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Professor Pedro Barretto – Direito Tributário A MAIOR SEGUNDA FASE DO EXAME DE ORDEM DO PAÍS Superprofessordaoab.com.br/tvexamedeordem.com.br/centraldeduvidas.com.br Página 1 2ª Fase Tributário – Exame de Ordem TREINAMENTO INTENSIVO 10 QUESTÕES DISCURSIVAS COM GABARITO 2 Questões para Elaboração de Peça Prático Profissional (com gabarito) Prof. Pedro Barretto QUESTÃO 1: a) pode o promitente vendedor ser executado por IPTU não recolhido pelo promitente comprador? Responda comentando qual o fato gerador e o sujeito passivo do IPTU, bem como, quanto à questão específica da promessa de compra e venda, comente o tema à luz da jurisprudência do STJ; João, promitente comprador de imóvel, deixou de recolher IPTU relativo ao bem, no qual já morava e sobre o qual recaia a promessa e a dívida. O Município notificou João para pagamento do imposto e o mesmo nada fez. Ajuizada execução em face de João e sem encontrar bens em seu nome e sob sua titularidade, o fisco municipal emendou a CDA e pediu redirecionamento automático da execução em face do promitente vendedor, no que foi atendido pelo Juiz que ordenou a citação do mesmo. Diante do feito, indaga-se: b) poderia o promitente vendedor ser executado mediante o redirecionamento da execução? RESPOSTA: O fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município, conforme prevê o art.32 do CTN. Segundo o STJ, vide Súmula 399, se houver previsão na lei de IPTU, é possível cobrar o imposto tanto do promitente comprador como do promitente vendedor, ainda que a regra seja cobrar daquele, que é quem tem a posse com animus domini. O promitente vendedor é o proprietário da coisa e pode ser executado no caso do inadimplemento, mas desde tenha previsão na lei do IPTU. Não cabe o redirecionamento automático da execução, sendo

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2ª Fase Tributário – Exame de Ordem

TREINAMENTO INTENSIVO

10 QUESTÕES DISCURSIVAS COM GABARITO

2 Questões para Elaboração de Peça Prático Profissional (com gabarito)

Prof. Pedro Barretto

QUESTÃO 1:

a) pode o promitente vendedor ser executado por IPTU não recolhido pelo

promitente comprador? Responda comentando qual o fato gerador e o sujeito

passivo do IPTU, bem como, quanto à questão específica da promessa de

compra e venda, comente o tema à luz da jurisprudência do STJ;

João, promitente comprador de imóvel, deixou de recolher IPTU relativo

ao bem, no qual já morava e sobre o qual recaia a promessa e a dívida. O Município

notificou João para pagamento do imposto e o mesmo nada fez. Ajuizada execução em

face de João e sem encontrar bens em seu nome e sob sua titularidade, o fisco municipal

emendou a CDA e pediu redirecionamento automático da execução em face do

promitente vendedor, no que foi atendido pelo Juiz que ordenou a citação do mesmo.

Diante do feito, indaga-se:

b) poderia o promitente vendedor ser executado mediante o redirecionamento da

execução?

RESPOSTA: O fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse de

bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na

zona urbana do Município, conforme prevê o art.32 do CTN. Segundo o STJ, vide

Súmula 399, se houver previsão na lei de IPTU, é possível cobrar o imposto tanto do

promitente comprador como do promitente vendedor, ainda que a regra seja cobrar

daquele, que é quem tem a posse com animus domini. O promitente vendedor é o

proprietário da coisa e pode ser executado no caso do inadimplemento, mas desde tenha

previsão na lei do IPTU. Não cabe o redirecionamento automático da execução, sendo

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necessário notificá-lo antes de inscrevê-lo em dívida ativa, para que tenha a

oportunidade de defesa gratuita na via administrativa, ou, até mesmo, para poder pedir

parcelamento da dívida ou pagamento sem necessidade de execução. A emenda da CDA

com modificação do sujeito passivo é vedada, vide Súmula 392 do STJ.

QUESTÃO 2:

Não cabe a incidência do ICMS sobre os valores recebidos nos contratos de demanda de

potência quando essa energia não é utilizada, ficando apenas reservada e disponível,

mas não sendo, de fato, utilizada. É que não ocorre fato gerador, pois não há circulação

da mercadoria. Só cabe ICMS na demanda efetivamente utilizada, vide Súmula 391 do

STJ. Já quanto a isenção, o STF no julgamento da ADIN 3421/PR entendeu ser

Sociedade Ilumina o Mundo LTDA, concessionária distribuidora de

energia elétrica, está enfrentando alguns problemas de natureza tributária e lhe

encomenda uma consultoria. Informa-lhe, primeiramente, que recebeu notificação para

recolhimento de ICMS por conta dos valores que recebeu na celebração de contratos de

reserva de demanda de potência, sendo que em todos os casos o tomador da potência

não chegou a de fato utilizá-la; questionou-lhe se deve ou não pagar o imposto. Em

seguida, diante de outra dúvida, narra-lhe que foi aprovada Lei Ordinária estadual

isentando o ICMS quando a venda da energia fosse para imóveis pertencentes a templos

religiosos dentro do seu Estado, mas que ela estava temerosa em deixar de recolher o

imposto em razão de a isenção não ter sido autorizada por Convênio celebrado no

CONFAZ mas apenas pela lei estadual; logo, indagou a você se seria válida a isenção

ou se ela deveria recolher o tributo. Por fim, informou-lhe, ainda, que estava utilizando

o creditamento escriturado na aquisição da energia que comprava da usina fabricante

fornecedora, inclusive nos casos de vender a energia para as igrejas, e mesmo que nesse

caso realmente valesse a isenção; para essa situação, questionou-lhe sobre a

possibilidade de uso do valor creditado, se estaria agindo corretamente ou não. Diante

das três situações apresentadas, responda de modo extremamente direto e objetivo os

questionamentos de seu cliente, informando se ele tem ou não direitos nas situações

transcritas, tomando como base a jurisprudência consolidada no STJ.

RESPOSTA:

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excepcionalmente cabível a isenção de ICMS por lei ordinária, não sendo necessário

recorrer ao CONFAZ e foi exatamente no caso de venda de energia elétrica para igrejas.

Entendeu que nesse caso, a concessionária não concorre com empresas de outros

Estados, o que não implicaria em afetação à livre concorrência. Também não geraria

guerra fiscal e anti-federalismo, pois um Estado não perde ICMS para o outro nessas

hipóteses. Por fim, afirmou que a isenção era para de fato favorecer a igreja, barateando

o custo da energia, sem ICMS repassado, o que se harmoniza com o tratamento

constitucional dispensado aos templos. Por fim, havendo a isenção, há que se abrir mão

do creditamento, por expressa vedação constitucional, vide art.155,§2º, II, CRFB/88.

Quando o alienante é isento não pode o adquirente creditar o ICMS.

QUESTÃO 3:

A COFINS pode incidir sobre o faturamento ou sobre a receita bruta, conforme autoriza

o art.195, I, ‘b’ da CRFB/88. Atualmente, incide sobre o faturamento, que normalmente

é parte da receita. O faturamento equivale às receitas captadas no exercício da atividade

preponderante, o objeto social da sociedade. No caso, não incidira sobre a verba advinda

de indenizações e investimentos mas apenas da advocacia. Quanto a essa base de

Sociedade de Advogados Kent & Barretto Heróis e Ambientalistas lhe

contrata pedindo a você que oriente tributariamente como proceder diante de auto de

infração aplicado pela União cobrando COFINS incidente sobre toda a sua receita

obtida nos últimos dez anos. Após descobrir que a sociedade auferiu receita de R$

3.000.000,00 na última década, o lançamento foi feito sobre o referido valor, tomado

como base de cálculo, sendo que apenas R$ 2.000.000,00 desse montante foram

capitaneados mediante atividade de advocacia propriamente dita, já que os outros

recursos foram decorrentes de indenizações e frutos advindos de investimentos no

mercado financeiro. A Sociedade lhe informou ainda que sobre esse valor de R$

2.000.000,00, pagou ISS com alíquota de 5% ao Município. Diante do quadro exposto

responda: seguindo a jurisprudência e as tendências no STF, ao fornecer seu parecer,

você indicará a seu cliente que a COFINS é devida ou não? Caso não, qual fundamento?

Caso sim, sobre qual valor?

RESPOSTA:

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cálculo, o STF está discutindo se o valor pago de ISS entra ou não na base da COFINS,

sustentando a advocacia que não poderia, razão pela qual deve se deduzir da base da

COFINS o valor pago de ISS, no caso, R$ 100.000,00. A COFINS pode incidir sobre a

sociedade, pois o STF entendeu que caiu a isenção dada pela LC 70/91 após a edição da

L.9430/96. O próprio STJ cancelou a súmula 276 que defendia a manutenção da

isenção. O STF não modulo efeitos da decisão. A COFINS só pode atingir o

faturamento dos últimos 5 anos, não entrando em sua base o valor de ISS que deve ser

descontado e nem os valores da receita bruta que não tenham sido captados no exercício

da atividade que é o objeto social da empresa (faturamento).

QUESTÃO 4: Carlos é sócio e administrador da Sociedade Empresária Educacional

CURSO FORUM e resolve te consultar em razão de ter sofrido alguns

constrangimentos com a Administração Tributária do Município e da União. Informou-

lhe que após exportar educação para países ibéricos, vendendo Cursos e faturando R$

2.500.000,00, recebeu notificação da receita federal para recolher COFINS e CSLL,

pelo que lhe indagou se tais dívidas seriam de fato devidas. Além disso, conta-lhe que

fora ajuizada execução fiscal municipal direta e pessoalmente contra sua pessoa, por

dívidas da PJ, sob alegação de que o CURSO FORUM ficou em mora, atrasando o

recolhimento de ISS por 7 meses, caso em que seria imputável a responsabilização

pessoal do Administrador por estar caracterizada a infração ao prazo legal, aplicando-se

o art.135, III do CTN. Por fim, relata-lhe que no ano de 2009 alterou o domicílio da PJ,

mudando o local de atuação do Curso, alterando portanto o ponto comercial, sendo que

esqueceu de informar à Receita Federal, ainda que tenha formalizado aviso ao fisco

municipal. Em razão disso, fora ajuizada execução fiscal federal relativa a dívida de

IRPJ diretamente contra sua pessoa, sob alegação de que poderia estar ocorrendo

dissolução irregular da sociedade. Diante de tudo que foi exposto e com base na

jurisprudência do STJ, responda a Carlos em sua consultoria se a COFINS e a CSLL

são devidas, apontando os fundamentos, bem como, informe a ele o entendimento do

STJ a respeito das situações em que está sendo executado, comentando objetivamente

cada uma delas.

RESPOSTA:

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A COFINS não incidirá na receita auferida na exportação, já que vale a imunidade do

art.149,§2º, I da CRFB/88. Quanto à CSLL, a mesma incide, já que o STF entendeu que

o aludido dispositivo não fez referência ao lucro mas apenas à receita e que ambos não

se confundem. O lucro, nesse linear, é uma resultante potencial, que pode ou não

ocorrer, e, caso apareça, já vem em momento futuro ao da entrada da receita. Além do

mais, se a Carta não imunizou o lucro, não faria sentido dar interpretação extensiva para

privilegiar o empresário que tem capacidade contributiva. Quanto à dívida do ISS, o

mero não recolhimento de tributo não permite aplicar o art.135, III do CTN, conforme

definiu o STJ, vide Súmula 430, já que a mera mora é risco natural da atividade

econômica. Quanto à alteração do domicílio sem comunicar a receita, legitima presumir

dissolução irregular societária e assim responsabilizar o administrador, nos termos da

Súmula 435 do STJ. Apesar, se não houve dolo ou culpa do administrador, ele não é

responsabilizado, já que o STJ entende que a responsabilização nos termos do art.135,

III é subjetiva.

QUESTÃO 5:

A) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Março de 1996

sendo que deveria ter pago o imposto em valor de R$ 450.000,00 até o dia 15 de

Abril do referido ano; ocorre que PB nada declarou e sequer pagou um centavo;

no dia 10/12/2001 houve lançamento de ofício cobrando a dívida; após vencido

o prazo de 30 dias para pagamento ou impugnação, PB nada fez e em 2005 foi

inscrita em dívida ativa, sendo que foi ajuizada execução em Janeiro de 2006 e

PB foi citada no dia 15 de Janeiro de 2006, após o Juiz ter despachado

ordenando a citação no dia 04 de Janeiro do referido ano;

Sobre a prescrição e a decadência no Direito Tributário, analise as

quatro situações apresentadas e responda as indagações em seguida.

B) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Março de 1996

sendo que deveria ter pago o imposto em valor de R$ 450.000,00 até o dia 15 de

Abril do referido ano; ocorre que PB, não obstante tenha formalizado a

declaração do valor integral da dívida no último dia do prazo, sequer pagou um

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centavo; no dia 10/12/2001 foi inscrita em dívida ativa, sendo imediatamente

ajuizada execução fiscal no dia 14 de Dezembro de 2001 e PB foi citada no dia

21, após o Juiz ter despachado nos autos ordenando a citação no dia 18 do

referido mês;

C) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Março de 1996

sendo que deveria ter pago o imposto em valor de R$ 450.000,00 até o dia 15 de

Abril do referido ano; ocorre que no último dia do prazo, o contador de PB, por

equívoco, declarou e pagou o valor relativo apenas a dois terços da dívida,

silenciando, por erro, em relação ao montante restante, não o declarando; no dia

05/05/2001 houve lançamento de ofício cobrando esse valor relativo à dívida

pendente; após vencido o prazo de 30 dias para pagamento ou impugnação, PB

nada fez e em 2005 foi inscrita em dívida ativa, sendo que foi ajuizada execução

em Janeiro de 2006 e PB foi citada no dia 15 de Janeiro de 2006, após o Juiz ter

despachado ordenando a citação no dia 04 de Janeiro do referido ano;

D) Sociedade PB vendeu mercadorias no trimestre de Janeiro a Março de 1996

sendo que deveria ter pago o imposto em valor de R$ 450.000,00 até o dia 15 de

Abril do referido ano; ocorre que PB nada declarou e sequer pagou um centavo;

no dia 10/12/2001 houve lançamento de ofício cobrando o valor da dívida; após

vencido o prazo de 30 dias para pagamento ou impugnação, PB nada fez e em

2005 foi inscrita em dívida ativa, sendo que foi ajuizada execução em Janeiro de

2006 e PB foi citada no dia 15 de Janeiro de 2006, após o Juiz ter despachado

ordenando a citação no dia 04 de Janeiro do referido ano; PB mis uma vez nada

fez e como não foram encontrados bens a execução foi suspensa no dia

20/03/06; em Julho de 2011 o advogado do executado peticionou pedindo

extinção da execução sob alegação de consumação da Prescrição Intercorrente,

almejando ver declarado extinto o crédito e a correspondente execução,

reclamando ainda que o Juiz deveria ter conhecido de ofício a prescrição;

Diante das quatro situações apresentadas, responda:

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a. em qual das hipóteses terá ocorrido decadência ou prescrição?

b. na hipótese “B” poderia o fisco ter ajuizado a execução fiscal mesmo

sem ter formalizado lançamento de ofício preventivo?

c. qual o efeito da decadência e da prescrição no direito tributário?

d. a prescrição e a decadência podem ser conhecidas de ofício? Quanto à

prescrição, existe alguma limitação ao conhecimento de ofício?

RESPOSTA: Ocorreu prescrição na hipótese B, nos termos do art.174 do CTN c/c

Súmula 436 do STJ, e decadência na hipótese C, nos termos do art.150,§4º do CTN. Na

hipótese A não houve nem decadência nem prescrição, assim como na hipótese D, na

qual também não houve prescrição intercorrente, nos termos da Súmula 314 do STJ e do

art.40,§4º da Lei 6.830/80 c/c art.174, CTN. A decadência e a prescrição extinguem o

crédito tributário, como reza o art.156, V do CTN, sendo os prazos contados nas formas

dos arts. 173, I ou 150,§4º do CTN (ambos para decadência), e 174 do CTN c/c 40,§4º

da Lei 6.830/80 para a prescrição. Ambas podem ser conhecidas de ofício, mas, na

prescrição intercorrente, há de se observar os parágrafos 4º e 5º do art.40 da Lei

6830/80. Só pode a intercorrente ser conhecida de ofício após ouvido o representante da

fazenda, o qual é dispensado de se manifestar nos casos de dívidas de pequeno valor,

definidas nos termos do art.40,§5º. Na prescrição entre a constituição definitiva do

crédito até o despacho citatório também pode o Juiz de ofício conhecer, nos termos do

art.219,§5º do CPC c/c Súmula 406 do STJ.

A – não houve decadência nem prescrição; 173, I e 174 do CTN;

B – houve prescrição; entregou a declaração; constituiu definitivamente o crédito

tributário; já cabe de imediato a execução; não precisa mais de lançamento; não se

fala mais de decadência; S.436 do STJ;

C – houve decadência; sonegação parcial por erro; prazo de 5 anos correndo do fato

gerador; art.150,§4º do CTN;

D – não houve decadência, nem prescrição nem prescrição intercorrente; 173, I e

174 do CTN; art.40,§4º da LEF.

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QUESTÃO 6:

a) em quais operações pode o Estado do Rio de Janeiro tributar? Qual alíquota

aplicará em cada caso?

Considere que a Fábrica de Brinquedos PB, situada no Estado do Rio de

Janeiro realize operação de venda de mercadorias para uma loja revendedora na cidade

de Salvador, o Estado da Bahia; considere ainda que PB celebre outra operação

vendendo também para uma loja em Curitiba, no Paraná; por fim, considere que tenha

ocorrido uma terceira venda, destinada a um Orfanato de Natal, Rio Grande do Norte,

que com dinheiro de doações comprou grande quantidade de brinquedos para uso de

suas crianças. Partindo da informação de que as Leis de ICMS em todos esses Estados

utilizam alíquotas de 20% para tributar a venda de brinquedos, e diante das três

hipóteses apresentadas, se pergunta:

b) quais Estados destinatários podem tributar ICMS? Nos casos em que for

cabíveis, qual alíquota deve ser aplicada?

RESPOSTA:

O Estado do Rio de Janeiro poderá tributar as três operações. Na venda para a

loja de Salvador aplicará alíquota de 7%, conforme Resolução 22/89 do Senado Federal,

observado o disposto no art.155,§º2º, IV e VII, ‘a’ da CRFB/88. Já nas vendas para a

loja de Curitiba, a alíquota será a de 12%, conforme os mesmos dispositivos aludidos.

Já nas vendas para Natal-RN, o Estado do Rio de Janeiro aplicará a alíquota de 20%,

nos termos do disposto no art.155,§2º, VII, ‘b’, já que nessa hipótese o destinatário final

não é contribuinte habitual do imposto, ao contrário das duas primeiras situações.

Quanto aos Estados destinatários, apenas o Rio Grande do Norte não poderá

tributar, cabendo, entretanto, à Bahia e ao Paraná cobrarem o diferencial de alíquota de

entrada, tributando os empresários compradores da mercadoria com a alíquota resultante

do abatimento de suas alíquotas internas menos a alíquota inter-estadual aplicada.

Nesses casos, a Bahia cobrará 13% de ICMS (20% - 7%) e o Paraná cobrará 8% de

ICMS (20% - 12%).

QUESTÃO 7: No que tange à incidência do ICMS e do ISS, responda de modo

objetivo e direto, com base na legislação e na jurisprudência, as indagações abaixo:

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a) na atividade de provimento de acesso à internet, cabe algum dos dois impostos?

b) na empreitada, como fica a incidência dos referidos impostos?

c) no leasing, é possível tributar com ICMS ou ISS?

d) na comercialização de licença de uso de software, incide algum dos dois

impostos?

RESPOSTA:

No provimento de acesso à internet não cabe ICMS nem ISS. O primeiro, pois

não há serviço de comunicação e sim serviço de valor adicionado, conforme define a

Lei 9742/97, a mando do art.22, IV da CRFB/88, e entendimento do STJ, vide Súmula

334; o segundo pelo fato de não estar na lista anexa de serviços tributáveis da LC

116/03, nem tendo compatibilidade com os quarenta gêneros lá descritos. Para caber

ISS deve ser feita lei complementar para incluir o serviço na lista. Já na empreitada,

cabe ISS, nos termos do item 7 da lista anexa, podendo caber também ICMS nos casos

do item 7.02 e 7.05, análise conjunta com o art.2º, IV e V da LC 87/96. No leasing

financeiro cabe ISS, segundo jurisprudência do STF (Informativo 570) e Súmula 138 do

STJ. No leasing operacional, quando interno, não cabe nem ISS e nem ICMS, este

último, por não haver fato gerador, inocorrendo transferência do domínio do bem, só

sendo possível cobrar o ICMS se houver a compra, vide LC 87/96, art.3º, VIII. Já no

leasing internacional, pode não caber ICMS, vide precedente da aviação civil, ainda que

a regra seja a permissão de incidência, vide precedente julgado pela Ministra Ellen

Grace (Informativo 399, STF), com base no art.155,§2º, IX, ‘a’. Por fim, nas licenças de

uso de software, a jurisprudência é pacífica que se for software por encomenda, cabe

ISS, mas se for software de prateleira, o que incide é o ICMS.

QUESTÃO 8: Caio arrematou pequeno imóvel em hasta pública, levado em razão de

execução trabalhista ajuizada por Fernanda, empregada, em face de João, empregador,

pagando valor de R$ 60.000,00 para adquirir o bem. O valor da dívida exeqüenda era de

R$ 75.000,00, sendo que o único bem de João que se conseguiu levar a leilão foi o

referido imóvel, ficando Fernanda ainda inadimplida por seu devedor. Existia dívida de

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IPTU e de Taxas dos últimos 5 anos, que não haviam sido pagas, em valor de R$

5.000,00. Diante do feito, indaga-se:

a) a dívida tributária relativa ao IPTU e as Taxas será paga com o valor do lance da

arrematação? Se sim, qual o fundamento? Se não, qual o fundamento? Nessa

última hipótese, de quem o fisco poderia cobrar a dívida?

b) após arrematar o bem, pode ser obrigado Caio a pagar ITBI sobre o ato de

arrematação?

c) O ITBI pode incidir com alíquotas progressivas caso haja previsão na lei, em

razão de ser mais valioso o imóvel?

RESPOSTA:

Apesar da previsão do art.130, p.único do CTN, dívida tributaria não será paga

com o produto da arrematação, por se tratar de execução trabalhista em que todo o

produto é absorvido para pagar o crédito trabalhista, ao qual sucumbe, em regra, o

tributário,vide art.186 do CTN. Fica dúvida sobre de quem cobrar a dívida, se do

arrematante ou do expropriado, contribuinte originário. Alguns doutrinadores entendem

que tria que se cobrar do executado, já que a intenção do art.130, p.único seria excluir o

arrematante da responsabilização tributária, atraindo-o assim para arrematar; por outro

ângulo, se poderia defender ser a dívida sucedida ao arrematante, já que, não se

podendo aplicar o parágrafo único, haveria de prevalecer a regra do caput do 130 do

CTN, e, nesses termos, a dívida sucede ao adquirente. O STJ pacificou que cabe ITBI

no registro de carta de arrematação, aceitando que a transmissão do bem ocorre pela

simples alteração escritural do domínio, independente de não ter ocorrido alienação, ato

volitivo. A progressividade de alíquotas seria inconstitucional, nos termos da Súmula

656 do STF, só sendo admitida no IR e no IPTU.

QUESTÃO 9: No processo tributário é possível a penhora de estabelecimento

empresarial por dívida tributária da pessoa jurídica? Fundamente sua resposta.

RESPOSTA:

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Sim, mas apenas em caráter excepcional, com base no disposto no art.11,§1º da

Lei 6.830/80 e na Súmula 451 do STJ. Assim como o STJ já vem aceitando, com base

na ponderação de valores e mediante uso da técnica da proporcionalidade, a penhora de

modo sucessivo de conta salário e de faturamento, também é possível penhorar a sede

do estabelecimento empresarial. O que se deve observar é que se outros bens forem

passíveis de penhora, sobre eles deve recair a mesma, já que se deve preservar a

viabilidade da continuidade da empresa. A penhora da sede do estabelecimento pode

causar seqüelas terríveis ao empresário, como impedir investimentos,dificultar captação

de empréstimos, etc. Logo, há que se ponderar a importância do crédito tributário e a

proteção ao credor de boa-fé com a importância da manutenção da empresa, que tem

imensa função social e econômica, e o princípio da livre iniciativa.

Desde que excepcionalmente e por não existirem outros bens, pode ser feita a

penhora de estabelecimento em execução fiscal.

QUESTÃO 10:

A grande controvérsia que fez divergirem advocacia, fisco e tribunais, foi saber

o momento em que o crédito prêmio teria se extinto, já que por força de uma série de

decretos leis e portarias expedidas no final dos anos setenta e início dos anos oitenta, se

No que consistiu o benefício do “Crédito Prêmio” do IPI? Segundo a

jurisprudência do STF, ele ainda persiste? Se não, quando ele teria perdido sua

validade?

RESPOSTA:

Um benefício fiscal dado aos exportadores, principalmente na exportação de

manufaturados, advindo do DL 491/69, concedia a eles créditos tributários para fins de

serem escriturados e abatidos de débitos de IPI e, eventualmente, outros tributos

federais. O crédito era adquirido quando se faziam as exportações. Era, assim, um

benefício fiscal setorial, dado apenas ao segmento dos exportadores, e, ainda assim, não

para todo exportador. Foi um dos grandes incentivos fiscais dados pelo governo federal

ao longo da história e durou até Outubro de 1990, quando se extinguiu, por força do

disposto no art.41,§1º, já que tinha natureza setorial e após 1988 não foi feita lei para

confirmar a manutenção desse benefício, restando portanto extinto o mesmo.

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tentou extinguir o benefício. Prevaleceu, no STF, que as extinções antes de 1988 foram

inconstitucionais, principalmente por terem sido feitas por ato executivo, confirmando o

STF que até 1988 o benefício ficou mantido e pelo ADCT 41,§1º foi estendido até

1990, quando realmente se encerrou.

Questão 1. Elaboração de Peça Prático Profissional.

Fabiana, pequena empresária individual, atua como prestadora de serviços de saúde,

mais especificamente oferecendo tratamentos mediante atividade de Acupuntura,

atendendo seus clientes em casa, já que não possui clínica particular. É domiciliada em

Salvador, aonde inclusive executa a maioria das sessões de tratamento em seus

pacientes, sendo que também atua com certa habitualidade na cidade de Feira de

Santana, município vizinho aonde tem boa clientela e atende seus clientes na casa dos

mesmos. Atuando com profunda competência, passou a ganhar muito dinheiro, o que

chamou a atenção da fiscalização municipal. O Município de Feira de Santana, após

solicitar informações à Receita Federal, descobriu que Fabiana pagou IRPF sobre verba

de R$ 400.000,00 relativamente aos últimos cinco anos, conforme havia declarado.

Logo, utilizando a técnica do arbitramento, lançou ISS com alíquota de 5% sobre esse

montante. Por infeliz coincidência, o Município de Salvador, aonde Fabiana é de fato

domiciliada, também procedeu a lançamento, sendo que, nesse caso, aplicando alíquota

de 3% conforme prevê a lei da capital, sobre a mesma base.

Diante do conflito, Fabiana resolve lhe contratar, informando que quer pagar o imposto

e resolver o problema, mas, apenas em favor de quem realmente deva. Narra-lhe que

possui recursos financeiros para adimplir em favor de quem de fato seja o legítimo

credor, e pede a você que adote uma medida judicial que seja capaz de num único feito

resolver as duas cobranças, quitando a dívida e livrando-a de qualquer constrangimento,

assegurando-a que ela não será executada por qualquer das duas municipalidades.

Ajuíze a ação que seja capaz de resolver o problema, satisfazendo todos os pedidos de

sua cliente. Quanto ao ISS, aponte para quem se deve entender ser devido o imposto e

fundamente sua tese.

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Exmº Sr. Dr. Juiz de Direito da ... Vara ... da Comarca de Salvador – BA

Fernanda , empresária individual que atua prestando serviços na área de saúde, (estado

civil), (nacionalidade), (CPF / Identidade), (domicílio e residência), vem,

respeitosamente, por seu advogado, procuração acostada, na qual consta endereço para

receber intimações (art.39, I, CPC), à presença de Vossa Excelência, nos termos dos

artigos 282, 890, 893 e 895 c/c 47 do Código de Processo Civil, bem como dos arts.164,

III, 151, II e 156,VIII e X do Código Tributário Nacional, propor a presente

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

em face dos Municípios de Salvador e Feira de Santana, ambos do Estado da Bahia e

pessoas jurídicas de direito público interno, bem como, suas respectivas fazendas

públicas municipais, (endereços), em razão dos fatos e fundamentos a seguir relatados.

I – DOS FATOS

A autora é empresária individual e prestadora de serviços na área de saúde, e

mais especificamente oferecendo tratamentos de acupuntura. É domiciliada na cidade de

Salvador e executa serviços ali, atendendo em sua casa, atuando também na cidade de

Feira de Santana, aonde tem boa clientela e atua com habitualidade, atendendo seus

pacientes na casa dos próprios. Por não ter recolhido ISS, recebeu notificação de ambos

os fiscos, com ISS cobrado sobre o valor de R$ 450.000,00 sendo que a fazenda da

capital aplicou o ISS de 3% e a do Município vizinho com alíquota de 5%,

consagrando-se situação de bi-tributação. Buscando pagar apenas a quem deve é que

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vem a contribuinte ajuizar a presente ação consignatória, buscando extinguir os dois

créditos com a ferramenta processual em manuseio.

II – DO DEPÓSITO

A autora afirma seu interesse em pagar a dívida tributária, entretanto, apenas em

favor do legítimo credor, pelo que pede autorização para proceder ao depósito, nos

termos do art.893, I do CPC. Informa que depositará o valor correspondente à maior das

cobranças feitas, no caso, a do ISS cobrado pelo Município de Salvador, para fins de

suspender a exigibilidade de ambas as cobranças bem como assegurar aos dois réus a

viabilidade do adimplemento.

III – DO DIREITO

A questão em foco sempre foi bastante controvertida, sendo até hoje alvo de

divergência doutrinária, e promove reflexão a respeito da dúvida de se saber em favor

de qual município se deve pagar o ISS quando o prestador tem domicílio em uma cidade

e executa o serviço em outra. No caso da autora, o serviço por ela prestado está descrito

na lista anexa da LC 116/03, no item 4, sub-item 4.05, e não consta do rol de exceções à

regra do caput do art.3º da mesma lei, exceções essas listadas nos incisos do

mencionado dispositivo. Ou seja, o serviço prestado pela autora é regido pela regra do

caput do art.3º da LC 116/03, o qual afirma que “o serviço considera-se prestado e o

imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento,

no local do domicílio do prestador...”.

A priori, vem prevalecendo entendimento que a regra do caput definiu que o ISS

é devido na origem, ou seja, em favor do município aonde é domiciliada a prestadora

que não possui estabelecimento. Somente nos casos dos incisos é que o ISS não seria

devido em favor do município de origem.

No caso presente, por ser aplicável a regra do caput do art.3º, já que o serviço de

acupuntura não se encontra nas exceções listadas nos incisos, a autora entende que deve

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se considerar o imposto devido em favor da fazenda da capital, tendo ocorrido erro por

parte do fisco de Feira de Santana na cobrança do ISS.

Até antes da LC 116/03, o STJ sempre simpatizou com a tese do ISS ser devido

no local aonde o serviço é executado, especialmente quando a matéria era disciplinada

pelo DL 406/68, mais especificamente no seu art.12.

Ocorre que com a edição da referida LC 116/03, atual lei nacional de normas

gerais sobre ISS, o legislador procurou disciplinar a questão no art.3º e assim não parece

haver dúvidas de que realmente, nos casos dos serviços não listados no rol de incisos do

referido artigo, o ISS deve ser pago ao município aonde tem estabelecimento o

prestador, e, na sua ausência (caso da autora), ao Município em que ele tem domicílio

(no caso da autora, a capital).

Ciente que esse douto Juízo aplicará, como de costume, o melhor direito, para

solucionar o caso concreto e extinguir as duas cobranças, homologando o pagamento

consignado em favor do legítimo credor, o autor pede vênia para propor que se aceite a

imputação de pagamento em favor do Município de Salvador, o qual cobrou o menor

valor de ISS, entendendo que o melhor direito aponta nesse sentido, corroborado pelo

legislador.

IV – DO PEDIDO

a) requer a citação de ambos os réus, na pessoa de seus representantes legais,

formando-se litisconsórcio passivo necessário unitário, nos termos dos arts. 893,

895 e 47 do CPC;

b) requer a permissão para produção de todos os meios de provas admitidos em

direito;

c) requer a condenação da parte sucumbente ao pagamento de verbas

sucumbenciais e honorários advocatícios;

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d) requer julgue procedente a ação, homologando o pagamento consignado em

favor do legítimo credor, de preferência, o município de Salvador, extinguindo o

respectivo crédito nos termos do art.156, VIII do CTN, bem como extinguindo a

outra cobrança pela decisão judicial transitada em julgado, nos termos do

art.156, X do CTN;

e) requer autorização para depósito, nos termos do art.893, I do CPC, conforme

ante fundamentado;

f) requer reconheça suspensas ambas as cobranças durante o processo, consoante

efeito suspensivo decorrente do art.151, II do CTN;

g) requer possa o autor, ao final do processo, caso homologada a consignação em

favor do Município de Salvador, conforme se pediu imputação, levantar o valor

diferencial em relação ao depósito feito, corrigido e atualizado.

Dá-se a causa o valor R$ ...

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local... Data ...

Advogado ... OAB nº ...

Quanto à primeira dívida, alegou a Procuradoria que PB teria recolhido ICMS a menor

em razão de ter feito dedução indevida da base de cálculo, no que tange ao faturamento

auferido quando da venda de aparelhos de celulares e equipamentos afins, nas situações

Questão 2. Elaboração de Peça Prático Profissional.

Sociedade PB, que atua no ramo de telefonia, e, em especial, de aparelhos celulares, te

procurou imediatamente após ser citada em execução fiscal, ajuizada após ter se

encerrado longo procedimento de fiscalização administrativa dentro da empresa. Está

sendo executada pelo Fisco Estadual do Pará por conta de duas supostas dívidas de

ICMS, sendo a execução em valor de R$ 130.000,00.

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em que essas vendas foram feitas para consumidores que pagaram com cartão de

crédito. Por conta disso, foi lançado valor de R$ 40.000,00.

Já na segunda dívida, a Procuradoria alega que PB nada recolheu em relação ao que

faturou pelos serviços de habilitação de aparelhos celulares. Nesse caso, alegando que

PB teria praticado fato gerador mas não teria declarado, veio executar dívida de R$

90.000,00.

Quanto ao valor de R$ 40.000 cobrado na primeira suposta dívida, o problema reside no

fato de que o contador de PB na hora de calcular o ICMS incidente sobre as vendas no

cartão de crédito, utilizou como base de cálculo o valor das vendas abatendo os o

montante relativo aos juros e demais encargos financeiros inseridos na operação pela

instituição financeira administradora do crédito. O fisco entendeu que os encargos do

financiamento deveriam entrar na base de cálculo, concluindo então que PB teria

sonegado carga tributária ao fazer uma dedução indevida de base de cálculo.

Diante das duas cobranças e como não houve pagamento nem impugnação é que foi

feita a inscrição em dívida ativa e ajuizada a posterior execução.

Diante do quadro apresentado, ajuíze a ação cabível para defender PB, sua nova cliente,

enfrentando as duas questões de direito material. Frisa-se que PB lhe solicitou que

assegurasse a ela o direito de não sofrer constrição em seus bens, especialmente seus

imóveis, e que, se necessário fosse, poderia disponibilizar o capital que fosse necessário

para ser utilizado no processo, desde que, ao final, pudesse recuperá-lo.

RESPOSTA: EMBARGOS DO EXECUTADO; GARANTIA MEDIANTE

DEPÓSITO; DUAS COBRANÇAS INDEVIDAS; JURISPRUDÊNCIA

PACÍFICA E SUMULADA NO STJ; NOS SERVIÇOS DE HABILITAÇÃO DE

TELEFONIA CELULAR NÃO HÁ FATO GERADOR, POR NÃO SE TRATAR

DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO; SÚMULA 350 DO STJ; NA SEGUNDA

COBRANÇA, ERRO DA FAZENDA NA IMPUTAÇÃO DA BASE DE

CÁLCULO; NÃO INCLUSÃO DO MONTANTE DOS JUROS COBRADOS NAS

VENDAS COM CARTÃO DE CRÉDITO; SÚMULA 237 DO STJ; DIFERENTE

DO CASO DA SÚMULA 395 DO STJ.

ELABORAÇÃO DA PEÇA:

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EMBARGOS à EXECUÇÃO

Exmº Sr. Dr. Juiz de Direito da ____ Vara (competente para a Execução Fiscal)

da Comarca de ___________ -PA

Execução Fiscal nº: ____________________

Distribuição por dependência.

Sociedade LTDA PB, (CNPJ), (sede), atos constitutivos em anexo com todas as

demais informações qualificadoras, vem, por meio de seu advogado, procuração

acostada com endereço para receber todas e quaisquer notificações – art.39, I, CPC,

respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos 282, CPC, 8, 9

e 16 da Lei 6.830/80, e ainda arts. 151, II e 156, X do CTN, ajuizar os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

em face do Estado do Pará, pessoa jurídica de direito público interno e sua Fazenda

Pública Estadual, (endereço), com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

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Os presentes embargos se ajuízam de modo tempestivo, visto que respeitado o

disposto nos arts. 8, 9 e 16 da Lei 6.830/80. A garantia foi dada no prazo e os embargos

ajuizados em tempo.

II – DA GARANTIA

A garantia foi dada mediante depósito do montante integral da dívida, em

dinheiro, conforme se comprova com o documento ‘x’ em anexo, respeitada que resta a

exigência do art.16,§1º da Lei 6.830/80, e, nos termos do disposto nos arts. 8º, 9º e no

próprio art.16 da referida lei.

III – DO EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS. ART.151, II, CTN.

O embargante pede a V.Exª que reconheça o efeito suspensivo aos presentes

embargos e suspenda a execução embargada, já que fora feito o depósito do montante

integral em dinheiro e, nos termos do disposto no art.151, II do CTN e da Súmula 112

do STJ, fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário, sendo bastante tal medida

para alcançar o efeito suspensivo, restando desnecessário perseguir os requisitos do

art.739-A,§1º do CPC para alcançar tais efeitos.

Não obstante, oportuno esclarecer que, mesmo sendo desnecessário, restam

cumpridos todos os requisitos do art.739-A,§1º do CPC. No caso concreto, é latente que

o bom direito do embargante está evidenciado, conforme expor-se-á a seguir. Há risco

de dano irremediável para o embargante caso a execução possa prosseguir sem ficar

suspensa. Foi feita a garantia mediante penhora, conforme ante-exposto. Por logo, todos

os requisitos exigidos no aludido dispositivo do Código de Processo Civil estão

consumados, sendo viável atribuir efeito suspensivo no caso presente. Por fim, o autor

esclarece que parece evidente que o efeito suspensivo atribuído pelo CTN em nada vai

prejudicar o interesse público e nem causará prejuízo substancial ao exeqüente.

IV – DOS FATOS

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Após ter se encerrado longo procedimento de fiscalização administrativa dentro

de sua empresa, o embargante recebeu dois lançamentos de ICMS, um de R$ 40.000,00

e outro de R$ 90.000,00, e, como não pagou, foi citado na presente ação de execução

fiscal de ICMS, ora embargada, ajuizada pelo Estado do Pará, o qual alega sonegação

do referido imposto. Na primeira dessas cobranças, a exeqüente alega que deveria ter

sido recolhido ICMS em razão de serviços de habilitação de telefonia celular, pelo que

lançou R$ 90.000,00; na segunda, alega vício na base de cálculo, entendendo que o

executado deveria ter recolhido ICMS sobre valor de juros cobrados em vendas feitas

com cartão de crédito. Por discordar das duas cobranças é que o embargante se faz valer

da presente ação, objetivando exercer seu direito de defesa e ver extinta a execução.

V – DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO EMBARGANTE

VI – DO PEDIDO

a) requer seja julgada procedente a ação e declarada extinta a execução

fiscal embargada, reconhecendo-se a nulidade do título executivo e a

inexistência de crédito tributário em favor da embargada;

b) requer seja reconhecido o efeito suspensivo no presentes embargos,

nos termos do art.151,II do CTN, face aos fundamentos ante

expostos;

c) a intimação da ré, na pessoa de seu representante, para, nos termos do

art.17 da Lei 6830/80, se manifestar, caso haja interesse;

d) o levantamento da garantia ao final do processo;

e) seja condenada a ré a pagamento de todas as verbas devidas e

honorários advocatícios.

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Dá-se à causa o valor ...

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local... Data ...

Advogado ... OAB nº ...