30 de março de 2010 concessÕes de obras pÚblicas

30 de Março de 2010

CONCESSÕES DE OBRAS PÚBLICAS

Concessões de obras públicas

Parte Geral

1. Conceito de concessão de obras públicas

Partes: concedente e concessionário

Elementos essenciais(i) O concedente obriga-se à execução ou concepção e

execução;

(ii) De obras públicas; e

(iii)Em contrapartida, adquire direito de exploração durante um período de tempo.

Prazo – critérios para determinação:Período de tempo necessário para amortização e remuneração

do capital investido pelo concessionário, em normais condições de rendibilidade da exploração.

Supletivo: 30 anos

Artigo 410.º do CCP

1. Conceito de concessão de obras públicas (cont.)

Elemento facultativo: o concedente ter direito a um preço

Artigo 407.º/1 do CCP

Mas: O contrato deve implicar uma significativa e efectiva transferência do risco para o concessionário


Ou seja, o contrato só pode atribuir ao concessionário o direito a prestações económico-financeiras quando:

(i) Não violem regras comunitárias e nacionais de concorrência;

(ii) Sejam essenciais à viabilidade económico-financeira da concessão; e

(iii)Não eliminem a efectiva e significativa transferência de risco para o concessionário.


2. Partes: concedente e concessionário

Concedente: entidade adjudicante

Artigos 409.º/1 e 3.º CCP

Concessionário:

» Deve manter sede em Portugal;

» Ter a forma de sociedade anónima.

(salvo estipulação contratual em contrário)


2. Partes: concedente e concessionário (cont.)

Concessionário:

» objecto social: exclusivamente as actividades que se encontram integradas na concessão, ao longo de todo o período de duração do contrato.

Artigo 411.º/2 CCP

» exercício de outras actividades pelo concessionário: (i)Mediante autorização do concedente;(ii)Actividade complementares ou acessórias das que constituem objecto principal do contrato.

Artigo 412.º CCP

Obrigações do concessionário:

(i)Informar o concedente de qualquer circunstância que possa condicionar o normal desenvolvimento das actividades concedidas;(ii)Fornecer ao concedente, ou a quem este designar para o efeito, qualquer informação ou elaborar relatórios específicos sobre aspectos relacionados com a execução do contrato, desde que solicitados por escrito;(iii)Obter todas as licenças, certificações, credenciações e autorizações necessárias ao exercício das actividades integradas ou de algum modo relacionadas com o objecto do contrato (salvo estipulação contratual em contrário);(iv)Quaisquer outras previstas na lei ou no contrato.



Direitos do concessionário:

(i)Explorar, em regime de exclusivo, a obra pública concedida;(ii)Receber a retribuição prevista no contrato;(iii)Utilizar, nos termos da lei e do contrato, os bens do domínio público necessários ao desenvolvimento das actividades concedidas;(iv)Cedência de elementos pelo concessionário (projectos, plantas, planos, necessários/úteis para exercício dos direitos ou desempenho de funções do concedente);(v)Quaisquer outros previstos na lei ou no contrato.

Artigos 415.º e 417.º do CCP


Direitos e deveres específicos do concessionário quanto à obra e aos bens afectos à concessão:

(i)O concessionário deve manter a obra em bom estado de conservação e em perfeitas condições de utilização;(ii)O concessionário deve realizar todos os trabalhos necessários para satisfação cabal e permanente do fim a que a obra se destina;(iii)O concessionário pode adoptar medidas necessárias com vista à utilização da obras pública, na impossibilidade de intervenção atempada da autoridade pública;(iv)O concessionário apenas podes impedir o uso da obra pública nas situações previstas no contrato.

Artigos 427.º do CCP


Poderes /prerrogativas de autoridade do concessionárioMediante estipulação contratual

(i)Expropriação por utilidade pública;

(ii)Utilização, protecção e gestão das infra-estruturas afectas ao serviço público;

(iii)Licenciamento e concessão da ocupação ou do exercício de qualquer actividade nos terrenos, edificações e outras infra-estruturas que lhe estejam afectas.



Direitos do concedente:

(i)Estabelecer as tarifas mínimas e máximas pela utilização das obras públicas;

(ii)Sequestrar a concessão;

(iii)Resgatar a concessão;

(iv)Exigir partilha equitativa do acréscimo de benefícios financeiros (nos termos do disposto no artigo 341.º CCP);

(v)Quaisquer outros previstos na lei ou no contrato.



À concessão corresponde um estabelecimento que integra:

(i)Direitos e obrigações destinados à realização do interesse público subjacente à celebração do contrato;

(ii)Bens móveis e imóveis afectos à concessão:

» os bens existentes à data de celebração do contrato; e» os bens a criar, construir, adquirir ou instalar pelo concessionário, em cumprimento do mesmo.

desde que sejam indispensáveis para o adequado desenvolvimento das actividades concedidas; eindependentemente de o direito de propriedade pertencer ao concedente, ao concessionário ou a terceiros.

3. Âmbito objectivo da concessão (bens afectos)

3. Âmbito objectivo da concessão (bens afectos) (cont.)

Regime dos bens móveis e imóveis afectos à concessão:

(i) Bens do domínio público: » só pode haver oneração mediante autorização que deve acautelar a compatibilidade da oneração com o normal desenvolvimento das actividades concedidas.

(ii) Bens próprios essenciais ao desenvolvimento das actividades concedida:» só pode haver alienação ou oneração mediante autorização do concedente, que deve salvaguardar a existência de bens funcionalmente aptos à prossecução das actividades.



Regime dos bens móveis e imóveis afectos à concessão (cont.):

(iii) Bens próprios não essenciais ao desenvolvimento das actividades concedida:

» a alienação e oneração é admitida, desde que esteja garantida a existência de bens funcionalmente aptos à prossecução das actividades.



Regime dos bens móveis e imóveis afectos à concessão (cont.):

(iv) Bens que não são da propriedade do concedente:

» o concessionário pode tomar de aluguer, por locação financeira ou figuras contratuais afins bens e equipamentos a afectar à concessão;» estes contratos não podem ter duração superior à vigência do contrato de concessão;» contudo, o concedente tem direito de aceder ao uso desses bens e suceder na respectiva posição contratual em caso de sequestro, resgate ou resolução.


3. Âmbito objectivo da concessão (em especial, as zonas de exploração comercial) (cont.)

Zonas de exploração comercial

» As obras públicas podem incluir zonas ligadas funcionalmente à concessão destinadas a actividades comerciais ou industriais que sejam susceptíveis de um aproveitamento económico diferenciado;

» Exemplos: estabelecimentos de hotelaria, estações de serviço, zonas de lazer, estacionamentos e centros comerciais;

» Estas zonas estão sujeitas ao princípio da unidade de gestão e controlo pelo concedente e são exploradas conjuntamente com a obra pública pelo concessionário, directamente ou por intermédio de terceiros;

» São equiparadas aos bens afectos à concessão para efeitos de entrega ao concedente no termo da concessão;

» Princípio da partilha dos benefícios.Artigo 428.º do CCP

4. Acompanhamento e avaliação do concessionário

Salvo quanto incompatível ou desnecessário em face da natureza da obra pública

O contrato deve estabelecer:

(i)Indicadores de acompanhamento e avaliação do desempenho do concessionário, da perspectiva do utilizador e do interesse público;

(ii)Procedimentos de cálculo para a sua aferição periódica, designadamente no que respeita ao número de utilizadores e seus níveis de satisfação.

Possíveis consequências em função dos resultados:

(i)Atribuição de vantagens económicas; ou(ii)Aplicação de penalizações económicas ao concessionário.


5. Sequestro

» Conceito: acto unilateral pelo qual o concedente toma a seu cargo o desenvolvimento das actividades concedidas.

» Fundamento: em caso de incumprimento grave pelo concessionário de obrigações contratuais, ou estando o mesmo iminente.

» Elenco exemplificativo de fundamentos de sequestro:(i) Quando ocorra ou esteja iminente a cessação ou

suspensão, total ou parcial, de actividades concedidas;(ii) Quando se verifiquem perturbações ou deficiências graves

na organização e regular desenvolvimento das actividades concedidas ou no estado geral das instalações e equipamentos que comprometam a continuidade ou regularidade daquelas actividades ou a integridade e segurança de pessoas e bens.


5. Sequestro (cont.)

» Procedimento:

- Quando se verifique a ocorrência de uma situação que pode determinar o sequestro de uma concessão notificação do concessionário para, num prazo razoavelmente fixado, cumprir integralmente as obrigações e corrigir ou reparar as consequências dos seus actos, excepto quando a violação não é sanável;

- Caso o concessionário não actue nos termos da notificação referida, dá-se o sequestro;

- O sequestro apenas pode ter lugar depois de o concedente notificar a sua intenção de sequestro às entidades financiadoras (quando a sua intervenção esteja contratualmente prevista);


5. Sequestro (cont.)

» Procedimento (cont.):

- O sequestro mantém-se pelo tempo julgado necessário, tendo o prazo máximo de um ano, após o qual ou há a notificação para retoma das actividades pelo concessionário ou há resolução (v. infra ponto 6. sobre Resolução);

- O concessionário é notificado para retomar o desenvolvimento das actividades, na data que lhe for fixada; se o concessionário não puder, se opuser à retoma ou se se continuarem a verificar os factos que deram origem ao sequestro pode haver resolução (v. infra ponto 6. sobre Resolução);

» O concessionário suporta os encargos do desenvolvimento da actividade pelo concedente e de despesas extraordinárias necessárias para restabelecimento da normalidade.


6. Extinção do contrato de concessão

(i)Termo do contrato por decurso do prazo;

(ii)Resgate;

(iii)Resolução.

6. Extinção do contrato de concessão (cont.)

(i) Termo do contrato por decurso do prazo

» Não são oponíveis ao concedente os contratos celebrados pelo concessionário com terceiros para efeitos do desenvolvimento das actividades;

» Os direitos de propriedade intelectual sobre estudos e projectos elaborados para os fins das actividades da concessão, bem como outros elementos referidos no artigo 417.º, n.º 1, do CCP, são transmitidos gratuitamente e em regime de exclusividade para ao concedente;

» Revertem gratuitamente para o concedente todos os bens que integram o estabelecimento da concessão;

» Entrega livre de quaisquer ónus ou encargos de bens do concessionário afectos à concessão que nos termos do contrato devem se transferidos para o concedente



(ii) Resgate

» Fundamento: razões de interesse público

» Quando pode haver: após o decurso do prazo fixado no contrato ou, na sua falta, decorrido um terço do prazo de vigência do contrato

» Prazo/pré-aviso: notificação com seis meses de antecedência (salvo outra previsão contratual)


(ii) Resgate (cont.)

» Efeitos:

- O concedente assume automaticamente os direitos e obrigações do concessionário constituídos antes da notificação de resgate; as posteriores, só vinculam o concedente se tiver dado autorização;

- O concessionário tem direito a indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes, a determinar nos termos do contrato ou do artigo 4566.º, n.º 3, do Código Civil;

- Reversão dos bens do concedente afectos à concessão e obrigação de entrega de bens abrangidos por cláusula de transferência (nos termos do contrato);

- Liberação de caução e garantias prestadas, um ano após o resgate.



(iii) Resolução

» Fundamentos (não taxativo): - Fundamentos gerais de resolução do contrato;

- Desvio do objecto da concessão;

- Cessação ou suspensão, total ou parcial, pelo concessionário da execução ou exploração de obras públicas, sem que tinham sido tomadas medidas adequadas à remoção da respectiva causa;

- Ocorrência de deficiência grave na organização e desenvolvimento pelo concessionário das actividades concedidas, em termos que possam comprometer a sua continuidade ou regularidade nas condições exigidas pelo lei/contrato.


(iii) Resolução (cont.)

Fundamentos (não taxativo) (cont.):

- Recusa ou impossibilidade do concessionário em retomar a concessão;

- Repetição, após a retoma, das situações que motivaram o sequestro;

- Obstrução ao sequestro;

- Sequestro pelo prazo máximo permitido pela lei ou pelo contrato.

Artigos 421.º e 423.º do CCP


(iii) Resolução (cont.)

» Efeitos (para além de outros previstos no contrato):

- Reversão dos bens do concedente;

- Obrigação de o concessionário entregar ao concedente os bens afectos à concessão abrangidos por eventual cláusula de transferência



O concedente responde pelos danos causados pelo concessionário a terceiros no desenvolvimento das actividades concedidas por facto que ao primeiro seja imputável.

O concedente responde por danos causados pelo concessionário que não lhe sejam imputáveis depois de exercidos direitos resultantes de contrato de seguro e de excutidos os bens do património do concessionário


7. Responsabilidade perante terceiros

8. Regime das empreitadas de obras públicas

Empreitadas de obras públicas cuja execução seja necessária para a realização da concessão:

(i)Regime explicitado;

(ii)Contrato;

(iii)Regime das empreitadas de obras públicas (supletivamente) (artigos 343.º e seguintes).

Ampla margem para autonomia contratual


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