377ª SessãoRecurso 13356Processo CVM 20/2005

I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)

RECORRENTE(S): AGF ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA.UM INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E

VALORES MOBILIÁRIOS (EX-UMUARAMA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS)

DOMENICO VOMMAROFABIO DE LIMA PEREIRAJOSÉ CARLOS LEONARDO GOULARTLUIZ CLÁUDIO PEREIRA GOMESMÁRCIO MOREIRA SERRANOMAURÍCIO SALDANHA DE LUNA PEDROSAROBERT DE SOUZA BAPTISTA

RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

II - RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDO(S): FERNANDO LUIZ SOFIA

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Práticas não equitativas no mercado futuro de Ibovespa - Falta de cuidado e diligência em administração da carteira – Irregularidades caracterizadas – Apelos voluntários parcialmente providos – Demais apelos improvidos (inclusive o recurso de ofício).

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/1976, art. 11, inciso II.

ACÓRDÃO/CRSFN 11485/15:

R E L A T Ó R I O

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1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) em 18/07/05, a pedido da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI (fls. 02/08), com a finalidade de apurar supostas práticas irregulares no mercado futuro de Ibovespa na BM&F em 2000, envolvendo a PREVDATA – Sociedade de Previdência Complementar da DATAPREV ("PREVDATA"), Umuarama SA Corretora de Títulos e Valores Mobiliários, atual UM Investimentos S/A CTVM, ("UMUARAMA" ou "Corretora"), AGF Assessoria e Participações Ltda. ("AGF") e outros. As infrações imputadas aos acusados são consideradas graves e ensejam a aplicação das penalidades previstas nos incisos III e VIII  do art. 11 da Lei nº 6.385/76, consoante seu § 3º.

2. As pessoas, físicas e jurídicas, abaixo apontadas foram acusadas de infração ao item I da Instrução CVM nº 08/79, pela prática dos atos caracterizados no item II do referido normativo, letra "d", prática não equitativa, considerada infração grave pelo item III, durante o exercício de 2000, no mercado de Ibovespa futuro, nos termos do Relatório da Comissão de Inquérito1 responsável pela condução da investigação, datado de 29.12.2008 (fls. 3074/3160):

Umuarama SA Corretora de Títulos e Valores Mobiliários  - pela sua efetiva participação nas irregularidades descritas, permitindo e viabilizando o esquema de direcionamento de negócios e resultados, em detrimento da PREVDATA e em benefício dos comitentes Antônio Carlos dos Santos Sabiá, Denner de Souza Baptista, Fábio de Lima Pereira, Fernando Luiz Sofia, José Carlos Leonardo Goulart, Luiz Claudio Pereira Gomes, Márcio Moreira Serrano, Marcos Antônio da Silva, Rafael Vieira Gomes, Ricardo Barroso Nacoule, Robert de Souza Baptista e Uelliton de Souza Baptista, ao intermediar operações com contratos futuros de Ibovespa na BM&F;

Domenico Vommaro  - por sua participação nas irregularidades descritas, na condição de diretor responsável da UMUARAMA pelos negócios cursados na BM&F, em nome da PREVDATA e dos comitentes beneficiados Antônio Carlos dos Santos Sabiá, Denner de Souza Baptista, Fábio de Lima Pereira, Fernando Luiz Sofia, José Carlos Leonardo Goulart, Luiz Claudio Pereira Gomes, Márcio Moreira Serrano, Marcos Antônio da Silva, Rafael Vieira Gomes, Ricardo Barroso Nacoule, Robert de Souza Baptista e Uelliton de Souza Baptista;

Francisberto de Lima Pereira  - por sua participação nas irregularidades descritas, na condição de operador da UMUARAMA responsável pelo atendimento e execução das ordens de negociação emitidas pela AGF em nome da PREVDATA, no mercado de Ibovespa futuro, no ano 2000, mormente se valendo da discricionariedade que detinha no recebimento e processamento de tais ordens e na especificação dos negócios;

Antônio Carlos dos Santos Sabiá  - como participante e beneficiário do esquema de direcionamento de resultados ora investigado, em detrimento da PREVDATA, efetuando negócios com contratos de Ibovespa

1 Designada pela Portaria/CVM/SGE/Nº 174, de 30/09/05, e posteriores modificações.

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futuro na BM&F, por intermédio da corretora UMUARAMA, no exercício de 2000, com ganhos da ordem de R$25.200,00;

Fábio de Lima Pereira  - como participante e beneficiário do esquema de direcionamento de resultados ora investigado, em detrimento da PREVDATA, efetuando negócios com contratos de Ibovespa futuro na BM&F, por intermédio da UMUARAMA, durante o ano 2000, tendo auferido ganhos de R$347.400,00, nos quais ficou configurada a ocorrência de prática não equitativa, sendo, ainda, o responsável direto pelas operações realizadas em nome de Marcos Antônio da Silva, seu primo, conforme provas testemunhais obtidas, no mesmo período, mercado e corretora, nas quais também se constatou a ocorrência de prática não equitativa, e que perfizeram ganhos da ordem de R$190.650,00;

Fernando Luiz Sofia  - como participante e beneficiário do esquema de direcionamento de resultados ora investigado, em detrimento da PREVDATA, efetuando negócios com contratos de Ibovespa futuro na BM&F, por intermédio da UMUARAMA, no exercício de 2000, com ganhos da ordem de R$55.500,00;

José Carlos Leonardo Goulart  - como participante e beneficiário do esquema de direcionamento de resultados ora investigado, em detrimento da PREVDATA, efetuando negócios com contratos de Ibovespa futuro na BM&F, por intermédio da UMUARAMA, no exercício de 2000, com ganhos da ordem de R$71.100,00;

Luiz Claudio Pereira Gomes  - como participante e beneficiário do esquema de direcionamento de resultados ora investigado, em detrimento da PREVDATA, efetuando negócios com contratos de Ibovespa futuro na BM&F, por intermédio da UMUARAMA, durante o ano 2000, tendo auferido ganhos de R$60.900,00, nos quais ficou configurada a ocorrência de prática não equitativa, sendo, ainda, o responsável direto pelas operações realizadas em nome de Ricardo Barroso Nacoule, seu cunhado, conforme provas testemunhais obtidas, no mesmo período, mercado e corretora, nas quais também se constatou a ocorrência de prática não equitativa, e que perfizeram ganhos da ordem de R$698.565,00;

Márcio Moreira Serrano  - como participante e beneficiário do esquema de direcionamento de resultados ora investigado, em detrimento da PREVDATA, efetuando negócios com contratos de Ibovespa futuro na BM&F, por intermédio da UMUARAMA, no exercício de 2000, com ganhos da ordem de R$15.300,00;

Rafael Vieira Gomes  - como participante e beneficiário do esquema de direcionamento de resultados ora investigado, em detrimento da PREVDATA, efetuando negócios com contratos de Ibovespa futuro na BM&F, por intermédio da UMUARAMA, no exercício de 2000, com ganhos da ordem de R$16.800,00; e,

Robert de Souza Baptista  - como participante e beneficiário do esquema de direcionamento de resultados ora investigado, em detrimento da PREVDATA, efetuando negócios com contratos de Ibovespa futuro na BM&F, por intermédio da corretora UMUARAMA, durante o ano 2000, tendo auferido ganhos de R$187.500,00, nos quais ficou configurada a ocorrência de prática não equitativa, sendo, ainda, o responsável direto pelas operações realizadas em nome de Denner de Souza Batista e Uelliton de Souza Baptista,

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seus irmãos, conforme provas testemunhais obtidas, no mesmo período, mercado e corretora, nas quais também se constatou a ocorrência de prática não equitativa, e que perfizeram ganhos da ordem de R$63.600,00 e R$48.300,00, respectivamente.

3. As pessoas, físicas e jurídicas, abaixo apontadas foram acusadas de infração ao art. 14, inciso II, da Instrução CVM nº 306/99, pela falta de cuidado e diligência na administração da carteira da PREVDATA, caracterizada como infração grave, de acordo com o art. 18  da mesma Instrução:

AGF Assessoria e Participações Ltda.  - na condição de administradora da carteira de ativos da PREVDATA, responsável pelo poder decisório e pela emissão de ordens de negociação em nome da referida fundação no exercício de 2000, relativamente ao mercado de Ibovespa futuro da BM&F, bem como pelo acompanhamento de tais operações junto à UMUARAMA, tendo permitido que a PREVDATA incorresse, sistematicamente, em "ajustes do dia" negativos sem questionar o intermediário sobre a regularidade e os resultados de tais negócios; e,

Maurício Saldanha de Luna Pedrosa  -, na condição de diretor e responsável técnico da AGF, sendo a pessoa autorizada a emitir ordens de negociação em nome da PREVDATA, no exercício de 2000, relativamente ao mercado de Ibovespa futuro da BM&F, bem como pelo acompanhamento de tais operações junto à UMUARAMA, tendo permitido que a PREVDATA incorresse, sistematicamente, em "ajustes do dia" negativos sem questionar o intermediário sobre a regularidade e os resultados de tais negócios.

4. O Colegiado da CVM julgou o processo em 12.04.2011 (fls. 3.500/3.529), reconhecendo a materialidade das infrações e decidindo pela condenação e aplicação de penalidades aos acusados, com exceção do Sr. Fernando Luiz Sofia, único absolvido, conforme abaixo discriminado.

4.1. Por infração ao item I da Instrução CVM nº 08/79, pela prática dos atos caracterizados no item II do referido normativo, letra "d", prática não equitativa, a CVM decidiu:

Aplicar à Umuarama S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários, atual UM Investimentos S.A.CTVM, pela sua efetiva participação nas irregularidades descritas no presente Inquérito, permitindo e viabilizando o esquema de direcionamento de negócios e resultados, em detrimento da PREVDATA, multa pecuniária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

Aplicar a Domenico Vommaro, pela sua atuação como diretor responsável da UMUARAMA à época dos fatos pelos negócios cursados na BM&F, em nome da PREVDATA e dos demais comitentes beneficiados, multa pecuniária de R$500.000,00 (quinhentos mil reais);

Aplicar a Francisberto de Lima Pereira, operador da UMUARAMA à época dos fatos e responsável pelo atendimento e execução

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das ordens de negociação emitidas pela AGF em nome da PREVDATA, multa pecuniária de R$200.000,00 (duzentos mil reais);

Aplicar a Antônio Carlos dos Santos Sabiá, que obteve ganhos da ordem de R$25.200,00, multa pecuniária de 2 vezes estes valor, isto é R$R$50.400,00 (cinqüenta mil e quatrocentos reais);

Aplicar a Fábio de Lima Pereira, que obteve ganhos da ordem R$347.400,00, tendo, ainda, sido o responsável direto pelas operações realizadas em nome de Marcos Antônio da Silva, seu primo, e que perfizeram ganhos da ordem de R$190.650,00, multa pecuniária de 2 vezes a soma destes valores, isto é, R$1.076.100,00 (um milhão e setenta e seis mil e cem reais);

Aplicar a José Carlos Leonardo Goulart, que obteve ganhos da ordem de R$71.100,00, multa pecuniária de 2 vezes este valor, isto é, R$142.200,00 (cento e quarenta e dois mil e duzentos reais);

Aplicar a Luiz Claudio Pereira Gomes, tesoureiro da Umuarama à época dos fatos e que obteve ganhos da ordem de R$60.900,00, tendo, ainda, sido o responsável direto pelas operações realizadas em nome de Ricardo Barroso Nacoule, seu cunhado, e que perfizeram ganhos da ordem de R$698.565,00, multa pecuniária de 2 vezes a soma destes valores, isto é R$1.518.930,00 (um milhão quinhentos e dezoito mil novecentos e trinta reais);

Aplicar a Márcio Moreira Serrano, que obteve ganhos da ordem de R$15.300,00, multa pecuniária de duas vezes este valor, isto é R$30.600,00 (trinta mil e seiscentos reais);

Aplicar a Rafael Vieira Gomes, que obteve ganhos da ordem de R$16.800,00, multa pecuniária de duas vezes este valor, isto é, R$33.600,00 (trinta e três mil e seiscentos reais);

Aplicar a Robert de Souza Baptista, funcionário da tesouraria da Umuarama à época dos fatos e que obteve ganhos da ordem de R$187.500,00, tendo, ainda, sido o responsável direto pelas operações realizadas em nome de Denner de Souza Batista e Uelliton de Souza Baptista, seus irmãos, e que perfizeram ganhos da ordem de R$63.600,00 e R$48.300,00, respectivamente, multa pecuniária de 2 vezes a soma destes valores, isto é R$598.800,00 (quinhentos e noventa e oito mil e oitocentos reais).

4.2. Pelo descumprimento do art. 14, inciso II, da Instrução CVM nº 306/99, tendo em vista a falta de cuidado e diligência na administração da carteira da PREVDATA, a CVM decidiu aplicar multa pecuniária individual de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) a AGF Assessoria e Participações Ltda., administradora da carteira de ativos da PREVDATA, e a Maurício Saldanha de Luna Pedrosa, seu diretor e responsável técnico, como responsáveis pelo poder decisório e pela emissão de ordens de negociação em nome da referida fundação à época dos fatos.

4.3. Ademais, a autarquia entendeu pela absolvição de Fernando Luiz Sofia de todas as imputações que lhe foram feitas.

I. Acusação.

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5. Para descrever os fatos e argumentos relativos à acusação tecida contra os indiciados, faço uso adaptado das palavras do Diretor-Relator da CVM, Eli Loria, apresentadas no relatório (fls. 3.502/3.512) que integra a decisão da autarquia. Leia-se em seguida.

6. A SMI, analisando os mais expressivos "ajustes do dia", positivos e negativos, registrado no período de 03/01 a 27/12/00, nas operações intermediadas pela UMUARAMA no mercado futuro de Ibovespa na Bolsa de Mercadorias e Futuros - BM&F, detectou que a PREVDATA incorreu em perdas superiores a R$3.200 mil e que um grupo restrito de clientes registrou ganhos de R$2.429.850,00.

7. Na análise dos "ajustes do dia", decorrentes dos negócios realizados no próprio dia, sem considerar os ajustes das posições anteriormente detidas pelo comitente, os chamados "ajustes de carregamento", a acusação verificou que os clientes da Corretora, em sua maioria, obtiveram, nas operações realizadas conjuntamente com a PREVDATA, "ajuste do dia" positivo na quase totalidade dos casos enquanto a PREVDATA o fez em 23,6% das operações.

8. A acusação esclarece que, em geral, performances individuais muito acima da média somente podem ser explicadas quando se verifica que outros comitentes foram preteridos na especificação das ordens, de forma recorrente e sistemática, e após conhecido o resultado das operações, direcionando-se os negócios mais favoráveis a estes investidores beneficiados.

9. Assim, caso o negócio fosse bem sucedido era feito o day-trade com ganho ou carregava-se a posição, se o "ajuste do dia" referente à operação se mostrar lucrativo, e, caso a operação inicial não pudesse ser fechada com "ajuste do dia" positivo, o referido negócio era especificado no nome da PREVDATA que carregava a posição e assumia o ajuste negativo naquele pregão, sendo feita a distribuição dos negócios após o conhecimento do comportamento do mercado e do resultado das operações.

10. Dessa maneira, a acusação constatou que Antônio Carlos dos Santos Sabiá obteve um lucro de R$25.200,00; Rafael Vieira Gomes lucrou R$16.800,00; Márcio Moreira Serrano obteve lucro de R$15.300,00; Luis Claudio Pereira Gomes lucrou R$60.900,00 e Ricardo Barroso Nacoule, cunhado deste último, auferiu lucro de R$698.565,00 Todos estes tiveram taxa de 100% de sucesso, pelo que o lucro com os ajustes do dia foram iguais ao lucro total.

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11. A acusação constatou, ainda, que Fábio de Lima Pereira lucrou, em ajustes do dia, R$438.450,00, e, no total, R$347.400,00, sendo o responsável pelas operações de seu primo, Marcos Antônio da Silva, que lucrou R$190.650,00. Fernando Luiz Sofia lucrou, em ajustes do dia, R$76.950,00, e, no total, R$55.500,00. José Carlos Leonardo Goulart lucrou, em ajustes do dia, R$86.700,00, e, no total, R$71.100,00. Robert de Souza Baptista lucrou, em ajustes do dia, R$267.300,00, e, no total, R$187.500,00, sendo também responsável pelas operações dos irmãos Denner e Uelliton de Souza Baptista, que perfizeram ganhos de R$63.600,00 e R$48.300,00, respectivamente. Por fim, em ajustes do dia, Francisberto de Lima Pereira obteve lucros de R$71.805,00.

12. A acusação aponta, ainda, que a Resolução CMN nº 2.829/01, em seu Regulamento Anexo (artigo 61, inciso II), vedou a realização de operações do tipo day-trade por parte das entidades fechadas de previdência privada, permitindo que as entidades de previdência fechada se adaptassem até 31/12/01.

13. É descrito que, sendo o mercado de Ibovespa futuro bastante líquido, as operações eram realizadas a mercado e que, à época dos fatos, as operações executadas na BM&F podiam ser especificadas até uma hora após o encerramento do pregão, procedimento modificado pela BM&F em 02/01/04 com a introdução do sistema de "janelas", quando a especificação de comitentes passou a ser exigida ao longo do dia, exceto para os participantes com liquidação direta, investidores institucionais, investidores estrangeiros, pessoas jurídicas financeiras e administradores de carteiras e de fundos de investimento, cujas ordens podem ser especificadas para o cliente final após o encerramento do pregão.

14. Foi verificado que a administração da carteira de renda variável da PREVDATA era terceirizada, sendo de responsabilidade da AGF (cf. correspondência da PREVDATA às fls. 21), empresa com registro na CVM para prestação de serviços de administração de carteiras desde 03/11/97 (fls. 3013) até 16/04/09 (cancelamento a pedido).

15. Observo que Maurício Saldanha de Luna Pedrosa que exercia o cargo de diretor, sendo responsável pelo departamento técnico da AGF, manteve autorização para prestação de serviços de administração de carteiras junto à CVM o período de 17/12/92 a 29/06/07 (fls. 3011).

16. A SMI detectou que a PREVDATA alternava venda e compra de contratos do Ibovespa futuro na BM&F, negociando quantidade significativa de contratos, e que as operações apresentaram quase sempre "ajustes do dia" negativos. Tais características estariam em desacordo com a

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estratégia de "hedge dinâmico" que o gestor alegou adotar, evidenciando, ainda, a má execução ou distribuição das ordens de compra e venda pela UMUARAMA.

17. Destaca-se que a escolha da UMUARAMA como corretora responsável pela intermediação das operações da PREVDATA coube à AGF, conforme declaração prestada pela PREVDATA (fls. 52/53).

18. A acusação aponta que não havia, por parte da corretora, respeito à cronologia de emissão e execução de ordens de negociação (fls. 499) e selecionou e analisou uma amostra de 30 pregões do ano de 2000, além de realizar uma análise complementar de outros pregões (fls. 2852/2871 e 2933/2974).

19. Após diligências adicionais, foi constatado que o responsável pela transmissão das ordens de negociação em nome da PREVDATA, na AGF, era Maurício Saldanha de Luna Pedrosa que declarou ser a "única pessoa que emitiu ordens em nome da PREVDATA" no âmbito da AGF no período de 1998 a 2002 (fls. 2040/2044).

20. Foi identificado, também, que o funcionário da UMUARAMA responsável direto pela recepção das ordens da AGF, referentes à carteira da PREVDATA, era o operador Francisberto de Lima Pereira (fls. 497) que recebia as ordens emitidas pela AGF em nome da PREVDATA e era irmão de Fábio de Lima Pereira e primo de Marcos Antônio da Silva, sendo ambos clientes da corretora UMUARAMA e, segundo a acusação, participantes do esquema investigado.

21. Quanto ao registro e execução das ordens, o Relatório de Análise CVM/SMI/GMA-2/Nº 014/05 (fls.02/08) aponta que a execução das ordens de negociação não obedecia à sequência numérica do registro, havendo grupamento de ordens, mesmo quando a execução ocorria em diferentes momentos, que a numeração das ordens em nome da PREVDATA seguia ou antecedia imediatamente aquelas dos demais clientes que também operaram com contratos de Ibovespa futuro na BM&F. Como a UMUARAMA emitia uma seqüência única de ordens, englobando tanto os mercados da BM&F como da Bovespa, era pouco provável a ocorrência de tal sistemática.

22. Com referência aos 16 clientes da corretora investigados, pela realização sistemática de lucros em operações "day-trade", verificou-se que 7 eram profissionais de mercado vinculados à UMUARAMA, que Francisberto de Lima Pereira (fls. 378/384), operador da UMUARAMA, e Fábio de Lima Pereira (fls. 368/372) são irmãos, Robert de Souza Baptista (fls. 424/428), era funcionário da tesouraria da corretora, Uelliton de Souza Baptista (fls. 429/434) e Denner de Souza Baptista (fls. 362/367) são irmãos, Ricardo Barroso Nacoule (fls. 417/423) é cunhado de Luiz Cláudio Pereira Gomes (fls. 391/396), tesoureiro da UMUARAMA que também operou por conta própria, Marcos Antônio da Silva (fls. 406/410) apresentava em sua ficha cadastral o

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mesmo endereço do cliente Fábio de Lima Pereira (fls. 368/372), seu primo, Rafael Vieira Gomes (fls. 411/416) era casado com uma funcionária da corretora que trabalhava como programadora de computadores.

23. A acusação destaca que alguns dos comitentes investigados fizeram retiradas em espécie de suas conta-correntes na UMUARAMA e, no que se refere às assinaturas ou rubricas apostas nos recibos de pagamento, foram verificadas divergências entre recibos de um mesmo cliente, além de omissões, concluindo que a UMUARAMA apresentava graves deficiências em seus procedimentos de liquidação de operações.

24. A acusação aponta, ainda, que funcionários da Corretora operaram em nome de clientes sem autorização, em especial o tesoureiro Luiz Cláudio Pereira Gomes e seu auxiliar Robert de Souza Baptista, que operaram utilizando nomes de familiares. Ademais, que funcionários de outros setores acessavam a mesa de operações se comunicando com os operadores de pregão, além de registrarem e preencherem as suas próprias ordens.

25. Quanto à AGF, que a mesma não acompanhava as ordens de negociação à medida que eram executadas, recebendo a relação dos negócios realizados ao final do pregão ou no início do dia útil seguinte (fls. 52).

26. Foram enviadas cópias do processo administrativo, em 28.04.2009, à Procuradoria da República (fls.3.180), em função da existência de indícios de crimes de ação penal pública, à Secretaria de Previdência Complementar (SPC), atual Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) (fls. 3.182), por conter assuntos relacionados à sua esfera de competência, envolvendo a carteira da PREVDATA, e à Secretaria da Receita Federal do Brasil (fls. 3.181), para apurar possíveis irregularidades no recolhimento do imposto incidente sobre os ganhos auferidos pelos comitentes investigados, nos termos do art. 28 da Lei nº 6.385/76 e art. 9º da Lei Complementar nº 105/01.

II. Defesas Administrativas.

27. Regularmente intimados, à exceção dos Srs. Rafael Vieira Gomes e Fábio de Lima Pereira, que mesmo intimados por edital (fls.3494) não apresentaram defesa, os demais acusados, devidamente intimados e após deferimento de dois pedidos de prorrogação do prazo de defesa (despachos às fls.3214 e 3238), apresentaram defesas administrativas que, como bem sumarizado pelo Diretor-Relator da CVM, Eli Loria, consistiram basicamente no seguinte.

28. Robert de Souza Baptista (fls.3218/3221), José Carlos Leonardo Goulart (fls.3222/3225) e Márcio Moreira Serrano (fls.3227/3230), em peças de similar conteúdo, alegaram a falta de apuração do viés subjetivo do suposto ato praticado, bem como a incidência de prescrição da pretensão punitiva da CVM, afirmando o decurso de mais de 5 anos desde a ocorrência dos atos entendidos como ilícitos, entre 03/01 e 27/12/2000, até a instauração

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do processo administrativo sancionador, em 18/07/2005, ato que reputam como o primeiro ato inequívoco, que importa a apuração dos fatos com ciência dos acusados.

29. Francisberto de Lima Pereira (fls. 3233/3235) alegou que na condição de operador de mesa não tinha autonomia para determinar compra e venda, nem para digitar e nem liquidar financeiramente tais operações, e que o cliente AGF/PREVDATA não podia comprar e vender no mesmo dia, cabendo ao gestor operar, controlar, acompanhar e justificar o andamento das operações e carteira do cliente.

30. Antônio Carlos dos Santos Sabiá (fls. 3236) alegou que a acusação foi genérica e formulada sem respaldo em nenhuma prova.

31. Luiz Claudio Pereira Gomes (fls.3441/3451) alegou que a acusação não demonstra que a PREVDATA perdeu e que ele ganhou e, ainda, que a mesma "foi realizada deliberadamente para culpar os Indiciados", limitando-se às operações em que ele teve um ganho e a entidade uma perda, alegando que a acusação selecionou apenas as operações que lhe interessavam chegando à conclusão de que ele teria obtido 100% de taxa de sucesso, desconsiderando a totalidade de suas operações. O acusado confirma que suas ordens foram executadas corretamente anotando que a acusação não demonstrou que as ordens da PREVDATA não foram executadas corretamente. Acrescentou que apesar de inúmeros depoimentos terem sido tomados pela Comissão de Inquérito, em nenhum momento a PREVDATA foi ouvida e nem apresentou reclamação.

32. Ademais, como a entidade não fazia operações "day-trade", todas as suas operações eram carregadas de um dia para outro e somente ao final do carregamento se poderia determinar se a mesma teve prejuízo, ou não. Por fim, que não poderia ser considerado responsável pelas operações realizadas por seu cunhado, que se socorria de seus conselhos e experiência, bem como que a acusação em seu relatório não utiliza a palavra dolo ou qualquer sinônimo, fundamentando-se em meras suposições.

33. Fernando Luiz Sofia (3453/3455), por sua vez, afirmou que era mero cliente da Corretora passando por lá eventualmente, sem operador específico que o atendesse, tendo atuado apenas em quatro pregões na modalidade "day-trade" com índice futuro na BM&F, com ganhos de cerca de R$10mil. Mais, afirma que os pregões de 15/06, 18/07, 23/08 e 31/10/00 não são de sua autoria e nem os ganhos de R$76.950,00, e que seu nome teria sido usado indevidamente bem como que os dados apresentados no contrato de cliente com a Corretora (fls.371/376) são inverídicos assim como suas assinaturas nos recibos acostados às fls.2633, 2634, 2635, 2636, 2637 e 2689, conforme perícia que encaminha em anexo. O acusado apresenta diversos extratos bancários buscando demonstrar que os valores apontados pela acusação jamais transitaram pela mesma. Assim, Fernando Luiz Sofia propôs uma ação indenizatória em face da UMUARAMA que está tramitando no Rio de Janeiro sob o nº 2006.001.111703-5.

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34. UMUARAMA e seu diretor Domenico Vommaro apresentaram defesa conjunta, às fls. 3398/3439, e alegaram preliminarmente cerceamento de defesa uma vez que entre o primeiro ato processual, Ofício/CVM/GMA-2/083/01 à PREVDATA em 15/03/01, e a data da assinatura da intimação decorreram oito anos e um mês, configurando essa lentidão violação ao art. 5º, LXXVII, da CF/88, que assegura a todos a razoável duração do processo, tanto na esfera judicial quanto na administrativa, anotando, ainda, que o prazo para conclusão do PAS foi prorrogado 19 vezes.

35. Com relação a Domenico Vommaro, que a acusação de prática não equitativa fundamentou-se no simples fato do mesmo ter sido diretor responsável pelas operações em bolsa à época dos fatos. Segundo a defesa, nenhuma ação ou omissão foi a ele especificamente atribuída e nem demonstrado de que forma ele teria concorrido para o ilícito. Acrescentou que o acusado não exerce qualquer atividade de administração em instituição ligada ao mercado de valores mobiliários e não é mais acionista da UMUARAMA.

36. Quanto à imputação à Corretora, que a acusação fundamentou-se em que a suposta distribuição irregular de negócios teria contado com ambiente propício na UMUARAMA. Alegaram que esse "ambiente propício" foi caracterizado (fls.3088) por elementos estranhos à Corretora, quais sejam: (1) a PREVDATA entregou à AGF a escolha do intermediário e o acompanhamento das operações na BM&F, (2) a AGF não fazia esse acompanhamento, (3) o funcionário da UMUARAMA que recebia as ordens da AGF era irmão e primo de outros dois integrantes do esquema descrito, (4) à época o procedimento operacional da BM&F permitia que os comitentes fossem especificados uma hora após o encerramento do pregão.

37. Que também é dado como caracterizador do chamado "ambiente propício", às fls.3150, supostas falhas graves em seus controles internos que não tipificam o ilícito de prática não equitativa. Entretanto, não foi imputada nenhuma infração a esse respeito ou por falta de diligência da Corretora, cabendo verificar se a conduta é capaz, por si só, de provocar o resultado danoso, consoante a teoria da causalidade adequada, não podendo ser atribuída à Corretora a responsabilidade pela prática não equitativa.

38. Ademais, que a responsabilidade da Corretora deve ser afastada pelo princípio da incomunicabilidade da culpa, não podendo responder por fatos cuja culpa é de outra pessoa, e que atuou como intermediária das operações executando as ordens dadas pelos clientes e transmitindo-as nos padrões exigidos à época. A defesa destaca que a PREVDATA ou a AGF jamais contestaram qualquer operação o que leva a conclusão de que as ordens executadas foram as ordens efetivamente emitidas pela PREVDATA que era informada pela Corretora sobre todas as operações realizadas, tão logo elas eram cumpridas, às 13h e às 17h.

39. A defesa acrescentou que a acusação não demonstrou que as ordens da PREVDATA não tenham sido cumpridas, não descrevendo

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nenhuma vez as ordens dadas pela entidade, limitando-se a analisar a operação pelo lado dos ganhos dos comitentes. Por outro lado, apontou que a acusação nada provou a respeito do nexo de causalidade entre ganhos e prejuízos, focando apenas nos "ajustes do dia", sem considerar a evolução da posição da PREVDATA em cada um dos contratos, uma vez que a entidade não realizava operações "day-trade". Assim, como a entidade carregava suas posições para os pregões posteriores e as operações dos comitentes eram operações "day-trade", dificilmente suas operações poderiam ser coordenadas.

40. Ademais, que o dolo específico é essencial para a configuração da infração apontada, enquanto a acusação imputa o dolo eventual, esclarecendo que "há uma clara diferença entre o dolo eventual (o agente não deseja a produção do resultado) e o dolo específico (o agente deseja a produção do resultado)".

41. Que não ficou caracterizado o "dolo eventual" uma vez que a acusação não demonstra que a Corretora (1) anteviu o resultado, (2) admitiu e aceitou o risco de produção de resultados e (3) teve a percepção de que era possível o resultado ser produzido, antes da suposta atitude de não coibir as supostas falhas nos controles internos.

42. AGF Assessoria e Participações Ltda. e Maurício Saldanha de Luna Pedrosa (fls.3242/3261) alegaram que seguiam as orientações do Comitê de Investimento da PREVDATA, consoante ofício da entidade às fls.50/53, e que as supostas irregularidades ocorreram no âmbito da Corretora. Alegaram, ainda, que atuaram com diligência e transparência na gestão da carteira da PREVDATA mantendo a entidade diariamente informada sobre a gestão dos ativos e participando das reuniões de seu comitê de investimentos.

43. Que a acusação descreve uma manipulação de resultados por atos de terceiros a qual o gestor não podia presumir "uma vez que esses resultados representavam um custo aceitável dentro da estratégia de investimentos", tendo sofrido impactos negativos em sua remuneração variável, ressaltando que, segundo depoimentos pessoais, as contrapartes da PREVDATA não conheciam a AGF ou seu diretor.

44. Ressaltaram que a Corretora, ao revés do dito pela acusação, foi escolhida pela PREVDATA em comum acordo com a AGF (Ver Cláusula V do Contrato).

45. Alegaram a ausência de ampla defesa e do devido processo legal uma vez que não foram apreciadas cartas, memorandos e ofícios da AGF, da PREVDATA e de outras instituições públicas e nem analisada a "Carteira-Objeto".

46. Alegaram que a entidade solicitou ao gestor a implantação de uma estratégia de proteção da carteira e que foi feita a opção, em conjunto, pelo "hedge dinâmico", bem como pela adoção de um software fornecido pela

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empresa Riskless, adaptando a técnica de "portfolio insurance" ao mercado local.

47. Ademais, com o advento das crises asiática e russa e o aumento da volatilidade do mercado, foi exigida uma redução do intervalo de tempo entre as operações de compra e venda de contratos na BM&F. Tais operações "são conseqüências da própria concepção do algorítimo de proteção, que determina a venda de posições quando determinados preços são atingidos e posterior recompra quando o mercado deixa aquele patamar de preço afastando-se do piso".

48. Continuando, que a estratégia adotada objetivava diminuir o risco da volatilidade do mercado, sendo encarada como um custo e, nas análises da AGF, seu diretor e Comitê Gestor da PREVDATA, o custo do "hedge dinâmico" estava dentro do limite previsto para a "Carteira-Objeto", tratando-se de um risco assumido com a própria estratégia.

49. Por fim, solicitaram diligências junto à PREVDATA para que a CVM obtivesse todas as atas das reuniões de seu Comitê de Investimento, no período de 1998 a 2002, bem como a evolução de sua carteira de valores mobiliários, e que a CVM apresentasse os fatos e documentos comprobatórios da conduta da AGF e de seu diretor, reconhecendo a atipicidade de suas condutas e oficiando ao Ministério Público.

III. Decisão da CVM.

50. Em 12.04.2011, o Colegiado da CVM julgou o presente processo (fls. 3.500/3.529).

51. No âmbito preliminar, a CVM afastou a alegação de nulidade dos procedimentos de investigação e rejeitou a demanda da AGF pela realização de mais diligências, considerando suficiente o conjunto probatório já elencado. Ademais, afirmou inexistir incidência de prescrição da pretensão punitiva no presente caso, uma vez que o entendimento da CVM (PAS CVM nº 2/2009, PAS nº RJ2007/4665, PAS CVM nº 19/03, PAS CVM nº RJ2008/2570) firma-se no sentido de que qualquer ato documental, de existência certa e comprovada, tem efeito interruptivo, não sendo exigida a ciência bilateral para a referida interrupção. Assim, a Solicitação de Fichas Cadastrais dos comitentes acusados, em 27/07/01 (Ofício/CVM/GMA-2/Nº235/01, fls.319), bem como o Ofício/CVM/SMI/Nº155/01 em 20/07/01 (fls. 446 e 447), o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/Nº013/2004 em 30/09/04 (fls.494 a 503) e a Proposta de Abertura de Inquérito Administrativo (Relatório de Análise nº 014/05, com referência ao Processo CVM SP2002/0151, fls.02/08), em 14/04/05, já ensejariam a interrupção do prazo prescricional.

52. No mérito, a CVM entendeu:

(a) quanto ao elemento subjetivo:

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o tipo "prática não equitativa", conforme a descrição da alínea "d" do item II da Instrução CVM nº 08/79 prescinde, para sua configuração, de dolo específico, porquanto não se exige do agente a intenção de atingir um fim especial com a prática do delito. O referido tipo admite, pelo contrário, dolo eventual na sua configuração, espécie em que há assunção do risco de produção do resultado pelo agente. Assim, por exemplo, o caso da corretora UMUARAMA. A corretora tinha sérias falhas de controle interno, entre os quais, a especificação dos nomes dos comitentes apenas após o término do pregão, que possibilitaram os esquemas ocorridos;

nesse sentido, ainda que não seja possível afirmar que a corretora intencionasse os prejuízos, a manutenção de controles a tal ponto omissivos, faz presumir que os referidos prejuízos eram, no mínimo, esperados. Assim, devem ser responsabilizados tanto a UMUARAMA, quanto o seu diretor responsável pelas operações realizadas na BM&F, a quem competia fiscalizar e garantir a equidade de todas elas;

a Corretora, destarte, tem culpa própria na ocorrência de prática não equitativa, pois proporcionou e potencializou ambiente propício à ocorrência dos atos, de acordo com evidências arroladas nos autos. Por tal, não há que se falar de incomunicabilidade da culpa, como pretendido pela acusada;

a teoria finalista, desenvolvida pelo direito penal, mas de fácil aplicação para o direito administrativo sancionador, enxerga a vontade como mola propulsora da ação, pelo que o dolo se situa no campo da ação do infrator. Nesse ponto, o conhecimento das falhas operacionais da Corretora, pressuposição que se faz àqueles que nela trabalhavam, traz suspeição às operações carreadas por tais pessoas. Pois bem, o resultado positivo em 100%, ou muito próximo disso, que auferiu a maioria dos envolvidos com estas pessoas ligadas à Corretora, serve a confirmar o desequilíbrio nas operações apontadas;

no que respeita à AGF e a seu diretor, Maurício Saldanha, acusados de falta de cuidado e diligência na administração da carteira da PREVDATA, certo é que a lei impõe às pessoas que administram recursos de terceiros, obrigação de fazer, sendo ilícita a omissão. No caso em comento, era esperado dos acusados que, ao gerirem a carteira da PREVDATA, elaborassem relatórios e acompanhassem o andamento das operações, tendo prementes os interesses da cliente. Tem-se, nesse caso, a espécie dos ilícitos denominados comissivos por omissão, pelo que o dolo é normativo, ou seja, legalmente presumido;

ademais, restou evidenciado nos autos que a suposta estratégia de hedge dinâmico adotada pela AGF não foi corretamente desempenhada, uma vez que as ordens emitidas não eram condizentes com tal estratégia. Note-se que o diretor Maurício Saldanha confessou, em seu depoimento, que se valeu para executar a referida estratégia de um programa de computador falho e inadequado para o mercado brasileiro, de modo que me parece clara a falta de diligência, em infração ao artigo 14, inciso II, da Instrução CVM Nº 306/99.

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(b) quanto à tipificação e configuração da prática não equitativa:

o seguinte conjunto de indícios é suficiente para que se verifique a configuração de prática não equitativa: a diferença de taxa de sucesso apresentada entre os comitentes e a PREVDATA; o prejuízo em "ajustes do dia" desta entidade em oposição ao lucro, por vezes total, daqueles; a comparação feita no Relatório da acusação nos dias em que os acusados e a PREVDATA atuaram no mesmo pregão e direção, que, inclusive, não totaliza a integralidade das operações daqueles acusados;

ademais, a acusação demonstra, ainda, por conta da trajetória de negociação do acusado Ricardo Barroso Nacoule, que o início das negociações da PREVDATA por intermédio da UMUARAMA coincide com o início de ganhos consideráveis por parte daquele comitente, ganhos esses que caem repentinamente assim que a fundação passa a operar via intermediação conjunta de UMUARAMA e Dimarco DTVM (fls. 3092/3095);

a seleção das operações do referido comitente, e o descarte de outras, pela acusação, em que também se verificaram altas taxas de sucesso, apenas reforça a noção de que não foi uma escolha aleatória de comitentes e operações vencedoras, mas sim uma seleção lógica de acusados baseada, sobretudo, no conjunto de indícios acima citado. O desequilíbrio entre os ganhos dos acusados e os prejuízos da fundação, ademais, é verificado quando se procede a uma análise mais acurada do assim denominado modus operandi dos acusados em cada dia analisado nos pregões;

assim, em uma análise comparativa entre os períodos de atuação dos acusados e da entidade, de janeiro de 1999 a dezembro de 2001, a acusação chegou à conclusão de que houve coincidência entre os ganhos dos acusados e os prejuízos da PREVDATA, nos "ajustes do dia", justamente quando da intermediação da UMUARAMA;

cabe lembrar, no entanto, que não é necessário prejuízo de uma das partes para configurar o tipo, apenas situação de desigualdade ou desequilíbrio, concretizada pelo lucro auferido injustamente por uma das contrapartes. Destarte, ainda que despiciendo qualquer consideração sobre prejuízo para a configuração do ilícito apontado, é de se ressaltar que a PREVDATA incorreu em sérias perdas, bastando analisar os "ajustes do dia" mais expressivos registrados durante o exercício de 2000, que totalizaram R$3.258.015,00 de prejuízo à fundação;

nesse ínterim, não há dúvidas que o grande problema, que contribuiu sobremaneira para a manutenção do esquema esteve na ausência de controles internos no âmbito da corretora UMUARAMA;

dessa maneira, se já havia certa negligência da AGF e da PREVDATA no controle da gestão de carteira da última; se havia negociação de ações entre familiares, que poderiam conluir entre si, e um lapso temporal na especificação dos comitentes no pregão da BM&F, deveria haver cuidado redobrado da Corretora para que seus funcionários não incorressem em ilicitudes como a descrita no item II, alínea d, da Instrução CVM nº 08/79, transformando-a em meio hábil para tais atos;

esse ambiente que implicava maior permissividade para atos suspeitos por parte de operadores de mesa e comitentes foi em grande parte causado pelas falhas nos controles interno da corretora, que contradizia

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seu próprio regimento interno e intensificava a possibilidade de esquemas, já que o registro desordenado (ordenado não por horário, mas por cliente, majoritariamente) permitia passarem despercebidas operações duvidosas, com comitentes não especificados e retirada do saldo em espécie e sem controle dos favorecidos;

desta forma, a falha mencionada foi um fator decisivo para a produção do dano, pois se efetivo controle houvesse, as práticas em questão seriam impossibilitadas ou facilmente descobertas.

(c) quanto ao nexo de causalidade entre as operações realizadas pela PREVDATA e aquelas realizadas pelos Comitentes:

primeiramente, os Comitentes foram especificados com base em método lógico de análise, envolvendo a taxa de sucesso obtida nas operações, majoritariamente de day-trade e próxima a 100%, e a concomitante taxa de prejuízo da PREVDATA, 76,4%, nos pregões em que ambos atuaram, denotando modus operandi condizente com "operação de seguro". Nela, as operações eram realizadas sem a especificação do Comitente, e, se ao fim do dia a transação se mostrasse favorável, ele era definido como um dos participantes do esquema ilícito;

caso contrário, a operação desfavorável era computada à fundação, que sofria o prejuízo e carregava a posição para o próximo dia. Nem sempre seria necessária a presença da PREVDATA para os Comitentes auferirem lucro ilegal, bastaria, somente, haver negócios lucrativos. Em verdade, o papel daquela entidade consistia em permanecer "à disposição" para quando fosse necessária, tendo sido considerado, pela acusação, a atuação dos comitentes nas operações em que a PREVDATA figurava como contraparte, no intuito de evidenciar o direcionamento de negócios, "positivos" para os primeiros, "negativos" (com prejuízo ou pouco lucrativos, sempre com os preços mais desfavoráveis) para a última;

outro indício da ilicitude levado em conta pela acusação é o longo intervalo de tempo que por vezes se verificou para a execução das ordens da PREVDATA no pregão, apesar da alta liquidez do mercado. Ademais, a numeração das ordens (agrupadas a maior parte das vezes por Comitente e não por hora de emissão) em nome da fundação seguia ou antecedia imediatamente aquelas dos clientes que também operaram com contratos da Ibovespa futuro na BM&F, fato pouco provável, dado que a corretora emitia uma sequência única de ordens, englobando tanto os mercados da BM&F como os da Bovespa;

ainda, o elevado número de contratos negociados em nome da PREVDATA não condiz com a estratégia de hedge dinâmico por ela adotada, caracterizada por pequenos ajustes da posição de acordo com a variação do mercado (em observância com o delta), e não pela reversão integral da posição;

além disso, conforme Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/Nº 013/04 (fls. 494/503), foi constatada a retirada em espécie dos ganhos por alguns dos acusados, bem como diferenças significativas entre recibos de liquidação de um mesmo cliente. Tal informação foi posteriormente reforçada nos depoimentos dos investigados (fls. 2038/2102). Esta constatação, que

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representa infração ao artigo 16, § 1º, da Lei nº 9.311/96, reforça o grau de descontrole havido no âmbito da UMUARAMA, já que permitia a distribuição irregular de ganhos a determinados comitentes;

tudo isso denota que os acusados fizeram valer do ambiente propício proporcionado pela especificação dos comitentes somente em momento posterior ao término do pregão, na época tolerada pela BM&F, bem como pela falha nos controles internos da corretora, para efetuar o direcionamento de negócios favoráveis a si e, quando preciso, os desfavoráveis para a lesionada;

a ocorrência de Day-trades em termos majoritários na carteira dos acusados serve de complemento aos fatos já expostos, tendo em vista que esse tipo de operação, quando já se sabe resultar em um "ajuste do dia" lucrativo, confere a certeza de um lucro para o comitente posteriormente identificado, explicando a taxa de sucesso de 100% da maioria dos acusados;

é irrelevante, pois, o fato da PREVDATA não realizar esse tipo de operação, day-trade, de forma rotineira, pois seu papel para o esquema é meramente se manter ao dispor de operações negativas que precisavam ser especificadas, sendo perfeitamente possível (e, aliás, foi o que ocorreu) carregá-las para o próximo dia, incorrendo em um "ajuste do dia" negativo naquele pregão;

as operações que se mostravam lucrativas eram especificadas aos acusados, e geralmente feitas em forma de day-trade, tendo em vista que carregar a posição poderia não garantir o sucesso da operação. Por tal fato, foi escolhida pela Comissão de Inquérito a análise do "ajuste do dia", que reflete a qualidade das operações realizadas, e não do diário (que inclui o "ajuste de carregamento"), que reflete o resultado da estratégia adotada ao longo do tempo;

por último, e conforme já afirmado acima, foi constatado entre diversos acusados relação com a Corretora ou parentesco entre si: os clientes Francisberto de Lima Pereira e Fábio de Lima Pereira são irmãos, sendo que o primeiro era, à época dos fatos, operador da UMUARAMA responsável pelo recebimento e execução das ordens de negociação emitidas pela AGF em nome da PREVDATA, ademais, ambos são primos do também cliente Marcos Antônio da Silva; os clientes Robert de Souza Baptista, Uelliton de Souza Baptista e Denner de Souza Baptista são irmãos, sendo que o primeiro era então funcionário da tesouraria da corretora; o cliente Ricardo Barroso Nacoule era cunhado do à época tesoureiro da corretora, Luiz Cláudio Pereira Gomes, que também operou por conta própria; e o cliente Rafael Vieira Gomes cadastrou-se como pessoa vinculada à UMUARAMA, por ser casado com Vesna Siglic, a programadora de computadores da corretora;

todas essas relações narradas facilitaram, sem dúvidas, a formação e propagação de esquemas como o em questão, servindo como prova ao analisar essas informações em conjunto com as demais já mencionadas;

logo, nota-se que a escolha dos acusados não foi arbitrária, mas cuidadosamente baseada em uma série de indícios, ou mais precisamente, evidências do esquema ocorrido em torno das operações da lesada e dos Comitentes;

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ressalte-se, entretanto, que a situação do acusado Fernando Luiz Sofia é distinta dos demais acusados. Com efeito, parece verossímil sua alegação de que as operações foram todas cursadas sem sua autorização, não tendo, portanto, recebido qualquer pagamento em função delas. Ademais, observa-se no relatório de acusação, em seu item 300, a referência a este senhor como mero instrumento do esquema. Tal fato comprova-se, ademais, pela ação indenizatória que propôs em face da UMUARAMA que tramita na justiça estadual do Rio de Janeiro sob o nº 2006.001.111703-5.

(d) quanto à falta de reclamação da PREVDATA e da AGF:

alega-se, por fim, que a PREVDATA nunca contestou as operações, tendo em vista a delegação da gestão de sua carteira de investimentos à AGF, inclusive no que se referia à escolha da corretora, como afirmado nas fls. 52 e 53, item IV. Nesse ponto, deve ser ressaltada a falta de diligência com que a AGF e seu diretor responsável atuaram na gestão daqueles investimentos. Ora, para a configuração desse ilícito, bem como para aquele consistente em práticas não equitativas, não é necessário a reclamação do lesado. O ilícito em comento prejudica a credibilidade do mercado de capitais e, portanto, necessita ser investigado pela CVM.

53. Deste modo, a CVM reconheceu a materialidade das infrações, condenando os acusados, à exceção do Sr. Fernando Luiz Sofia, que restou absolvido, às penalidades indicadas no item 4 deste Relatório.

IV. Recursos Voluntários e de Ofício e Parecer PGFN.

54. Regularmente intimados da decisão da autarquia, os acusados condenados, com exceção dos Srs. Antônio Carlos dos Santos Sabiá, Francisberto de Lima Pereira e Rafael Vieira Gomes, apresentaram Recurso Voluntário, reforçando as razões constantes das defesas administrativas apresentadas em sede de primeira instância.

55. Os autos foram encaminhados (fl.3.774) a este CRSFN para apreciação dos Recursos Voluntários e de Ofício, sendo autuados pela Secretaria-Executiva em 16.02.2012 (fl. 3.777) e remetidos à D. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) na mesma data (fl. 3.778).

56. A PGFN, então, proferiu Parecer em 19.01.2015 (fls. 3.779/3.782), opinando, em sede preliminar, pela ausência de prescrição da pretensão punitiva, e, no mérito, pelo improvimento dos Recursos Voluntários e de Ofício, pelas próprias razões decisórias de primeiro grau.

É o relatório.

São Paulo, 24 de março de 2015. Francisco Satiro de Souza Junior - Conselheiro-Relator.

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V O T O

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM para apurar suposta ocorrência de práticas irregulares no mercado futuro de Ibovespa na BM&F em 2000, envolvendo PREVDATA, UMUARAMA, AGF e outros, que configurariam infração ao item I da Instrução CVM nº 08/79, pela prática dos atos caracterizados no item II do referido normativo, letra "d", prática não equitativa, considerada infração grave pelo item III da mesma Instrução, e infração ao art. 14, inciso II, da Instrução CVM nº 306/99, pela falta de cuidado e diligência na administração da carteira da PREVDATA, caracterizada como infração grave, de acordo com o art. 18  da mesma Instrução.

2. O Colegiado da CVM julgou o processo em 12.04.2011 (fls. 3.500/3.529) e, à exceção do decisão quanto ao Sr. Fernando Luiz Sofia - que restou absolvido, reconheceu a materialidade das infrações, do que resultou a condenação dos acusados às penalidades indicadas no item 4 do Relatório.

I. Preliminarmente: Ausência de Prescrição.

3. Considerando alegação nesse sentido, e por se tratar de matéria de ordem pública, manifesto-me a respeito da questão de prescrição, inocorrente no presente caso.

4. A prescrição ordinária, prevista no art. 1o da Lei nº 9.873/1999, outorga o período máximo de até 5 anos para que a Administração Pública exercite seu poder-dever de punir os ilícitos administrativos, prazo que se inicia a partir do cometimento da infração. Entre as causas de interrupção desse prazo quinquenal encontram-se atos de investigação da infração, a instauração de processo administrativo (com a intimação do administrado) e a prolação de decisão de primeira instância2.

5. Conforme se depreende dos autos, as práticas irregulares no mercado futuro de Ibovespa na BM&F se deram ao longo do ano de 2000 (03/01/2000 e 27/12/2000). O processo administrativo sancionador, por sua vez, foi instaurado pela CVM em 18/07/05, mas, já antes disso, concretizaram-se uma série de atos interruptivos do prazo prescricional, por seu inequívoco caráter de apuração dos fatos, como a Solicitação de Fichas Cadastrais dos comitentes acusados, em 27/07/01 (Ofício/CVM/GMA-2/Nº235/01, fls.319),

2 Cf. Art. 2o da Lei nº 9.873/99:    “Art. 2o  Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:         I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;         II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;        III - pela decisão condenatória recorrível.        IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal”.

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bem como o Ofício/CVM/SMI/Nº155/01 em 20/07/01 (fls. 446 e 447), o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/Nº013/2004 em 30/09/04 (fls.494 a 503) e a Proposta de Abertura de Inquérito Administrativo (Relatório de Análise nº 014/05, com referência ao Processo CVM SP2002/0151, fls.02/08), em 14/04/05. Sendo assim, não há que se falar em desrespeito ao prazo prescricional ordinário de 5 anos previsto no art. 1o da Lei nº 9.873/1999.

6. Além disso, da instauração do processo administrativo pela

CVM, em 18/07/05, até a conclusão do Relatório da Comissão de Inquérito responsável pela condução da investigação, datado de 29/12/2008 (fls. 3074/3160), bem como desta até a conclusão das intimações dos acusados para apresentação de defesa, em 17/09/2009 (fl. 3494), também não houve extrapolação do prazo prescricional quinquenal.

7. Entre a intimação do último acusado, em 17/09/2009 (fl. 3494), e o proferimento da decisão de primeira instância, em 12.04.2011 (fls. 3.500/3.529), também não foi extrapolado referido prazo prescricional, bem como não o foi da data da intimação dos Recorrentes sobre os termos desta decisão até a data de publicação da pauta de julgamento deste Recurso (DOU-1, pág. 45), 11.03.2015. Assim, não há que se falar aqui em incidência de prescrição ordinária.

8. No mais, é igualmente inexistente a prescrição intercorrente no presente caso, uma vez que desde a instauração do processo administrativo os autos não permaneceram “pendentes de julgamento ou despacho” – ou seja, sem qualquer andamento processual – por mais de três anos consecutivos, requisito fático indispensável para o reconhecimento dessa espécie de prescrição no caso concreto (art. 1o, § 1o, da Lei nº 9.873/1999). Destaque-se que o recurso foi autuado na Secretaria-Executiva do CRSFN em 16.02.2012 (fl. 3.777) e o Parecer PGFN foi proferido em 19.01.2015 (fls. 3.779/3.782), ou seja, antes de transcorrido o prazo de três anos consecutivos.

II. Mérito.

9. Quanto ao Recurso de Ofício, que versa sobre a absolvição do acusado Fernando Luiz Sofia de todas as imputações que lhe foram feitas, o entendimento do Colegiado da CVM nòa merece reparos.

10. Há fortes indícios nos autos de que as operações em que seu nome esteve envolvido foram todas cursadas sem sua autorização, sem que delas lhe revertesse qualquer pagamento. Nesse sentido, os diversos extratos bancários apresentados pelo acusado, os quais demonstram que os valores apontados pela acusação jamais transitaram por sua conta bancária, o que faz crer que os pregões de 15/06, 18/07, 23/08 e 31/10/2000 não foram de sua autoria e nem os ganhos de R$76.950,00.

11. Outro indício do não envolvimento do referido acusado, apontado como mero instrumento do esquema pelo Relatório de Acusação (item 300), consiste no fato deste ter ajuizado ação indenizatória em face da

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UMUARAMA, que tramita na justiça estadual do Rio de Janeiro sob o nº 2006.001.111703-5. Assim, não merece provimento o Recurso de Ofício.

12. Passo então a analisar os Recursos Voluntários.

13. Os recursos de José Carlos Leonardo Goulart e Robert de Souza Batista reiteram o pedido de reconhecimento de prescrição e questionam a condenação com base em indícios. Não trazem, entretanto, qualquer novo elemento que possa alterar o julgamento do caso quanto às suas condenações, que portanto, deve, ser mantidas.

14. Márcio Moreira Serrano alega que lhe teria sido imputada “responsabilidade objetiva” uma vez que as acusações lhe teriam sido feitas “de forma genérica e sem suporte probatório”. Não é o caso. O recorrente participou do grupo de operações que se mostrou fraudulenta (realizadas pelos mesmos intermediários), com ganhos desproporcionalmente superiores à media de mercado, e tendo como contraparte perdedora a PREVDATA – indícios suficientemente fortes para que se conclua pela materialidade e autoria no ilícito de prática não equitativa, como se verá abaixo. Ademais, nem ele nem os recorrentes José Carlos Leonardo Goulart e Robert de Souza Batista conseguiram trazer ao processo qualquer fundamento para a realização das operações inquinadas de ilícitas que pudesse afastar sua materialidade. Se a operação não era fraudulenta, qual sua causa econômica? Por que justamente essas operações e justamente tendo UM como intermediária e PREVDATA como contraparte? Padece de razoabilidade imaginar-se que por simples coincidência, suas operações sempre tinham esse perfil.

15. Quanto à UMUARAMA Corretora, ficou evidenciado na instrução (fls.2852/2871 e 2933/2974) que não havia respeito à cronologia das ordens, o que explica o fato de que as operações analisadas pela CVM representaram, todas elas, substanciais ganhos aos investidores em prejuízo à PREVDATA. E mais. A ordem de execução das operações não obedecia a sequencia numérica do registro, havendo sempre imediata antecedência ou procedência de ordens da PREVDATA e dos demais investidores (fls.02/08), que por sua vez tinham estreitas ligações entre si e com a corretora: Francisberto de Lima Pereira (fls. 378/384) era operador da UMUARAMA, assim como Fábio de Lima Pereira (fls. 368/372) que é irmão de Robert de Souza Baptista (fls. 424/428), era funcionário da tesouraria da corretora; Uelliton de Souza Baptista (fls. 429/434) e Denner de Souza Baptista (fls. 362/367) são irmãos, Ricardo Barroso Nacoule (fls. 417/423) é cunhado de Luiz Cláudio Pereira Gomes (fls. 391/396), tesoureiro da UMUARAMA que também operou por conta própria, Marcos Antônio da Silva (fls. 406/410) apresentava em sua ficha cadastral o mesmo endereço do cliente Fábio de Lima Pereira (fls. 368/372), seu primo e Rafael Vieira Gomes (fls. 411/416) era casado com uma funcionaria da corretora.

16. Essas coincidências isoladamente não seriam suficientes para constituir indícios do conluio para a prática de ilícitos. Mas acresçam-se os seguintes fatos: números sequenciais das ordens PREVIDATA e investidores;

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o incomum sucesso nos ajustes diários destes últimos que nunca puderam ser explicados; a reiterada aparição da PREVIDATA como contraparte perdedora em tais negócios; a especificação de todas operações ao final do dia; ausência de controles internos que pudessem evitar manipulação das ordens; e tem-se um arcabouço indiciário suficientemente consistente para reconhecer a prática ilícita (prática não equitativa). A UM corretora não logrou apresentar elementos que confrontassem as fortíssimas evidências de conluio fraudulento nas operações em questão.

17. Considere-se ainda que o tipo "prática não equitativa", conforme a descrição da alínea "d" do item II da Instrução CVM nº 08/79, prescinde, para sua configuração, de dolo específico, porquanto não se exige do agente a intenção de atingir um fim especial com a prática do delito. O referido tipo admite, pelo contrário, dolo eventual na sua configuração, espécie em que há assunção do risco de produção do resultado pelo agente. Assim, por exemplo, o caso da corretora UMUARAMA. A corretora tinha sérias falhas de controle interno, entre os quais, a especificação dos nomes dos comitentes apenas após o término do pregão, que possibilitaram os esquemas ocorridos. Nesse sentido, ainda que não seja possível afirmar que a corretora buscasse as operações com prejuízo, a manutenção de controles a tal ponto omissivos, faz presumir que os referidos prejuízos eram, no mínimo, admitidos;

18. Finalmente, quanto à AGF e a seu diretor, Maurício Saldanha, acusados de falta de cuidado e diligência na administração da carteira da PREVDATA, certo é que a lei impõe às pessoas que administram recursos de terceiros, obrigação de agir diligentemente, sendo ilícita a omissão. Não se imputa a ambos aqui, qualquer tipo de participação dolosa no esquema de fraude. Mas ao não agirem com a diligência esperada de quem exerce função de administração de carteira, viabilizaram a prática fraudulenta.

19. Durante sua defesa – e na tribuna, durante a sustentação oral – AGF e o Senhor Maurício admitiram que: a) o sistema de gestão de hedge que utilizaram possuía problemas que foram posteriormente resolvidos; b) por tratar as operações de hedge sob analise de forma conjunta com outras operações, não tinham preocupação em acompanhar os resultados individuais, desde que o saldo ao final do dia ficasse dentro do previsto, ainda que as perdas pudessem ser maiores do que as devidas; c) não tinham “back office” compatível com o controle fino das operações de hedge realizadas. Também não conseguiram explicar porque, no contexto do hedge dinâmico defendido, seriam tão importantes aquelas operações que foram analisadas pela CVM, uma vez que se sabe agora que tais operações eram, na verdade, sempre representativas de prejuízos, o que indica sua compensação com o lucro de outra posição de risco oposto. em comento, era esperado dos acusados que, ao gerirem a carteira da PREVDATA, elaborassem relatórios e acompanhassem o andamento das operações, tendo prementes os interesses da cliente. Em outras palavras, como explicar um hedge que se forma a partir de operações sempre em prejuízo.

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20. Não se pretende aqui analisar a estratégia de hedge dos recorrentes. Mas eles não conseguem explicar qual a utilidade dessas operações na estratégia uma vez que, quanto à PREVDATA, significaram sempre a assunção da posição perdedora da operação. Analisando os "ajustes diários" mais expressivos registrados durante o exercício de 2000, o prejuízo da PREVDATA totalizou R$3.258.015,00 sem uma aparente contrapartida.

21. Mesmo que não haja nos autos prova de que tenham AGF e Mauricio Saldanha participado do conluio fraudulento, foi a forma pouco diligente de gerir os interesses de seus cliente PREVDATA que, neste caso, possibilitou um ambiente propício a fraude. Note-se que não se está avaliando aqui o resultado geral do contrato de gestão de carteira entre AGF, Mauricio Saldanha e PREVDATA – que pode ter sido muito positivo; mas sim a falta de diligência de AGF e Mauricio Saldanha, em infração ao art. 14, inciso II, da Instrução CVM nº 306/99, que foram evidenciados pela possibilidade de realização da fraude, em grande numero de operações e por razoável período de tempo.

22. Há de se destacar, por fim, que a participação de cada um dos acusados condenados foi descrita de forma pormenorizada pela acusação, conforme apresentado nos itens 2 e 3 do Relatório.

III. Conclusão.

23. Ante o exposto, conheço do Recurso de Ofício e dos Recursos Voluntários, para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo integralmente a decisão do Colegiado da CVM, inclusive no que tange à dosimetria da pena.

É o Voto.

Brasília, 24 de março de 2015. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro: a) dar provimento parcial aos recursos interpostos por a.1) AGF ASSESSORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA. e a.2) MAURÍCIO SALDANHA DE LUNA PEDROSA, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de lhes aplicar penas de multa pecuniária, em caráter individual, reduzindo-se para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) o montante arbitrado na origem (R$ 500.000,00 – quinhentos mil reais); b) negar provimento aos demais apelos, mantida a decisão originária que infligiu penas de multa pecuniária, nos valores de (i) R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), individualmente, a b.1) UM INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-UMUARAMA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E

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VALORES MOBILIÁRIOS) e a b.2) DOMENICO VOMMARO, (ii) R$ 1.076.100,00 (um milhão e setenta e seis mil e cem reais) a b.3) FABIO DE LIMA PEREIRA, (iii) R$ 142.200,00 (cento e quarenta e dois mil e duzentos reais) a b.4) JOSÉ CARLOS LEONARDO GOULART, (iv) R$ 1.518.930,00 (um milhão quinhentos e dezoito mil novecentos e trinta reais) a b.5) LUIZ CLÁUDIO PEREIRA GOMES, (v) R$ 30.600,00 (trinta mil e seiscentos reais) a b.6) MÁRCIO MOREIRA SERRANO e (vi) R$ 598.800,00 (quinhentos e noventa e oito mil e oitocentos reais) a b.7) ROBERT DE SOUZA BAPTISTA; e, ainda, c) desprover o recurso de ofício formulado, arquivando-se o processo em relação ao recorrido, c.1) FERNANDO LUIZ SOFIA. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Relator; 2) unanimidade na subida compulsória e na ratificação das penas de multa, e maioria no provimento parcial dos apelos, vencida a Conselheira Luciana Silva Alves ao votar pela mitigação da pena de ambos os indiciados para o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); e 3) defesa oral feita pelos advogados Dr. Marcello Macedo, em nome de a.1 e a.2, e Dra. Roberta Antunes Maciel, em favor de b.1 e b.2.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, Luciana Silva Alves e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 24 de março de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JUNIOR Relator

LUCIANA MIRANDA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 30.4.2015, Seção 1, págs. 75 a 77.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 27.01.2016.

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