo mais alterada, ainda que se modifiquem os dados de fato ou de direito, em função dos quais se operou tal determinação. Assim, uma vez sendo ajuizada uma ação em Recife, porque o réu lá era domiciliado, é irrelevante que este venha a se transferir para São Paulo, pois o processo continuará sendo processado no juízo de Recife, pois aí já se perpetuou a competência. Desta forma, a causa permanecerá perante o juízo a que houver sido atribuída, ainda que o réu altere seu domicílio (art. 94) ou que uma lei superveniente crie

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novo foro especial em tese competente para processar e julgar tal causa já ajuizada. As mudanças de domicílio do réu, depois de ajuizada a demanda, não alteram a competência, já estabilizada com a propositura da ação. No entanto, o princípio da perpetuação da jurisdição admite exceção nas hipóteses de competência absoluta (material ou funcional), isto é, é admissível a modificação posterior da competência nos casos em que ela for absoluta.

6.7 Prevenção – “é a fixação da competência de um entre os juizes igualmente competentes para dada causa, com exclusão dos demais” (Dinamarco, Instituições, p. 621). Pela prevenção, apenas um dos muitos juízos abstratamente competentes terá a competência concretizada, excluindo-se os demais. Prae-venire significa chegar primeiro. A regra geral é que a citação válida é que torna prevento o juízo (art. 219, CPC), mas, se causas conexas correm perante juízes com a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar (art. 106, do CPC).

6.8 Causas de prorrogação da competência:

6.8.1 Prorrogação legal - conexão e continência – existem alguns casos em que é admitida a prorrogação da competência em decorrência de disposição da própria lei, tendo em vista motivos de ordem pública. O CPC diz que haverá prorrogação legal da competência nos casos em que, entre duas ações, haja relação de conexidade ou continência (CPC, arts. 102-104), devendo as duas causas ser julgadas por um único juízo, de modo a evitar decisões contraditórias em dois processos distintos e para atender ao princípio da economia processual. São consideras conexas (art. 103) duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto (ex: existe um bem que é objeto de dois conflitos de interesses diferentes) ou a causa de pedir (as duas ações se baseiam nos mesmos argumentos ou fundamentos, tendo, no entanto, objetos diferentes). Dá-se a continência quando entre duas ou mais ações há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras (art. 104, CPC).

6.8.2 Prorrogação convencional – a prorrogação voluntária da competência se dá por vontade das partes, que poderá ser:

a) tácita – quando o réu não alegar a incompetência relativa no prazo de 15 dias através de exceção de incompetência (art.305, CPC), o que demonstra que aceitou o foro em que foi originariamente proposta a ação;

b) expressa – as partes, através de acordo expressamente formulado pelos titulares da relação jurídica, antes da instauração do processo, concordam em eleger um foro, trata-se da cláusula de eleição de foro (art. 111, CPC).

7. AÇÃO

7.1 Ação

a) Conceito – conforme Humberto Theodoro Jr. “a ação é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz”.

b) Condições da ação – no nosso ordenamento jurídico, as condições da ação são três: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse de agir:

b.1) Possibilidade jurídica do pedido – é a admissibilidade em abstrato do provimento pedido, isto é, pelo fato de incluir-se este entre aqueles que a autoridade judiciária pode emitir, não sendo expressamente proibido. Ou melhor, conforme Moniz de Aragão, “a possibilidade jurídica não deve ser conceituada, como se tem feito com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência no ordenamento jurídico, de uma previsão que o tornei inviável. Se a lei contiver um tal veto, será caso de impossibilidade jurídica do pedido”.

b.2) Legitimidade das partes (ou legitimidade para agir) – para Liebman, a legitimação para agir é a titularidade (ativa e passiva) da ação. Quando existe coincidência entre a legitimidade do direito material que se quer discutir em juízo e a titularidade do direito de ação, diz-se que se trata de legitimação ordinária para a causa, que é a regra geral (art. 3° e 6° do CPC): aquele que se afirma titular do direito

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material tem legitimidade para discuti-lo em juízo. É a pertinência subjetiva da ação. A ninguém é dado pleitear, em nome próprio, direito alheio. No entanto, há casos em que o sistema jurídico autoriza, excepcionalmente, alguém a pleitear, em nome próprio, direito alheio, isto é, quando aquele que tem legitimidade para estar no processo como parte não é o que se afirma titular do direito material discutido em juízo: são os casos de legitimação extraordinária (ou substituição processual). Exemplo: marido na defesa dos bens dotais da mulher; Ministério Público para ajuizar ação de investigação de paternidade (art. 2°, § 4° da LIP); ação de sindicatos na defesa dos seus associados que os autorizaram para tanto (art.5°, XXI, CF);

b.3) Interesse de agir ou interesse processual – conforme ensinamentos de Nelson Nery Júnior, “existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Movendo a ação errada ou utilizando-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta a inexistência de interesse processual.” Corroborando tal entendimento, diz Humberto Theodoro que “o interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante de um conflito de direito material trazido à solução judicial.” É, portanto, a necessidade do processo + adequação do procedimento e do provimento judicial desejado (art. 267, I e VI e 295, V, CPC).

c) Individualização das ações – deve-se coibir a pendência de ações iguais. Segundo o nosso CPC, art. 301, § 2°: “Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

c.1) litispendência (ação em curso) – há litispendência quando se repete ação, que está em curso (art. 301, §3°). Ajuizada ação idêntica à outra que se encontra pendente – (onde já ocorreu à citação - art. 219, CPC - assim, ao deduzi-la dever-se-á prová-la por meio de certidão da citação do réu na primeira demanda, proposta no mesmo ou em outro juízo) – deve esta segunda ser extinta sem julgamento do mérito (art. 267, V);

c.2) coisa julgada (ação finda) – há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba mais recurso (art. 301, §3°). Não pode lide já julgada, por sentença de mérito transitada em julgado, ser novamente submetida ao exame do Poder Judiciário, cabendo ao réu alegar, em preliminar da contestação, a coisa julgada, que, uma vez acolhida, extingue o processo sem julgamento do mérito (art. 267, V).

d) Elementos da ação:

d.1) Partes – duas partes não querem significar que só possam existir duas pessoas num conflito de interesses, pois pode haver litisconsórcio:

d.1.1) pólo ativo (um autor ou mais, em litisconsórcio) – o autor é aquele que pede;

d.1.2) pólo passivo (um réu ou mais, em litisconsórcio) – o réu é aquele em face de quem se pede o provimento jurisdicional.

d.2) Objeto:

d.2.1) Pedido – o pedido é a revelação da pretensão que o autor espera ver acolhida e que, por isso, é deduzida em juízo. Exprime tudo aquilo que o autor pretende do Estado frente ao réu. Tem dupla finalidade: obter a tutela jurisdicional do Estado (uma condenação, uma declaração, etc.) e fazer valer um direito subjetivo frente ao réu (Humberto Theodoro Jr.). Pede-se a prolação de uma sentença (imediato) que garanta ao autor o bem da vida pretendido (mediato).

d.2.1.1) Pedido imediato/contra o Estado – tipo de providência, tutela jurisdicional pleiteada (= provimento jurisdicional). Põe à parte em contato direito com o direito processual. Exemplo: tutela cautelar, tutela de execução, tutela cognitiva;

d.2.1.2) Pedido mediato/contra o réu – o próprio bem jurídico reclamado. Põe a parte em contato direito com o direito material. Exemplo: posse, propriedade, alimentos, indenização.

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d.2.2 Causa de pedir – é o porquê do pedido, que o autor deverá indicar; é a sua fundamentação. A causa de pedir situa-se no elemento fático (fato jurídico) e em sua repercussão jurídica. Ela será formalizada na parte da petição inicial em que são narrados os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (art. 282, III, CPC).

d.2.2.1) causa de pedir remota – é o fato jurídico; o fato gerador de direito postular; o fato em si. Na petição inicial, é à parte em que o autor descreve clara e precisamente o acontecimento que foi a razão de ser da demanda. Exemplo de fato jurídico: sociedade conjugal, locação, parentesco;

d.2.2.2) causa de pedir próxima – o fundamento jurídico propriamente dito; a repercussão jurídica do fato; são os efeitos ou conseqüências do fato jurídico. Exemplo: para a sociedade conjugal, temos as seguintes conseqüências: os deveres de fidelidade conjugal e deveres de coabitação; para a locação temos as seguintes conseqüências: dever de pagamento dos aluguéis e dever de servir-se do imóvel para o uso convencionado no contrato;

e) Classificação das ações – quanto à tutela jurisdicional invocada/à natureza do provimento jurisdicional pleiteado:

e.1) Ação de cognição ou de conhecimento (CPC, arts. 1º/565) – se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para soluciona-la, a ação será de conhecimento. Acerta-se a efetiva situação jurídica das partes (Humberto Theodoro Jr.). Busca a prolatação de uma sentença que declare quem tem razão e a que gera o processo de conhecimento. Pode se desdobrar em:

e.1.1) ação declaratória – arts. 4º, 5º, 325, CPC, podendo ser principal ou incidental. Apenas certifica a existência ou não do direito, sem o fim de preparar a consecução de qualquer bem. Visa a certeza jurídica. Limita-se simplesmente a declarar a vontade da lei. Exemplo: ação declaratória de inexistência de débito fiscal;

e.1.2) ação constitutiva (positiva = constitutiva propriamente dita; ou negativa = desconstitutiva) – “além da declaração do direito da parte, visa criar, modificar ou extinguir um estado ou uma relação jurídica material. Exemplo: ação de separação judicial dos cônjuges; ação de rescisão de contrato;

e.1.3) ação condenatória – “busca não somente a declaração do direito subjetivo material do autor, mas também a formulação de um comando que imponha uma prestação a ser cumprida pelo réu. Tende à formação de um titulo executivo”. Exemplo: ação de cobrança de alugueis atrasados.

e.2) Ação de execução – gera o processo de execução (CPC, arts. 566/795). Visa realizar efetivamente a situação jurídica declarada e afirmada no processo de conhecimento. Tem como objetivo obter, coativamente, o resultado prático que deveria ter se realizado espontaneamente pelo réu. Exemplo: execução de titulo extrajudicial ou judicial.

e.3) Ação cautelar – gera o processo cautelar (CPC, arts. 796/889). Visa apenas prevenir, em caráter emergencial e provisório, a situação da lide contra as alterações de fato ou de direito que possam ocorrer antes da solução de mérito prestada no processo de conhecimento ou da solução coativa de realização do direito, no processo de execução. Tem o objetivo de garantir o eficaz desenvolvimento do resultado das outras duas funções: cognição e execução. Exemplo: ação cautelar de produção antecipada de provas; ação cautelar de arresto de bens.

MÓDULO II – PROCESSO E PROCESSO DE CONHECIMENTO

1. PROCESSO

1.1 Conceito – é o meio de que se vale o Estado para exercer sua função jurisdicional, isto é, para resolução das lides e, em conseqüência, das pretensões. Processo é o instrumento para o exercício da jurisdição.

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1.2 Finalidade – é obter a composição da lide, da relação jurídica substancial disputada entre as partes;

a) Visão dinâmica (conjunto de atos) – como operação, o processo se desenvolve numa série de atos: atos do juiz, atos dos sujeitos da lide e até mesmo de terceiras pessoas desinteressadas. O processo é, pois, um complexo de atos coordenados, tendentes à atuação da vontade da lei às lides ocorrentes, por meio, normalmente, da sentença;

b) Visão estática (relação jurídica) – é uma série de atos que resultam de uma relação jurídica de direito público entre sujeitos processuais, juiz, autor e réu, compreendendo direitos e obrigações entre o juiz e as partes.

1.3 Relação jurídica processual:

1.3.1 Breve evolução histórica:

a) os romanos deram ao processo uma natureza contratual (a submissão ao que fosse decidido correspondia a um contrato judicial entre as partes);

b) depois, Savigny, considerando que o contrato resulta de vontade livre, diversa do processo, que não resulta de uma tal vontade, afirmava que este produzia efeitos como se fora um contrato, atribuindo-lhe natureza de um quase contrato;

c) Bülow (1868), em obra clássica, Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais, focalizou, nos atos que se realizam no processo, direitos e deveres das partes e do juiz, que se coordenam e se cooperam tendo em vista a atuação da vontade da lei pelo órgão jurisdicional. Assim, segundo Bülow, a relação jurídica processual é um complexo de direitos e deveres, das partes e do juiz, que se objetivam em atos, que se sucedem até a sentença, formando o processo.

1.3.2 Características da relação processual:

a) autonomia da relação processual – a relação processual é absolutamente distinta da relação jurídica substancial, sobre a qual se controvertem as partes (lide, mérito). O processo não depende da existência do direito substancial da parte que invoca;

b) complexidade – porque não compreende um único direito ou uma única obrigação, mas um conjunto de direitos e deveres, poderes e ônus, coordenados para um mesmo fim;

c) dinamicidade – consiste numa relação em constante movimento, isto é, se realiza em atos sucessivos;

d) unidade – os atos processuais se prendem uns aos outros pelo fim comum a que todos visam, tratando-se, portanto, de uma relação una, que permanece a mesma do principio ao fim;

e) natureza pública – pois envolve um sujeito de direito público, que é órgão judicial e serve à realização de uma função pública do Estado.

1.3.3 Formação – a relação processual estabelece-se, inicialmente, entre o autor e o juiz. É apenas bilateral nessa fase. Com a citação do réu, este passa também a integrá-la, tornando-se completa e angular/trilateral. Sobre a relação processual, existem três grandes teorias que procuram estabelecer suas características:

a) Teoria linear de Kohler – os direitos e deveres do processo se estabeleceriam entre autor e réu sem a presença do juiz (corrente privatística). Seria a relação material tornada litigiosa e é representada da seguinte forma:

AUTOR RÉU

b) Teoria triangular de Adolf Wach – o processo é uma relação de direito público sendo que “Wach a definiu como uma relação jurídica triangular, contendo direitos deveres não só entre as partes, mas também entre estas e o juiz”. A sua e representação pode ser feita através do gráfico abaixo

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JUIZ

AUTOR RÉU

c) Teoria angular de Hellwig – o vínculo das partes, autor e réu, não é estabelecido entre si, mas entre elas e o juiz. Os direitos da parte se exercem perante o juiz e nunca perante a outra parte, tendo, portanto, a relação processual a forma angular, representada pelo gráfico abaixo:

JUIZ

AUTOR RÉU

1.3.4 Em resumo:

a) a propositura da ação vincula autor e juiz à relação processual por meio do exercício do direito de ação (art. 263, CPC);

b) a citação amplia a relação e nela integra o réu, para assegurar-lhe o exercício do direito de defesa (art. 219, CPC);

c) completa à relação, assegurado ao Estado estará o exercício pleno do poder jurisdicional.

1.4 Sujeitos do processo – o processo é atividade de três pessoas: iudicium est actus trium personarum. As partes têm direito à tutela jurisdicional e o juiz tem o dever de presta-la, o que leva ao estabelecimento de uma autêntica relação jurídica entre eles, corporificada no processo. Podemos afirmar, portanto, que existem:

1.4.1 Sujeitos principais – são as partes e o juiz (que é a coluna vertebral do processo, sendo o sujeito principal deste);

1.4.2 Patrono das partes – os advogados das partes;

1.4.3 Ministério Público – ora atuando como parte (art. 81, CPC), p. ex. na ação civil pública; ora atuando como fiscal da lei (art. 82, CPC), p. ex. nos processos em que incapazes são interessados;

1.4.4 Sujeitos secundários – auxiliares de justiça e terceiros desinteressados (testemunhas).

1.5 Tipos de processo – correspondem às tutelas jurisdicionais a que visam, isto é, conforme a tutela, tal será o processo. Daí o processo desempenhar, ordinariamente, três funções distintas: art. 270, CPC.

1.5.1 Processo de conhecimento – verifica a efetiva situação jurídica das partes, declarando-se a vontade concreta de lei ao caso concreto. Desenvolve-se entre dois termos: a petição inicial e a sentença.

1.5.2 Processo de execução – realiza efetivamente, de forma coercitiva, a situação jurídica apurada num titulo executivo, que pode ser judicial (sentença) ou extrajudicial (cheques).

1.5.3 Processo cautelar (ou preventivo) – previne, em caráter emergencial e provisório, a situação da lide contra as alterações de fato ou de direito que possam ocorrer antes que a solução de mérito seja prestada no processo principal. Ex.; processo cautelar de produção antecipada de provas.

1.5.4 Quanto ao rito, no processo de conhecimento:

a) Comum (CPC, art. 272) – é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não haja instituído um rito específico:

a.1) Ordinário – CPC, art. 271;

a.2) Sumário – CPC, arts. 275/281;

b) Especial (CPC, arts. 890/1102) – são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo legislador.

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1.5.5 Pressupostos processuais – a moderna e autorizada doutrina brasileira aponta a existência dos seguintes pressupostos processuais:

a) Um órgão estatal investido de jurisdição (pressuposto de existência) – só existe processo se o mesmo se desenvolve perante órgão do Estado apto ao exercício da função jurisdicional7.

b) Partes capazes (pressuposto de validade):

b.1) Capacidade de direito (capacidade de ser parte) – é possuída por todo aquele que tiver aptidão para adquirir direito e contrair obrigações. Assim, o menor, interditado e o louco têm capacidade de direito. Assim, quem possui a capacidade de direito, tem a capacidade de ser parte, significando a aptidão para ser autor, réu ou interveniente em ação judicial.

b.2) Capacidade de exercício (capacidade de estar em juízo) – é aquela possuída pela pessoa física ou jurídica, que tenha a aptidão para a prática de atos da vida civil. Há pessoas que tem a sua capacidade de exercício limitada, devendo ser assistidos por pais ou representantes. Outras não têm essa capacidade, como os menores, e devem ser representados, por pais, tutores ou curadores. Dessa forma, quem possui capacidade de exercício, possui capacidade processual, que assim como a capacidade de direito, é pressuposto de validade do processo. Assim, os absolutamente e relativamente incapazes podem ser partes, mas não podem praticar atos processuais.

b.3) Capacidade postulatória – é a aptidão para atuar em juízo. Somente o advogado regularmente inscrito na OAB é que possui tal capacidade, da mesma forma os representantes do MP8.

c) Uma demanda regularmente formulada (pressuposto de validade) – é o ato que se pratica através de apresentação, em juízo, de uma petição inicial. A petição inicial além de preencher os requisitos formais da demanda - previstos no art. 282 do CPC - deve conter três elementos essenciais, chamados genericamente elementos identificadores da demanda, e que são:

c.1) partes – autor (demandante) e réu (demandado);

c.2) causar de pedir – são os fatos que fundamentam a pretensão manifestada pelo demandante;

c.3) pedido ou objeto – que consiste na manifestação em juízo da pretensão do demandante.

2. LITISCONSÓRCIO

2.1 Conceito – caracteriza-se o litisconsórcio pela presença de duas ou mais pessoas no pólo ativo ou passivo, seja no nascedouro da relação processual, seja no seu curso. O artigo 46 do CPC trás definição sobre litisconsórcio.

2.2 Modalidades:

a) ativo (quando houver pluralidade de autores); ou passivo (quando houver pluralidade de réus).

b) necessário (o que não pode ser dispensado, mesmo em face de acordo entre os litigantes; p. ex.: ações reais imobiliárias, de usucapião, de divisão e insolvência civil) ou facultativo (o que se estabelece por vontade das partes; exemplo: ações movidas por servidores públicos)9.

c) unitário (a decisão há de ser uniforme para todas as partes envolvidas no feito; exemplos: ações pauliana, nulidade e anulação de casamento); ou simples (quando a decisão pode ser diversa).

7 Quanto a este pressuposto, faz-se necessária uma observação. O processo jurisdicional existe mesmo antes da citação do demandado, bastando para sua existência que o autor já tenha formulado sua demanda. Apesar disso, existência de um demandado, pessoa diversa do demandante, se faz necessária para que o processo possa se instaurar. Assim, a propositura da demanda sem a indicação do réu, ou em face de réu já falecido (para citar dois exemplos), leva à conclusão de que estará diante de processo inexistente. Havendo réu, porém, haverá processo, mesmo antes de sua integração à relação processual, tanto assim que, em sendo indeferida a petição inicial antes da citação, estará o juiz “extinguindo o processo” (art. 267, I do CPC), e não haveria sentido em se prever a extinção de algo que não existe. 8 Com efeito, existem exceções legalmente previstas, como no caso de ajuizamento de queixas nos Juizados Especiais, de até 20 salários mínimos, a reclamação na Justiça do Trabalho e a impetração do habeas corpus. 9 Assim, é certo que o juiz, neste tipo de litisconsórcio, poderá limitar o número de litigantes em prol da rápida solução da demanda.

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2.3 Procedimento – nas hipóteses de litisconsórcio necessário, o juiz ordenará que o autor promova a citação de todos os litisconsortes, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 47, parágrafo único).

2.4 Características e efeitos – os litisconsortes, em suas relações com a parte adversa, serão considerados litigantes distintos, de modo que, em regra, os atos e omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros (CPC, art. 48)10. Relevante notar, ainda, que cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos (CPC, art. 49).

2.5 Casos legais de litisconsórcio – CPC, art. 46.

3. ASSISTÊNCIA

3.1 Conceito – pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la (CPC, art. 50). O assistente, portanto, não é parte da relação processual e nisso se distingue do litisconsorte. Sua posição é de terceiro que tenta, apenas, ajudar uma das partes a obter vitória no processo.

3.2 Cabimento – a assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra (CPC, art. 50, parágrafo único).

3.3 Procedimento – não havendo impugnação dentro de cinco dias, o pedido do assistente será deferido11.

3.4 Características e efeitos – o assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios (CPC, art. 52). A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente (CPC, art. 53)12. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu (CPC, art. 55)13.

4. DAS MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

4.1 Conceito – ocorre o fenômeno processual chamado intervenção de terceiro quando alguém ingressa voluntariamente, como parte ou coadjuvante da parte, em processo pendente entre duas partes.

4.2 Modalidades – os casos de intervenção de terceiros catalogados pelo Código de Processo Civil são os seguintes: oposição; nomeação à autoria; denunciação à lide; e chamamento ao processo.

a) Oposição – consiste a oposição na ação de terceiro para excluir tanto o autor como o réu. Com essa intervenção no processo alheio, o terceiro visa a defender o que é seu e está sendo disputado em juízo por outrem. Deve ser oposta até a sentença. É medida de livre iniciativa do terceiro, simples faculdade sua, visto que nenhum prejuízo jurídico pode lhe causar a sentença num processo em que não figura como parte. O conhecimento da oposição compete ao juiz da causa principal, segundo se depreende do enunciado do artigo 109, do CPC14.

10 Vale ressaltar, porém, que em matéria recursal o inconformismo interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, no limite da unitariedade (art. 509). 11 Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz: I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso; II - autorizará a produção de provas; III - decidirá, dentro de cinco dias, o incidente (art. 51). Dessa decisão, cabe agravo. 12 Observe-se que se considera litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido (CPC, art. 54). É o que doutrinariamente se chama de assistência litisconsorcial, na qual a posição do interveniente passará a ser de litisconsorte e não de simples assistente, como ocorre na assistência simples. 13 Esta disposição aplica-se, apenas, à assistência simples. 14 O procedimento da oposição está previsto nos artigos 57 a 61, do CPC.

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b) Nomeação a autoria – consiste a nomeação à autoria no incidente pelo qual o mero detentor, quando demandado, indica aquele que é o proprietário ou o possuidor da coisa litigiosa, visando a transferir-lhe a posição de réu. Cabe, também, nas ações de indenização, quando o réu, causador do dano, alega que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro (CPC, art. 63). A nomeação à autoria no sistema do Código não é uma faculdade, mas sim um dever do demandado, de cuja inobservância resulta a responsabilidade por perdas e danos (CPC, art. 69, I). Igual sanção se aplica, também, ao caso em que o réu nomeia pessoa diversa em cujo nome detém a coisa demandada (CPC, art. 69, II)15.

c) Denunciação a lide – consiste a denunciação à lide em chamar o terceiro (denunciado), que mantém um vínculo de direito com a parte (denunciante), para vir responder pela garantia do negócio jurídico, caso o denunciante saia vencido no processo. Pode ser ofertada tanto pelo autor (na inicial), quanto pelo réu (no prazo de resposta). Os casos em que tem cabimento obrigatório à denunciação da lide estão previstos no art. 70 do CPC. Para a doutrina, a obrigatoriedade da denunciação decorre do direito material, logo ela só se torna obrigatória no primeiro caso (garantia da evicção), conforme art. 456 do Código Civil16.

d) Chamamento ao processo – consiste o chamamento ao processo no incidente pelo qual o devedor demandado chama para integrar a lide os coobrigados pela dívida, de modo a fazê-los também responsáveis pelo resultado do feito. Com essa providência, o réu obtém sentença que pode ser executada contra o devedor principal ou os co-devedores, se tiver de pagar o débito. O chamamento ao processo é uma faculdade e não uma obrigação do devedor demandado17.

5. ATOS PROCESSUAIS

a) Conceito – é toda manifestação de vontade humana que tem por fim criar, modificar, conservar ou extinguir a relação jurídica processual.

b) Forma – atualmente, a finalidade do processo é a solução da lide, e não o culto a forma. Com efeito, prega-se o princípio da instrumentalidade das formas, o qual representa um intermediário entre o rigor absoluto e a liberdade total. Expressa-se no artigo 154 do CPC, ao prescrever que os atos e termos não dependem de forma determinada, senão quando a lei exigir, reputando válidos os que preencherem a finalidade essencial18.

c) Publicidade dos atos – em regra, os atos processuais são públicos, correndo, todavia, em segredo de justiça os processos em que o interesse público exigir ou que dizem respeito a casamento, filiação, separação, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores (CPC, art. 155).

d) Espécies – para o Código, que adotou a classificação subjetiva, os atos processuais são divididos em: atos das partes (CPC, arts. 158/161); atos do juiz (CPC, arts. 162/165); atos do escrivão ou do chefe de secretaria (CPC, arts. 166/171)19.

d.1) Atos da parte – são aqueles praticados pelo autor ou réu, pelos terceiros intervenientes ou pelo Ministério Público20, no exercício de direitos ou poderes processuais, ou para cumprimento de ônus, obrigações ou deveres decorrentes da relação processual. Subdividem-se em:

d.1.1) atos de obtenção – visam obter a satisfação do pedido, buscando alcançar um resultado favorável com a atividade jurisdicional. Podem ser:

15 O procedimento da nomeação à autoria está previsto nos artigos 64 a 69, do CPC, sendo relevante destacar que fica sem efeito a nomeação se o nomeado recusar a qualidade que lhe é atribuída, ou a parte contrária recusar o nomeado. 16 O procedimento da denunciação está previsto nos artigos 71 a 76, sendo relevante notar que, ordenada à citação do denunciado, ficará suspenso o processo principal e o juiz, na sentença, julgará duas relações: a principal, existente entre o denunciante e a parte adversa; e a segunda, existente entre denunciante e denunciado. 17 O procedimento do chamamento ao processo acha-se previsto nos artigos 78 a 80, do CPC. 18 Por exemplo, existe um princípio absoluto que obriga a utilização do vernáculo, não se admitindo o uso de idioma estrangeiro (CPC, art. 156). Observe-se que as expressões latinas não se incluem em tais vedações. 19 Tal divisão não deve ser considerada exaustiva, pois dentro do conceito de agentes da jurisdição deve-se entender também os auxiliares da justiça, como o oficial de justiça, o contador, o distribuidor e o perito. 20 Exceto quando atua como fiscal da lei (custos legis).

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d.1.1.1) postulatórios – são praticados quando existe um conteúdo de manifestação de vontade dirigida ao juiz, requerendo ao magistrado uma providência certa.

d.1.1.2) de evento físico – não há pedido expresso, mas o próprio ato tende à satisfação da pretensão (p. ex. pagamento de custas, a caução, o depósito prévio, etc.).

d.1.1.3) instrutórios – visam a comprovação dos fatos alegados, podendo ser praticado pelas partes (p. ex.: depoimento pessoal, ou por terceiros, como na ouvida testemunhal ou esclarecimentos do perito).

d.1.2) atos dispositivos – subdividem-se em:

d.1.2.1) submissivos – representam a sucumbência de uma parte ao postulado pela outra, como ocorre no reconhecimento da procedência do pedido, ou na renúncia ao direito em que se funda a ação.

d.1.2.2) de desistência – ocorrem quando a parte deixa de cumprir com seu ônus processual de forma omissiva (p. ex.: deixa de arrolar testemunhas), ou comissiva (p. ex.: quando expressa o desejo de não recorrer).

d.1.2.3) negócios jurídicos processuais – são atos bilaterais de vontade, praticados em conjunto, visando à concordância sobre um ponto que convencionaram não mais controverter (p. ex.: conciliação ou na suspensão convencional do processo).

d.2) Atos do juiz – o juiz é o representante estatal na condução da marcha processual, cabendo-lhe a função precípua de solucionar a lide que lhe for proposta. Com certeza, é o juiz quem mais pratica atos processuais, pois a ele compete o impulso oficial do processo, até que se chegue ao pronunciamento definitivo sobre a lide. O artigo 162 do CPC listou os atos processuais praticados pelo juiz. Com efeito, consistem em sentenças, decisões interlocutórias e despachos21.

d.2.1) Sentença – é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos art. 267 e 269 do CPC (redação do art. 162, § 1° do CPC, alterado pela Lei n° 11.232, de 22.12.2005). Na antiga redação, sentença era definida como ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. Outrossim, recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos Tribunais (CPC, art. 163).

d.2.2) Decisão interlocutória – é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

d.2.3) Despachos – são todos os atos praticados pelo juiz, que visam apenas impulsionar o processo22. É de ser ressaltado que os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários (CPC, art. 162, § 4°).

d.3) Atos do escrivão ou do chefe de secretaria – restringem-se, em regra, à autuação e termos processuais, sendo os mais comuns os de juntada, vista, conclusão e recebimento (CPC, arts. 166/171). A doutrina os classificam da seguinte forma:

d.3.1) atos de documentação – são os atos pelos quais o escrivão transfere para um suporte as declarações emitidas pelos sujeitos processuais, reproduzindo as idéias dele emitidas (p. ex. termo de audiência).

d.3.2) atos de comunicação – são atos destinados a dar ciência de outros praticados (p. ex. expedição do mandado de intimação a ser cumprido pelo oficial de justiça).

d.3.3) atos de logística – são atos que significam verdadeira assessoria ao juiz, visando a tutela jurisdicional.

e) Do tempo – os atos processuais realizam-se em dias úteis, das seis às vinte horas. Serão, todavia, concluídos, depois das vinte horas, os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano. A citação e a penhora poderão, em casos excepcionais, e mediante

21 A doutrina critica essa listagem, porquanto não ser ela exaustiva. O juiz pratica outros atos como a audiência, a inspeção judicial, prestação de informações em agravo de instrumento, etc. 22 As sentenças devem ser atacadas pelo recurso de apelação. As decisões interlocutórias pelo agravo de instrumento, enquanto os despachos são irrecorríveis.

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autorização expressa do juiz, realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário estabelecido no CPC, observando o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição, esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente, nos termos da lei de organização judiciária local (CPC, art. 172).

f) Suspensão – durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processuais. Excetuam-se: I - a produção antecipada de provas; II - a citação, a fim de evitar o perecimento de direito; e bem assim o arresto, o seqüestro, a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão, o depósito, a prisão, a separação de corpos, a abertura de testamento, os embargos de terceiro, a nunciação de obra nova e outros atos análogos. O prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias (CPC, art. 173)23.

g) Lugar – ordinariamente os atos processuais são praticados na sede do juízo. No entanto, três ordens de razões justificam a prática do ato em outro local. São eles:

g.1) deferência – em razão do cargo (CPC, art. 411);

g.2) interesse da justiça – nos casos do art. 442 do CPC;

g.3) obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz – nos casos do art. 410, III do CPC.

6. PRAZOS PROCESSUAIS

a) Conceito – como visto anteriormente, atos processuais são aqueles realizados no curso do processo. Assim, prazo é o espaço de tempo para serem realizados esses atos processuais. Com efeito, entenda-se por termo o momento processual fixado no tempo a fim de designar:

a.1) o instante da prática do ato;

a.2) o momento inicial (dies a quo) ou o momento final (dies ad quem).

b) Espécies – podem ser divididos em:

b.1) Comuns e particulares:

b.1.1) prazo comum – é o que corre simultaneamente contra ambas as partes (p. ex. prazo para apelar de sentença com sucumbência recíproca). No curso desse prazo, os autos não podem sair do cartório; exceto em conjunto, ou sob acordo prévio entre as partes;

b.1.2) prazo particular – é aquele que corre somente contra uma das partes (p. ex. o prazo para se defender, cabe apenas ao réu – art. 297 do CPC).

b.2) Próprios e impróprios:

b.2.1) prazo próprio – é o que uma vez não observado, acarreta conseqüências processuais ao interessado (p. ex.: são os aplicados as partes);

b.2.2) prazo impróprio – é o que não acarreta conseqüências processuais, podendo gerar, apenas, efeitos disciplinares e/ou administrativos (p. ex.: ocorrem contra o juiz e seus auxiliares)24.

b.3) Legais e judiciais:

b.3.1) prazo legal – são aqueles definidos em lei, e a respeito dos quais, nem as partes, nem o juiz, em princípio, tem disponibilidade (CPC, art. 177);

b.3.2) prazo judicial – são os fixados pelo próprio juiz, supletivamente nos casos em que a lei não prevê (p. ex. data para a audiência, CPC, art. 331).

b.4) Dilatórios e peremptórios: 23 Processam-se durante as férias e não se suspendem pela superveniência delas: I - os atos de jurisdição voluntária bem como os necessários à conservação de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento; II - as causas de alimentos provisionais, de dação ou remoção de tutores e curadores, bem como as mencionadas no art. 275; III - todas as causas que a lei federal determinar (CPC, art. 174). 24 Observar arts. 198/199 do CPC.

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b.4.1) prazo dilatório – são aqueles que podem ser alterados pela vontade das partes e também pelo juiz (CPC, art. 181);

b.4.2) prazo peremptório – são inalteráveis, seja pelas partes, seja pelo juiz (p. ex. prazo de contestação). Conforme CPC, art. 182.

c) Contagem dos prazos – em regra, os prazos são contados em dias, havendo, contudo, contagens que se faz em minutos (p. ex. prazos para debates orais em audiência), em horas (p. ex. prazo da citação em execução por quantia certa contra devedor solvente), etc25. Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento (CPC, art. 184). Assim podemos dizer:

c.1) Termo inicial (dies a quo) – os prazos somente começam a correr a partir do primeiro dia útil após a citação/intimação (CPC, art. 184 e 240, parágrafo único). Observe-se que o prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados.

c.2) Termo final (dies ad quem) – considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: I - for determinado o fechamento do fórum; II - o expediente forense for encerrado antes da hora normal.

c.3) Suspensão – a superveniência de férias suspenderá o curso do prazo; o que lhe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias. Suspende-se também o curso do prazo por obstáculo criado pela parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 265, I e III do CPC; casos em que o prazo será restituído por tempo igual ao que faltava para a sua complementação.

c.4) Quanto ao prazo para as partes, não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de cinco dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte (CPC, art. 185)26.

c.5) Quanto ao prazo para o juiz, proferirá: I - os despachos de expediente, no prazo de dois dias; II - as decisões, no prazo de dez dias (CPC, art. 189).

c.6) Quanto ao escrivão e chefe de secretaria os prazos estão narrados no art. 190 do CPC27.

d) Penalidade pelo descumprimento dos prazos – decorrido o prazo, extingui-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato. Daí se falar no fenômeno da preclusão.

d.1) preclusão temporal – consiste na perda de uma faculdade ou direito pelo não exercício no momento oportuno;

d.2) preclusão consumativa – ocorre quando o ato processual é realizado, não podendo o repetir;

d.3) preclusão lógica – ocorre quando o ato processual praticado é incompatível com aquele que deveria se realizar no prazo respectivo28.

7. PROCESSO E PROCEDIMENTO

a) Distinções – enquanto o processo é uma unidade, como relação processual em busca da prestação jurisdicional, o procedimento é a exteriorização dessa relação e, por isso, pode assumir diversas feições ou modos de ser. Em outras palavras, podemos dizer que o procedimento se caracteriza pela forma por que se move o processo.

25 Quanto ao horário, conforme art. 172 do CPC, os atos processuais devem ser realizados em dias úteis (entende-se por dias úteis os que ocorrem expediente forense, assim devem ser excetuados os sábados e domingos, que normalmente não ocorre expediente – art. 173 do CPC), de 6 às 20 horas (observar exceções nos §§ do art. 172). 26 Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público (CPC, art. 188). Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores (CPC, art. 191), ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos (réplica, falar sobre documento, etc.). 27 Caso o serventuário não cumpra os prazos, deverão ser obedecidas as previsões dos arts. 193 e 194 do CPC. 28 Observe-se que essas duas últimas espécies de preclusão não são efeitos da perda do prazo processual. Com efeito, foram abordadas apenas para esclarecimento do ponto.

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b) Espécies – em matéria de processo de conhecimento, o nosso Código prevê duas formas de procedimento: o comum (ordinário e sumário) e os especiais (de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntária).

b.1) Procedimento comum – é o que se aplica para todas as causas para as quais a lei processual não prevê um procedimento especial. Isto é, onde não houver previsão legal de um procedimento especial, aplica-se, por exclusão, o procedimento comum29.

b.1.1) Procedimento ordinário – é o mais completo e o mais apto à perfeita realização do processo de conhecimento, pela amplitude com que permite às partes e ao juiz pesquisar a verdade real e encontrar a justa composição da lide. Em regra, pode assim ser esquematizado:

b.1.1.1) Fase de postulação – é a que dura da propositura da ação (petição inicial) à defesa do réu (exceção, contestação, reconvenção), e ocasionalmente adentrando nas providências preliminares (réplica, ação declaratória incidental, etc.);

b.1.1.2) Fase de saneamento – desde o recebimento da petição inicial até o início da fase instrutória. (demonstra-se através da extinção do processo, do julgamento antecipado da lide, da audiência preliminar, etc);

b.1.1.3) Fase instrutória – destina-se à coleta do material probatório, que servirá de suporte à decisão do mérito (p. ex. a perícia, audiência de instrução, etc.);

b.1.1.4) Fase decisória – é a que se destina à prolação da sentença de mérito. Realiza-se após o encerramento da instrução que, de ordinário, ocorre dentro da própria audiência, quando o juiz encerra a coleta das provas orais e permite às partes produzir suas alegações finais (CPC, art. 456). Há, contudo, a possibilidade da antecipação da fase decisória, como na hipótese do julgamento antecipado da lide.

b.1.2) Procedimento sumário – com o intuito de dar maior celeridade a prestação jurisdicional, o legislador previu um procedimento que deve ser realizado em no máximo duas audiências. Com efeito, observar-se-á o procedimento sumário as hipóteses previstas no art. 275 do CPC30. Outrossim, este procedimento não será observado nas ações relativas ao estado (separação, divórcio) e à capacidade das pessoas (tutela, curatela, interdição).

b.1.2.1) Procedimento – no procedimento sumário, quase nem se nota a distinção entre as fases processuais, pois, à exceção da petição inicial, praticamente tudo - defesa, provas e julgamento deve realizar-se no máximo em duas audiências, uma de conciliação e resposta e outra de instrução e julgamento, na qual deverá ser proferida sentença.

b.1.2.2) Peculiaridades no rito:

I- na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico. Há preclusão se o autor não arrola suas testemunhas quando do ajuizamento da causa.

II- Achando em ordem a petição inicial, o juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob a advertência prevista no §2º do art. 277 do CPC, determinando o comparecimento das partes31.

III- Na audiência, primeiramente, tenta o juiz conciliar as partes. Feita a conciliação, será esta reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador. Deixando

29 Observe-se que o procedimento comum não é uno. Divide-se em dois ritos procedimentais distintos: o ordinário e o sumário. Este último aplica-se apenas nas hipóteses arroladas pelo artigo 275, restando ao procedimento ordinário regular as demais causas para as quais não esteja previsto um procedimento especial. Assim, apenas o procedimento ordinário é regulado de forma completa e exaustiva. O sumário e os especiais são abordadas pelo legislador apenas naqueles pontos em que afastada se acha a aplicação do procedimento ordinário, de sorte que este se aplica subsidiariamente a todos os ritos (CPC, art. 272, parágrafo único). 30 Com efeito: I - nas causas, cujo valor não exceder sessenta vezes o maior salário mínimo vigente no País (alteração da Lei nº 10.444/02); II - nas causas, qualquer que seja o valor: a) de arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei. 31 Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.

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injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (CPC, art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença. As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir. O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário. A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de maior complexidade. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico. A contestação, portanto, é o momento para o réu juntar documentos, arrolar testemunhas, indicar assistente técnico e formular quesitos. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. Vale dizer: as ações de procedimento sumário são consideradas dúplices, pelo que não comportam reconvenção.

IV- Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II do CPC, será designada audiência de instrução e julgamento para data próxima, não excedente de trinta dias, salvo se houver determinação de perícia32.

V- Findos a instrução e os debates orais, o juiz proferirá sentença na própria audiência ou no prazo de dez dias.

b.2) Procedimentos especiais

b.2.1) espécies – os procedimentos especiais podem ser de jurisdição contenciosa ou de jurisdição voluntária. Os primeiros se referem à solução de litígios e os últimos apenas à administração de interesses privados não litigiosos.

b.2.2) Os procedimentos especiais acham-se previstos no Livro IV do Código, sendo que os de jurisdição contenciosa acham-se regulados pelo Título I (ação de consignação em pagamento, ação de depósito, ação de anulação e substituição de títulos ao portador, ação de prestação de contas, ações possessórias, ação de usucapião de terras particulares, dentre outras) e os de jurisdição voluntária acham-se regulados pelo Título II (alienações judiciais, separação consensual, testamentos e codicilos, dentre outras).

8. PETIÇÃO INICIAL

a) Conceito – o direito de agir, que é geral e abstrato, e que consiste no direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado para decidir sobre uma pretensão, manifesta-se em concreto por meio de uma petição escrita do autor ao juiz. Assim, é a manifestação formal da demanda, que revela ao juiz a lide e contém o pedido da providência jurisdicional, frente ao réu, que o autor julga necessária para compor o litígio. Nela o autor faz duas manifestações: a.1) a demanda da tutela jurisdicional do Estado, que causará a instauração do processo, com a convocação do réu; a.2) o pedido de uma providência contra o réu, que será objeto do julgamento final da sentença de mérito.

b) Requisitos – a petição inicial, que só pode ser elaborada por escrito e que, salvo a exceção do art. 36 do CPC, há de ser firmada por advogado legalmente habilitado, deverá conter os seguintes requisitos (CPC, art. 282):

b.1) o juiz ou tribunal, a que é dirigida – é o cabeçalho ou endereço da petição. Indica-se o órgão judiciário e não o nome da pessoa física do juiz;

b.2) os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu – ou seja, os dados relativos à qualificação das partes, pois são necessários para a perfeita individualização dos sujeitos da relação processual e para a prática dos atos de comunicação que a marcha do processo reclama (citações e intimações);

32 No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental, nem a intervenção de terceiro, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro (art. 280 do CPC, alterado pela Lei nº 10.444/02).

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b.3) o fato e os fundamentos jurídicos do pedido – o autor tem de indicar o direito subjetivo que pretende exercitar contra o réu, e apontar o fato de onde ele provém (princípio da substanciação)33.

b.4) o pedido, com suas especificações – é a revelação do objeto da ação e do processo. Em outras palavras, o autor pede ao juiz duas medidas: 1° um pedido imediato (sentença condenatória, constitutiva, declaratória, etc.); e 2° um pedido mediato (o bem jurídico violado ou ameaçado). O pedido é o núcleo da petição inicial, pois exprime aquilo que o autor pretende do Estado em frente do réu.

b.4.1) requisitos do pedido – deve o pedido ser certo ou determinado (CPC, art. 286)34. Entende-se por certo o pedido expresso, pois não se admite que possa o pedido do autor ficar apenas implícito. Já a determinação se refere aos limites da pretensão. O autor deve ser claro, preciso, naquilo que espera obter da pretensão jurisdicional. Além de certo e determinado, o pedido deve ser concludente, isto é, deve estar de acordo com o fato e o direito exposto pelo autor, que são a causa de pedir. Quando não há conexidade entre a causa de pedir e o pedido, a petição inicial torna-se inepta e deve ser liminarmente indeferida (CPC, art. 295, parágrafo único, II).

b.4.2) espécies – o pedido pode ainda ser:

b.4.2.1) pedido genérico – o objeto imediato do pedido nunca pode ser genérico e há de ser determinado (uma condenação, uma constituição, uma declaração, uma execução, um acautelamento, etc.). Mas o pedido mediato (a utilidade prática visada pelo autor), este pode ser genérico nos seguintes casos: 1° nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição inicial os bens demandados; 2° quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; 3° quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu (CPC, art. 286)35.

b.4.2.2) pedido cominatório – quando se tratar de obrigações de fazer e não fazer, bem como nas obrigações de dar (entrega de coisa)36 uma forma indireta de fazer o réu devedor cumprir a obrigação é o pedido cominatório. Com efeito, consiste o pedido no requerimento ao magistrado para que, caso o devedor não cumpra sua obrigação, aplique pena pecuniária (astreinte) pelo descumprimento. Dessa forma se estaria indiretamente forçando, sem a utilização de força física, o devedor a cumprir com sua obrigação. Atualmente, mesmo que a parte não requeira, está o juiz autorizado a incluir a multa como meio de coerção nas decisões definitivas, bem como nas que concedem a antecipações de tutela (arts. 461 e 461-a do CPC).

b.4.2.3) pedido alternativo – será lícito quando pela natureza da obrigação puder o devedor cumprir a obrigação por mais de um modo (CPC, art. 288). Ou seja, o autor estará satisfeito com a prestação de qualquer um dos pedidos37.

b.4.2.4) pedidos sucessivos – é lícito ao autor formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior (CPC, art. 289). Não se trata de simples cumulação de pedidos, mas há um pedido principal e um ou vários subsidiários, que só serão examinados na eventualidade de rejeição do primeiro38.

b.4.2.5) pedido de prestações periódicas – há casos em que a obrigação se desdobra em várias prestações periódicas (p. ex.: alugueis, juros, etc.). Quando isso ocorre, mesmo sem menção expressa do

33 Observe-se que não é obrigatória ou imprescindível a menção do texto legal que garanta o pretenso direito subjetivo material que o autor opõe ao réu. Mesmo a invocação errônea de norma legal não impede que o juiz aprecie a pretensão do autor à luz do preceito adequado. O importante é a revelação da lide através da exata exposição do fato e da conseqüência jurídica que o autor pretende atingir. Ao juiz incumbe solucionar a pendência, segundo o direito aplicável à espécie: iura novit curia. 34 Observe que a partícula “ou” deve ser entendida com “e”. 35 Quando o pedido for genérico, e não for possível ao juiz, durante a instrução do processo, obter elementos para proferir uma sentença líquida, o vencedor terá de promover o procedimento de liquidação da sentença, antes da respectiva execução (CPC, art. 586, § 1°, e art. 603). 36 Tendo em vista o advento da Lei n° 10.444/02. 37 P. ex.: o autor requer ao juiz que condene o réu na entrega de um bem ou seu equivalente em dinheiro. 38 P. ex.: é lícito ao autor pedir a rescisão do contrato, ou se não configurada razão para tanto, a condenação do réu para pagar prestação vencida.

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autor na petição inicial, o CPC as considera incluídas no pedido as prestações de vencimento posterior ao ajuizamento da demanda. Trata-se de pedido implícito39.

b.4.2.6) pedido de prestação indivisível – quando vários credores são titulares, em conjunto, de uma relação jurídica que representa obrigação indivisível, isto é, não podendo ser dividida, fracionada, qualquer um dos credores é parte legítima para pedir a prestação por inteiro. Não obstante, aquele credor que não tiver movido a ação também receberá sua parte, devendo, porém, reembolsar ao autor as despesas feitas no processo, na proporção de sua parcela do crédito (CPC, art. 291).

b.4.2.7) pedidos cumulados – os pedidos podem ser cumulados, como uma verdadeira cumulação de ações, desde que respeitado os seguintes parâmetros traçados no art. 292 do CPC: 1° os pedidos devem ser compatíveis entre si; 2° o juiz deve ser competente para todos eles; 3° o tipo de procedimento deve ser adequado para todos os pedidos40.

b.4.3) interpretação do pedido – consoante artigo 293 do CPC, os pedidos são interpretados restritivamente. Isto que dizer que o critério interpretativo não pode ser o ampliativo ou extensivo. Integra o pedido tão-somente o que nele expressamente estiver contido, com as ressalvas do artigo 290 do CPC, sob pena do juiz julgar ultra ou extra petita41.

b.4.4) aditamento do pedido – antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa (CPC, art. 294). Após a citação, o autor poderá modificar o pedido, desde que haja consentimento do réu. Finalmente, após o saneador, nem mesmo com o assentimento do réu é admissível a modificação da lide.

b.5) o valor da causa – o autor deve a toda causa atribuir um valor certo, conforme CPC, art. 25842. No artigo seguinte, 259 do CPC, o legislador assim dispôs:

b.5.1) na ação de cobrança de dívida, o valor da causa é a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;

b.5.2) se houver cumulação de pedidos, o valor da causa será a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

b.5.3) sendo alternativos os pedidos, será o do de maior valor;

b.5.4) se houver também pedido subsidiário, o valor da causa será do pedido principal;

b.5.5) quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão do negócio jurídico, o valor da causa será o do contrato;

b.5.6) na ação de alimentos, será o valor de 12 prestações mensais, pedidas pelo autor43;

b.5.7) na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto44.

39 Outrossim, também pode o magistrado condenar o réu no pagamento das prestações vincendas, ou seja, nas prestações que só vencerão após a sentença, respeitado o art. 572 do CPC. 40 Pode, excepcionalmente, ocorrer cumulação de pedidos com ritos diferentes (rito ordinário + rito especial). In casu, o rito ordinário por ser mais amplo e completo será o adotado. Outrossim, não pode haver cumulação de processos numa mesma petição inicial (p. ex.: processo de conhecimento + processo de execução). 41 Existem ressalvas a essa nulidade como, por exemplo, a correção monetária que deve ser aplicada automaticamente às decisões judiciais, bem como o ressarcimento das custas e honorários advocatícios, em virtude da sucumbência, independentemente de pedido expresso. 42 Atente-se que o valor da causa não corresponde necessariamente ao valor do objeto mediato material ou imaterial, em jogo no processo, ou sobre o qual versa a pretensão do autor perante o réu. Versa sim sobre a relação jurídica que se afirma existir sobre tal objeto. Determina-se, portanto, o valor da causa apurando-se a expressão econômica da relação jurídica material que o autor que opor ao réu. O valor do objeto imediato pode influir nessa estimativa, mas nem sempre será decisivo. Há, outrossim, aquelas causas que não versam sobre bens ou valores econômicos, e ainda os que, mesmo cogitando de valores patrimoniais, não oferecem condições para imediata prefixação do valor. Em todos esses casos, haverá de atribuir-se, por simples estimativa, um valor à causa, já que em nenhuma hipótese, a parte é dispensada do encargo de atribuir um valor à demanda. 43 Esta regra também se aplica as ações de despejo, consignação de alugueis, revisional de aluguel e renovatória de locação (Lei n° 8.245/91). Nos casos de retomada de imóvel ocupado pelo locatário em razão de contrato de trabalho, o valor será equivalente a três salários mínimos vigentes por ocasião do ajuizamento da causa (Lei n° 8.245/01, art. 58, III). 44 Observar ainda disposição do art. 260 do CPC.

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b.6) as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados – incumbe ao autor indicar na petição inicial as espécies de provas que pretende produzir (perícia, depoimento pessoas, ouvida de testemunhas, etc.). Outrossim, deverão ser juntados à inicial os documentos indispensáveis a propositura da ação (CPC, art. 283), bem como todas as provas documentais que o autor possua (CPC, art. 396).

b.7) o requerimento para a citação do réu – cabe ao autor, ao propor a ação perante o juiz, requerer a citação do demandado, pois este é o meio de forçar, juridicamente, seu ingresso no processo45.

c) Procedimento inicial do juiz em face da petição inicial:

c.1) despacho de deferimento da citação – se a petição estiver em termos, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu para responder (CPC, art. 285);

c.2) despacho de saneamento da petição – quando a petição inicial apresentar-se com lacunas, imperfeições ou omissões, mas esses vícios forem sanáveis, o juiz não indeferirá de plano. Determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 dias (CPC, art. 284);

c.3) sentença de indeferimento da petição – do exame da inicial - caso se observe a existência vício insanável, ou o não cumprimento da diligência saneadora por parte do autor (CPC, art. 284, parágrafo único) - o juiz deverá a proferir sentença de extinção do feito. Em regra, tal sentença não julga o mérito, podendo o autor propor novamente a demanda, obviamente sanando os vícios que a extinguiram. Entretanto, poderá o juiz extinguir o feito julgando o mérito, caso verifique a decadência ou a prescrição do direito não patrimonial (CPC, art. 295, IV, ou na hipótese do parágrafo único, II, do mesmo artigo)46. São hipóteses de indeferimento da inicial:

c.3.1) quando for inepta – entende-se por inepta:

c.3.1.1) lhe faltar pedido ou causa de pedir;

c.3.1.2) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

c.3.1.3) o pedido for juridicamente impossível;

c.3.1.4) contiver pedidos incompatíveis entre si.

c.3.2) quando a parte for manifestamente ilegítima;

c.3.3) quando o autor carecer de interesse processual;

c.3.4) quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (CPC, art. 219, § 5°);

c.3.5) quando o tipo e o procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa ou ao valor da ação;

c.3.6) quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284 do CPC47;

45 Deverá, ainda, ser juntada procuração do advogado, porquanto nela estará o endereço em que receberá as intimações do processo (CPC, art. 39, I), bem como pode o autor requerer o pedido liminar de antecipação de tutela, conforme art. 273 do CPC. 46 Havendo o indeferimento liminar da petição inicial, e o autor interpondo apelação, poderá o juiz se retratar da decisão no prazo de 48 horas (art. 296 do CPC). Não havendo a reforma, os autos serão remetidos imediatamente ao tribunal sem a necessidade de intimação do réu, posto que a relação processual ainda não foi formada. Não obstante, poderá o réu contra-razoar caso entenda necessário. 47 Outrossim, observe que pode haver indeferimento total ou parcial da petição inicial. Será parcial quando, sendo vários os pedidos manifestados pelo autor, o despacho negativo relacionar-se apenas com um ou alguns deles, de modo a admitir o prosseguimento do processo com relação aos demais. Será total quando o indeferimento trancar o processo no nascedouro, impedindo a subsistência da relação processual. Assim, no primeiro caso se trata de decisão interlocutória, e no segundo, sentença terminativa.

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9. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS48

9.1 Das cartas – é a comunicação dos atos entre órgãos jurisdicionais. Tal comunicação funda-se nas regras de cooperação dos órgãos do Poder judiciário. Assim, se o juiz da causa não pode executar determinado ato, porque lhe falta competência para tal, ou porque é mais conveniente que outro faça, deve o mesmo solicitar que o ato seja realizado pelo órgão jurisdicional que lhe pareça apto. Podem ser classificadas como:

a) Cartas de ordem – corresponde ao comando expedido por autoridade judiciária superior hierarquicamente, a fim de que o ato processual seja praticado por juiz a ele subordinado (p. ex.: carta expedida por desembargador do TJ, endereçada a Juiz de Direito de 1ª instância), cfe. CPC, art. 201.

b) Carta rogatória – é uma súplica feita por autoridade judiciária brasileira a outra autoridade de país diverso (CPC, art. 201). O país requerido não está obrigado a atender à solicitação da autoridade judiciária brasileira. Se, por outro lado, o destinatário da carta for autoridade judiciária brasileira, cabe ao STF conceder a ordem de execução, possibilitando seu cumprimento por juiz federal (CPC, arts. 210 e 211).

c) Carta precatória – trata-se de uma solicitação de uma autoridade judiciária a outra, de igual hierarquia, pleiteando uma providência a ser adotada (p. ex: carta precatória expedida por Juiz da Comarca do Recife para um Juiz da Comarca de Caruaru, solicitando a citação do réu lá residente), cfe. CPC, art. 201.

c.1) Requisitos – os requisitos gerais das cartas estão dispostos nos arts. 202 a 204 do CPC.

c.2) Peculiaridades – havendo urgência, a carta de ordem e precatória poderão ser transmitidas por telegrama, radiograma ou telefone (CPC, art. 205). Para tanto, deverão ser respeitados os procedimentos constantes nos arts. 206 e 207 do CPC.

9.2 Citação:

a) Conceito – citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender (CPC, art. 213). Corolário pode-se afirmar que para a validade do processo é indispensável à citação inicial do réu. Outrossim, o comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação (princípio da instrumentalidade das formas)49.

b) Legitimidade para receber a citação – far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado. Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados. A citação também poderá ser feita na pessoa do advogado, desde que o mesmo tenha recebido poderes especiais para tanto.

c) Local para realização – a citação efetuar-se-á em qualquer lugar em que se encontre o réu. O militar, em serviço ativo, será citado na unidade em que estiver servindo se não for conhecida a sua residência ou nela não for encontrado50 e 51.

48 O Código de 1939 tratava de três espécies de atos de comunicação processual: citação, intimação e notificação. O Código atual eliminou a distinção entre intimação e notificação e só conhece, de ordinário, como atos de comunicação processual, a citação e a intimação. A denominação notificação ficou reservada para o procedimento integrante das medidas cautelares, como medida conservativa de direitos, regulada nos artigos 867 a 873 do CPC. 49 Caso o réu compareça apenas para argüir a nulidade, e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão. 50 Não se fará, porém, à citação, salvo para evitar o perecimento do direito (hipóteses impeditivas de citação): I - a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; II - ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consangüíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; III - aos noivos, nos três primeiros dias de bodas; IV - aos doentes, enquanto grave o seu estado. 51 Também não se fará citação, quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la. O oficial de justiça passará certidão, descrevendo minuciosamente a ocorrência. O juiz nomeará um médico, a fim de examinar o citando. O laudo será apresentado em cinco dias. Reconhecida a impossibilidade, o juiz dará ao citando um curador, observando, quanto à sua escolha, a preferência estabelecida na lei civil. A nomeação é restrita à causa. A citação será feita na pessoa do curador, a quem incumbirá a defesa do réu.

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d) Efeitos – a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

e) Ônus – incumbe à parte promover a citação do réu nos dez dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de noventa dias. Não se efetuando a citação em tais prazos, haver-se-á por não interrompida a prescrição52.

f) Modalidades – a citação far-se-á: I - pelo correio; II - por oficial de justiça; III - por edital.

f.1) Citação pelo correio – a citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto nas hipóteses do artigo 222: I - nas ações de estado (casamento, separação, divórcio); II - quando for ré pessoa incapaz; III - quando for ré pessoa de direito público; IV - nos processos de execução; V - quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; VI - quando o autor a requerer de outra forma.

f.1.1) Procedimento na secretaria – deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285 do CPC, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.

f.1.2) Procedimento quanto ao carteiro – a carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida à entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.

f.2) Citação por oficial de justiça – far-se-á a citação por meio de oficial de justiça nos casos ressalvados no art. 222 do CPC, ou quando frustrada a citação pelo correio.

f.2.1) Requisitos do mandado – o mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter: I - os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências; II - o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285 do CPC, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis; III - a cominação, se houver; IV - o dia, hora e lugar do comparecimento; V - a cópia do despacho; VI - o prazo para defesa; VII - a assinatura do escrivão e a declaração de que subscreve por ordem do juiz.

f.2.2) Procedimento – incumbe ao oficial de justiça procurar o réu e, onde o encontrar, citá-lo: I - lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé; II - portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé; III - obtendo a nota de ciente, ou certificando que o réu não a após no mandado.

f.2.3) Peculiaridades – quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência (citação por hora certa). Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Outrossim, atente-se que nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.

f.3) Citação por edital – far-se-á a citação por edital: I - quando desconhecido ou incerto o réu; II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar; III - nos casos expressos em lei. Os requisitos desta última modalidade de citação estão previstos no artigo 232, do CPC.

9.3 Intimação

a) Conceito – intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

52 O art. 202, I, do Código Civil estabelece que o simples despacho do juiz interrompe a prescrição.

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b) Procedimento – no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios, consideram-se feitas às intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial. É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação. A intimação do Ministério Público, em qualquer caso, será feita pessoalmente. Nas demais comarcas, as intimações serão feitas pela imprensa oficial, se houver órgão de publicação dos atos oficiais; não o havendo, competirá ao escrivão intimar, de todos os atos do processo, os advogados das partes: I - pessoalmente, tendo domicílio na sede do juízo; II - por carta registrada, com aviso de recebimento quando domiciliado fora do juízo.

c) Contagem do prazo – salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação. As intimações consideram-se realizadas no primeiro dia útil seguinte, se tiverem ocorrido em dia em que não tenha havido expediente forense.

c.1) Começa a correr o prazo:

I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data da juntada aos autos do aviso de recebimento;

II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data da juntada aos autos do mandado cumprido;

III - quando houver vários réus, da data da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido;

IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;

V - quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz.

c.2) O prazo para a interposição de recurso conta-se da data, em que os advogados são intimados da decisão, da sentença ou do acórdão, que normalmente se dá pela imprensa oficial. Reputam-se intimados na audiência, quando nesta é publicada a decisão ou a sentença.

10. DEFESA DO RÉU

a) Intróito – após a propositura da ação, o réu é citado para vir responder ao pedido de tutela jurisdicional formulado pelo autor. Com efeito, depois de citado, o réu poderá: se defender; permanecer inerte; ou reconhecer a procedência do pedido. Caso deseje se defender, o réu poderá oferecer, no prazo de quinze dias, em petição escrita, subscrita por advogado, dirigida ao juiz da causa: contestação; exceção; e reconvenção (CPC, art. 297)53.

Nas formas de defesa supramencionadas, o réu poderá utilizar-se de duas estratégias: fazer defesa contra o processo, ou contra o mérito. Na defesa contra o processo, o réu impede ou dilata a prolação da sentença definitiva; na defesa contra o mérito, o réu objetiva uma sentença que rejeite a pretensão do autor, ou seja, que o pedido seja ao final julgado improcedente.

b) Procedimento comum – a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas; a exceção será processada em apenso aos autos principais54.

10.1 Contestação

a) Conceito – é o instrumento processual utilizado pelo réu para opor-se, formal ou materialmente, à pretensão deduzida em juízo pelo autor.

53 Quanto à contagem do prazo, obedecerá às regras comuns já estudadas. Outrossim, quando forem citados para a ação vários réus, o prazo para responder ser-lhes-á comum, salvo o disposto no art. 191, isto é quando tiverem procuradores diferentes. In casu, o início do prazo de resposta só se verifica após a juntada do mandado de citação do último litisconsorte (CPC, art. 241, III). Se o autor desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado, o prazo para a resposta correrá da intimação do despacho que defere a desistência. 54 Quanto a peças referentes à contestação e a reconvenção, estas necessitam ser interpostas simultaneamente (CPC, art. 299). Se o réu antecipou a contestação e a ofereceu no 14º dia, não poderá no dia seguinte reconvir. Operou-se, no caso, a chamada preclusão consumativa.

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b) Conteúdo e forma – é oferecida em petição escrita55, endereçada ao juiz da causa. Nela o réu pode alegar toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir (CPC, art. 330). O ônus de argüir na contestação toda a matéria de defesa é a consagração do princípio da eventualidade (ou concentração da defesa). Assim, se alguma argüição de defesa for omitida nessa fase, ocorrerá preclusão, e não poderá o réu deduzir novas alegações em fases ulteriores do procedimento. Não obstante, essa regra não é absoluta, e possui exceções previstas no art. 303 do CPC.

c) Ônus da impugnação específica – além de carregar o ônus da defesa, o réu ainda tem que se manifestar precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos não impugnados (CPC, art. 302). Assim, não pode o réu contestar de forma geral, se limitando a expressões do tipo: “não são verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor”. Outrossim, não carregam esse ônus: o advogado dativo (p. ex.: procurador da Assistência Judiciária), o curador especial (cfe. art. 9° do CPC), e ao órgão do MP56.

d) Preliminares da contestação – no nosso sistema, a contestação além de forma de defesa de ordem material ou substancial, poderá ser utilizada para as alegações de ordem processual. Essas alegações se revestem de caráter prejudicial57, devendo ser analisadas pelo juiz antes do mérito da lide. Por isso, dispõe o artigo 301 do CPC: compete ao contestante, antes de discutir o mérito, alegar, preliminarmente:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta (em razão da matéria ou da hierarquia);

III - inépcia da petição inicial (hipóteses elencadas no parágrafo único do artigo 295);

IV - perempção (quando o autor der, por três vezes, motivo à extinção do processo por abandono de causa);

V - litispendência (quando se repete ação, que está em curso);

VI - coisa julgada (quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso);

VII - conexão (identidade de causa de pedir ou objeto) ou continência (mesma causa de pedir, mesmas partes mas o objeto de uma ação, por ser mais amplo, abrange o da outra);

VIII - incapacidade da parte, defeito de representação (vício voltado para o instrumento de mandato, contrato social ou estatuto social) ou falta de autorização (ex: marido que ingressa com uma ação real imobiliária sem a prévia outorga uxória da mulher);

IX - convenção de arbitragem;

X - carência de ação (quando faltar qualquer das condições da ação);

XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

d.1) Inexistência de preclusão – com exceção da convenção de arbitragem, o juiz conhecerá de ofício de todas as alegações constantes do artigo 301.

d.2) Réplica – se o réu alegar qualquer das matérias acima enumeradas (preliminares do artigo 301), o juiz mandará ouvir o autor, no prazo de 10 dias, permitindo-lhe a produção de prova documental (art. 327). Também ouvirá o autor, no prazo de 10 dias, se o réu suscitar algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo.

55 No procedimento sumário poderá ser oral (CPC, art. 278). 56 Também não se aplica a necessidade de impugnação específica a Fazenda Pública (RTJ 84/163). 57 A doutrina distingue preliminares de questões prejudiciais. As primeiras dizem respeito aos pressupostos processuais e às condições da ação, enquanto estas últimas se referem a fatos anteriores relacionados ao litígio (v.g., paternidade em ação de alimentos) e que poderiam, por si sós, ser objeto de um processo autônomo. Para essa parte da doutrina, a contestação deve ser dividida em: preliminares (art. 301 do CPC), prejudiciais de mérito (v.g., paternidade em ação de alimentos) e mérito (questão substancial controvertida). Uma segunda corrente, alheia a tal distinção, divide a contestação em: preliminares (art. 301 do CPC), preliminares de mérito (prescrição e decadência) e mérito (questão substancial controvertida).

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e) Mérito da contestação – cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

e.1) se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

e.2) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

e.3) se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

f) Eventualidade – conforme acima exposto, em face do princípio da eventualidade, depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando (CPC, art. 303):

f.1) relativas a direito superveniente;

f.2) competir ao juiz conhecer delas de ofício;

f.3) por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

10.2 Exceções

a) Conceito – é matéria de defesa processual dilatória, que não se volta propriamente contra o outro litigante, mas sim contra o órgão jurisdicional ou seu titular, pondo em crise sua capacidade de exercer a jurisdição frente ao caso sub iudice.

b) Espécies – é lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (CPC, art. 112), o impedimento (CPC, art. 134) ou a suspeição (CPC, art. 135)58.

c) Prazo – este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.

d) Efeito – recebida à exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja definitivamente julgada59.

10.2.1 Exceção de incompetência do juízo – o excipiente argüirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual declina. Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro de dez dias e decidindo em igual prazo. Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instrução, decidindo dentro de dez dias. O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente. Julgada procedente a exceção, os autos serão remetidos ao juiz competente (CPC, arts. 307 a 311).

10.2.2 Exceção de impedimento ou suspeição – a parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivo da recusa (CPC, arts. 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de dez dias, dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal. Nesta última hipótese, o juiz tem legitimidade e interesse para recorrer da condenação imposta (CPC, arts. 312 a 314).

10.3 Reconvenção

a) Conceito – é a ação do réu contra o autor, proposta no mesmo feito em que está sendo demandado. Ao contrário da contestação, que é simples resistência à pretensão do autor, a reconvenção é um contra-ataque, uma verdadeira ação ajuizada pelo réu (reconvinte) em face do autor (reconvindo), no mesmo feito em que está sendo demandado. Observe-se que a reconvenção é uma faculdade, diferentemente da contestação que é um ônus.

58 Observe-se que quando o assunto for argüição de competência, apenas a incompetência relativa constitui matéria de exceção. A incompetência absoluta será objeto de preliminar de contestação. 59 Por ser decisão interlocutória, cabe agravo da decisão que julga, em primeiro grau de jurisdição, a exceção.

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b) Cabimento – só o réu é legitimado ativo para ajuizar a reconvenção; e apenas o autor pode ser reconvindo. Além dessa legitimidade, as ações têm que ser conexas. Assim, pode o réu reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem (substituição processual)60.

c) Procedimento – a reconvenção deverá ser dirigida ao juiz da causa por meio de petição que atenda aos requisitos previstos no artigo 282, do CPC. Oferecida à reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de quinze dias. Se indeferir liminarmente a reconvenção, o juiz estará pondo termo à respectiva ação, e não ao processo, razão pela qual tal decisão há de desafiar o recurso de agravo.

d) Efeitos – a reconvenção não suspende o processo, bem como a desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção (CPC, art. 317).

e) Julgamento – julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção. Será citra petita, e portanto nula, a sentença que deixar de decidir também a reconvenção61.

11. REVELIA62

a) Intróito – a relação jurídica processual impõe às partes numerosos ônus, que consistem naquelas atividades cuja realização reverterá em proveito delas próprias, e cujo descumprimento implicará vantagens para o adversário. Com efeito, um dos ônus mais importantes que tem o réu no processo é o de responder à ação63. Assim, se o réu não contestar a ação, poderão ser reputados como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (CPC, art. 319).

b) Conceito – denomina-se revelia a ausência de resposta do réu. Revel é aquele que, citado, permanece inerte, que não se contrapõe ao pedido formulado pelo autor64. Não se deve confundir revelia (que é a ausência de contestação no prazo legal) com os efeitos que podem ser gerados pela revelia. Assim, há casos em que o réu, apesar de revel, não sofrerá os efeitos da revelia (p. ex: ser reputados como verdadeiros os fatos narrados pelo autor); como há outros em que mesmo contestando o réu poderá sofrer com a presunção de veracidade, porquanto não tenha impugna especificamente todas as pretensões do autor (CPC, art. 302).

c) Efeitos – podem ser divididos em efeitos formais (processuais) e substanciais (materiais):

c.1) processual – contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação. Poderá ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra (CPC, art. 320)65.

c.2) material – presumir-se-ão como verdadeiros, os fatos alegados pelo autor.

60 Outrossim, não cabe reconvenção nas ações dúplices (possessórias, sumárias, juizados especiais, etc), nos processos executivo e cautelar (conclusão nº 13 do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada) e nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária (REsp. 33457-7-SP). 61 A reconvenção, embora prevista para ser produzida no prazo da contestação, não está obrigatoriamente subordinada à conjunta apresentação desta. Mesmo se omitindo quanto à contestação, pode o demandado, que não tem defesa contra a ação, ou que não deseje simplesmente resisti-la, ter matéria para reconvir. Nesse caso será revel na ação principal. 62 Contumácia consiste no fato do não-comparecimento da parte em juízo. A contumácia pode ser do autor, ou do réu, ou de ambos. A contumácia do autor é mais grave (porquanto foi ele quem invocou a prestação jurisdicional do Estado), e por isso sua observância gerará um ônus maior. Com efeito, produz efeitos de ordem processual e material (quanto àqueles, p. ex., os arts. 13, I; 265, § 2°; 267, III, §§ 1° e 2°; 453, § 2°; e quanto aos materiais: 219, § 4°; 268, parágrafo único; 806 e 808 do CPC, etc.). Já a contumácia do réu, quando este não comparece a juízo para se defender, denomina-se revelia. 63 O autor, na petição inicial, faz uma série de afirmações; o réu, citado, tem o ônus de a responder, tornando-as controvertidas. É por meio de resposta que resiste às pretensões do autor. Com isso forma-se uma dialética entre as partes; o juiz ouve a versão dos fatos trazida pelo autor e pelo réu e determina a produção de provas necessárias para a apuração da veracidade de uns e outros. Somente haverá necessidade de provas sobre aqueles fatos que se tenham tornado controvertidos. Os incontroversos as dispensam. 64 Entenda-se por citado, as formas de citação real, pois o réu citado presumidamente (citação ficta, seja por edital ou por hora certa) não sofrerá os efeitos da revelia, porquanto a existência de um curador especial dado pelo juiz (CPC, art. 9°). 65 Súmula 231 do STF: “O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”. Assim, se ele comparece a audiência, e a prova a ser colhida seja testemunhal, poderá o revel participar da ouvida da testemunha, formulando contraditas e reperguntas.

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d) Procedimento após a revelia – ocorrendo à revelia, o juiz poderá julgar antecipadamente a lide (art. 330, II).

e) Exceções aos efeitos substanciais da revelia – a revelia não induz, contudo, o efeito do artigo 319 do CPC nos casos narrados no art. 320 do CPC, que são eles:

e.1) se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação (litisconsórcio passivo)66;

e.2) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis (personalíssimos, tais como os relativos aos direitos fundamentais: liberdade, educação, cultura, segurança, honra, nome, intimidade, alimentos);

e.3) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato (ex: reivindicatória não acompanhada do instrumento público de compra e venda devidamente transcrito no registro imobiliário).

f) Impossibilidade de modificação da petição inicial – ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de quinze dias.

g) Distinção entre revelia e reconhecimento jurídico do pedido – como se viu, os efeitos da revelia não incidem sobre o direito da parte, mas tão somente quanto à matéria de fato. Assim, o que o juiz presume é a verdade dos fatos, mas nem por isso ele está obrigado a retirar deles a conseqüência jurídica pretendida pelo autor67. O réu revel, confessa todos os fatos alegados pelo autor, pois não os contraditou. Outrossim, como adverte Barbosa Moreira, o reconhecimento do pedido não se confunde com a confissão, que é apenas meio de prova e que se refere a um ou alguns fatos arrolados pela parte contrária. O reconhecimento tem por objeto o próprio pedido do autor, como um todo, isto é, com todos os seus consectários jurídicos. É verdadeira adesão do réu ao pedido do autor, ensejando autocomposição do litígio e dispensando o juiz de dar sua própria solução ao mérito. No reconhecimento o juiz apenas encerra o processo, reconhecendo que a lide se extinguiu por eliminação da resistência do réu à pretensão do autor. Assim, desaparecida a lide, não há mais tutela jurisdicional a ser dispensada às partes, o que, todavia, não exime o juiz de proferir sentença que reconheça esse fato jurídico e que ponha fim definitivamente ao processo (CPC, art. 269, II).

12. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

Terminado o prazo de reposta, determina a lei que o escrivão faça a conclusão dos autos ao juiz para que ele, em dez dias, determine as providências preliminares para que o processo siga adiante. Então, após a contestação ou sem ela, o juiz adotará, conforme o caso, as seguintes providências preliminares:

a) determinará que o autor especifique as provas que pretende produzir em audiência, nos casos do artigo 320;

b) proferirá sentença incidente se o julgamento da lide depender, no todo ou em parte, da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica;

c) intimará o autor para falar, no prazo de 10 dias, sobre as preliminares ou fatos modificativos, impeditivos ou extintivos suscitados pelo réu.

12.1 Ação declaratória incidental – na contestação, pode o réu impugnar o direito que constitui fundamento do pedido do autor, o que quer dizer, suscitar uma relação jurídica prejudicial daquele direito. Poderá aquela atitude do réu consistir apenas numa alegação, destinada a ser conhecida e considerada pelo juiz, visando à declaração de improcedência da ação. Mas tal atitude do réu poderá ser completada com o pedido de que o juiz decida no tocante ao mérito dessa prejudicial. No segundo caso, é o próprio

66 Esse fenômeno apenas ocorre no litisconsórcio unitário; ou excepcionalmente no simples, caso um dos litisconsortes conteste fatos que sejam comuns aos demais. 67 “A falta de contestação conduz a que se tenham como verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Não, entretanto, a que necessariamente deve ser julgada procedente a ação. Isso pode não ocorrer, seja em virtude de os fatos não conduzirem às conseqüências jurídicas pretendidas, seja por evidenciar-se existir algum, não cogitado na inicial, a obstar que aqueles se verifiquem.” (STJ, 3ª Turma, REsp 14.987-CE, rel. Min. Eduardo Ribeiro).

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réu quem promove ação declaratória incidente; no primeiro caso, a questão de direito, alegada pelo réu, poderá provocar ação declaratória incidente promovida pelo autor.

Em ambos os casos, o juiz teria que considerar e decidir sobre a questão prejudicial, com a diferença de que, sendo apenas alegada, dita questão será decidida incidentemente (incidenter tantum), como motivo ou fundamento da sentença quanto ao pedido objeto da ação, enquanto que, sendo reclamada decisão sobre a referida questão, que passa a ser objeto de ação declaratória incidental, o juiz terá que formalmente julgá-la com força de sentença. A decisão incidenter tantum da aludida questão tem a natureza e força de motivo da sentença sobre o pedido formulado na ação (CPC, art. 469, III); a decisão, da mesma questão, provocada por ação declaratória incidental, provenha esta do autor ou do réu, tem natureza e força de sentença que transitada em julgado faz coisa julgada material (CPC, art. 470).

Observe-se que a declaratória não aumenta o campo de matérias que o juiz deva conhecer, mas o da incidência da coisa julgada. Aquela questão que teria de ser decidida pelo juiz, sem força de coisa julgada (incidenter tantum), passará a ser apreciada em caráter definitivo, não mais como questão incidente, mas como de mérito, agora revestida da autoridade da coisa julgada material.

12.2 Réplica – por força do princípio constitucional do contraditório, o juiz dará ao autor oportunidade para manifestar-se sobre a contestação sempre que estiverem presentes as hipóteses dos arts. 326 e 327 do CPC. Observe-se que a matéria a ser alegada pelo autor na réplica é restrita àquilo que o réu tenha argüido em sua contestação, como preliminar ou fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Outrossim, com a réplica pode o autor apresentar novos documentos, sobre os quais o juiz ouvirá a parte contrária. Não há previsão, no nosso ordenamento jurídico, de apresentação de tréplica, isto é, de nova manifestação do réu, agora sobre a réplica juntada pelo autor. Mas o juiz dará oportunidade para que aquele se manifeste sobre os documentos juntados (CPC, art. 398).

13. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Após a adoção das providências preliminares (CPC, arts. 323 a 327) ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá o julgamento conforme o estado do processo. Nesta fase, o juiz poderá: extinguir o processo (CPC, art. 329); julgar antecipadamente a lide (CPC, art. 330); ou sanear o processo (CPC, art. 331 e seguintes).

13.1 Extinção do processo

Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, o juiz declarará extinto o processo. Caso adote uma das hipóteses previstas no art. 267 do CPC (com a nova redação dada pela Lei n° 11.232/2005), o juiz extinguirá o feito sem resolução do mérito. Já as do art. 269 (com a nova redação dada pela Lei n° 11.232/2005) implicarão na extinção do processo com resolução do mérito.

13.2 Julgamento antecipado da lide – no momento do julgamento conforme o estado do processo, o juiz examinará o pedido e proferirá sentença contendo sua própria solução para a lide, sem passar pela audiência de instrução e julgamento. São casos em que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

a) quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

b) quando ocorrer à revelia (art. 319)68.

13.3 Saneamento do processo – se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo máximo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir (CPC, art. 331) 69.

68 Reitere-se que na verdade não é a revelia em si que conduz ao julgamento antecipado da lide, mas sim a produção dos seus efeitos. Deste modo, nas hipóteses do artigo 320 não há lugar para o julgamento antecipado da lide. 69 Observe-se que o art. 331 foi alterado pela Lei nº 10.444/02.

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13.3.1 Audiência preliminar – segundo a tradição do direito luso-brasileiro, o saneamento do processo deveria dar-se em decisão interlocutória escrita, após o encerramento da fase postulatória. O sistema germânico adotava, porém, a audiência preliminar, destinada a preparar o feito para ingressar na fase instrutória, depois de resolvidas oralmente às questões preliminares. A Lei n° 8.952/94, procurando incentivar a autocomposição dos litígios, instituiu a obrigatoriedade de uma audiência preliminar, em que se tentará a conciliação das partes, antes de se dar início a fase específica da instrução processual, audiência essa que, porém, não se restringe apenas à busca da solução negocial para o conflito, já que será nela que o juiz completará a tarefa saneadora. Com efeito, esse deverá ser o procedimento do magistrado:

a) Caso seja obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

b) Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário70.

13.3.2 Despacho saneador – na sistemática do Código atual, não pode mais o juiz relegar questões formais ou preliminares, como os pressupostos processuais e as condições da ação, para exame na sentença final. Incumbe-lhe decidi-las no “julgamento conforme o estado do processo” de sorte que o despacho saneador (CPC, art. 331, §2°), é tão-somente uma eventual declaração de regularidade do processo71. Observe-se que com a instituição da audiência preliminar (antiga audiência de conciliação – Lei n° 8.952/94), o saneador poderá, em princípio, ser proferido oralmente pelo juiz, ficando o seu teor consignado na ata daquela audiência. Se, porém, o juiz preferir, poderá determinar conclusão dos autos para redigir, posteriormente, sua decisão.

14. PROVAS

a) Conceito – é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. Noutro critério, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo.

b) Objeto – são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, o direito não se prova, deve ser de conhecimento do juiz (quando muito ele pode exigir que a parte prove a vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro, ou consuetudinário, CPC, art. 337).

c) Provas admissíveis – todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa (CPC, art. 332)72.

d) Ônus da prova – o ônus de provar incumbe (CPC, art. 333):

d.1) ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

d.2) ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor73.

e) Dispensa – não dependem de prova os fatos (CPC, art. 334):

e.1) notórios;

e.2) afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

e.3) admitidos, no processo, como incontroversos;

70 A audiência do artigo 331 não se destina apenas à tentativa de conciliação, mas também à fixação dos pontos controvertidos, à solução das questões processuais pendentes e à determinação das provas a serem produzidas. Outrossim, a Lei nº 10.444/02 ainda acrescentou o §3º, do seguinte teor: “Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do §2º”. 71 A jurisprudência tem entendido que o “simples despacho do juiz designando a audiência de instrução e julgamento, importa em declarar o processo implicitamente saneado” e repelidas, também de forma implícita, as preliminares argüidas. 72 Na seara do Processo Civil, não se admite prova obtida por meio ilícito. Outrossim, a prova emprestada pode ser utilizada, desde que tenha sido garantido o contraditório no processo em que ela foi produzida. 73 Nas relações de consumo, admite-se a inversão do ônus da prova.

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e.4) em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

f) Momento para produção – salvo disposição especial em contrário, às provas devem ser produzidas em audiência. A prova documental, contudo, deve instruir a inicial ou a defesa (CPC, art. 336):

f.1) Quando à parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

f.2) A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

14.1 Depoimento pessoal

a) Objeto – o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa (CPC, art. 342).

b) Requerimento – quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento (CPC, 343).

c) Procedimento – a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas, isto é, antes de depor a parte deve ser qualificada e novamente advertida de que sua recusa em depor implica o reconhecimento da pena de confesso. A ouvida de cada parte deve ser feita separada e sucessivamente, sem que uma ouça o depoimento da outra. Pela ordem, deve o juiz ouvir o depoimento do autor, depois o do réu. A parte não é obrigada a depor de fatos (art. 347 do CPC):

c.1) criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;

c.2) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo74.

14.2 Confissão

a) Conceito – há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC, art. 348). Observe que a confissão não se confunde com o reconhecimento da procedência do pedido. Enquanto aquela pode ser levada a efeito tanto pelo autor quanto pelo réu, o reconhecimento da procedência do pedido é exclusivo do réu.

b) Espécies – a confissão é judicial (em juízo) ou extrajudicial (fora do juízo). A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por mandatário com poderes especiais. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro. Não vale como confissão à admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis. Outrossim, a confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

c) Revogação – a confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:

c.1) por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;

c.2) por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento75.

14.3 Exibição de documento ou coisa

74 Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de separação judicial e de anulação de casamento. Ademais o art. 229 do Código Civil acrescentou outras hipóteses nas quais a parte poderá recusar-se a depor. 75 Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos acima; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.

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a) Conceito – o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. A exibição ora funciona como medida cautelar preparatória, ora como modalidade de prova produzida no curso do processo. A urgência do pedido será determinante para opção de uma ou outra via (CPC, art. 355).

b) Procedimento do pedido – o pedido formulado pela parte conterá (CPC, art. 356):

b.1) a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

b.2) a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

b.3) as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

b.4) Preenchido esses requisitos, o requerido dará a sua resposta nos cinco dias subseqüentes à sua intimação. Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade. Ademais, quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de dez dias.

c) Possibilidade de recusa na exibição – à parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

c.1) se concernente a negócios da própria vida da família;

c.2) se a sua apresentação puder violar dever de honra;

c.3) se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau ou lhes representar perigo de ação penal;

c.4) se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

c.5) se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.

d) Impossibilidade de recusa da exibição – o juiz não admitirá a recusa:

d.1) se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

d.2) se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

d.3) se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

e) Efeitos – ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:

e.1) se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;

e.2) se a recusa for havida por ilegítima.

14.4 Prova documental – a prova documental preexiste à lide e deve vir acompanhando a inicial (CPC, art. 283) ou a contestação (CPC, art. 297), se for indispensável à propositura da ação ou à defesa do réu (CPC, art. 396). Depois, pode a parte fazer a juntada de documentos novos (CPC, art. 397) e o autor contrapor com prova documental as preliminares opostas (CPC, art. 327). Sempre que há a juntada de documentos novos, a parte adversária deve ser ouvida (CPC, art. 398)76.

14.5 Prova testemunhal

76 Tendo a parte convicção da falsidade de determinado documento, poderá argüir a sua falsidade (CPC, art. 390). O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de dez dias, contados da intimação da sua juntada aos autos. Quando o documento for oferecido antes de encerrada a instrução, a parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado. Intimada à parte, que produziu o documento, a responder no prazo de dez dias, o juiz ordenará o exame pericial. Não se procederá ao exame pericial, se à parte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento. Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá em apenso aos autos principais; no tribunal processar-se-á perante o relator. Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenderá o processo principal. A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento.

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a) Admissibilidade e o valor da prova testemunhal – a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso (CPC, art. 400).

b) Dispensa da prova testemunhal – o juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

b.1) já provados por documento ou confissão da parte;

b.2) que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

c) Capacidade – podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas (CPC, art. 405):

c.1) São incapazes:

c.1.1) o interdito por demência;

c.1.2) o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

c.1.3) o menor de dezesseis anos;

c.1.4) o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

c.2) São impedidos:

c.2.1) o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

c.2.2) o que é parte na causa;

c.2.3) o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

c.3) São suspeitos:

c.3.1) o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

c.3.2) o que, por seus costumes, não for digno de fé;

c.3.3) o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

c.3.4) o que tiver interesse no litígio.

d) Recusa – a testemunha não é obrigada a depor de fatos (art. 406 do CPC):

d.1) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;

d.2) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo77.

e) A produção da prova testemunhal – incumbe às partes, no prazo que o juiz fixar ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas78, precisando-lhes o nome, a profissão, a residência e o local de trabalho. Omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 dias antes da audiência (art. 407, do CPC) 79.

e.1) Número de testemunhas – é lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes (CPC, art. 407).

e.2) Substituição – depois de apresentado o rol, a parte só pode substituir a testemunha (CPC, art. 408):

77 O art. 229 do Código Civil acrescentou outras hipóteses nas quais a testemunha poderá recusar-se a depor. 78 No procedimento comum sumário, o respectivo rol deve acompanhar a inicial. 79 Com a nova redação dada pela Lei nº 10.358/2001.

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e.2.1) que falecer;

e.2.2) que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

e.2.3) que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.

e.3) Local do testemunho – as testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz da causa, exceto:

e.3.1) as que prestam depoimento antecipadamente;

e.3.2) as que são inquiridas por carta;

e.3.3) as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único);

e.3.4) as designadas no artigo 41180.

e.4) Intimação – a testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.

e.5) Procedimento do juiz quanto a ouvida – o juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento. As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. As perguntas que o juiz indeferir serão obrigatoriamente transcritas no termo, se à parte o requerer.

14.6 A prova pericial

a) Conceito – a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação (CPC, art. 420).

b) Dispensa – o juiz indeferirá a perícia quando:

b.1) a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnicos;

b.2) for desnecessária em vista de outras provas produzidas81;

b.3) a verificação for impraticável.

c) Procedimento – o juiz nomeará o perito. Incumbe às partes, dentro em cinco dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito:

c.1) indicar o assistente técnico;

c.2) apresentar quesitos82.

d) Procedimento do perito – o perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou suspeição. O perito pode escusar-se (CPC, art. 146), ou ser recusado por impedimento ou suspeição (CPC, art. 138, III); ao aceitar a escusa ou julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará novo perito. O perito ou assistente pode ser substituído quando:

d.1) carecer de conhecimento técnico ou científico;

80 Com efeito, são inquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua função, as pessoas arroladas no artigo 411. 81 Observe-se que o juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. 82 No procedimento comum sumário, a inicial e a contestação constituem os momentos oportunos para a indicação de assistente técnico e formulação de quesitos.

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d.2) sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado.

e) Quesitos suplementares – poderão as partes apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária. Com efeito, compete ao juiz:

e.1) indeferir quesitos impertinentes;

e.2) formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa.

f) Prazo – será estabelecido pelo juiz (CPC, art. 433). Se o perito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, o juiz conceder-lhe-á, por uma vez, prorrogação, segundo o seu prudente arbítrio.

g) Apresentação – o perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo Juiz, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de dez dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo (parágrafo único do art. 433 do CPC)83.

h) Esclarecimentos – à parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos. O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos, quando intimados cinco dias antes da audiência.

i) Valor da prova pericial – o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

j) Nova perícia – o juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida. A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.

14.7 Inspeção judicial

a) Conceito – o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa (CPC, art. 440).

b) Procedimento do juiz – ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:

b.1) julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;

b.2) a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades;

b.3) determinar a reconstituição dos fatos.

c) Procedimento das partes – as partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.

d) Prova final – concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.

15. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO

a) Princípio da publicidade – a audiência será pública (CPC, art. 444). Outrossim, nos casos de que trata o art. 155 do CPC, realizar-se-á a portas fechadas.

b) Poder de polícia do juiz durante a audiência – o juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe:

83 Com a nova redação dada pela Lei nº 10.358/2001.

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b.1) manter a ordem e o decoro na audiência;

b.2) ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem inconvenientemente;

b.3) requisitar, quando necessário, a força policial.

b.4) Compete ao juiz em especial:

b.4.1) dirigir os trabalhos da audiência;

b.4.2) proceder direta e pessoalmente à colheita das provas;

b.4.3) exortar os advogados e o órgão do Ministério Público a que discutam a causa com elevação e urbanidade. Enquanto depuserem as parte, o perito, os assistentes técnicos e as testemunhas, os advogados não podem intervir ou apartar, sem licença do juiz.

c) Conciliação – quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 447). Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo. O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença84.

d) Instrução e julgamento – no dia e hora designados, o juiz declarará aberta à audiência, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados (CPC, 450). Ao iniciar à instrução, o juiz, ouvidas às partes, fixará os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova.

e) Ordem – as provas serão produzidas na audiência nesta ordem (CPC, art. 452):

e.1) o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 435 do CPC85;

e.2) o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;

e.3) finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu.

f) Adiamento – a audiência poderá ser adiada (CPC, art. 453):

f.1) por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;

f.2) se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados86.

g) Dispensa – pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado não compareceu à audiência.

h) Debates orais e alegações (razões) finais – finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de vinte minutos para cada um, prorrogável por dez, a critério do juiz. Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designará dia e hora para o seu oferecimento (CPC, art. 454).

i) Prorrogação – a audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo (CPC, art. 455).

j) Sentença – encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de dez dias (CPC, art. 456).

84 Esta tentativa de conciliação não se confunde com a audiência preliminar prevista no artigo 331, do CPC, a ser realizada pelo juiz quando não for caso de extinção do processo (CPC, art. 329) ou de julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330). 85 Quanto à prova pericial, conforme já dito, o perito deverá apresentar o seu laudo no prazo fixado pelo juiz, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres, no prazo comum de dez dias após a intimação das partes. 86 Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o fazendo, o juiz procederá à instrução.

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16. SENTENÇA

a) Conceito – sentença é o ato judicial que extingue o processo, apreciando ou não o mérito.

b) Espécies:

b.1) Sentença terminativa x sentença definitiva – diz-se terminativa a sentença quando não enfrenta o mérito (CPC, art. 267). Quando enfrenta o mérito (CPC, art. 269), a sentença é chamada definitiva ou de mérito (não porque não possa sujeitar-se a eventual recurso, mas porque definiu o mérito).

b.2) Sentenças condenatórias, constitutivas ou declaratórias – as sentenças de mérito, quando procedentes as pretensões ajuizadas, podem ser condenatórias, constitutivas ou declaratórias. Quando improcedentes os pedidos, são apenas declaratórias.

b.2.1) Sentenças condenatórias – certificando a existência do direito, o juiz atribui à parte vencedora um título executivo, possibilitando-lhe recorrer ao processo de execução, caso o vencido não cumpra a prestação a que foi condenado.

b.2.2) Sentenças declaratórias – nelas o juiz apenas declara a certeza da existência ou da inexistência da relação jurídica, ou da autenticidade ou falsidade de documento (CPC, art. 4º). Se o vencedor quiser valer o crédito ou direito declarado contra o vencido, exigindo o respectivo pagamento, terá que propor outra ação contra o devedor, esta de natureza condenatória.

b.2.3) Sentença constitutiva – sem se limitar à mera declaração do direito da parte e sem estatuir a condenação do vencido ao cumprimento de qualquer prestação, cria, modifica ou extingue um estado ou relação jurídica87.

b.3) Sentença extra petita, citra petita e ultra petita:

b.3.1) Sentença extra petita – ocorrerá quando decidir matéria estranha ao pedido ou admitir contra o autor matéria não alegada pelo réu e que este caberia argüir (não enquadrável, portanto, no elenco do artigo 301 e 267, §3º, do CPC). Em regra, a sentença extra petita é nula.

b.3.2) Sentença citra petita – será quando não examina todas as questões propostas pelas partes. Aqui o vício poderá ser suprido por meio de embargos de declaração ou até mesmo pelo efeito devolutivo da apelação (art. 515, §1º, do CPC).

b.3.3) Sentença ultra petita – ocorre quando decidir além do pedido. Aqui, o juiz decide o pedido, mas vai além dele, dando ao autor mais do que fora pleiteado (CPC, art. 460). O Tribunal, no julgamento do recurso de apelação, deverá extirpar da sentença tão somente aquilo que ultrapassou o pedido88.

b.4) Sentença líquida x sentença ilíquida – a sentença será ilíquida quando não determinar o valor ou não individuar o objeto da condenação, devendo-se, em caráter antecedente à execução, proceder à liquidação89.

c) Requisitos da sentença – são requisitos essenciais da sentença:

c.1) Relatório – que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

c.2) Fundamentos – em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

c.3) Dispositivo – em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem90.

d) Tutela específica – na ação que tiver por o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (CPC, art. 461). Nesta hipótese, inclusive,

87 Alguns autores contemplam duas outras categorias de sentença: a mandamental e a executiva “lato sensu”, que se distinguem das demais por não se sujeitarem ao processo de execução “stricto sensu”. A rigor, tais sentenças são cumpridas, efetivadas e não executadas. 88 Há casos legais em que o juiz pode deferir pretensão não requerida pela parte (ex: art. 461). 89 É vedado ao juiz proferir sentença ilíquida, se a parte formular pedido certo. 90 Deve a sentença ainda ser datada e assinada (CPC, art. 164). Na hipótese de falta de assinatura, o relator poderá determinar diligência para que o juiz sentenciante autentique ou não a sentença lançada nos autos, sanando assim a irregularidade.

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admite-se a concessão de medida liminar (CPC, art. 461, § 3°). A Lei nº 10.444/02 acrescentou o art. 461-A, estendendo o mesmo tratamento do CPC, art. 461 à sentença que tenha por objeto a entrega de coisa.

e) Fatos supervenientes – se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença91.

f) Efeitos da publicação da sentença de mérito – ao publicar a sentença de mérito, o juiz só poderá alterá-la (art. 463 do CPC, com nova redação dada pela Lei n° 11.232/2005):

f.1) Para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;

f.2) Por meio de embargos de declaração92.

f.3) A Lei n° 11.232 de 22.12.2005 inseriu na Seção I – Dos Requisitos e dos Efeitos da Sentença, três novos artigos a seguir transcritos:

f.3.1) Art. 466-A: Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

f.3.2) Art. 466-B: Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.

f.3.3) Art. 466-C: Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.

17. COISA JULGADA

a) Conceito – a coisa julgada é uma qualidade da sentença representada pela imutabilidade do julgado e de seus efeitos.

b) Espécies – pode ser coisa julgada formal e coisa julgada material

b.1) Coisa julgada formal – verifica-se quer pelo transcurso do prazo recursal in albis, quer pelo esgotamento da via recursal.

b.2) Coisa julgada material – é a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. Na verdade, a diferença entre coisa julgada material e a formal é apenas um degrau de um mesmo fenômeno. Ambas decorrem da impossibilidade de interposição de recurso contra a sentença. Assim, a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal93.

c) Limites: quanto à eficácia da coisa julgada, esta possui limites:

c.1) Limites objetivos – dirimindo polêmica existente no sistema anterior, o código atual houve por bem sujeitar apenas o dispositivo da sentença aos limites da coisa julgada material. Portanto, não fazem coisa julgada:

c.1.1) Os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

c.1.2) A verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

c.1.3) A apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo94.

91 O direito superveniente também deverá ser levado em consideração pelo magistrado. 92 A sentença ainda produz um efeito secundário: hipoteca judiciária (CPC, art. 466). 93 Não produzem coisa julgada material: os despachos, as decisões interlocutórias, as sentenças terminativas, as sentenças proferidas em processos especiais de jurisdição voluntária, nos processos cautelares (ressalvado o artigo 810, segunda parte), as sentenças meramente homologatórias, as inexistentes e as nulas de pleno direito. 94 As questões prejudiciais, em regra, integram a motivação, e como tal não fazem coisa julgada. Todavia, havendo pedido expresso por meio de ação declaratória incidental, altera-se o quadro, ensejando-se coisa julgada (CPC, art. 470).

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c.2) Limites subjetivos – somente as partes da relação jurídica processual são alcançadas pela autoridade da res iudicata. Diz o artigo 472 do CPC: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”95.

d) Remessa necessária (duplo grau de jurisdição obrigatório) – está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença (CPC, art. 475):

d.1) Proferida contra a União, o Estado, o Município, as Autarquias e as Fundações;

d.2) Que julgar procedentes no todo ou em parte os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI)96.

MÓDULO III – SISTEMA RECURSAL

1. DOS RECURSOS: (Intróito)

1.1 Conceito de recurso – a palavra recurso (do latim recursus) dá a idéia de repetição de um caminho já utilizado. O CPC não estabeleceu um conceito de recursos, limitando-se apenas a enumerar quais são os recursos existentes no nosso sistema (art. 496). Mas a doutrina se encarregou de conceitua-lo: “É o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou aclaramento da decisão judicial impugnada”97. Nas palavras de Moacyr Amaral, recurso é, pois, o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação. Os recursos traduzem uma tendência inata do homem de não se contentar com uma decisão desfavorável a seus interesses.

1.2 Fundamentos da existência dos recursos e sua importância constitucional – conforme ressalta Arruda Alvim, a instituição dos recursos funda-se essencialmente: a) na possibilidade de erros nas decisões judiciárias; b) no interesse correlato do Estado na realização correta dos direitos subjetivos e objetivos materiais e do próprio direito processual; c) o recurso também serve para uniformizar a aplicação do direito (especialmente nos casos dos chamados recursos de direito ou recursos de fundamentação vinculada, quais sejam, o recurso especial e o recurso extraordinário). Nesses casos, o litigante, por via do recurso, procura satisfazer à sua pretensão e o Estado, por seu turno, procura melhor cumprir sua atividade jurisdicional.

1.3 Natureza jurídica: São duas as principais correntes existentes:

1.3.1 Recurso como ação constitutiva autônoma (Tese de Emilio Betti e Gilles) – entende que o recurso é uma ação autônoma de impugnação das decisões judiciais, com a finalidade de modificá-la (natureza desconstitutiva), quer para anular a decisão formalmente invalida, quer para reformar decisão injusta;

1.3.2 Recurso como modalidade do direito de ação (Tese de Rocco) – essa é a doutrina dominante. Entende que o recurso é uma continuação do procedimento, funcionando como uma modalidade do direito de ação, exercido no segundo grau de jurisdição. Rocco, seu maior defensor, afirma que o direito de impugnar está compreendido no direito de ação;

95 Nas ações coletivas, a sentença normalmente produz efeitos erga omnes. 96 A Lei n° 10.352/2001 reduziu as hipóteses do duplo grau de jurisdição obrigatório. Outrossim, nos casos acima previstos, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte vencida; não o fazendo, poderá o presidente do tribunal avocá-los (CPC, art. 475, §1º). Observe-se que: a) as sociedades de economia mista e empresas públicas não se sujeitam ao regime do duplo grau de jurisdição obrigatório. b) O art. 475 não se aplica aos processos de competência originária do tribunal. Nesses casos, a Fazenda Pública deverá fazer uso de recurso voluntário. 97 Nelson Nery Jr. Princípios Fundamentais. Teoria geral dos recursos. São Paulo : RT, 1997.

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1.3.3 Distinções – a principal diferença entre os recursos e as ações de impugnação de decisão é que o recurso é exercitado dentro do mesmo processo, quando ainda não tiver ocorrido o transito em julgado da decisão que se pretende impugnar; enquanto que a ação autônoma de impugnação se exercita em outra relação jurídica processual e, normalmente, contra decisão já transitada em julgado;

1.3.4 Conclusão – conforme Nelson Nery Jr., deve-se adotar que o recurso é um prolongamento, dentro do mesmo processo (não necessariamente dos mesmos autos, como no caso do agravo de instrumento), do direito de ação.

1.4 Sistema Recursal: CPC, arts. 496 a 565 e outros dispositivos; Ação rescisória. Reclamação perante o STF e STJ. Declaração de Inconstitucionalidade.

1.5 Alteração recente – Lei nº 10.352, de 26.12.2001; e Lei n° 11.187, de 19.10.2005 (alterou o agravo).

1.6 Recursos Admissíveis no CPC – art. 496.

1.7 Atos processuais sujeitos a recurso – vale ressaltar que só os atos do juiz são passíveis de recursos. O CPC elenca os atos do juiz no art.162. Mas estes não são todos os atos do juiz que existem no processo (ex: interrogatório da parte em depoimento pessoal). O art. 162 trata, desta forma, dos pronunciamentos judiciais, isto é, os decisórios (exceto o despacho, que não tem nenhum conteúdo decisório). Existe uma correlação entre os pronunciamentos judiciais e os recursos, de modo que a cada ato judicial impugnável corresponde um determinado recurso.

Pronunciamentos judiciais Recurso possível

Finais: sentença (definitiva ou terminativa).

Apelação e embargos declaratórios.

Decisões

Interlocutórias. Agravo (retido ou excepcionalmente por instrumento), e

embargos.

Despachos Irrecorríveis (art. 504, CPC).

Acórdão RE, REsp, embargos infringentes, etc.

1.8 Defeitos das decisões: error in judicando e error in procedendo. Conceito.

1.8.1 Error in judicando – vícios de juízo: erro na declaração dos efeitos jurídicos substanciais e processuais. Não se trata de vício de forma, mas sim de fundo. Provoca a injustiça do ato judicial.

1.8.2 Error in procedendo – vícios de atividade (p. ex.: sentença proferida por juiz absolutamente incompetente ou impedido, sentença que ofenda a coisa julgada).

1.9 Dos princípios fundamentais dos recursos cíveis.

1.9.1 Conceito de princípio jurídico – “é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a Tonica e lhe dá sentido harmônico” (Celso Antonio Bandeira de Melo).

1.9.2 Importância do tema – os princípios gerais dos recursos cíveis são princípios fundamentais (pois foram adotados pelo sistema jurídico por opção política e ideológica) que devem ser aplicados ao sistema recursal como um todo, devendo estes suprir as ausências que, por ventura, existam nas regras expressas, bem como orientar na aplicação e interpretação destas. Alguns desses princípios decorrem do próprio sistema recursal do CPC e outros são previstos, expressa ou implicitamente, em outros ordenamentos, dentre eles, a própria Constituição. Vejamos, portanto, os mais importantes princípios que regem e orientam o sistema recursal cível:

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a) Princípio do duplo grau de jurisdição – a CF/88 não garante o duplo grau de jurisdição ilimitado, sendo implícito este princípio nos arts. 102 e 105 da CF. Pode o legislador estabelecer certas restrições sem que isto possa ser considerado inconstitucional. Segundo Nelson Nery Jr., o duplo grau de jurisdição consiste em estabelecer a possibilidade de a sentença ser reapreciada por órgão de jurisdição, normalmente de hierarquia superior à daquele que proferiu, o que se faz de ordinário pela interposição de recurso.

b) Princípio da taxatividade – consiste na exigência constitucional (art. 22, I, CF) de que os recursos estejam previstos numerus clausus em lei federal, isto é, só é considerado recurso aquele que tiver expressa previsão em qualquer lei federal (e não apenas no CPC). No CPC, ver art. 496 (rol legal dos recursos é numerus clausus). Exemplo de recurso existente fora do sistema do CPC: recurso inominado contra sentenças proferidas nos juizados especiais cíveis (art. 41, da LJE); o agravo inominado da decisão interlocutória que suspende a eficácia da medida liminar concedida em mandado de segurança, e em ação civil pública, a pedido da entidade de direito público (art. 4º da Lei nº 4.348/64; e art. 12, § 1º da LACP).

c) Princípio da singularidade – segundo Pontes de Miranda, “só pode usar de um recuso, cada vez”. Apesar do CPC não ter consagrado expressamente este princípio, estabeleceu uma correlação entre os pronunciamentos judiciais e os recursos cabíveis, o que dá a entender que adotou o princípio da unirrecorribilidade dos recursos. Tanto na classificação do ato do juiz quanto na consideração sobre sua recorribilidade é importante a aferição finalística do conteúdo do ato (p. ex. uma decisão interlocutória pode está - por uma imprecisão terminológica do juiz - inserida sobre uma nomenclatura ‘despacho’! Deve-se, portanto, observar o conteúdo do pronunciamento judicial para aferição da possibilidade de recorrer. Outrossim, deve-se também observar a finalidade da decisão, se decidiu questão incidente sem pôr fim ao processo, é decisão interlocutória (passível, p. ex., de agravo); se colocou fim ao processo, pouca importa se com ou sem julgamento do mérito, é sentença (passível, p. ex., de apelação). Uma vez fixada a natureza do pronunciamento judicial, contra este se admite apenas um tipo de meio impugnativo. A regra da unicidade admite algumas exceções: 1) a prevista no art. 498 do CPC; 2) a possibilidade de a decisão judicial ser impugnada, a um só tempo, pelos embargos de declaração e por outro recurso; 3) a prevista no art. 541 do CPC, que admite a interposição simultânea do recurso extraordinário para o STF e do recurso especial para o STJ. Vale ressaltar que em todas essas situações excepcionais, a quebra do princípio da singularidade provém de lei e não da vontade das partes.

d) Princípio da fungibilidade – consiste na possibilidade de que, sempre que exista dúvida objetiva (deve está comumente contida em discussões na doutrina e na jurisprudência) a respeito de qual o recurso cabível contra determinada decisão judicial, caso seja interposto pela parte o recurso que o juiz ou o tribunal competente para recebê-lo entenda não ser o cabível contra aquela decisão, seja ele recebido, processado e conhecido como se outro, entendido como o correto, tivesse sido interposto. Trata-se do recebimento de um recurso como outro, adaptando-se o nomen juris e o procedimento. Apesar de não ser expressamente previsto no sistema recursal, tanto a doutrina como o próprio STF já se manifestou a respeito no sentido de que este princípio tem plena aplicabilidade no nosso sistema recursal. São casos de aplicação concreta deste principio: 1) recurso contra a rejeição liminar de reconvenção; 2) recurso contra decisão que julga o incidente de falsidade, chamada de sentença pelo art. 395 do CPC98.

e) Princípio da proibição da reformatio in pejus – para Cândido Rangel Dinamarco, “reputa-se reformatio in pejus o agravamento da situação do recorrente no julgamento de seu próprio recurso”. A proibição da reformatio in pejus tem por objetivo evitar que o tribunal destinatário do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o âmbito da devolutividade fixado com a interposição do recurso, ou ainda, de não haver recurso da parte contrária. Não se pode modificar a decisão impugnada para piorar a situação de quem recorreu (ou beneficiar a de quem não recorreu). O princípio da reformatio in pejus não está previsto expressamente no CPC, mas decorre da conjugação do

98 PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. HOMOLOGAÇÃO. CÁLCULO. A autarquia, ora embargante, interpôs agravo de instrumento contra decisão homologatória de cálculo de liquidação. Sucede que o agravo não foi sequer conhecido pelo Tribunal a quo, ao fundamento de se tratar de erro grosseiro, entendimento confirmado quando do julgamento do REsp. Ressaltando que a questão não se confunde com o tema tratado pela Súm. n. 118-STJ, a Corte Especial conheceu dos embargos e, por maioria, recebeu-os, restando assentado que há dúvida objetiva sobre qual recurso é o cabível, de modo que a interposição do agravo não denota erro grosseiro impeditivo da aplicação da pretendida fungibilidade. EREsp 281.366-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 18/12/2002.

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princípio dispositivo, da sucumbência como requisito de admissibilidade e, finalmente do efeito devolutivo do recurso99.

f) Principio da voluntariedade – por este princípio, que deriva do princípio dispositivo, se exige a iniciativa da parte interessada para a interposição do recurso, bem como se deixa para a parte a liberdade de delimitar o âmbito do recurso, podendo impugnar total ou parcialmente a decisão que lhe fora desfavorável. Uma das manifestações deste princípio são os arts. 501, 502 e 503 do CPC. O juiz não pode, de ofício, interpor recurso pela parte, nem mesmo quando se tratar de lide que envolva interesse de incapaz ou hipossuficiente de maneira geral. Este princípio não se aplica à remessa necessária, seja porque ela não é considerada recurso, seja porque o juiz não manifesta vontade de recorrer ao ordenar a remessa dos autos à superior instância (art. 475, CPC).

g) Princípio da consumação – consiste na impossibilidade de o vencido oferecer novo recurso, ainda que do mesmo tipo, contra a decisão já recorrida, bem como aditar, complementar ou corrigir o recurso já efetivamente interposto. Uma vez já exercido o direito de recorrer, consumou-se a oportunidade de fazê-lo, de sorte a impedir que o recorrente torne a impugnar o pronunciamento judicial já impugnado. Ocorre a preclusão consumativa (mesmo que ainda não tenha ocorrido a preclusão temporal). Não importa, se com mau ou bom êxito, não se pode praticar um ato já realizado. Por este motivo, interposto o recurso, ainda que no 1º dia do prazo recursal, há a consumação do direito de recorrer, sendo vedada à interposição de outro recurso.

h) Princípio da complementaridade – na sistemática do CPC, uma vez interposto o recurso, juntamente com as razões do inconformismo, não é mais permitido o expediente de complementar o recurso, mesmo que ainda tenha transcorrido o prazo cominado na lei para o recurso (princípio da consumação - preclusão consumativa). No entanto, segundo o princípio da complementaridade, é possível o recorrente complementar suas razões recursais, caso a decisão seja modificada ou complementada, em decorrência do julgamento de embargos declaratórios.

i) Princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias – recorrer em separado significa recorrer com suspensão do processo. O que se pretende evitar com este princípio é que se confira efeito suspensivo ao recurso previsto para atacar as decisões interlocutórias, pois, do contrário, se a cada impugnação de decisão interlocutória proferida no curso do feito se suspendesse a marcha do processo, este se procrastinaria indefinidamente. Em situações excepcionais, é possível atribuir efeito suspensivo ao agravo (art. 558, CPC), mas isso não tem o condão de suspender o curso do procedimento, e sim de apenas impedir que a decisão produza eficácia.

1.9.3 Sucedâneos dos recursos – existem alguns recursos que, por absoluta falta de previsão legal, não são considerados como recursos, mas, tendo em vista sua finalidade, fazem às vezes dos recursos, e por essa razão, são reputados seus sucedâneos. Os mais importantes são:

a) Pedido de reconsideração – era um pedido alternativo, sendo deduzido na mesma petição de interposição de agravo de instrumento. No entanto, o pedido de reconsideração, formulado em petição própria, só pode ser utilizado para provocar o reexame de questão já decida quando o juiz puder fazer esse reexame de oficio, ou seja, quando puder revogar ou modificar a decisão a qualquer tempo, sem requerimento da parte.

b) Remessa necessária (ou duplo grau obrigatório) – art. 475 do CPC. Compete ao juiz prolator da sentença sujeita ao duplo grau obrigatório ordenar a remessa dos autos ao tribunal ad quem, declarando de ofício essa circunstância na própria sentença, independentemente de provocação das partes, sendo, portanto, condição de eficácia da sentença. O escopo final da remessa obrigatória é atingir a segurança de que a sentença desfavorável à Fazenda Pública haja sido corretamente proferida100.

c) Correição parcial – é uma providência administrativa ou disciplinar destinada à correção de error in procedendo caracterizador de abuso ou inversão tumultuária da marcha processual, quando para o caso

99 Súmula nº 45 do STJ: “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”. Isto tem fundamento: se nem mesmo por provocação do apelante poderia o tribunal reformar para pior a sentença, menos ainda se concebe que pudesse fazê-lo sem tal provocação. 100 Observar exceções previstas nos parágrafos finais do art. 475 do CPC.

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não existir um recurso previsto na lei processual. Nem o CPC/39 e CPC/73 admitem a correição parcial, e muitos a consideram inconstitucional.

1.10 Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito dos Recursos – sendo o recurso um prolongamento do direito de ação, é possível fazer a seguinte correlação:

1° Grau de Jurisdição 2° Grau de Jurisdição

condições da ação e

pressupostos processuais juízo de admissibilidade do recurso

mérito da causa juízo de mérito do recurso

1.10.1 Juízo de Admissibilidade:

1.10.1.1Conceito – “a atividade pela qual o juiz ou tribunal verifica se se encontram ou não presentes os requisitos de admissibilidade, cuja ausência impossibilita o juízo de solucionar o mérito do recurso, é denominada juízo de admissibilidade dos recursos”.

1.10.1.2Objetivo – destina-se a examinar a presença dos requisitos necessários para a interposição de um recurso.

1.10.1.3Características:

a) Antecede logicamente e cronologicamente o exame de mérito;

b) A admissibilidade do recurso apenas propicia seu julgamento de mérito; essa decisão de modo algum influencia no julgamento de mérito do recurso;

c) Julga-se se o recurso é admissível ou inadmissível; conhece ou não conhece; admite-se ou não se admite um recurso.

1.10.1.4Objeto – são os requisitos necessários para que se possa legitimamente apreciar o mérito do recurso, a fim de dar-lhe ou negar-lhe provimento. São eles:

Pressupostos intrínsecos Pressupostos extrínsecos

1. cabimento 1. tempestividade

2. legitimação para recorrer 2. preparo

3. interesse de recorrer 3. regularidade formal

4. inexistência de fato impeditivo ou extintivo

a) Pressupostos intrínsecos:

a.1) O cabimento do recurso;

a.1.1) Por cabimento entende-se que o recurso utilizado pelo interessado deve estar previsto em lei federal, bem como seja o adequado para o caso – o recurso interposto deve coincidir com aquele que a lei aponta como o recurso adequado ao caso.

a.1.2) Concretiza o princípio da taxatividade e da singularidade (para cada tipo de ato judicial recorrível está previsto um único tipo como o adequado).

a.1.3) O não cabimento do recurso conduz à prolação de juízo de admissibilidade negativo, salvo se for possível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, quando o recurso incabível é tomado como se fosse o correto.

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a.2) A legitimação para recorrer;

a.2.1) Para que o recurso seja admissível, não basta que o comporte a decisão: é necessário que o interponha quem esteja qualificado para tal. Passa-se do plano objetivo para o plano subjetivo;

a.2.2) O rol das pessoas admitidas para, em tese, recorrer estão no art. 499, do CPC e compreende:

a.2.2.1) A parte vencida – que logicamente pode ser tanto o autor, como o réu, bem como qualquer dos litisconsortes, ativo ou passivo, opoentes, denunciados da lide, chamados ao processo e nomeados à autoria;

a.2.2.2) O órgão do Ministério Público:

a.2.2.2.1) O MP tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naquele em que oficiou como fiscal da lei (art. 499, parágrafo 2º, CPC).

a.2.2.2.2) Nos casos em que oficiou como fiscal da lei, não há a necessidade de o Parquet haver efetivamente funcionado nos autos como custos legis para que se legitime a recorrer101.

a.2.2.2.3) Cessada a causa que determinou a intervenção do MP no processo civil, o Parquet não mais está legitimado para interpor recurso.

a.2.2.3) O terceiro prejudicado:

a.2.2.3.1) “Terceiro é aquele que não foi parte no processo, quer porque nunca o tenha sido, quer haja deixado de sê-lo em momento anterior àquele em que se profira a decisão”(Barbosa Moreira).

a.2.2.3.2) Deve o terceiro interessado demonstrar ter interesse jurídico para poder recorrer como terceiro, não bastando o mero interesse de fato ou econômico.

a.2.2.3.3) Ou seja, para que o recurso seja admissível, necessário se faz demonstrar que a decisão recorrida afetará, direta ou indiretamente, relação jurídica de que o terceiro é titular. Exemplo disto é o avalista que paga o débito pode, como terceiro prejudicado, apelar da sentença que rejeita embargos à execução desse débito102.

a.3) O interesse em recorrer;

a.3.1) Vem sempre ligado à questão relacionada ao prejuízo que a parte teve com a prolação da decisão.

a.3.2) O requisito do interesse em recorrer guarda correlação com o interesse processual.

a.3.3) Incide também aqui o binômio: necessidade + utilidade.

a.3.4) Necessidade da via que se escolhe para obter essa providência – deve o recorrente ter necessidade de interpor recurso, como único meio de obter, naquele processo, o que pretende contra a decisão impugnada. Um exemplo de falta de interesse seria a interposição de agravo contra decisão interlocutória que releva pena de deserção, pois ele poderá obter o que pretende através da contra-razão da apelação.

a.3.5) Utilidade da providência judicial pleiteada – estão ligados os conceitos de sucumbência, gravame, prejuízo (art. 499, CPC, fala em parte “vencida”). Há sucumbência quando a decisão produzir efeitos desfavoráveis à parte ou ao terceiro, ou, ainda, quando a parte não obteve no processo tudo aquilo que poderia dele ter obtido.

a.3.6) É necessário, pois, que a interposição de recurso traga alguma vantagem ou proveito, do ponto de vista prático, ao recorrente.

101 Súmula nº 99 do STJ – “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

102 Obs.: em princípio, o advogado não tem legitimidade para recorrer em nome próprio, mas sim a parte por ele representada. Todavia, na fase execução, é o advogado que tem legitimidade para recorrer, em seu nome próprio, da decisão que lese seu direito de perceber honorários advocatícios, já assegurados no processo de conhecimento.

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a.3.7) O MP não precisa demonstrar em que consistiria a utilidade prática que adviria para ele do provimento do recurso, uma vez que o motivo determinante da participação do MP é sempre o interesse público.

a.3.8) Já o terceiro prejudicado precisa demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial (art. 499, parágrafo 1º, do CPC).

b) Pressupostos extrínsecos:

b.1) A tempestividade;

b.1.1) Conceito – é a necessidade de interposição do recurso no prazo legal, sob pena de operar-se a preclusão temporal, e, caso a decisão impugnada tenha julgado mérito da pretensão, incidir o fenômeno da coisa julgada material.

b.1.2) Argüição – como é questão de ordem pública, deve ser averiguada ex officio pelos órgãos de interposição e julgador, independentemente de provocação das partes.

b.1.3) Prazo recursal:

b.1.3.1) O prazo recursal pode ser comum ou particular. Comum (quando houver sucumbência recíproca); particular (quando houver sucumbência total de uma das partes).

b.1.3.2) O MP, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e as fundações públicas tem prazo em dobro para recorrer (art. 188, CPC); mas este benefício não se estende à apresentação da resposta do recurso e nem se aplica cumulativamente com o do art. 191, CPC (haverá contagem em dobro do prazo quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado).

b.1.3.3) A tempestividade do recurso somente tem lugar a partir da prolação do provimento jurisdicional.

b.1.3.4) Nas decisões proferidas em audiência, o prazo para recorrer se conta da publicação do ato em audiência, com prévia ciência dos litigantes, estejam ou não as partes presentes no ato.

b.1.3.5) A interposição do recurso é ato processual que deve ser praticado em dias úteis, das 6 às 20 horas, segundo o art. 172, caput, devendo sempre ser observado o horário de funcionamento do protocolo do Fórum ou Tribunal, fixado pela lei de organização judiciária (que deverá ser entre 6 e 20 horas).

b.1.3.6) A tempestividade do recurso deve ser aferida tendo em conta a data do protocolo da petição (art. 506, CPC).

b.1.3.7) Com o advento da Lei 9.800/99, passou a ser possível a interposição do recurso por meio de fac-símile, devendo a tempestividade ser aferida tendo em conta a data da recepção da cópia da petição recursal no órgão judiciário.

b.1.3.8) Por ser peremptório, o prazo recursal não pode ser reduzido, prorrogado, suspenso ou interrompido por acordo das partes (art. 182, CPC). Observe-se que existem situações especiais que ora suspendem, ora interrompem o prazo do recurso. Tais exceções se encontram discriminadas na tabela de regras de contagem do prazo recursal que será estudada logo à frente.

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b.1.4) Tabela dos principais prazos recursais:

Recurso Prazo Legal Dispositivo legal pertinente

Apelação

Embargos Infringentes

Recurso Ordinário

Recurso Extraordinário

Recurso Especial

Embargos de Divergência

15 dias. Art. 508 do CPC

Agravo de instrumento

Agravo retido 10 dias. Art. 522 do CPC

Agravos internos 5 dias. Art. 527, II; art. 532; art. 545; e art.

557, caput e § 1º

Embargos de Declaração 5 dias. Art.536 do CPC.

Recursos Adesivos

No prazo que a parte dispõe para

responder o recurso principal, ou seja, 15 dias.

Art. 500, I e II, do CPC.

Recurso inominado do JE 10 dias. Art. 42, caput, LEJ.

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b.1.5) Regras para contagem do prazo recursal:

Prazo Dispositivo legal/observações

Computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.

Art. 184, CPC.

Dies a quo (termo inicial):

- Os prazos para as partes contar-se-ão da intimação;

- Exclui-se o dia do começo;

- Começam a correr do 1º dia útil após a intimação.

Regra especial:

As intimações consideram-se realizadas no 1ª dia útil seguinte, se tiverem ocorrido em dia que não tenha havido expediente forense (art. 240,

parágrafo único).

Dies ad quem (termo final):

- O termo final deve coincidir com dia útil;

- Inclui-se o dia do vencimento.

Regra especial:

Considera-se prorrogado o prazo até o 1º dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: a) for determinado o fechamento do fórum; b) o expediente forense for encerrado

antes da hora normal. Art. 184, § 1º.

Suspensão do prazo: quando a fluência do prazo cessa temporariamente, sem prejuízo do

lapso já ocorrido, que é computado na contagem final do prazo.

Art. 179 e 180 do CPC.

Interrupção do prazo: acarreta a paralisação do curso do prazo, que é posteriormente

restituído por inteiro, desconsiderando-se o lapso decorrido.

Art. 538, caput; e art. 507 do CPC.

b.2) O preparo;

b.2.1) Conceito – consiste no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento deste.

b.2.2) Pressuposto – deve ser feito sobre o valor atualizado da causa.

b.2.3) Regra do preparo imediato (art. 511, CPC) – no ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará o pagamento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno dos autos.

b.2.4) O preparo é o ato que deve preceder a interposição do recurso, de forma a possibilitar que, quando da interposição, seja anexada à petição recursal a guia comprobatória de seu recolhimento.

b.2.5) Uma vez exercido o direito de recorrer sem a comprovação do preparo, terá ocorrido preclusão consumativa relativamente ao preparo, isto é, o recorrente não mais poderá juntar a guia comprobatória do pagamento, ainda que o prazo recursal não se tenha esgotado.

b.2.6) A falta de preparo acarreta conseqüência drástica: a deserção do recurso.

b.2.7) Deserção (verbo que indica a ação de abandonar, deixar, desertar) implica o abandono do recurso, inviabilizando o julgamento do pedido de reexame da decisão impugnada.

b.2.8) Deve ser decretada ex officio pelo juiz a quo, sempre que o recurso se interpuser perante ele.

b.2.9) Caso o preparo seja feito de forma insuficiente, o juiz deverá promover a intimação do recorrente para, em cinco dias, proceder à complementação necessária. Se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias ou se o pagamento ainda for insatisfatório, deverá, então, o juiz decretar a deserção (art. 511, §2º,CPC).

b.2.10) Dispensa do preparo:

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b.2.10.1) Critério objetivo – agravo retido, embargos de declaração, e embargos infringentes (caso lei local não preveja) não estão sujeitos a preparo (arts. 522, 533 e 536, CPC).

b.2.10.2) Critério subjetivo – MP, União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, autarquias (art. 511, parágrafo 1º, CPC) e os beneficiários da assistência judiciária (art. 3º, II e 9º da Lei nº 1060/50).

b.2.11) O juiz pode relevar a pena de deserção nas hipóteses do art. 519, CPC.

b.3) A regularidade formal;

b.3.1) Conceito – consiste na exigência de que o recurso seja apresentado de acordo com a forma estabelecida em lei.

b.3.2) A exigência de motivação, isto é, de que o recorrente explicite as razões de seu inconformismo, sob pena de não conhecimento do recurso é um dos pressupostos consistente na regularidade formal.

b.4) A inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer;

b.4.1) São os chamados pressupostos negativos de admissibilidade, uma vez que a presença de qualquer deles no processo faz com que o recurso seja inadmissível.

b.4.2) Os fatos extintivos do poder de recorrer são:

b.4.2.1) Renúncia ao recurso – é o ato pelo qual uma pessoa manifesta a vontade de não interpor o recurso de que poderia valer-se contra determinada decisão. Só se renuncia a recurso ainda não interposto. É diferente da desistência do recurso (art. 501, CPC).

b.4.2.2) Aquiescência à decisão – é a aceitação da decisão. Aquiesce quem, de alguma forma, pratica, sem ressalvas, ato incompatível com a faculdade recursal. Ocorre a preclusão lógica. Pode ser expressa ou tácita; total ou parcial. Exemplo: o depósito do valor da condenação implica renúncia do direito de recorrer (art. 503, CPC).

b.4.3) Os fatos impeditivos do poder de recorrer são:

b.4.3.1) Desistência do recurso ou da ação – é o ato pelo qual o recorrente manifesta ao órgão judicial a vontade de que não seja julgado, e, portanto, não continue a ser processado, o recurso já interposto. A desistência pressupõe recurso já interposto. Pode ser total ou parcial. Tem um limite temporal: até o instante imediatamente anterior ao julgamento do recurso (art. 501, CPC).

b.4.3.2) Reconhecimento jurídico do pedido – é ato privativo do réu (art. 269, II, CPC). Só é válido se o direito for disponível e se o réu tiver capacidade para estar em juízo. O réu abre mão do direito de continuar no processo, na medida em que praticou ato incompatível com o direito de recorrer.

b.4.3.3) Renúncia ao direito sobre que se funda a ação – é ato privativo do autor (art. 269, V, CPC). Quando o autor renunciar ao direito material objeto do litígio, não poderá interpor recurso em virtude de existir preclusão lógica, impedindo o direito de recorrer.

c) Competência – normalmente, a competência para a admissibilidade do recurso é bifásica: do órgão de interposição (decisão provisória e não vinculante para o juízo ad quem) e do órgão julgador do recurso (decisão definitiva).

d) Exceções – agravo de instrumento e embargos declaratórios. Nestes casos, a competência para a admissibilidade desses recursos é exclusiva do órgão a quem compete à apreciação do mérito do recurso.

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e) Forma – o juízo de admissibilidade pode ser positivo ou negativo. No primeiro caso, nem sempre ele é explicito.

Pelo órgão de interposição: Juízo Positivo Pelo órg. interposição: Juízo Negativo

Efeito: franquear ao recorrente a via de acesso ao órgão ad quem.

Efeito: obstar ao recorrente o acesso de seu recurso ao juízo ad quem.

Provisório e não vinculante. Caso não haja recurso, transita em julgado.

Não comporta recursos (falta de interesse) É passível de recurso (art. 523, § 4º, CPC).

Pode e costuma ser implícito. Exceção (art. 542, § 1º do CPC).

Deverá ser ato explícito e motivado.

A regra é a revogabilidade do juízo positivo de admissibilidade (art. 518, parágrafo único, CPC).

Pelo órgão julgador do recurso: Juízo Positivo

Pelo órgão julgador do recurso: Juízo Negativo

Efeito: permitir a imediata passagem ao exame do mérito do recurso.

Efeito: obstar o exame de mérito.

Conhecer de um recurso é entrar na apreciação do mérito deste, seja para dar-lhe provimento ou

não.

É proferida uma decisão de não conhecimento: diz-se que não se pode pronunciar sobre o mérito do

recurso.

Não influencia no julgamento do mérito do recurso.

Faz-se, finalmente coisa julgada, caso não seja interposto outro recurso.

f) Forma de interposição dos principais recursos:

Espécie Dispositivo legal

Apelação Art. 514 do CPC

Agravo de instrumento Art. 524 do CPC

Embargos de declaração Art. 536 do CPC

Recursos extraordinários Art. 541 do CPC

g) O recurso deve ser composto de duas partes distintas sob o aspecto do conteúdo:

g.1) Declaração expressa sobre a insatisfação com a decisão (elemento volitivo). Essa vontade deve ser manifestada de forma inequívoca, sob pena de não-conhecimento.

g.2) Os motivos dessa insatisfação (elemento de razão) – as razões do recurso são elementos indispensáveis para que o tribunal, ao qual se o dirige, possa julgá-lo.

g.3) Exemplos de irregularidades formais de recursos:

g.3.1) Recurso apresentado sem razões do pedido de nova decisão.

g.3.2) Recurso interposto mediante simples cota nos autos, e não por petição.

g.3.3) Recurso em que as razões são oferecidas fora do prazo legal do recurso.

g.3.4) Recurso em que as razões são totalmente dissociadas da decisão impugnada.

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g.4) Em síntese – o recurso deve ser feito por escrito e acompanhado das razões do inconformismo.

1.10.4 Juízo de Mérito – sendo positivo o juízo de admissibilidade, o órgão ad quem passará ao juízo de mérito do recurso:

a) Conceito – chama-se juízo de mérito àquele em que se apura a existência ou inexistência de fundamento para o que se postula, acolhendo-se ou rejeitando-se a postulação.

b) Objetivo – julgar se o recurso é procedente ou improcedente; dar provimento ou negar provimento103.

c) Efeitos – quando o órgão ad quem julga o recurso no mérito, isto é, dele conhece, pode ocorrer:

c.1) Nega-se provimento ao recurso – por entender infundada a impugnação do recorrente.

c.2) Dá-se provimento ao recurso – por entender fundada a impugnação do recorrente, podendo o órgão ad quem:

c.2.1) Reformar a decisão recorrida – quando reconhece a presença de error in judicando (vícios de juízo ‘sentença injusta’);

c.2.2) Anula a decisão recorrida – quando reconhece a presença de error in procedendo (vícios de atividade ‘sentença errada’).

c.3) Quadro – efeitos do provimento ou do não provimento do recurso:

1.11 Efeitos dos recursos – a interposição de um recurso é ato processual capaz de deflagrar uma série de efeitos jurídicos. Os principais são:

a) Ampliar, procedimentalmente, a relação processual, uma vez que se forma um novo procedimento, denominado procedimento recursal, que se distende pelo juízo ad quem.

b) Adiar o trânsito em julgado da decisão impugnada (art. 467, CPC).

c) Prorrogar a litispendência, na medida em que o recurso se desencadeia uma série de atos no procedimento recursal, envolvendo a mesma causa petendi, o mesmo pedido e as mesmas partes.

d) A doutrina ainda identifica mais alguns efeitos acarretados pelos recursos:

d.1) efeito devolutivo;

d.2) efeito suspensivo;

Error in judicando Error in procedendo

Os pronunciamentos (o inferior e o superior) versam sobre a mesma matéria.

O mérito do recurso não coincide com o mérito da causa.

Não podendo subsistir duas decisões sobre o mesmo objeto, o julgamento do órgão superior

substituirá a decisão inferior, nos limites da impugnação (art. 512 do CPC).

Dar-se-á a substituição somente no caso de ser negado provimento ao recurso, pois, se este for

provido, anulará a decisão recorrida.

Mesmo quando o órgão ad quem mantém/confirma a decisão inferior, o acórdão do

tribunal substitui o julgamento a quo.

Nos casos de provimento, não há a substituição da decisão do juízo a quo - há a mera cassação desta

pelo órgão ad quem.

No caso de confirmação da decisão inferior, quem transita em julgado é a decisão do órgão ad quem.

Isso é importante para fins de interposição da ação rescisória (contagem de prazo).

A decisão do órgão ad quem se limita a cassar a decisão, determinando que nova seja proferida. Não

há trânsito em julgado ainda.

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d.3) efeito translativo;

d.4) efeito substitutivo e rescindente.

1.11.1 Efeito devolutivo:

a) Entende-se por efeito devolutivo do recurso a transferência ao órgão ad quem do conhecimento da matéria impugnada, com o objetivo de reexaminar a decisão recorrida.

b) No entanto, nem sempre esse reexame da decisão impugnada se dá perante o órgão ad quem, pois em alguns casos, a competência para o reexame é do próprio órgão emissor da decisão atacada.

c) É indiferente a distinção hierárquica na apreciação do recurso para caracterização do efeito devolutivo.

d) Sendo o recurso recebido apenas no efeito devolutivo, abre-se a possibilidade de manejo da execução provisória (art. 497 c/c o art.587 do CPC), mediante extração de carta de sentença;

e) O efeito devolutivo é manifestação do princípio dispositivo (o apelante é quem fixa os limites do recurso, em suas razões e no pedido de nova decisão). Nesse sentido, é vedado ao tribunal, ao julgar o recurso, decidir fora da lide recursal.

f) A proibição da reforma para pior (princípio da reformatio in pejus) tem como fundamento o princípio dispositivo (não pode o tribunal piorar a situação processual do único recorrente, retirando-lhe vantagem dada por sentença, sem que para tanto haja pedido expresso pela parte contrária).

1.11.2 Efeito suspensivo:

a) Efeito suspensivo é a propriedade do recurso que leva ao adiamento da produção dos efeitos normais da decisão hostilizada, a partir do momento em que é possível impugna-la.

b) Em razão do efeito suspensivo, o conteúdo da sentença não pode ser executado até que se julgue o respectivo recurso; no entanto, só se suspende a eficácia da decisão naquilo que constitua objeto de embargos.

c) O efeito suspensivo tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para o qual a lei prevê efeito suspensivo, e termina com a publicação da decisão que julga o recurso.

d) A doutrina distingue o efeito suspensivo em duas modalidades – típico e atípico:

d.1) típico – quando a suspensão da eficácia da decisão impugnada decorre da suas simples interposição. É o caso da apelação;

d.2) atípico – quando a suspensão da eficácia da decisão impugnada decorre de um pedido (art. 558, CPC) ou da formulação de pedido cautelar.

e) A regra é que os recursos são recebidos nos efeitos suspensivo e devolutivo. Exemplo: apelação (exceto as hipóteses do art. 520, CPC) e embargos declaratórios.

f) Já os recursos de agravo, ordinário, especial, extraordinário são recebidos apenas no efeito devolutivo. No entanto, tem se admitido à interposição de medida cautelar inominada para atribuir efeito suspensivo ao RE e/ou REsp, em situações excepcionais.

1.11.3 Efeito translativo:

a) Ocorre o efeito translativo quando o órgão ad quem julga “fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso”, sem que tal procedimento venha caracterizar julgamento extra, ultra ou infra petita.

b) Ocorre normalmente com as questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, ainda que não apreciadas pelo juízo a quo, pois com relação a elas não se opera a preclusão (art. 301, § 4º, CPC).

103 A práxis forense já identificou os dois fenômenos, restando praticamente assentado que as expressões “conheço” e “não conheço”, “admito” ou “não admito” o recurso servem para designar o juízo de admissibilidade ; e “julgar procedente” ou “julgar improcedente”, “dar provimento” ou “negar provimento” se referem ao juízo de mérito.

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c) Por essa razão, é perfeitamente lícito ao tribunal, por exemplo, extinguir o processo sem julgamento do mérito, em julgamento de apelação contra sentença de mérito interposta apenas pelo autor, não ocorrendo aqui a proibida reformatio in pejus.

d) Pela interpretação sistemática dos arts. 515 e 516 do CPC, é possível afirmar que serão também transferidas ao órgão revisional as questões dispositivas suscitadas e discutidas pelas partes, mesmo que não tenham sido apreciadas pelo juízo de 1º grau.

e) O efeito translativo está presente nos recursos ordinários, mas não nos recursos extraordinários, porque nestes últimos há fundamentação vinculada, isto é, a inocorrência do efeito translativo decorre do próprio texto constitucional, ao determinar serem cabíveis esses recursos de causas decididas pelos tribunais inferiores (art. 102, III; e 105, III da CF);

1.11.4 Efeito substitutivo e rescindente:

a) O art. 512 do CPC consagra o efeito substitutivo dos recursos, que ocorrerá todas as vezes que o recurso for conhecido (haverá a substituição da decisão recorrida pela decisão do juízo ad quem, ainda quando essa apenas confirma a sentença recorrida)104.

b) Conhecido o recurso, pelo juízo de admissibilidade positivo, passando-se ao exame do mérito recursal, haverá o efeito substitutivo do recurso quando:

b.1) Em qualquer hipótese (error in judicando ou in procedendo) for negado provimento ao recurso;

b.2) Em caso de error in judicando, for dado provimento ao recurso;

c) Em caso de error in procedendo, quando for dado provimento ao recurso, não ocorrerá o efeito substitutivo, e sim o rescindente, pois o tribunal anulará a decisão recorrida, e por obvio não poderá substituí-la. Aqui o órgão ad quem apenas se limitará a cassar a decisão, determinando que nova seja proferida pelo juízo a quo105.

1.12 Dos recursos em espécie

1.12.1 Apelação:

a) Conceito – é o recurso ordinário por excelência e o de maior amplitude. A palavra apelação vem do latim e significa o ato de socorrer-se, de recorrer. “É o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do MP e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação processual a anulação ou a reforma da sentença que extingue o procedimento de 1º grau, que tenha ou não resolvido o mérito da causa”.

b) Finalidade – pela interposição da apelação almeja-se a anulação ou a reforma da decisão judicial impugnada.

c) Fundamentos – é por intermédio da apelação que o princípio do duplo grau de jurisdição é atuado amplamente. Toda a matéria impugnada, quer seja de fato, quer de direito, ou mesmo de fato e de direito, recebe no apelamento a possibilidade de ser revista, sem qualquer restrição.

d) Destinatário – o juízo ad quem, que terá uma atividade cognitiva plena sobre a matéria impugnada.

e) Objeto – é cabível contra sentença terminativa ou definitiva (art. 513, este faz referência aos arts. 267 e 269, CPC).

104 “Nos termos do CPC, art. 512, o julgamento proferido pelo tribunal substitui a decisão recorrida apenas naquilo que tiver sido objeto de recurso, e efetivamente deliberado pelo colegiado, obtendo-se pronunciamento favorável ou desfavorável (...)” (STJ, 5ª Turma, REsp 259963/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. 22.08.2000, recurso conhecido e provido, v.u., DJ 25.09.2000, p. 134) 105 Vale, por oportuno, consignar a lição de José Carlos Barbosa Moreira: “Não há pensar, no sistema pátrio, que a função substitutiva seja peculiar a determinados recursos, a função rescindente a outros. O que acontece é que um mesmo recurso – e isso se aplica a quase todos, ora conduz à substituição, ora à simples rescisão. E continua o doutrinador: “A função substitutiva corresponde aos casos de recurso interposto com fundamento em error in judicando; a puramente rescindente, aos casos de recurso interposto com fundamento em error in procedendo (Comentários ao código de processo civil, v. 5, p. 400).

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f) Fundamentação do recurso – os fundamentos da apelação contra sentença definitiva são agrupáveis em duas classes: a) alegações concernentes à invalidade da sentença; b) alegações referentes à injustiça da sentença.

g) A sistemática da apelação contra a sentença terminativa restou completamente modificada pelo art. 515, § 3°, uma vez que permite que o tribunal, ao dar provimento ao apelo, julgue desde logo o mérito da causa, se ela versar sobre questão exclusivamente de direito e estiver em condições de julgamento. É a expansão do efeito devolutivo da apelação.

h) Procedimento da apelação:

h.1) Forma e conteúdo da petição – é interposto sempre por petição escrita e o seu conteúdo está estabelecido no art. 514, CPC: I – os nomes e a qualificação das partes; II - as razões da apelação (os fundamentos de fato e de direito), que podem constar da própria petição ou ser oferecidas em peça anexa; III- o pedido de nova decisão.

h.2) Prazo – para interpor e responder o prazo é de 15 dias (art. 508, CPC). Trata-se de prazo peremptório, isto é, fatal, que não comporta ampliação nem redução, mediante acordo das partes.

h.3) Preparo – cabe ao apelante, no ato da interposição da apelação, comprovar o pagamento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno dos autos. É a regra do preparo imediato (art. 511, CPC).

h.4) Relevação da deserção – é possível, desde que demonstrado que o preparo não foi feito ou o foi indevidamente por justo impedimento (art. 183, § 1°, CPC), devendo o apelante demonstra-lo no momento da interposição do recurso.

h.5) Procedimento no juízo a quo – conforme organograma106 em anexo (doc. 01).

h.6) Juízo de retratação quanto ao mérito – trata-se de uma exceção ao art. 463, CPC e só é permitido no caso do art. 296, CPC, ou seja, se for indeferida a petição inicial. Pode o juiz, ao verificar a apelação interposta pelo autor, reconsiderar a decisão proferida, no prazo de 48 horas, e determinar o processamento da ação.

i) Efeitos – a apelação produz, em regra, os efeitos devolutivo e suspensivo e, por exceção, apenas o efeito devolutivo (nos casos arrolados numerus clausus no art. 520, CPC). No entanto, autorizada doutrina tem ampliado o leque de efeitos dos recursos, a compreender os seguintes efeitos:

i.1) Devolutivo – a apelação é o recurso que tem o maior âmbito de devolutividade, prestando-se à correção tantos dos errores in procedendo quanto dos errores in judicando. As conseqüências da extensão do efeito devolutivo no recurso de apelação são as seguintes (art. 515, CPC):

i.1.1) impossibilidade de inovar a causa no juízo de apelação (proibição de modificar a causa de pedir ou o pedido);

i.1.2) limitação da atividade cognitiva do tribunal à parte da sentença que haja sido objeto de impugnação, exceto a hipótese do § 3º do art. 515, CPC;

i.1.3) proibição da reformatio in pejus.

i.2) Ampliação do efeito devolutivo – art. 515, § 3º, CPC. Ao dar provimento a recurso de apelação, interposto contra sentença de extinção do processo sem conhecimento do mérito, pode o tribunal decidir desde logo o mérito, desde que a causa verse matéria exclusivamente de direito ou quando a causa estiver em condições de imediato julgamento.

i.3) Translativo – é amplíssima a translação do recurso de apelação. A apelação não se restringe às questões efetivamente resolvidas na sentença. Abrange também as que nela poderiam tê-lo sido, estando compreendidas:

i.3.1) as questões examináveis de ofício, a cujo respeito o órgão a quo não se manifestou;

106 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39 ed. 1 v. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p. 531.

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i.3.2) as questões que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas e discutidas pelas partes (art. 515, § 1º, CPC).

i.4) Suspensivo – é a regra. Esse efeito leva ao adiamento da produção dos efeitos normais da decisão hostilizada, a partir do momento em que é possível impugna-la. Fica impedida a execução da decisão impugnada até que se julgue o recurso contra ela interposto. Em se tratando de apelação parcial, é possível a execução definitiva da parte não impugnada, pois esta já transitou em julgado.

i.5) Substitutivo – somente haverá substituição se o recurso for conhecido. O julgamento do mérito da apelação substitui a decisão recorrida. Ainda que o acórdão “confirme” a sentença recorrida, haverá a substituição integral desta por aquele.

1.12.2 Recurso adesivo:

a) Deparando-se com uma decisão que seja reciprocamente prejudicial ao autor e ao réu, abrem-se para a parte duas possibilidades:

a.1) Recorrer desde logo, por meio de recurso principal e independente, da sentença no que lhe foi desfavorável, ou:

a.2) Inclinar-se a aceitar o julgado caso o adversário, de seu turno, também o faça. Do contrário, recorrer caso a outra parte também recorra.

b) O recurso adesivo nada mais é do que o recurso contraposto ao da parte adversa, por aquela que se dispunha a não impugnar a decisão, e só veio a impugná-la porque o fizera o outro litigante.

c) Conceito – “é o recurso interposto pelo recorrido contra o recorrente principal, após a fluência do prazo comum, com a finalidade de obter o reexame, pela superior instância, da parte da decisão que lhe seja desfavorável”.

d) Natureza jurídica – é indiscutível o caráter recursal do recurso adesivo. Observe-se que não se trata de um recurso novo, mas de simples modalidade de processamento dos recursos existentes.

e) Requisitos de admissibilidade – o recurso adesivo está sujeito aos pressupostos de admissibilidade exigidos para qualquer recurso (art. 500, parágrafo único, CPC), bem como a certos requisitos peculiares à via adesiva, quais sejam:

e.1) Subordinação ao recurso principal – o recurso adesivo é um recurso subordinado (art. 500, III). Não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto. Essa subordinação, no entanto, diz respeito apenas à admissibilidade do recurso principal: jamais no concernente ao mérito ou a matéria impugnada pela parte adversa no recurso principal;

e.2) Existência de sucumbência recíproca – nenhuma das partes logra êxito total na ação proposta; o réu vence naquilo que o autor perde, e o autor sai vencedor na parte em que o réu perdeu;

e.3) Só tem cabimento nos recursos de apelação, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário (art. 500, II, CPC).

f) Objeto – será sempre limitado à parte da decisão que foi desfavorável ao recorrente, ainda que em pequena proporção. Qualquer matéria pode ser deduzida, desde que, evidentemente, tenha o recorrente adesivo sucumbido quanto a ela.

g) Procedimento:

g.1) É interposto perante a própria autoridade judiciária competente para admitir o recurso principal (art. 500, I);

g.2) A petição inicial deve ser deduzida em peça independente da petição de contra-razões do recurso principal, por dois motivos:

g.2.1) porque nas contra-razões a discussão se limita a impugnar o recurso da parte contrária;

g.2.2) porque as contra-razões não comportam pagamento de preparo, enquanto o recurso adesivo sim.

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h) Prazo – é o de que a parte dispõe para responder, isto é, 15 dias (art. 508, CPC). Não se exige que a petição de adesão e a resposta ao recurso principal sejam apresentadas simultaneamente. Basta que ambas o sejam na quinzena.

i) Preparo – revela-se como um dos requisitos para a sua admissão. O preparo efetuado por um, ao outro não aproveita; bem como não aproveita ao recorrente adesivo a circunstância de o recurso principal estar isento de preparo.

j) Julgamento – ambos são julgados numa única sessão, só que o tribunal só passa ao exame do recurso adesivo após o juízo de admissibilidade positivo do recurso principal.

l) O fato de negar-se provimento ao recurso principal não exclui que se possa conhecer do adesivo, desde que satisfeitos os respectivos requisitos de admissibilidade.

m) Impossibilidade de recurso adesivo quando já interposto o recurso principal – o recurso adesivo não se destina à complementação do recurso principal anteriormente interposto pela mesma parte, sendo facultado, apenas e tão-somente, ao litigante que não recorreu.

1.12.3 Embargos de declaração:

a) Conceito – “é um remédio jurídico que a lei coloca à disposição das partes, do MP e de terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a impugnação de qualquer decisão judicial que contenha o vício da obscuridade, contradição ou omissão, objetivando novo pronunciamento perante o mesmo juízo prolator da decisão embargada, a fim de complementa-la ou esclarecê-la”.

b) Finalidade – completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, eliminando obscuridades ou contradições. Visa aperfeiçoar a forma através da qual a vontade do juiz se exteriorizou, mas a decisão permanece imutável quanto ao conteúdo.

c) Fundamentos – a obscuridade, a contradição ou a omissão. A obscuridade e a contradição geram a incerteza relativamente à declaração do direito invocado pelas partes; já a omissão significa a falta de declaração judicial sobre ponto fático ou jurídico da lide ou do processo:

c.1) Obscuridade – a sentença deverá ser clara e precisa. A obscuridade quer dizer falta de clareza nas idéias, nas expressões, na redação da decisão, tornando difícil a sua verdadeira inteligência ou exata interpretação.

c.2) Contradição – verifica-se quando na decisão se incluem proposições entre si inconciliáveis. Exemplo: reconhece-se como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor, e, no entanto se julga procedente o pedido.

c.3) Omissão – decisão omissa é a que deixa de dizer alguma coisa que deveria dizer. É aquela que deixou de analisar questões de fato e de direito ou que deixou de resolver as questões que as partes suscitaram ou que deveriam ser apreciadas de oficio (art.458, II e III, CPC). Os embargos devem se referir a ponto omisso ou obscuro da decisão e não a fatos ou argumentos mencionados pelas partes.

d) Em regra, erros ou inexatidões materiais não comportam embargos de declaração, pois a correção pode ser efetuada de plano pelo juiz ou relator (art. 463, CPC). Esses erros podem ser corrigidos a qualquer tempo, ainda que tenha a sentença transitada em julgado.

e) Destinatário – somente o juiz prolator da decisão embargada é que pode e deve aclara-la. No entanto, se o juiz que proferiu a decisão não mais tem exercício na vara (hipóteses do art. 132, CPC), os embargos haverão de ser decididos pelo magistrado que naquele juízo esteja exercendo jurisdição.

f) Objeto – qualquer decisão judicial comporta embargos de declaração: tudo em homenagem ao princípio da motivação. É cabível, portanto, para atacar sentença, acórdão e decisão interlocutória (apesar do art. 535, I, não fazer menção expressa quanto às decisões interlocutórias).

g) Procedimento dos embargos:

g.1) Prazo – devem ser opostos dentro do prazo de cinco dias, contados da intimação do acórdão embargado (art. 536, CPC).

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g.2) Forma de oposição – por petição acompanhada de fundamentação e de pedido de nova decisão integrativa ou aclaradora. O art. 536 diz que deve o embargante indicar, na petição, o ponto obscuro, contraditório ou omisso.

g.3) Segundo Pontes de Miranda – “nos embargos de declaração não se pede que se redecida, pede-se que se reexprima”.

g.4) Contraditório – tradicionalmente eles são processados sem oportunidade de resposta pelo embargado (art. 537, CPC), até porque se consideram destinados a mero aperfeiçoamento na forma de expressão do julgado, sem a menor possibilidade de alterar-lhe o conteúdo.

g.5) Preparo – os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo, por expressa disposição legal (art. 536, CPC). Logo, não há cogitar de deserção nos embargos.

g.6) Procedimento no juízo – conforme organograma107 em anexo (doc. 02).

h) Efeitos:

h.1) Devolutivo – neste caso a devolutividade não permite a revisão da decisão recorrida, mas unicamente seu esclarecimento ou integração e se faz ao mesmo órgão que prolatou a decisão recorrida, e não a um órgão superior.

h.2) Suspensivo – a oposição dos embargos não permite que se proceda à execução provisória da decisão.

h.3) Interruptivo – a interposição dos embargos interrompe o prazo para interposição de outros recursos cabíveis contra a mesma decisão, beneficiando qualquer das partes do processo e não somente o embargante (art. 538, CPC); Peculiaridades:

h.3.1) o oferecimento dos embargos só interrompe o prazo para interposição de outros recursos, ainda que não admitidos, isto é, conhecidos. Só não interromperá se não for tempestivo;

h.3.2) os embargos declaratórios opostos pelos autores interrompem o prazo para que o réu possa opor também os seus embargos contra aquele mesmo aresto.

i) Embargos de declaração com caráter infringente (modificativo) do julgado:

i.1) Em regra, os embargos declaratórios não se prestam à alteração substancial do julgado.

i.2) Nas hipóteses de obscuridade, os embargos se restringem apenas a esclarecer o ponto obscuro da decisão impugnada, não havendo, portanto, caráter inovador neste novo pronunciamento.

i.3) No entanto, com relação aos vícios da contradição e da omissão, é possível, em alguns casos excepcionais, que os embargos tenham a natureza infringente, ou seja, podem ter efeitos modificativos do julgado impugnado.

i.4) Contradição – ao adaptar ou eliminar alguns dos elementos constantes da parte decisória, pode a nova decisão alterar, em certo aspecto, a decisão anterior.

i.5) Omissão – corrige-se a omissão, complementando a decisão, isto é, agregando-lhe, acrescentado-lhe um novo elemento e, portanto, modificando-a.

i.6) Tratando-se de embargos declaratórios com possível caráter modificativo, deve o juiz ou o tribunal, antes de decidi-los, abrir vista à parte contrária, em respeito ao contraditório, pois desses embargos poderá resultar uma nova decisão da causa.

j) Embargos protelatórios:

j.1) A dispensa de preparo e a interrupção do prazo para a interposição de outros recursos contribuíram para a má e abusiva utilização dos embargos declaratórios.

j.2) Nestes casos em que os embargos tenham caráter manifestamente protelatório, deve o juiz ou o tribunal aplicar a multa prevista no art. 538, parágrafo único, CPC. O embargante será condenado a pagar ao embargado multa não excedente de 1% sobre o valor da causa.

107 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39 ed. 1 v. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p. 554-555.

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j.3) No entanto, para que seja aplicada a multa prevista no art. 538, é indispensável que haja expressa declaração do juiz ou do tribunal explicitando os motivos que levaram a reputar procrastinatórios os embargos de declaração, sob pena de exclusão da pena.

j.4) Em caso de reiteração de embargos protelatórios, a multa poderá ser elevada para até 10% do valor da causa, não podendo a parte interpor qualquer outro recurso sem a comprovação do seu pagamento.

j.5) Os embargos declaratórios, ainda que protelatórios, interrompem o prazo para outros recursos no Direito vigente.

1.12.4 Agravo (com alteração dada pela Lei n° 11.187/05):

a) O agravo é o recurso cabível contra todas as decisões interlocutórias de 1° grau (art. 522, CPC).

b) O agravo pode caber no processo de conhecimento, no processo de execução, no processo cautelar, bem como nos procedimentos regidos por leis extravagantes, salvo quando a disciplina específica repila a incidência supletiva do CPC.

c) Anteriormente a opção pelo regime do agravo – retido ou por instrumento – competia ao agravante, excepcionando-se alguns casos (antigo e revogado § 4° do art. 523, CPC). Atualmente, entretanto, a redação do art. 522 do CPC passou a ter a seguinte redação: “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”. Com efeito, pode-se afirmar que a obrigatoriedade atual para impugnação das decisões interlocutórias é a do agravo retido, sendo aceito excepcionalmente – nos casos de urgência e nos já anteriormente previstos – a utilização do agravo de instrumento.

d) Com a interposição do recurso não pode a parte pretender inverter a opção escolhida, pois os regimes têm pressupostos e características distintos, diferenciando-se, inclusive, na forma de sua interposição, apresentando procedimentos totalmente diferenciados. Não é possível aplicar o princípio da fungibilidade.

e) O pedido de reconsideração não suspende nem interrompe o prazo para interposição do recurso próprio. E não se pode transformar mero pedido de reconsideração em agravo.

1.12.4.1Agravo retido:

a) Conceito – diz-se retido o agravo quando a parte, ao invés de se dirigir diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor do decisório impugnado, e apresenta recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que dele conheça o tribunal, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. Tem o nomen juris de agravo retido porque fica preso nos próprios autos.

b) Finalidade – é impedir a preclusão da faculdade de impugnar-se a decisão interlocutória.

c) Vantagens:

c.1) Não propicia nenhum gasto de tempo, pois fica encartado nos autos, sem que se forme instrumento e sem que seja remetido de imediato ao tribunal.

c.2) Não propicia nenhum gasto de dinheiro, pois está isento de preparo (art. 522, CPC).

d) Características – o agravo retido - atual regra de impugnação das decisões interlocutórias (art. 522 do CPC, com redação dada pela Lei n° 11.187/2005)- não constitui um recurso autônomo, pois se acopla à apelação, sendo julgado como preliminar da mesma, desde que expressamente requerido na oportunidade da interposição do apelo.

e) Procedimento:

e.1) Pode ser escrito, através de petição (observando os requisitos do art. 524 do CPC) no prazo de 10 (dez) dias a contar da data da intimação ou da ciência inequívoca da decisão; ou imediatamente, de forma oral, quando a decisão for prolatada em audiência de instrução e julgamento (art. 523, § 3° do

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CPC, com redação dada pela Lei n° 11.187/2005). Na primeira hipótese a parte contrária terá o prazo de 10 dias para oferecer contra-razões; já na segunda à contra-razão, em simetria à nova sistemática, também deverá ser oferecida imediatamente e oralmente na audiência.

e.2) Juízo de retratação no juízo a quo – uma das características do agravo é facultar ao juiz a retratação da decisão agravada (efetivando o princípio da economia processual). O art. 523, § 2°, CPC, concede expressamente ao juiz a possibilidade de retratar-se da decisão agravada, após ouvir a parte contrária.

e.3) O agravo retido será conhecido se presentes os seus pressupostos de admissibilidade, desde que atenda às seguintes condições:

e.3.1) haja apelação própria ou de outrem, ou recurso adesivo;

e.3.2) que a apelação seja conhecida;

e.3.3) que seja expressamente pedida sua apreciação, nas razões ou contra-razões (exceto quando as questões versarem sobre matéria de ordem pública, conforme o art. 523, § 1° do CPC).

e.4) A não reiteração de agravo retido no momento das razões ou contra-razões da apelação configura a desistência tácita, o que enseja o seu não conhecimento pelo Tribunal.

e.5) Nos casos de remessa necessária, o agravo retido haverá de ser apreciado, como preliminar da revisão ex officio, mesmo que não haja reiteração.

e.6) Agravo oral – apenas o agravo retido comporta a via oral. Das decisões interlocutórias proferidas em audiência passa a ser obrigatória a interposição oral imediata do agravo retido, que será transcrito no respectivo termo de audiência, expostas sucintamente às razões que justifiquem o pedido de nova decisão (art. 523, § 3° do CPC, com redação dada pela Lei n° 11.187/2005).

e.7) Agravo retido posterior à apelação – a previsão do § 4° do art. 523 do CPC perdeu parcialmente seu objeto com o advento da Lei n° 11.187/2005, que tornou obrigatório o uso do agravo retido para a impugnação das decisões interlocutórias. As ressalvas lá previstas foram inseridas no inciso II do art. 527 do CPC (com redação dada pela Lei n° 11.187/2005).

1.12.4.2 Agravo de instrumento:

a) Conceito – é o recurso excepcionalmente cabível contra decisão interlocutória, sendo interposto diretamente no tribunal, através de instrumento formado pelo agravante.

b) Vantagens – a parte poderá optar pelo agravo de instrumento quando a decisão interlocutória causar dano irreparável e de difícil reparação (bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida) e, por isso, deverá ser reexaminada imediatamente pelo juízo ad quem.

c) Interposição no tribunal – o agravo de instrumento deve ser interposto diretamente no tribunal, no prazo de 10 dias, contados da publicidade da decisão, acompanhado das razões de recurso e das peças obrigatórias e facultativas

d) Petição do agravo – regularidade formal

d.1) Deve conter os elementos alinhados no art. 524, CPC: I- a exposição do fato e do direito; II- as razões do pedido de reforma da decisão; III- o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.

d.2) Peças obrigatórias e facultativas – é dever do agravante formar o instrumento do agravo. O art. 525 dispõe que o AI deve ser instruído:

d.2.1) obrigatoriamente, com a cópia da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

d.2.2) facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.

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d.3) A ausência das peças obrigatórias e das peças facultativas (que o tribunal entenda importante para o deslinde da questão) acarreta o não conhecimento do recurso por falta de regularidade formal.

d.4) É vedado ao agravante juntar, posteriormente à interposição do agravo, razões ou as peças obrigatórias e facultativas.

d.5) As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autenticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal; mas a lei não exige sejam autenticados os documentos.

e) Interposição – pode ocorrer por três meios:

e.1) Com o protocolo da petição, razões e documentos juntos ao tribunal ad quem.

e.2) Com a postagem nos correios, mediante registro e aviso de recebimento.

e.3) Por outro meio indicado na lei estadual.

f) Do processamento do agravo de instrumento – art. 527, CPC “Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

f.1) Negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557 do CPC – o relator deverá, antes de tomar as providências previstas nos demais incisos do art. 557, realizar um juízo de prelibação, atuando como uma espécie de porta-voz do órgão colegiado, devendo realizar o juízo prévio de admissibilidade do recurso, bem como negar seguimento ao recurso se for manifestamente improcedente. Como o juízo definitivo é do órgão colegiado, desta decisão liminar do relator cabe agravo interno, em cinco dias (art. 557, § 1º, CPC). Vale salientar que o § 1º- A do art. 557, CPC, ampliou os poderes do relator, sendo permitido a este prover o recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com sumula ou com jurisprudência dominante do STF ou de tribunal superior.

f.2) Converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (art. 527, II do CPC, com redação dada pela Lei n° 11.187/2005).

f.3) Poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão – em regra geral, o agravo é recebido no efeito apenas devolutivo, e a devolução restringe-se à questão incidente objeto da decisão agravada, na medida da impugnação, podendo, portanto, ser total ou parcial. Deste modo, o agravo não tem efeito suspensivo, salvo nas taxativas e excepcionais hipóteses do art. 558, CPC, que possibilitou ao agravante requerer ao relator do agravo a suspensão da execução da medida até o pronunciamento definitivo do órgão colegiado. Assim, hoje o agravo de instrumento tem a propriedade de suspender toda decisão que possa, ante a relevância dos fundamentos, causar lesão grave e de difícil reparação à parte. Mas esse efeito suspensivo só pode ser atribuído ao agravo nos casos autorizados pelo art. 558 e mediante requerimento do agravante, sendo vedado ao relator concedê-lo de ofício. Concedida à suspensão, deve o relator comunicar o fato ao juiz a quo.

f.4) Outra inovação do CPC é a possibilidade do relator conceder efeito ativo ao agravo – é, na verdade, a antecipação do resultado do mérito do agravo de instrumento. Isso é possível nos casos em que a decisão agravada tiver conteúdo negativo, como por exemplo, no caso de o juiz de 1º grau indeferir pedido de liminar. Assim, entendendo o autor que o juízo de 1º grau não apreciou corretamente os pressupostos necessários à concessão de uma liminar, por exemplo, poderá submeter, por intermédio do agravo de instrumento, a sua pretensão de liminar ao tribunal, que, verificando estarem presentes os pressupostos necessários a esta concessão, deve conceder liminar. Este acórdão que conceder a liminar substituirá a decisão denegatória de liminar proferida pelo juízo a quo.108

f.5) Poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 dias – o relator tem a faculdade de requisitar informações do juiz a quo, a fim de poder examinar se é ou não caso de conceder efeito suspensivo ao recurso, mas pode conceder tal efeito independentemente dessa requisição.

108 Obs: concedendo efeito suspensivo ao agravo ou a tutela antecipada, o relator deverá comunicar essa decisão ao juízo a quo, a fim de que possa fazer cumprir a decisão superior.

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A falta dessas informações, quando requisitadas pelo relator, não acarreta per se o provimento do agravo, e este seguirá normalmente no tribunal.

f.6) Mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes. Nas comarcas sede de tribunal e naquelas cujo expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial. Se o agravado for réu revel, não há necessidade de sua intimação.

f.7) Ultimadas as providências referidas nos incisos III a V, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 dias – quando for o caso de intervenção nos autos (art. 127 e 129 da CF; e art. 81 e 82 do CPC), o MP se manifestará depois das partes, no prazo de 10 dias (art. 83, I, CPC).

f.8) A Lei n° 11.187/2005 deu nova redação ao parágrafo único do art. 527 do CPC. Com efeito, passa este a ter a seguinte redação: “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar”109.

g) Julgamento do agravo de instrumento (art. 528, CPC) – pedir dia significa incluir o agravo na pauta de julgamento, sob pena de violação ao princípio da publicidade dos julgamentos. Julgado o agravo, o juízo de origem deverá ser comunicado do teor da decisão do tribunal, por ofício acompanhado do acórdão. Nos termos do art. 554, CPC, não se admite sustentação oral quando do julgamento do agravo de instrumento.

h) Peculiaridades:

h.1) Obrigatoriedade da comunicação ao juízo a quo (art. 526, CPC).

h.2) O objetivo da norma é dar condições para que o juízo a quo tome ciência da interposição do agravo e possa, querendo, proferir juízo de retratação.

h.3) Não requerida a juntada dos documentos no prazo de 3 dias, e desde que argüido e provado pelo agravado, será declarada a inadmissibilidade do agravo.

i) Juízo de retratação no juízo a quo – o juízo de retratação é da índole do agravo de instrumento e pode ocorrer a qualquer tempo, desde que o seja até o julgamento do recurso pelo tribunal. Havendo retratação, essa nova decisão deve ser comunicada ao relator do agravo, que o considerará prejudicado, em face da perda do interesse recursal (o agravo fica sem objeto, art. 529, CPC).

j) Preparo – a regra do preparo imediato é válida para o agravo. Os estados federados podem isentar de preparo o recurso de agravo de instrumento (exemplo: Estado de São Paulo). Em Pernambuco, não há isenção de preparo.

1.12.4.3 Agravo interno (variações terminológicas – agravo interno (mais adequado), agravo regimental, agravo inominado, agravinho, entre outros):

a) Conceito – é o recurso cabível contra decisão monocrática proferida por relator, de natureza terminativa ou definitiva, no âmbito dos tribunais.

b) Finalidade – atacar decisão monocrática interna proferida por magistrado de tribunal (ao contrário dos agravos retidos e de instrumento, que agridem decisão externa ao tribunal). Essas decisões monocráticas desempenham o mesmo papel do acórdão, e se não for interposto o agravo interno, produzirá todos os efeitos atribuídos por lei ao julgamento colegiado;

c) Hipóteses de cabimento:

c.1) O agravo interno é cabível somente contra decisão singular de relator de tribunal, seja ele de 2° grau ou superior, não cabendo contra acórdão proferido por órgão colegiado de tribunal.

109 Preocupa-se a doutrina com a futura e possível interpretação da jurisprudência sobre esse novo dispositivo legal. A atual redação do parágrafo pode dar margem à interpretação de absoluta irrecorribilidade da decisão liminar do relator, impossibilitando a utilização do agravo contra decisão monocrática de relator (interno, regimental, inominado, legal, etc). Caso isso ocorra, poderá se estar ressuscitando a utilização do mandado de segurança na sistemática do agravo.

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c.2) O art. 557, CPC, prevê recurso de agravo interno contra ato decisório, singular, do relator, de inadmissibilidade, provimento ou improvimento de qualquer recurso.

d) Procedimento:

d.1) Interposição – por petição apresentada ao relator, a quem não é dado indeferir o recurso. Não dá ensejo à formação de instrumento, sendo a petição recursal juntada aos próprios autos do processo em que proferida a decisão agravada.

d.2) Prazo – 5 dias (art. 557, CPC).

d.3) Resposta do agravado – interposto o agravo interno, deve ser intimada a parte contrária, para que apresente resposta ao agravo, em atenção ao contraditório.

e) Preparo – tendo em vista a similitude que guarda com o agravo retido, deve-se aplicar, por analogia, o art. 522, CPC, que reza: “o agravo retido independe de preparo”.

f) Competência para julgar o agravo – deve ser julgado pelo órgão colegiado do tribunal competente para conhecer e julgar o recurso indeferido, provido ou improvido pelo relator.

g) Julgamento:

g.1) Caso o relator não haja se retratado (§ 1°, art. 557), deverá o agravo ser apresentado desde logo em mesa para julgamento por parte do órgão coletivo do próprio tribunal.

g.2) Mesmo sendo o agravo interno diretamente levado a julgamento, deverá ser incluído na pauta, disso sendo intimada a parte para que, querendo possa assistir do julgamento.

g.3) Não há sustentação oral em agravo interno.

g.4) Negado provimento ao agravo interno, fica mantida a decisão do relator que indeferiu o recurso.

g.5) Provido o agravo, a conseqüência será a determinação do processamento do recurso indeferido pelo relator.

g.6) Em qualquer caso, a decisão do agravo substituirá a decisão indeferitória agravada (efeito substitutivo).

h) Multa – art. 557, § 2°, CPC. O agravante que interpuser agravo interno de modo temerário, isto é, manifestamente inadmissível ou infundado, ficará sujeito à pena de multa, de 1 a 10% do valor corrigido da causa, que reverterá em favor do agravado. Essa pena somente poderá ser imposta pelo órgão colegiado, quando do julgamento do mérito do agravo interno. O agravante somente poderá interpor outro recurso, nos mesmos autos, se pagar a multa a que tiver sido condenado.

i) Efeitos – “O agravo regimental não terá efeito suspensivo”, art. 317, § 4°, do RISTF.

j) Peculiaridades – a jurisprudência dos nossos tribunais não tem admitido a interposição de agravo interno contra a decisão do relator que concede ou não efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento.

l) Fundamentação:

l.1) A apreciação dos requisitos para a outorga de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento é da competência exclusiva do relator, e não do órgão colegiado.

l.2) porque a lei processual não previu o cabimento de recurso contra essa decisão do relator de atribuir ou não efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

1.12.5 Embargos infringentes (dispositivos legais, arts. 530 a 534 do CPC):

a) Conceito – é um segundo tempo da apelação.

b) Cabimento – são cabíveis apenas dos acórdãos não unânimes que reformarem (total ou parcialmente) a sentença de mérito ou que julgarem procedente o pedido em ação rescisória. São cabíveis quando o dispositivo do voto vencido for diverso do resultado majoritário.

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b.1) Somente nos casos de reforma da sentença, isto é, de provimento da apelação para correção do error in iudicando (aplicação incorreta do direito à espécie), por acórdão não unânime. As decisões não unânimes de natureza processual não são impugnáveis por embargos infringentes.

b.2) São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança (Súmula 169 do STJ).

c) Finalidade – o pedido de modificação do acórdão tem como objetivo fazer prevalecer o voto vencido, que deve ser obrigatoriamente declarado.

d) Divergência – apura-se a divergência no julgamento quanto à conclusão do voto e não quanto à fundamentação nele invocadas. São cabíveis quando o dispositivo do voto vencido for diverso do resultado majoritário. A divergência tem de ser sobre matéria de direito, não simplesmente em tema processual.

e) Efeitos – tem sempre efeito devolutivo e suspensivo. O âmbito da devolutividade dos embargos é restrito à matéria objeto da divergência. A parte unânime do acórdão não enseja embargos infringentes. Deve-se aguardar o julgamento dos EI para poder-se interpor RE e REsp da parte unânime do acórdão. As questões de ordem pública, como não são suscetíveis de preclusão, ficam transferidas ao exame do tribunal, mesmo que não tenham sido objeto da divergência.

f) Forma – os embargos devem ser interpostos por petição, acompanhada das razões do inconformismo e do pedido de nova decisão. O embargado deverá ser intimado para apresentar as contra-razões dos embargos infringentes.

g) Prazo – o prazo para a interposição do recurso, bem como para responder, é de 15 dias (art. 508 do CPC).

h) Juízo de admissibilidade – o relator do acórdão embargado tem o juízo de admissibilidade provisório dos embargos infringentes, cumprindo-lhe apreciar o cabimento do recurso.

i) Procedimento dos embargos – caso profira juízo positivo de admissibilidade, segue-se o procedimento determinado pelo regimento interno do tribunal respectivo:

i.1) A petição do recurso é endereçada ao relator do acórdão embargado.

i.2) Cabe agravo (inominado), da decisão que não recebe os embargos (art. 532 do CPC), ou os rejeita liminarmente.

i.3) No julgamento, o órgão ad quem não fica adstrito às razões invocadas pelo voto vencido, salvo no caso já apontado, de cumulação de ações, por formulado pedido com fundamento em mais de uma causa de pedir.

i.4) Não tem fundamentação vinculada, mas está adstrito aos limites da divergência;

j) Embargos infringentes e mérito:

j.1) A Lei 10.352, de 26.12.2001, alterou o artigo 53 do CPC, que passou a ter a seguinte redação: “Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos a matéria objeto da divergência.”

j.2) Não cabem, pois, embargos de divergência das apelações interpostas de sentenças terminativas, quais sejam, das sentenças meramente processuais e das sentenças de carência de ação.

j.3) A restrição às sentenças de mérito certamente atendeu às críticas dos que se perturbam com o alto percentual de questões processuais, discutidas nos tribunais.

1.12.6 Recurso ordinário (dispositivos legais, no STF - art. 102, II, a da CF; no STJ - art. 105, II, b, e c da CF):

a) Cabimento – esses recursos, ao contrário do que se passa nos extraordinários e especiais, a devolução ao Tribunal ad quem é o mais ampla possível. Abrange tanto a matéria fática como a de direito, ensejando, por isso, uma completa revisão, em todos os níveis, do que se decidiu no tribunal inferior:

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a.1) No STF – as ações de mandado de segurança, habeas data, e mandado de injunção, quando julgadas em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, TST e TSE) desafiam normalmente recurso extraordinário para o STF, se atendidos os requisitos do art. 102, III, da CF. Se, porém, forem denegadas, haverá possibilidade de recurso ordinário para a Suprema Corte (CF, art. 102, II).

a.1.1) Requisitos – são os comuns a qualquer recurso, e não àqueles especiais exigidos para o recurso extraordinário. Serão aplicadas as regras pertinentes à apelação e ao agravo (arts. 540 do CPC).

a.1.2) Processamento – já na instância superior, observar-se-ão as normas dos regimentos internos do STF e do STJ, conforme for o caso. Só as decisões coletivas dos Tribunais, e não as singulares de relatores e presidentes, desafiam recurso ordinário. Observe-se que não interessa a natureza da questão jurídica discutida no acórdão (se é constitucional ou infraconstitucional). Se se trata de decisão enquadrada no art. 102, II da CF, será hipótese de recurso ordinário e não extraordinário.

a.2) No STJ – as ações de mandado de segurança, denegados em julgamento em única instância pelos TRF’s ou pelos TJ’s (art. 105, II, b da CF). Nas causas, julgadas em primeiro grau pela Justiça Federal, em que forem partes estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. (CF, art. 105, II, c).

a.2.1) Requisitos – são os comuns a qualquer recurso. Assim como no recurso ordinário para o STF, serão aplicadas as regras pertinentes à apelação e ao agravo (arts. 540 do CPC).

a.2.2) Processamento – Já na instância superior, observar-se-ão as normas dos regimentos internos do STJ.

b) Prazo – o prazo para a interposição do recurso ordinário, bem como para responder, é de 15 dias (art. 508 do CPC).

1.12.7 Recurso Extraordinário (dispositivo legal, art. 102, III da CF)110:

a) Conceito – trata-se de recurso excepcional, admissível apenas em hipóteses restritas, previstas na Constituição com o fito específico de tutelar a autoridade e aplicação da Carta Magna. Dessas características é que adveio a denominação de “recurso extraordinário”, adotado inicialmente no Regimento Interno do STF, e posteriormente consagrado em diversas Constituições, a partir de 1934.

b) Características – o recurso extraordinário, bem como o recurso especial (seu desdobramento), possuem as seguintes características comuns:

b.1) prévio exaurimento das instâncias ordinárias – enquanto couber, nas instâncias ordinárias ou na instância única, originária, alguma possibilidade de impugnação, não será possível o manejo do RE ou do REsp (CF, arts. 102, III; e 105, III)111;

b.2) não visam à correção da injustiça da decisão recorrida – é dizer, no elucidativo exemplo de Rodolfo de Camargo Mancuso: se o recorrente alega que certa disposição legal em matéria de licitação é injustificadamente restritiva e o alijou da competição, afrontando a garantia constitucional da igualdade e bem assim os princípios que regem a atividade econômica no País (CF, arts. 1° e 170), e se o STF provê o recurso, significa: a) que a decisão recorrida efetivamente afastou-se das diretrizes constitucionais, na medida em que não se apercebeu que a inabilitação ou desclassificação do licitante em causa fundara-se em texto afrontoso à CF; b) que, em decorrência, a situação jurídica individual lamentada pelo recorrente

110 Passa-se, agora, a tratar dos recursos excepcionais. Com efeito, alguns recursos têm uma forma menos rígida; são dirigidos a tribunais locais ou regionais; não apresentam exigências específicas quanto à sua admissibilidade; comportam discussão de matéria de fato e de direito; e a mera sucumbência (= o fato objetivo da derrota) basta para deflagrar o interesse na sua interposição. A esses podemos chamar “comuns”, “normais”, ou “ordinários”, conforme a terminologia que se prefira. Naturalmente, os outros recursos que, ao contrário desses, apresentam uma rigidez formal de procedibilidade, são restritos as quaestiones júris; dirigem-se aos tribunais da cúpula judiciária; não são vocacionados à correção da mera “injustiça” da decisão e apresentam, como diz Frederico Marques, a particularidade de exigirem “a sucumbência e um plus que a lei processual determina e especifica”, esses ficam bem sob a rubrica de “especiais”, “excepcionais”, ou “extraordinários”. Em suma, “são ordinários os recursos a comportar exame de fato e de direito, nas plataformas do duplo grau de jurisdição, e excepcionais os recursos em questão de direito (extraordinário e especial), exclusivamente, a projetar a causa para fora da dupla instância, quando for o caso”. 111 Súmula 281 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.

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fica reparada, restituindo-se as coisas ao status quo ante. Ou seja, não foi pela consideração de que a decisão recorrida fora injusta que o recurso acabou provido; e sim porque ela, principaliter, feria a CF;

b.3) não servem para a mera revisão da matéria de fato – os recursos excepcionais não devolvem ao STF ou ao STJ a integralidade da matéria decidida. Limitam-se a verificar a legalidade do julgado, no âmbito da legislação federal constitucional (RE) ou infraconstitucional (REsp). Mais precisamente, a norma individual gerada com o referido parâmetro112;

b.4) apresentam juízo de admissibilidade desdobrado – a competência para o juízo de admissibilidade do RE e do REsp é bipartido: o juízo ou o tribunal a quo recebe o recurso excepcional, e lhe dá seguimento ou não; caso o recurso excepcional seja admitido, ou seja, o juízo de admissibilidade seja positivo, não cabe nenhum recurso; todavia, essa decisão não vincula o tribunal ad quem, que poderá ou não conhecer do recurso; caso o juízo de admissibilidade seja negativo, dessa denegação cabe recurso de agravo de instrumento, no prazo de 10 dias, para o STF ou para o STJ, conforme se trate de RE ou de REsp (CPC, art. 544)113;

b.5) possuem fundamentos de natureza constitucional – consoante prevê o art. 102, III e 105, III, da CF, que tratam pela ordem do RE e do REsp. Outrossim, no CPC, arts. 541 ao 545, revela a parte procedimental dos referidos recursos. Assim, no que tange ao mérito do RE ou do REsp, as leis processuais se calam, porque os tribunais superiores é que verificaram esses aspectos, à luz dos permissivos constitucionais;

b.6) a execução que se faça na sua pendência é provisória – no concernente aos recursos excepcionais, a execução que se faça na sua pendência é provisória, porquanto os recursos deverão ser recebidos apenas no efeito devolutivo (CPC, art. 497).

c) Cabimento – está previsto no art. 102, III, a, b, c e d da CF: admite nas causas julgadas por outros tribunais, em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

c.1) contrariar dispositivo da Constituição Federal;

c.2) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c.3) julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição114. 112 Com efeito, Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 113 Observe-se que na admissibilidade do recurso excepcional, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem não se limita a certificar a presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos da admissibilidade. Com efeito, o órgão a quo também examina a ocorrência dos pressupostos constitucionais de cabimento do RE. Isso acaba por levar o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem a analisar o próprio mérito do RE. Apesar de diversas críticas da doutrina, este vem sendo o entendimento maciço dos tribunais superiores, principalmente em virtude do excesso de recursos excepcionais. 114 Além desses pressupostos de cabimento específicos (constitucionais), outros os são exigidos, quais sejam: a) prequestionamento (é assaz encontradiço na doutrina e na jurisprudência o entendimento consoante o qual o prequestionamento das questões constitucionais e federais constitui requisito essencial e pressuposto específico de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial. Prequestionar seria evidenciar ao tribunal superior a certeza que a decisão havia sido efetivamente decidida no acórdão recorrido. Assim, por vezes, uma determinada questão infratora da norma constitucional/federal não foi expressamente falada no acórdão recorrido. Nesses casos é indispensável à utilização dos embargos de declaração para que o órgão a quo expressamente fale sobre o ponto, sob pena de descabimento do recurso excepcional. Observe-se que não fogem a essa regra as questões de ordem pública, vale dizer, nem mesmo as questões envolvendo condições da ação, pressupostos processuais, entre outras podem ser levantadas perante os tribunais superiores, se no julgado a quo não tiver expressamente disposto sobre elas. Caso o juízo ou tribunal de origem não se tenha pronunciado sobre a matéria de ordem pública, não terá “decidido” essa matéria, sendo inadmissível RE ou REsp sobre questão não decidida. Nesse sentido são os seguintes arestos: I- “O recurso especial não se presta à apreciação de matéria de ordem pública que não tenha sido objeto de exame na instância originária” – STJ, 5ª Turma, REsp n° 30.615-6-SP, rel. Min. Edson Vidgal, RP, 89/266; II- “A argüição de incompetência, mesmo absoluta, necessita ter sido discutida e apreciada na instância a quo. Se isto não ocorreu, não é admissível o RE” – STF, 2ª Turma, AgRgAI n° 135.644-8-DF, rel. Min. Carlos Velloso, RT 687/220. Finalmente, observe que, mesmo se a questão constitucional ou federal foi suscitada anteriormente, mas sobre ela não se manifestou o tribunal, cumpre ao recorrente provoca-lo mediante embargos de declaração para sanar o vício da omissão. Com efeito, enuncia a Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de RE, por faltar o requisito do prequestionamento”.); b) a indicação expressa do preceito da Lei Maior tido por violado; c) a impugnação de todos os fundamentos legais autônomos da decisão recorrida (Súmula 283 do STF: “É inadmissível o RE, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso e o recurso não abrange todos eles”); d) a interposição do recurso especial, quando a decisão recorrida tiver fundamento infraconstitucional autônomo (Súmula 126 do STJ: “É inadmissível REsp, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta o RE”. Assim, se a decisão hostilizada reputou desnecessária a prova pericial – art. 420, II, do CPC – e, ao mesmo tempo, julgou antecipadamente a lide em maltrato direto ao inciso LV do art. 5° da CF, cabe à parte interpor simultaneamente RE e REsp. Inexistente este, aquele não poderá ser conhecido e

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c.4) julgar válida lei local contestada em face de lei federal115.

d) Finalidade – manter, dentro do sistema federal e da descentralização do Poder Judiciário, a autoridade e a unidade da Constituição.

e) Forma – o recurso extraordinário deve ser interposto por petição, com a exposição do fato e do direito; a demonstração de cabimento do recurso interposto; e das razões do pedido de reforma da decisão recorrida (art. 541 do CPC).

f) Prazo – o prazo para a interposição do recurso, bem como para responder, é de 15 dias (art. 508 do CPC).

g) Interposição – a petição do recurso é endereçada ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal onde se pronunciou o acórdão recorrido.

g.1) Juízo de admissibilidade – após ensejada oportunidade ao recorrido de produzir suas contra-razões, a autoridade competente deferirá ou indeferirá o processamento do recurso. O recurso extraordinário e o especial serão recebidos apenas no efeito devolutivo (art. 542, § 2º do CPC).

g.2) Se o despacho é positivo, os autos serão remetidos ao STF, onde se processará o recurso segundo o disposto em seu Regimento Interno. Caso ocorra inadmissão, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 dias, para a Suprema Corte (art. 544 do CPC), sendo esse agravo, excepcionalmente, dirigido ao Presidente do tribunal de origem (CPC, 544, § 2°)116.

g.3) Existe muita discussão se o RE deveria comportar preparo. Outrossim, dispõe o art. 511 do CPC; o artigo 65 do RISTF; bem como o art. 41-B da Lei n° 8.038/90, acrescentado pela Lei n° 9.756/98, que na petição do RE deverá o recorrente comprovar a guia de recolhimento recursal. Observe-se que não se exige preparo no recurso especial, exige-se apenas o porte de remessa e retorno dos autos.

h) Recurso extraordinário retido – após intensos debates doutrinários e jurisprudenciais sobre o cabimento de RE ou REsp contra acórdãos oriundos de decisões de agravo de instrumento (serviçais do combate à decisões interlocutórias), dispôs expressamente o art. 542, § 3° do CPC, após a reforma dada pela Lei n° 9.756/98: “O RE, ou REsp, quando interposto contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões117”.

1.12.8 Recurso especial (dispositivo legal, art. 105, III da CF):

a) Conceito – caberá recurso especial nas causas decididas em única ou última instância pelos TRF’s ou pelos TJ’s, e nas três hipóteses do art. 105, III da CF.

b) Cabimento – está previsto no art. 105, III da CF:

b.1) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b.2) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal118;

b.3) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

c) Finalidade – manutenção da autoridade e unidade da lei federal, tendo em vista que na Federação existem múltiplos organismos judiciários encarregados de aplicar o direito positivo elaborado vice-versa.); e) a fundamentação recursal apenas em matéria de direito constitucional – excluída a discussão fática e de direito federal. 115 Inserido pela EC n° 45 de 08 de dezembro de 2004. 116 Chegando os autos do agravo ao Supremo, não será o recurso desde logo submetido ao julgamento coletivo. Caberá, de início, ao Relator sorteado proferir decisão singular, provendo ou improvendo o recurso (art. 544, § 2º do CPC). Caso seja provido, o Relator poderá determinar desde já a conversão do agravo – independentemente da subida do processo principal – para observar o procedimento do recurso extraordinário (princípio de economia processual – art. 544, § 4º). Ou seja, as cópias disponíveis no agravo servirão de base para o processamento e julgamento do próprio recurso extraordinário, caso não seja possível o relator determinará a subida do principal. Dessa decisão do Relator (de inadmissão ou improvimento) caberá agravo para o colegiado em 5 dias (art. 545 do CPC). 117 Como pressuposto de cabimento, deverá o recorrente exaurir todos os recursos possíveis contra a decisão interlocutória (ser decisão final), antes da interposição do recuso excepcional retido. 118 Com redação dada pela EC n° 45 de 08 de dezembro de 2004.

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pela União. Em outras palavras, só poderá ser usado o recurso especial (terá cabimento) para resolver uma questão federal controvertida (através dele não se suscitam questões de fato nem questões de direito local).

d) Forma – o recurso especial deve ser interposto por petição, com a exposição do fato e do direito; a demonstração de cabimento do recurso interposto; e das razões do pedido de reforma da decisão recorrida (art. 541 do CPC).

e) Prazo – o prazo para a interposição do recurso especial, bem como para responder, é de 15 dias (art. 508 do CPC).

f) Interposição – submete-se a mesma tramitação do RE, seja na instância de origem, seja da de destino (art. 541 a 545 do CPC)119.

f.1) Concomitância na interposição do REsp e do RE – um só acórdão local pode incorrer tanto nas hipóteses do recuso extraordinário como nas do recurso especial.

f.1.1) Quando isto se der, o prazo de quinze dias será comum para a interposição de ambos os recursos, mas a parte terá de elaborar duas petições distintas (art. 541 e 543 do CPC).

f.1.2) Mesmo procedimento se dará quanto às contra-razões, e conseqüentemente, o Presidente ou Vice-Presidente examinará separadamente os pressupostos de admissibilidade de cada recurso120.

f.1.3) Admitidos ambos, os autos subirão primeiro ao STJ, para o julgamento do especial. Após decidido este, é que haverá a remessa dos autos ao STF, para a apreciação do extraordinário, salvo se este não estiver prejudicado pela solução do recurso especial.

f.1.4) O Relator do STJ pode entender que a matéria do recurso extraordinário seja prejudicial ao especial. Permite-se, em tal conjuntura, o sobrestamento do recurso a cargo do STJ, com a remessa dos autos ao STF, invertendo-se então a ordem de apreciação dos recursos (art. 543, § 2º do CPC). O Relator do STF não está subordinado a essa decisão (art. 543, § 3º do CPC).

f.2) Concomitância de embargos infringentes com a interposição do REsp e do RE – Deve ser observado que nas hipóteses dos recursos destinados ao STJ e STF, deverão ser eles recursos de última instância. Ou seja, se ainda há a possibilidade na instância de origem de algum recurso ordinário (p. ex. embargos infringentes), não se pode manejar, por enquanto, o recurso extraordinário ou o especial. Ocorre que em algumas hipóteses num só decisório podem coexistir um julgamento final e outro não (art. 498 e 530 do CPC). Assim, p. ex. quanto à parte não unânime terá a parte primeiro que manejar os embargos infringentes (somente após o julgamento destes ter-se-á a decisão em última instância capaz de legitimar a utilização do RE e do REsp)121.

g) REsp retido – segue a mesma disposição quanto ao RE retido (CPC, art. 542, § 3°).

1.12.8 Embargos admitidos perante o STJ e STF:

a) Aplicação – diante de acórdãos do STJ ou do STF, é possível, conforme o caso, manejarem-se três tipos de embargos, a saber:

119 No caso de REsp fundado em dissídio jurisprudencial, impõe o parágrafo único do art. 541 ao recorrente a necessidade de provar a divergência, instruindo sua petição com certidão ou cópia autenticada, ou ainda utilizando citação de repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente, tudo seguido de menção as circunstâncias “que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”. 120 Se ambos forem denegados, caberão agravos de instrumento, igualmente distintos, no prazo comum de dez dias, sendo um para o STF e o outro para o STJ (art. 544 do CPC). 121 Quanto à contagem do prazo nessas hipóteses: a) o prazo para o extraordinário e o especial contra a parte não unânime do acórdão local será sobrestado no tribunal a quo, até que se julguem os embargos infringentes contra a parte não unânime; b) o sobrestamento durará até que sejam julgados os embargos e intimados as partes (art. 498, caput); c) o dies a quo para manejo do especial ou extraordinário contra a parte unânime do primeiro acórdão se dá no momento em que o vencido for intimado do acórdão dos embargos infringentes; d) se o vencido não embargar a parte não unânime, terá direito de contar o prazo para interpor o especial ou o extraordinário contra a parte unânime a partir do trânsito em julgado do aresto tomado por maioria dos votos (CPC, art. 498, parágrafo único). Aqui não haverá intimação para efeito de início de contagem de prazo recursal. Ocorrido o trânsito em julgado da parte não unânime, automaticamente começará a contar o prazo do RE e do REsp contra a parte unânime. Esse recurso que se permite fora do prazo normal somente pode se referir à parte unânime do acórdão local, porquanto em relação ao mais não terá havido decisão final, ou em última instância, por falta dos infringentes, e assim incorrerá um dos requisitos constitucionais da recorribilidade extrema.

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a.1) embargos de divergência (dispositivo legal, art. 546 do CPC);

a.2) embargos infringentes (Regimento interno, art. 260);

a.3) embargos de declaração (Regimento interno, art. 263).

b) Objeto – nos dois últimos, tem-se o mesmo objetivo comum já estudado. O primeiro cumpre tarefa similar à uniformização da jurisprudência.

MÓDULO IV – AÇÃO RESCISÓRIA

1. INTRÓITO

A sentença pode ser atacada por dois remédios processuais distintos: pelos recursos e pela ação rescisória. O que caracteriza o recurso é ser uma impugnação dentro da mesma relação jurídica processual, só cabendo recurso enquanto não transita em julgado a sentença. Operada a coisa julgada a sentença torna-se imutável e indiscutível para as partes do processo (CPC, art. 467). Entretanto, quando ocorrer nulidade, por uma das razões qualificadas em lei, concede-se ao interessado ação para pleitear a ‘declaração’ de nulidade. Surge a ação rescisória para atacar, diferentemente do recurso, a res iudicata.

2. CONCEITO

É a ação por meio da qual se pedem a desconstituição de sentença122 trânsita em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matéria nela julgada.

3. NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA E DA AÇÃO

Não se trata de sentença nula ou anulável, pois está válida e plenamente eficaz em face do manto da coisa julgada. Mas sim de sentença passível de ser rescindida. Quanto à ação, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a ação rescisória é ação de conhecimento, constitutiva negativa, ou seja, típica ação desconstitutiva, em face da decisão que visa rescindir.

4. PRESSUPOSTOS E CABIMENTO

Além dos pressupostos comuns a qualquer ação, a rescisória para ser admitida pressupõe dois fatos básicos indispensáveis:

a) uma sentença de mérito transitada em julgado;

b) a invocação de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgados taxativamente previstos no art. 485 do CPC (por sentença de mérito entenda as enumeradas no art. 269 do CPC, observando sempre, quanto a outros casos, o conteúdo da decisão)123. São hipóteses de cabimento da ação rescisória (CPC, art. 485):

b.1) se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz124;

b.2) proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

122 Conquanto o art. 485 se refira “a ‘sentença de mérito’, é ponto pacífico na doutrina e jurisprudência que a expressão ‘sentença’ aí utilizada tem sentido amplo, de modo a abranger os ‘acórdãos’” (RSTJ 6/55). 123 Observe-se que não existe necessidade de esgotamento da esfera recursal. Com efeito, não é óbice para cabimento da ação rescisória que a parte, por qualquer motivo, não tenha esgotado todos os recursos eventualmente cabíveis da decisão que pretende rescindir. Nesse sentido a Súmula 514 do STF: “Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotados todos os recursos”. 124 A doutrina e a jurisprudência são uníssonas quanto à desnecessidade de se aguardar eventuais persecuções criminais para o ajuizamento da ação rescisória. Independentemente, pois, da declaração judicial de que o juiz cometeu qualquer um daqueles crimes, tem cabimento à ação rescisória. O deslinde penal não é questão prejudicial da rescisória, portanto.

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b.3) resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

b.4) ofender a coisa julgada125;

b.5) violar literal disposição de lei126;

b.6) se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

b.7) depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pode fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

b.8) houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;

b.9) fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa127.

5. LEGITIMAÇÃO

São partes legítimas para propor a rescisória:

a) quem foi parte no processo ou seu sucessor a título universal ou singular;

b) o terceiro juridicamente interessado;

c) O MP, nos casos de omissão de sua audiência, quando era obrigatória sua intervenção, e quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei (art. 487 do CPC)128.

6. PROCESSAMENTO

a) Petição inicial – deve satisfazer às exigências comuns de toda petição inicial (art. 282 do CPC), e será endereçada conforme a origem da decisão que se pretende rescindir. Os tribunais em regra possuem a competência originária para rescindir seus próprios julgados. Observe-se que, no caso de sentença de juiz de 1º grau, a ação rescisória será endereçada ao tribunal de 2° grau competente. Outrossim, o art 488 do CPC exige ainda:

a.1) cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa (hipóteses do art. 485, I e II)129;

125 Embora a lei e o sistema processual tenham sido cuidadosos a respeito do tema, pode ocorrer que uma segunda ação que reproduz ação em curso venha a ser julgada em primeiro lugar. É dizer: ação idêntica a outra é ajuizada e, por qualquer motivo, acaba recebendo julgamento de mérito em primeiro lugar. Pela não interposição de recursos ou porque interpostos todos os cabíveis, transita em julgado. Assim, qual sentença será passível da rescisão à luz do dispositivo em tela? Dada à proteção constitucional da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI), parece mais acertada a corrente que sustenta o prevalecimento da primeira coisa julgada, independentemente de ela decorrer do julgamento de mérito da ação proposta em primeiro ou em segundo lugar. 126 Doutrina e jurisprudência não divergem quanto à ampla abrangência que deve ser dada ao termo lei referido no inciso V do art. 485 do CPC. Lei, tal qual empregada no dispositivo, é sinônimo de norma jurídica, independente de seu escalão. Isto é, tanto pode se conceber a rescisória para impugnar decisão que violou a Constituição, leis propriamente ditas (incluindo as medidas provisórias, que têm força de lei), bem assim atos infralegais como decretos e regulamentos. O que será indispensável compreender é o significado de violação literal. Com efeito, esclarecedora é a Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória contra ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Assim, para fins de rescisória, ainda hoje, prevalece o entendimento consagrado na jurisprudência do STF. É dizer: desde que, à época do julgamento que se pretende rescindir, havia controvérsia nos tribunais acerca da correta interpretação da norma jurídica que embasa a decisão, a rescisória deve ser afastada. A única ressalva de aplicação da precitada Súmula 343 do STF diz respeito à divergência de interpretação de normas constitucionais. Nesses casos, a jurisprudência majoritária, inclusive dos Tribunais Superiores, é no sentido de não-aplicação da Súmula, admitindo-se, pois, a rescisória sempre que o fundamento de seu ajuizamento diga respeito à escorreita aplicação da norma constitucional (Súmula 63 do TRF da 4ª Região: “Não é aplicável a Súmula 343 do STF nas ações rescisórias versando matéria constitucional”). 127 Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato. 128 Não obstante a aparente rigidez do art. 487, III, o MP tem legitimidade para a rescisória para a tutela de qualquer direito ou interesse indisponível, mercê de sua finalidade institucional garantida no art. 127, caput, da CF. 129 Os pedidos poderão ser: judicium rescindens (juízo rescindendo) e judicium rescissorium (juízo rescisório). Assim, é possível que na ação rescisória sejam cumulados dois pedidos sucessivamente: o de desconstituição (anulação) da decisão trânsita em julgado (juízo rescindendo) e, superada esta fase, do proferimento de nova decisão (juízo rescisório). Outrossim, o juízo rescisório nem

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a.2) depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente130. Verificada essa situação, a multa se reverterá em favor do réu. Sendo procedente, ou não unânime, terá o direito de reembolso (art. 494 do CPC).

b) Defesa – estando a petição inicial em ordem, será o réu citado para se defender (o prazo de resposta do réu é fixado pelo relator, mas não poderá ser inferior a 15 dias nem superior a 30 dias – art. 491 do CPC)131.

c) Rito – o rito da ação será o ordinário.

d) Provas – quanto a produção de provas fáticas, será limitada ao disposto no art. 496 do CPC.

e) Decisões – excetuado o saneador, que ocorram no processo deverão ser submetidas ao colegiado. A disposição sobre as sessões de julgamento, em regra, encontram-se nos regimentos internos de cada tribunal (CPC, art. 493, II).

7. PRAZO

Dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão rescindenda (art. 495 do CPC). Trata-se de prazo decadencial e, portanto, não se suspende, nem se prorroga. Assim, se o prazo se encerrar em dia que não há expediente forense, mister que o ajuizamento da ação rescisória seja antecipado, sob pena de ser intempestiva.

8. EXECUÇÃO DA SENTENÇA RESCINDENDA

A proposição da rescisória não gera nenhuma conseqüência sobre a exeqüibilidade da sentença impugnada (CPC, art. 489). Vem-se, contudo, admitindo nos casos de gravidade acentuada a antecipação de tutela para suspender a sentença impugnada, ou proposição de ação cautelar inominada para a produção do efeito suspensivo.

9. A RESCISÓRIA E OS DIREITOS ADQUIRIDOS POR TERCEIRO DE BOA-FÉ

Se o bem ou o direito a restituir já não mais se encontra na titularidade da parte do negócio anulado, mas foi transferido a terceiro de boa-fé, a rescisão se resolve em perdas e danos.

10. AÇÃO RESCISÓRIA DE AÇÃO RESCISÓRIA:

O sistema processual brasileiro admite o ajuizamento de nova ação rescisória promovida com o objetivo de desconstituir decisão proferida no julgamento de outra ação rescisória. A via excepcional da rescisão do julgamento, contudo, não pode ser utilizada com o propósito de reintroduzir, no âmbito de nova ação rescisória, a mesma discussão já apreciada, definitivamente, em anterior processo rescisório132.

sempre poderá ser cumulado, haja vista, por exemplo, as hipóteses dos incisos IV; e da parte final do inciso II, ambas do art. 485 do CPC. 130 A União, os Estados ou os Municípios, bem como ao MP e os beneficiários da justiça gratuita não estão sujeitos a esse depósito. A tendência da jurisprudência é também estender esses efeitos as autarquias e fundações públicas. 131 Mesmo no silêncio da lei, o MP deverá ser ouvido. 132 STF – Pleno, AR 1.279-8-PR-Edcl, rel. Min. Celso de Mello, j. 20.02.02, negaram provimento, v.u., DJU 13.09.02, p. 63.