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üARC-ArtM Ub Kev.lFecha: 28/11/2019 Hora: 06:19 PM

Notificación 0161

Nro. Expediente

« Secretario Arbitral

Demantante(s)

Demandado(s)

Titulo

Sumilla

1355-67-17

Andrea Pozo Homa

CONSORCIO SUPERVISOR INTEROCEÁNICA SUR HOB

OSITRAN , Ministerio de Transportes y Comunicaciones

Notifícación del laudo arbitral - Resolución N" 23

Notifícación del laudo arbitral - Resolución N" 23

Destinatario

Dirección Legal

OSITRAN

Calle los Negocios N° 182 - 4to piso. {Atención: Procuraduría del Organismo Supervisor de la Inversión en laInfraestructura de Transporte de Uso Público) LIMA-LIMA-SURQUILLO

1. Notificación del laudo arbitral Resolución No 23.docx

Comentarios

CENTRO DEPONTlHCtA

UNIVERSIDAD

Exp. 1355-67-17

> '4

Lima, 28 de noviembre de 2019

Señores

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN LA INFRAESTRUCTURADE TRANSPORTE DE USO PÚBLICO- OSITRANAtención; Procuraduría Pública

Calle Los Negocios N° 182 - Cuarto PisoSurquillo. -

Referencia: Arbitraje Consorcio Supervisor InteroceánicaSur Hob Consultores SA vs OSITRAN

(Exp. NM 355-67-17)

De mi consideración:

Tengo a bien dirigirme a ustedes, a fin de remitirles un original de la ResoluciónN° 23 de fecha 28 de noviembre de 2019, a fojas 134, la cual contiene el laudoarbitral emitido por los árbitros Eduardo Perrero Costa, Juan Huamani Chávez yCarlos Reátegui San Martín, recaído en el proceso seguido entre el ConsorcioSupervisor Interoceánica Sur (conformado por HOB Consultores S.A. y CPS deIngeniería S.A.C.) contra el Organismo Supervisor de la Inversión enInfraestructura de Transporte de Uso Público - OSITRAN y el Ministerio deTransportes y Comunicaciones.

Sin otro particular, quedo de ustedes.

Atentamente,

Calle 21 {Av. E. Canavaí y Moreyra) W 751 - 745, primer piso, Urb. Corpac, distrito de San Isidro6267400/6267420

Laudo Arbitra! de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:

Eduardo José Forrero Costa

Juan Huamaní Chávez

Carlos Eduardo Reátegui San Martín

CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓMCADEL. PERU

Expediente No. 135S-67-17

LAUDO ARBITRAL

DEMANDANTE: Consorcio Supervisor Interoceánica Sur

(conformado por HOB Consultores S.A. y GPS de Ingeniería S.A.C) (en adelante, el

CONSORCIO o e! Demandante)

DEMANDADO: Organismo Supervisor de la Inversión en

Infraestructura de Transporte de Uso Público (en adelante, OSITRAN o el

Demandado)

DEMANDADO:

(en adelante el MTC).

Ministerio de Transportes y Comunicaciones

TIPO DE ARBITRAJE: Institucional y de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL: Eduardo Perrero Costa (Presidente del Tribunal

Arbitral, designado por la Corte de Arbitraje del Centro)

Juan Huamaní Chávez (Arbitro designado por el

demandante)

Carlos Reátegui San Martín (Arbitro designado

por el demandado)

CENTRO DE ARBITRAJE: Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la

Pontificia Universidad Católica del Perú, a quien en lo sucesivo nos referiremos como,

el Centro de Arbitraje.

4^SECRETARIA ARBITRAL; Andrea Pozo Horna Secretaria Arbitral del Centro

Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. /

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TRIBUNAL ARBITRAL:

Eduardo José Perrero Costa

Juan Huamani Chávez


CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL PBIU

Expediente No. 1355-67-17

Resolución No. 23.-

En Lima, a los 28 días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve, el Tribunal

Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley

y las normas establecidas, escuchados los argumentos sometidos a su consideración

y deliberando en torno a las pretensiones planteadas en la demanda y reconvención,

dicta el siguiente laudo arbitral para poner fin, por decisión de las partes, a la

controversia planteada.

1. El Convenio Arbitral

1.1. Se encuentra contenido en la Cláusula Novena de la Adenda No. 5 del

"Contrato de Supervisión de Obras Concesión Tramo 4; Azángaro - Inambari

Corredor Interoceánico Sur, Perú - Brasil", suscrita con fecha 17 de diciembre

de 2009, mediante la cual se modificó la cláusula arbitral establecida en el

Contrato de Supervisión, en los términos siguientes:

"DECIMO QUINTA: CLAUSULA ARBITRAL

"15.1. Por la presente acuerdan que cualquier controversia o reclamo que

surja o se relacione con la ejecución y/o interpretación de EL CONTRATO,

será resuelta por una solución amigable o mediante el arbitraje organizado y

administrado por la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución

de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú de conformidad

con sus Reglamentos vigentes, a los cuales OSITRAN y EL SUPERVISOR

se someten libremente, señalando que el laudo que se emita en el proceso

arbitral será inapelable y definitivo.

15.2 El arbitraje será resuelto por tres (3) árbitros que serán designados de

la siguiente manera: 1 árbitro designado por cada parte; el tercer árbitro será

designado a su vez por ambos árbitros, recayendo en éste la función de

Presidencia del Tribunal Arbitral. A falta de acuerdo en la designación de los

mismos o ante ¡a rebeldía de OSITRAN o de EL SUPERVISOR en cumplir

con dicha designación la misma será efectuada de acuerdo a lo establecido

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Garios Eduardo Reátegui San Martín

CENTRO DEARBITRAJE

PONTinOAUNIVERSIDADCATÓUCADEL PERU

Expediente No. 13SS-67-17

por las reglas procesales del Centro de Análisis y Resolución de Confíictos

de la Pontificia Universidad Católica del Perú."

1.2. Conforme a dicha cláusula, el presente arbitraje es organizado y administrado

por ei Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia

Universidad Católica del Perú conforme al Reglamento de Arbitraje PUCP

2012 (en adelante, el Reglamento), al cual se le aplicará supletoriamente el

Reglamento de Arbitraje del CENTRO del año 2017, el Decreto Legislativo

No. 1071 y la legislación peruana aplicable.

En caso de discrepancias de interpretación o de insuficiencia de las reglas

que anteceden, el Tribunal Arbitral resolverá en forma definitiva, del modo

que considere apropiado.

2. Constitución del Tribunal Arbitral

2.1. El 25 de mayo de 2017, el abogado Juan Huamaní Chávez remitió su

aceptación como árbitro designado por la parte demandante.

2.2. Luego de aceptarse la renuncia del árbitro designado inicialmente por el

demandado, este procedió a designar al abogado Carlos Eduardo Reátegui

San Martín como árbitro de parte, quien remitió su aceptación el 20 de octubre

de 2017.

2.3. El 23 de noviembre de 2017, el árbitro Eduardo Perrero Costa remitió su

aceptación como presidente del Tribunal Arbitral, designado por la Corte de

Arbitraje del Centro PUCP.

2.4. El 21 de diciembre de 2017 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del

Tribunal Arbitral, con la participación de los miembros del Tribunal y de las

partes. Quedo constituido el Tribunal Arbitral y se aprobaron las reglas para

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Laudo Arbitral de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reátegut San Martín

CENTRO DEARBITRAJE

PONTinOA

UNI^RSIDADCATOLICADEL PERÚ

Expediente No. 13S5-€7-17

el presente proceso arbitral, las cuales obran en el acta denominada de

Instalación del Proceso Arbitral, dándose el inicio de las actuaciones.

3. De !a demanda presentada por el CONSORCIO

3.1. El 16 de enero de 2018, el CONSORCIO presentó su demanda arbitral,

mencionando que el 4 de agosto de 2005, el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones (MTC) e INTERSUR CONCESIONES S.A., en adelante el

Concesionario, suscribieron el Contrato de Concesión para la Construcción,

Conservación y Explotación del Tramo Vial No. 4 del proyecto Corredor Vial

Interoceánico Sur, Perú - Brasil.

3.2. Con fecha 23 de marzo de 2006 el CONSORCIO y OSITRAN suscribieron el

Contrato de Supervisión de Concesión para la Revisión del Expediente

Técnico, Supervisión de la Elaboración de los Estudios de Ingeniería de

Detalle y Estudio Definitivo del Impacto Ambiental, la Supervisión de la

Ejecución de Obras de la Concesión, la Supervisión de la Transitabilidad y el

Mantenimiento y Conservación del Tramo 4: Azángaro - Inambari, del

Corredor Vial Interoceánico del Sur, Perú - Brasil (en adelante el Contrato

de Supervisión), por un monto de US$ 13'378,878.64 (Trece Millones

Trescientos Setenta y Ocho Mil Ochocientos Setenta y Ocho y 64/100 Dólares

Americanos), incluido el IGV.

3.3. El CONSORCIO refiere que el Contrato de Supervisión fue modificado hasta

en cinco oportunidades, siendo que mediante Adenda No. 1 de fecha 20 de

setiembre de 2006, OSITRAN y el CONSORCIO acordaron modificar el

numeral 8.2, 8.3 y 8.4 de la Cláusula Octava y la Cláusula Novena, respecto

a que la emisión de las Cartas Fianzas debía incluir, además de OSITRAN,

al Ministerio de Transportes y Comunicaciones a través de PROVIAS

NACIONAL

3.4. Con fecha 5 de julio de 2008, OSITRAN y el CONSORCIO suscribieron la

Adenda No. 2 al Contrato de Supervisión, modificando el literal b), agregando

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reáteguí San Martín

CENTRO DE

ARBITRAJE

PONTinClA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL PEAU

Expediente NO. 1355S7-17

el numeral 2) del literal b) y adecuando el literal c), correspondientes a la

Cláusula 8.2 del contrato de supen/isión.

3.5. A través de la Adenda No. 3 de fecha 27 de agosto de 2009, OSITRAN y el

CONSORCIO acordaron incorporar el literal d) del numeral 8.2 de la Cláusula

Octava, respecto a la devolución progresiva del Fondo de Garantía.

3.6. Con fecha 4 de noviembre de 2009, OSITRAN y el CONSORCIO suscribieron

la Adenda No. 4 al Contrato de Supervisión, modificando el literal d) del

numeral 8.2 de la Cláusula Octava, precediéndose a la devolución del íntegro

del remanente del Fondo de Garantía, previa entrega de Carta Fianza.

3.7. Mediante Adenda No. 5 de fecha 17 de diciembre de 2009, OSITRAN y el

CONSORCIO acordaron precisar el objeto del contrato, variaciones de

metrados, modificar la cláusula arbitral, entre otros.

3.8. El Demandante indica que a través del Oficio No. 0507-2017-GSF-OSlTRAN

del 19 de enero de 2017, OSITRAN les comunicó su opinión favorable del

Informe Final del Contrato de Supervisión.

3.9. Luego de ello, el 17 de marzo de 2017, mediante Carta Co No 011-2017-

0602S-RL, el CONSORCIO presentó a OSITRAN la Liquidación del Contrato

de Supervisión, determinando un saldo a favor del CONSORCIO por el

importe ascendente a US$ 10'505,202.84 (Diez Millones Quinientos Cinco Mil

Doscientos Dos y 84/100 Dólares Americanos).

3.10. Posteriormente, el 3 de abril de 2017, mediante Oficio No. 2613-2017-GSF-

OSITRAN, OSITRAN manifestó al CONSORCIO que la liquidación del

contrato de supervisión arrojaba un saldo en su contra por el importe de US$

2713,012.25 (Dos Millones Setecientos Trece Mil Doce con 25/100 Dólares

Americanos), incluido IGV, dándole un plazo de tres (3) días hábiles para que

efectúe el reembolso correspondiente a favor de OSITRAN.

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TRIBUNAL ARBITRAL:


Juan Huamanf Chávez


CEh-ÍTRO D£

ARBITRAJE

PONTIFICIA

UNI^RSIDADCATÓI.ICAoa PBtu

Expediente No. 13SS^7-17

3.11. Con estos antecedentes, señala el CONSORCIO, la controversia "gira en

torno a la negativa de OSITRAN de aprobar la liquidación de EL

SUPERVISOR en los términos previstos en su contrato; ello ha ocasionado

que no se reconozca a EL SUPERVISOR el pago total de la retribución que

le corresponde por los servicios brindados".

3.12. En su demanda, el CONSORCIO señala las siguientes pretensiones:

"PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: que se declare nulo y/o inválido y/o

ineficaz la liquidación del contrato de supervisión de concesión del 23 de

marzo de 2006 aprobada por OSITRAN a través del oficio No. 2613-2017-

GSF-OSITRAN, que incluye el informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN.

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: que se ordene a OSITRAN el

reconocimiento y pago de los conceptos incluidos en la liquidación elaborada

por el consorcio supervisor interoceánica sur, remitida a OSITRAN mediante

Carta No. 011-2017/0602S-RI ascendente a US$ 10'505,202.84 (diez

millones quinientos cinco mil doscientos dos y 84/100 dólares americanos),

más los intereses que se devenguen hasta su fecha efectiva de pago.

TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: que se declare en el pago de las

liquidaciones la aplicación del tipo de cambio a la fecha de suscripción del

contrato, el mismo que ascendería al monto de US$ 1*305,366.62,

ordenándose el pago de dicho monto, más IGV. e intereses que se

devenguen hasta su fecha efectiva de pago.

CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: que se ordene a OSITRAN devolver

todas las garantías de fiel cumplimiento, constituidas en virtud de la cláusula

novena del contrato de supervisión de concesión del 23 de marzo de 2006,

suscrito entre OSITRAN y el consorcio supervisor interoceánica sur.

QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: que se ordene a OSITRAN la

devolución del deductivo de la valorización No. 52 - julio 2010 ascendente a

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEf^RO DE

ARBÍTRAIE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓLICA


US$ 405,639.46 (cuatrocientos cinco mil seiscientos treinta y nueve y 46/100

soles) comunicado mediante el informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-

OSITRAN.

SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: que se condene a OSITRAN al pago de

costos y costas del presente proceso arbitral."

3.13. Respecto a la primera pretensión principal, el CONSORCIO manifiesta

que el Oficio No. 2613-2017-GSF-OSITRAN y el Informe No. 116-2017-

JCRV-GSF-OSITRAN han sido dictados contraviniendo normas legales y

reglamentarias, en el extremo del saldo de menos US$ 2713,012.25 contra

el CONSORCIO, por lo cual la Liquidación de! Contrato de Supervisión de

OSITRAN deberá ser declarada nula o inválida o ineficaz y dejarse sin efecto

en esta instancia arbitral.

Valorización de los servicios de supervisión correspondiente a la

inversión en la etapa vinculada a PAO contractual v variación de

metrados:

3.14. En el numeral 8.1 de la cláusula octava de! Contrato de Supervisión se

estableció la forma en la que se efectuaría el pago al CONSORCIO, al igual

que en el literal a. y b. del numeral 8.2 del contrato.

3.15. El Demandante señala que de la lectura del numeral 8.1 y 8.2 de la cláusula

octava, se estableció que los pagos al CONSORCIO se efectuarían aplicando

el 6.233% sobre el monto de inversión real ejecutada, de acuerdo con lo

señalado en el Contrato de Concesión. Dicho porcentaje se desagregaría

aplicando el 0.935% cuando se trate de servicios de Supervisión de la

Elaboración de Estudios y 5.298% cuando se trate de servicios de

Supervisión de la ejecución de Obras.

3.16. Asimismo, el CONSORCIO señala que el literal a. del numeral 8.21 del

Contrato de Concesión estableció que los pagos que se le realizaría ai

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reátegul San Martín

CENTRO DE

ARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓLICAOaPEHU

Expediente No. 1355-67'17

Concesionario durante la etapa de Construcción se efectuarían mediante el

Pago Anual de Obras (PAO), más los reajustes por la aplicación de la fórmula

polinómlca, conforme a lo previsto en el literal m) del numeral 8.23 de la

cláusula octava del contrato de concesión. Es decir que el monto de inversión

sobre el cual se debía de calcular el costo del servicio del CONSORCIO

comprendía el PAO más reajustes.

3.17. Sin embargo, el CONSORCIO considera que una vez que se iniciaron los

trabajos de la construcción del Tramo 4 de la Carretera Interoceánica Sur, el

monto de Inversión que se tomó como referencia para el cálculo de la

retribución que le correspondía al CONSORCIO fue únicamente el Pago

Anual de Obras (PAO), sin incluir reajustes.

3.18. El CONSORCIO asevera que el monto de inversión total que se le ha pagado

al concesionario, con conocimiento de OSITRAN, durante la etapa vinculada

al PAO contractual ascendió a US$ 30T487,799.21 Dólares americanos,

3.19. Asimismo, el CONSORCIO indica que los trabajos correspondientes a la

inversión del PAO por el importe de US$ 197'550,338.72 Dólares Americanos

correspondían a trabajos de Supervisión de elaboración de Estudios y

Supervisión de Obras, razón por la cual sobre este concepto el porcentaje

que se debe aplicar para calcular el pago de la supervisión es del 6.233%

(0935% + 5.298%) del PAO, mientras que los servicios correspondientes a la

variación de metrados vinculados al PAO estaban referidos únicamente a

trabajos de supervisión de obras, razón por la cual sobre este concepto el

porcentaje que se debe aplicar para calcular el pago de la supervisión es del

5.298% del PAO.

3.20. El CONSORCIO precisa que, con relación a los reajustes por monto de

inversión de obra, el monto que le corresponde por dicho concepto debe ser

calculado aplicando sobre este el porcentaje del 5.298% ya que solo se

reajusta los precios de insumos de construcción mas no de estudios,

conforme a lo señalado en la fórmula polinómica del contrato de concesión.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

poNTinaA

UNIVERSIDADCATÓI.ICADEL WKU

Expedienta No. Í355<67-27

3.21. En ese orden de ideas, el CONSORCIO considera que el cálculo del monto

de los servicios de Supervisión correspondientes a la inversión del PAO

incluye reajuste y variación de metrados vinculados al PAO, lo que asciende

a US$ 17'819,919.74 Dólares.

3.22. El Demandante sostiene que el saldo que OSITRAN debe de pagarle en la

Liquidación del contrato por concepto de supervisión de la inversión vinculada

al PAO y variación de metrados, asciende a US$ 4'520,108.69.

3.23. El Demandante afirma que la controversia que se ha suscitado con OSITRAN

se debe a que dicho órgano regulador no ha querido reconocer en la

Liquidación del Contrato de Supervisión dos conceptos: (i) Los reajustes de

inversión (valor que se requiere para el cálculo del Monto total de inversión)

y (ii) El importe de variación de metrados vinculados al PAO.

3.24. Respecto a los reajustes, el CONSORCIO sostiene que OSITRAN ha

señalado en el numeral 4.47 y 4.52 del Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-

OSITRAN que no corresponde reconocimiento de servicios de supervisión

por reajuste de fórmula polinómica de inversión de obra ejecutada del

contrato de concesión, debido a que el monto de los servicios de supervisión,

a su entender, tiene un tope máximo de US$ 13'378,878,64 Dólares (incluido

IGV) según lo estipulado en el numeral 8.1 del contrato de supervisión. Ese

mismo criterio ha empleado para desconocer también los servicios de

supervisión por la variación de metrados vinculados al PAO, conforme se

aprecia de la lectura del numeral 4.5 del precitado informe.

3.25. Sobre el particular, el CONSORCIO sostiene que, conforme a lo estipulado

en el numeral 8.2 del contrato de supervisión, las Partes acordaron que una

vez conocida la inversión real se ajustarían los montos pagados al

CONSORCIO respecto del monto de la inversión ejecutada, lo que demuestra

que el Contrato de Supervisión no era fijo ni invariable, como erróneamente

sostiene OSITRAN.

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reétegui San Martín

CENTRO DEARBITRAiE

PONTIFIOA

UNIVERSIDADCATÓMCADEL PERU

Expedienta No. 13SS-67-17

3.26. Así, por todo lo expuesto, el CONSORCIO señala que corresponde que

OSITRAN pague a su favor la suma de US$ 4'520,108.69 Dólares más IGV

por el saldo que le corresponde por los servicios de supervisión de la inversión

del PAO y variación de metrados.

Valoración de los servicios de supervisión correspondiente al periodo

final de conformidad con el numeral 6.1 de la adenda No. 5 del contrato

de supervisión

3.27. El Demandante relata que ell 7 de diciembre de 2009 suscribió con OSITRAN

la adenda No. 5 al Contrato de Supervisión, a través de la cual se estableció

el incremento del monto del Contrato de Supervisión para la supervisión de

las OBRAS ADICIONALES, entendiéndose por estas como aquellas obras

que, estando comprendidas en los Contratos de Concesión, no fueron

cubiertas - o retribuidas - con la inversión vinculada al PAO Contractual; a

esta etapa se le denominó el periodo final.

3.28. El Demandante asevera que en dicho periodo el monto de inversión por

OBRAS ADICIONALES fue de US$ 208'172.795.17 Dólares, conforme se

aprecia del monto acumulado del Informe de Verificación VPF No. 20,

aprobado por OSITRAN.

3.29. Sin embargo, según el Demandante, la controversia que se ha suscitado por

cuanto OSITRAN no ha reconocido el monto del reajuste para el cálculo del

costo de los servicios del CONSORCIO, argumentando según se aprecia en

el numeral 4.48 y 4.52 del Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN. que

no corresponde reconocimiento de servicios de supervisión por reajuste de

fórmula polinómica de inversión de obra ejecutada del contrato de concesión,

debido a que el monto de los servicios de supervisión por Obras Adicionales

no retribuidas por la inversión vinculada al PAO Contractual, a su entender,

tiene un tope máximo de US$ 9719,245.00 Dólares (incluido IGV), según lo

estipulado en el numeral 6.1 de la adenda No. 5 del Contrato de Supervisión.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTiRQA

UNIVERSIDADCATÓLICAOEL PH<U

Expediente No. t3S5-67-X7

3.30. Sobre el particular, el Demandante considera que la forma de pago prevista

en el contrato de supen/isión no corresponde a un sistema de suma alzada,

razón por la cual si bien es cierto en el numeral 6.1 de la adenda No. 5 del

Contrato de Supervisión se indica que el monto por los servicios

correspondientes a las obras adicionales no podría ser superior a los US$

9719.245.00 Dólares (incluido IGV), el CONSORCIO es de la opinión que

dicho monto no era fijo ni invariable.

3.31. En esa línea, teniendo en consideración que el monto de inversión total por

el periodo final ascendió a la suma de US$ 208*172,795.18 Dólares, que

sobre dicho monto se aplicó el 4.694% resultando la suma de US$

9771.631.01 Dólares y que el monto pagado a cuenta ascendió a US$

5*967,725.98 Dólares, el saldo que OSITRAN debe de pagar al CONSORCIO

en la liquidación de contrato por concepto de supervisión del periodo final,

asciende a US$ 3'803,905.03 Dólares.


de sectores críticos, inestables v otros de conformidad con el numeral

6.2 de la adenda No. 5 del contrato de supervisión

3.32. El CONSORCIO afirma que el monto de inversión de obras correspondiente

a la etapa de Sectores críticos, inestables y otros que se le pagó y/o

reconoció al concesionario, con conocimiento de OSITRAN, ascendió a US$

221*131,955.25 Dólares.

3.33. El Demandante precisa que los servicios correspondientes a la etapa de

sectores críticos, inestables y otros estuvieron referidos a supervisión de

obras, razón por la cual el porcentaje que se debe de aplicar para calcular el

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFIOA

UNIVERSIDADCATÓLICAoe. PBiu

expediente No. 13SS-S7-17

costo de los servicios del CONSORCIO por ese concepto es el 5.298% del

monto de inversión total, lo que resulta US$ 11'715,570.99 Dólares.

3.34. Entonces, habiéndose pagado la suma de US$ 8'579,791.94 Dólares y

considerando el costo final del servicio de supervisión (US$ 11*715,570.99

Dólares), el CONSORCIO señala que el saldo que OSITRAN debe de

pagarle en la liquidación de su contrato por concepto de supervisión de la

etapa correspondiente a los sectores críticos, inestables y otros asciende a

US$ 3*135,779.05 Dólares más IGV.

Valoración de los servicios de supervisión correspondiente a obras

adicionales v obras complementarias en la etapa del periodo final v en

la etapa de los sectores críticos, inestables v otros

3.35. El CONSORCIO sostiene que, además de los montos de inversión antes

mencionados que se ejecutaron durante la etapa correspondiente al periodo

final y a la etapa de los Sectores críticos, inestables y otros, durante estas

dos etapas también se realizaron nuevos trabajos a los que se denominan

obras adicionales y obras complementarias. En consecuencia, el

CONSORCIO afirma que el saldo que OSITRAN le debe pagar en la

liquidación de su contrato por concepto de supervisión de obras adicionales

y obras complementarias en el periodo final y en la etapa correspondiente a

los sectores críticos, inestables y otros, asciende a US$ 291,873.63 Dólares

más IGV, de acuerdo con el detalle que se describe en la demanda.

Mayores gastos generales

3.36. El CONSORCIO sostiene que OSITRAN le comunicó que el fin de la obra fue

el día 25 de abril de 2006. Sin embargo, según el CONSORCIO, ello no fue

así ya que, desde esa fecha en adelante, OSITRAN continúo solicitando al

CONSORCIO que le brindará sus servicios de revisión de expedientes del

Concesionario. Recién el día 10 de octubre de 2016, OSITRAN comunicó al

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Laudo Arbitra/ de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:



Car/os Eduardo Reátegui San Martín

CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICtA

UNiyERSII>AOCATÓLICA


CONSORCIO el inicio del plazo de la etapa de liquidación, cuyo primer

entregable era el Informe Final.

3.37. Por ello, el CONSORCIO señala que, por razones ajenas al CONSORCIO,

éste tuvo que brindar un mayor tiempo de sus servicios por el periodo

comprendido entre el 26 de abril de 2016 el 9 de octubre de 2016, por lo que

se le debe de pagar al CONSORCIO por dicho concepto la suma de US$

229.737.87 Dólares.

Supervisión de obras de emergencia Km 240

3.38. El CONSORCIO asevera que mediante Oficio No. 2211-10-GS-OSITRAN,

del 28 de mayo del 2010, OSITRAN comunicó su opinión favorable para que

el Km. 240, entre otros sectores, sea categorizado como Sector Crítico,

debido a que el mismo evidenciaba la condición de inestable en el talud

superior. Debido a esa condición, se produjo un derrumbe de grandes

proporciones entre el Km. 240 + 290 al Km. 240 + 550, razón por la que se

dispuso la acción inmediata del Concesionario.

3.39. Según el demandante todos los trabajos que se ejecutaron a razón del

derrumbe demandaron un costo de la supervisión ascendente a US$

77,055.22 Dólares, monto que le debe ser reconocido por OSITRAN.

3.40. El CONSORCIO menciona que OSITRAN no quiere reconocer el pago por

dicho servicio ya que, de acuerdo al contrato de Concesión, las emergencias

no se definen como obras, sino como mantenimiento de emergencias.

Asimismo, según señala OSITRAN en el Contrato de Supervisión se

estableció como obligación ejecutar las labores de supervisión de las

actividades de conservación y mantenimiento que señala el Contrato de

Concesión. Sobre el particular, el CONSORCIO indica que los trabajos que

se efectuaron en el Km. 240 no son considerados, según el Manual de

conservación de carreteras del MTC como atención de emergencias, toda vez

que dichos trabajos (Mantenimiento) sólo están referidos a la restauración

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reétegul San Martín

CENTRO DE

ARBITRAJE

POfíTlRClAUNIVERSIDAD

CATÓMCAD£L Peuj


localizada de la carretera, limpieza de derrumbes y huaicos mayores,

reparación de taludes mayores erosionados y/o activos y a la reparación y/o

construcción de vados mayores en sustitución provisional de puentes y

estructuras, por lo que no están incluidas dentro del numeral 4.4 de los

Términos de Referencia del Contrato del Supervisor.

Supervisión de expedientes de seguridad en túneles

3.41. El CONSORCIO manifiesta que OSITRAN requirió de sus servicios para la

evaluación de seguridad de los túneles SOCCOSTACA, EL CARMEN Y

WAYRASENCCA, para lo cual el CONSORCIO informó a OSITRAN que,

para atender su requerimiento, contratarían los servicios de un profesional

extranjero, quien sería el encargado de emitir el informe solicitado. Asimismo,

el CONSORCIO le comunicó que ios servicios a ser brindados debían ser

tratados como obra nueva, conforme a lo señalado en el contrato de

supervisión.

3.42. Ante ello, el CONSORCIO incluyó en la Liquidación de su contrato el importe

de US$ 5,868.26 Dólares como retribución por sus servicios en la evaluación

de los precitados túneles, monto que corresponde estrictamente a los

honorarios que se pagaron al profesional extranjero encargado de la

realización del informe alcanzado a OSITRAN.

3.43. El CONSORCIO sostiene que para OSiTRAN el costo por dicho concepto

será de US$ 1,216.26 Dólares (sin IGV), habiendo calculado dicho monto

tomando como base el sueldo de un especialista considerado en la propuesta

económica del CONSORCIO que data del año 2006, para el pago de un

servicio que corresponde al año 2015, para un profesional altamente

calificado, cuyo servicio brindado fue de alta complejidad, con lo cual el

cálculo efectuado por OSITRAN resulta ser desfasado e irrisorio.

Mayores gastos en cartas fianzas

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTinClA

UNIVERSIDADCATÓMCAoa. PERU

expediente No. 1355-07-17

3.44. El CONSORCIO refiere que ha mantenido 2 Cartas Fianzas de Fiel

Cumplimiento del Contrato: una por US$ 1,337,887.86 y otra por US$

971,925.00, las mismas que suman US$ 2,309,812.86, las cuales han

generado mayores costos financieros al CONSORCIO.

3.45. En virtud a la demora, no imputable al CONSORCIO, que se suscitó entre el

término de la obra y el inicio del plazo de la etapa de liquidación del Contrato

de Supervisión, el CONSORCIO ha incurrido en costos financieros por US$

56,788.80 Dólares, que le deben ser reconocidos por OSITRAN.

Deductivo por supervisión temporal

3.46. Según el CONSORCIO, en el numeral 8.1 de la cláusula octava del Contrato

de Supervisión se indicó que, del monto correspondiente a los servicios del

CONSORCIO, se deducirían los pagos referidos a la Supervisión Temporal,

desde el inicio de la Concesión hasta la culminación de sus servicios.

Asimismo, se indicó que los pagos a realizar para la Supervisión Temporal

serian calculados por OSITRAN en función al grado de avance logrado por

los subproyectos y/o actividades desarrolladas por la misma.

3.47. Mediante la Resolución Directoral No. 941-2006-MTC/20 del 17 de abril del

2006, y estando ya en funciones el CONSORCIO, se aprobó

administrativamente los estudios de ingeniería de detalle - Primera Etapa,

Entrega Parcial del tramo 4 Inambari - Azángaro, sectores km 64+000 al km

67+000, km 70+000 al km 75+000 y km 100+480 al km 106+000. En total

fueron aprobados como sectores adelantados 13.52 km.

3.48. El CONSORCIO asevera que OSITRAN le retuvo la suma de US$ 274,306.93

Dólares por concepto de supervisión temporal, descuento que se efectuó sin

acreditar como arribaba a dicho monto. No obstante, el CONSORCIO

sostiene que el cálculo correspondiente a la Supervisión temporal ascendió a

US$ 51,939.61 Dólares, requiriendo que se le pagara el saldo retenido

ascendente a US$ 222,367.32 Dólares.

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LbuíIo Arbitral de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:


Juan HuamanI Chávez


CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA



Deductivo valorización No. 52 - julio 2010

3.49. El CONSORCIO dice que con fecha 14 de febrero de 2017, OSITRAN le

solicitó que presentara sus descargos sobre el reportaje del programa

televisivo Cuarto Poder del 12 de febrero de 2017, respecto a la presunta

valorización indebida de metrados no ejecutados de volúmenes de roca fija

entre las Progresivas del Km. 199+920 al Km. 200+100 (Dedo de Dios).

3.50. En atención a lo solicitado, el 23 de febrero de 2017 el CONSORCIO

comunicó a OSITRAN que desconocía el contenido del Informe Pericial No.

004-2016-RW-P/REPEF, remitiendo documentación referida a la variación

de metrados No. 5, la Valorización de Periodo Final No. 3 y el expediente de

la Carta No. 072-2015/0602S-RL del 30 de julio de 2015.

3.51. A pesar de ello, el Demandante considera que de manera arbitraria OSITRAN

ha decidido retener en la liquidación del contrato la suma de US$ 405,639.46

Dólares hasta que, según señala la entidad, dichos hechos se esclarezcan.

3.52. El CONSORCIO refiere que la Fiscalía Provincial Penal de Lima viene

Investigando la verosimilitud de los hechos denunciados, en base a

presunciones, por lo que al no existir una sentencia firme que declare que

existió una valorización indebida de metrados no ejecutados de volúmenes

de roca fija entre las progresivas del Km. 199+920 al km. 200+100 (Dedo de

Dios), no corresponde que OSITRAN haya determinado la deducción de la

valorización No. 52 - Julio 2010.

3.53. Respecto a la segunda pretensión principal, e! CONSORCIO señala que

mediante Carta Co No. 011-2017-0602S-RL del 17 de marzo del 2017,

presentó a OSITRAN la Liquidación del Contrato de Supervisión en la que

concluyó que correspondía que se le reconozca un saldo a su favor

ascendente a US$ 10'505,202.84 Dólares.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFIOA

UNIVERSIDADCATÓMCAOB. peuj


3.54. El CONSORCIO menciona que la Liquidación ha sido elaborada conforme a

lo establecido en el Contrato de Supervisión, cuyo procedimiento y cálculo ha

sido explicado dentro de los argumentos esbozados en la primera pretensión

principal. Por ello, el demandante señala que ha planteado como segunda

pretensión principal que se ordene a OSITRAN el reconocimiento y pago de

los conceptos incluidos en su Liquidación ascendente a US$ 10505,202.84

(Diez Millones Quinientos Cinco Mil Doscientos Dos y 84/100 Dólares

Americanos), más los intereses que se devenguen hasta su fecha de pago.

3.55. Respecto a la tercera pretensión principal, el CONSORCIO afirma que el

Contrato de supervisión fue celebrado el 23 de marzo de 2006, cuando el tipo

de cambio estaba en SI 3.340 (Tres y 34/100 Soles); sin embargo, para marzo

de 2008 el tipo de cambio se fue devaluando llegando a S/ 2.812 (Dos y

812/100 Soles), lo que significa una reducción imprevista del monto para la

ejecución del presupuesto, toda vez que el pago fue en soles.

3.56. El Demandante sostiene que, si bien en el contrato no existe cláusula alguna

que establezca un mecanismo para que se mantenga constante el valor de la

moneda en la que se pactó el contrato, en este caso el dólar, OSITRAN no

puede ampararse ese argumento debido a que la devaluación de esa moneda

constituye un imprevisto, un acontecimiento extraordinario e irresistible por

las partes, no imputable a ellas, como lo establece el artículo 1315° del

Código Civil.

3.57. Por tanto, el CONSORCIO solicita al Tribunal que ordene a OSITRAN el pago

a su favor de US$ 1 '305,366.62 Dólares, debido a la afectación que ha sufrido

como consecuencia del tipo de cambio.

3.58. Respecto a la cuarta pretensión principal, el CONSORCIO recuerda que

en la cláusula novena del contrato de supervisión se estableció que la

obligación del CONSORCIO de mantener sus cartas fianzas de fiel

cumplimiento, cesa a los 30 días calendarios posterior al plazo de

vencimiento del Contrato.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

POrniROA

UNIVERSIDADCATÓLICAoa. p»u

expediente No. 13S5'67-17

3.59. En ese sentido, atendiendo a que el contrato ha finalizado, el CONSORCIO

considera que corresponde a OSITRAN devolver las garantías de fiel

cumplimiento.

3.60. Respecto a la quinta pretensión principal, como se señaló anteriormente,

en atención al reportaje del programa Cuarto Poder del 12 de febrero de 2017

sobre la presunta valorización indebida de metrados no ejecutados de

volúmenes de roca fija entre las Progresivas del Km. 199+920 al Km.

200+100 (Dedo de Dios), el CONSORCIO comunicó a OSITRAN que

desconocía el contenido del Informe Pericial No. 004-2016-RW-P/REPEF,

remitiendo documentación referida a ia variación de metrados No. 5, la

Valorización de Periodo Final No. 3 y el expediente de la Carta No. 072-

2015/0602S-RL de! 30 de julio de 2015.

3.61. El CONSORCIO señala que, pese a ello, el 01 de marzo de 2017 OSITRAN

le comunicó que no habría cumplido con presentar los descargos y

aclaraciones debidamente sustentados sobre la presunta valorización

indebida de metrados no ejecutados por el Concesionario. De esta manera,

dice el CONSORCIO, en la liquidación del contrato OSITRAN ha retenido de

manera arbitraria e ilegal la suma de US$ 405,639.46 Dólares hasta que,

según señala la entidad, dichos hechos se esclarezcan. Por ello, el

CONSORCIO ha planteado como quinta pretensión principal la devolución

por OSITRAN del deductivo de valorización por la suma antes mencionada.

4. De la contestación de la demanda presentada por OSITRAN

4.1. El 2 de abril de 2018, OSITRAN contesta la demanda arbitral, señalando

como argumentos de la primera y segunda pretensión principal de la

demanda los que se expresan en los párrafos siguientes;

La liquidación de OSITRAN observó todos los elementos de un act

administrativo válido

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIAUNIVERSIDADCATÓMCAOELFetU

Expediente No. 13S5-67-17

4.2. OSITRAN sostiene que el demandante no ha señalado en ningún extremo de

su demanda arbitra! el por qué la Liquidación de OSITRAN deberá ser

declarada nula, invalida o ineficaz. Por el contrario, OSITRAN asevera que su

liquidación cumple con los requisitos de validez de los actos administrativos

descritos en el artículo 3' de la Ley de Procedimiento Administrativo General

(LPAG).

4.3. En primer lugar, OSITRAN dice que la liquidación fue emitida por el órgano

competente; es decir, por el Gerente de Supervisión y Fiscalización de

OSITRAN, quien cuenta con facultades suficientes para emitir actos como la

aplicación de penalidades, tal como su propio Reglamento de Organización y

Funciones establece. Además, menciona que el referido Gerente contaba

específicamente con la facultad de emitir dicho acto administrativo.

4.4. Como segundo punto, OSITRAN afirma que el objeto del acto administrativo

era inequívoco y su finalidad pública manifiesta. Específicamente se señaló

que el objeto del acto administrativo era la Liquidación del Contrato y respecto

a la finalidad pública del acto, ésta es indiscutible por tratarse de un acto

administrativo referido a un contrato en materia de carretera, ámbito sectorial

de OSITRAN.

4.5. En tercer lugar, la Liquidación de OSITRAN estuvo adecuadamente motivada.

La exigencia de motivación del acto administrativo abarca la observancia de

un razonamiento adecuado y una exposición fáctica y normativa de los

fundamentos del acto. OSITRAN afirma que la Liquidación contiene una

descripción de las razones por las cuales se determina que existe un saldo a

favor de OSITRAN y, además, contiene el sustento que obra también en el

expediente. Por tales razones, no se puede sostener válidamente que la

liquidación de OSITRAN presente algún vicio de nulidad por motivación del

acto administrativo.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONÍTIRaA

UNIVERSIDADCATÓMCAOB. PERU

Expediente NO. t355-e7't7

4.6. Como cuarto punto y último requisito de validez del acto administrativo, la

Liquidación de OSITRAN fue emitida conforme al procedimiento regular de la

entidad. Pues bien, siendo la Gerencia de Supervisión y Fiscalización de

OSITRAN, conforme lo establece su Reglamento de Organización y

Funciones, quien contaba con la facultad de emitir la Liquidación de

OSITRAN, ésta es válida y fue notificada al CONSORCIO, por lo que la

voluntad de la Administración se encuentra acreditada.

4.7. Seguidamente, en su escrito de contestación a la demanda y reconvención,

OSITRAN manifiesta que "la Liquidación del contrato efectuada por OSITRAN

es válida y eficaz y determina que el Supervisor debe devolver a OSITRAN la

suma de US$ 2713,012.25 DOLARES. Señala OSITRAN que el argumento

central del CONSORCIO es "que, como en el Contrato de Concesión se

estableció que al concesionario se la pagara según el Pago Anual de Obras

(PAO) con los reajustes correspondientes, entonces, el pago por la

supervisión de este contrato debe ser de igual manera, es decir estar

vinculado al PAO ajustado". Agrega OSITRAN, "a partir de este argumento,

el Demandante desprende de una serie de premisas erradas...el argumento

medular del demandante es manifiestamente simplista ya que, apoyándose

en argumentos que no corresponden al presente contrato (sino al Contrato

de Concesión), pretende demandar sumas de dinero en perjuicio del Estado,

generando una distracción de tiempo de sus funcionarios".

4.8. En cuanto a los aspectos observados por el CONSORCIO en la Liquidación

de OSITRAN y a los aspectos reclamados por el CONSORCIO en su

Liquidación, en su contestación a ia demanda OSITRAN presenta su posición

siguiendo el mismo orden establecido por el CONSORCIO en su demanda,

en los términos que se resumen en los párrafos siguientes.

Valoración de los servicios de supervisión correspondiente a la

inversión en la etapa vinculada al PAO contractual v variación d

metrados

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEtNÍTRO DE

ARBITRAJE

POhíHFiaA

UNIVERSIDADCATÓt.lCA00. PBIU

Expediente No. 135S-67'I7

4.9. OSiTRAN indica que, de acuerdo a lo establecido en las cláusulas 8.1 y 8.2

del Contrato, se destinará hasta US$ 2,0006,831.80 para la supervisión de

los estudios y hasta US$ 11,372,046.84 para la supervisión de la ejecución

de obras y mantenimiento, precisando luego en el literal c) de la Cláusula 8.2.

que se ajustarán los montos pagados al monto de inversión ejecutada, el cual

en ningún caso superará el monto tope establecido en la cláusula 8.1. Es

decir, no superará la suma de US$ 13'378,878.64 por la supervisión de

estudios y obras y mantenimiento, por lo cual en la Liquidación de OSITRAN

se reconoció los servicios de supervisión equivalente a US$ ir242,755.16

Dólares sin IGV, siendo equivalente a US$ 13'378,878.64 con IGV.

4.10. En tal sentido, OSITRAN sostiene que, bajo esas condiciones contractuales

establecidas por las partes del Contrato, no corresponde el reconocimiento

de servicios de supervisión bajo el concepto de reajustes por fórmula

polinómica, ni variación de metrados vinculados al PAO.

4.11. Asimismo, OSITRAN afirma que en el numeral 2.3 de las Bases del Contrato,

se estableció expresamente que el servicio de consultoría se contrata bajo el

sistema de Suma Alzada, también señalado en la Adenda No. 05, y se pagará

por lo efectivamente supervisado. Así pues, no corresponde reconocer al

CONSORCIO ningún concepto adicional; en este caso, no corresponde

reconocer reajustes por fórmula polinómica.

4.12. OSITRAN reitera que en la Cláusula Octava del Contrato claramente se

establece que el monto correspondiente a los servicios objeto de dicho

contrato es hasta un monto total de US$ 13'378.878.64, lo que representa el

equivalente al 6.233% del monto del Proyecto Referencial según el Contrato

de Concesión. Sobre el particular, el monto del Proyecto Referencial se

elaboró sobre la base de un presupuesto, el cual solo considera gastos

generales y utilidades y no considera reajuste por fórmula polinómica.

4.13. Además, OSITRAN precisa que el Contrato de Concesión establece en su

segundo párrafo de la Cláusula 8.20 que el "pago de la supervisión de Obras

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Laudo Arititral de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:

Eduardo José Terrero Costa



CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓI.ICADEL PERU

Expedienta No. 1355-67-1?

será equivalente a un porcentaje del monto de inversión contemplado en el

Proyecto Referenciat, el cual no considera reajustes por fórmula polinómica.

4.14. Adicionaímente, OSITRAN señala que el reajuste por concepto de variación

de precios de insumos de la construcción sobre el cual el CONSORCIO

demanda que se le reconozca un porcentaje de dicho reajuste, es un

concepto aplicable que se le debe reconocer a la empresa concesionaria que

ejecuta la obra, porque dicha empresa compra y utiliza dichos insumos (como

cemento asfáltico, petróleo Diesel, acero de construcción, entre otras).

4.15. OSITRAN precisa que el CONSORCIO no utiliza dichos insumos para realizar

sus servicios de supervisión de estudios ni de obras, ya que su negocio no es

realizar o ejecutar obras. Así pues, al CONSORCIO se le debe reconocer lo

efectivamente supervisado, de acuerdo a lo señalado en el numeral 2.3 de

las Bases del Contrato.

4.16. Por ello, la Demandada considera que al CONSORCIO no le implica mayor

costo supervisar una obra cuyos insumos utilizados sufrieron variaciones en

sus precios, dado que la obra sigue siendo la misma en su dimensión.

Valoración de los servicios de supervisión correspondiente al Periodo

Final de conformidad con el numeral 6.1 de la Adenda 05 del Contrato

de Supervisión

4.17. El demandado refiere que de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 6.1 de

la Adenda No. 5 del Contrato para las obras adicionales, es decir, las obras

que corresponden al periodo final del Contrato de Concesión, el monto que

corresponde reconocer por los servicios de supervisión se determinó en US$

9719,245.00 incluido el IGV, monto que no podrá incrementarse bajo ningún

supuesto por el aumento de la inversión vinculada a las obras adicionales

previstas en el Contrato de Concesión.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTinOA

UNIVERSIDADCATÓjJCADEL eeiu


4.18. En este sentido, OSITRAN dice que para el caso de la Adenda No. 5, al igual

que en el caso anterior, se trata de un contrato a suma alzada y el

presupuesto vinculado a la Inversión sobre el cual se aplica el porcentaje para

obtener el monto correspondiente a los servicios de supervisión en virtud a

dicha adenda, ascendente a US$ 9719,245.00 incluido el IGV, solo considera

gastos generales y utilidades: sin considerar reajuste por fórmula polinómica.

4.19. En consecuencia, OSITRAN manifiesta que bajo las condiciones

contractuales establecidas por las Partes en el Contrato de Supervisión y en

la Adenda No. 5. no corresponde el reconocimiento de servicios de

supervisión bajo el concepto de reajustes por fórmula polinómica ni variación

de metrados vinculados a tas Obras Adicionales. Es decir, con relación a las

obras que corresponden al periodo final del Contrato de Concesión, el monto

por reconocer es el indicado en el numeral 4.9 del Informe No. 1116-2017-

JCRV-GSF-OSITRAN que sustentó el Oficio.


de sectores críticos, inestables v otros de conformidad con el numeral

6.2 de la adenda No. 5 del Contrato de Supervisión

4.20. Conforme a lo establecido en la cláusula 6.2 de la Adenda No. 5 del Contrato,

OSITRAN determina que para los nuevos estudios y obras; es decir, para los

que corresponde al periodo de sectores críticos, inestables y otros, según el

marco del numeral 3.3 de la Adenda No. 7 del Contrato de Concesión,

corresponde la aplicación de 0.935% para estudios y 5.298% para las obras,

no resultando aplicable el reconocimiento de montos de servicios de

supervisión bajo el concepto de reajustes.

4.21. OSITRAN sostiene que bajo las condiciones contractuales establecidas por

las partes del Contrato y de la Adenda No. 5, no corresponde el

reconocimiento de servicios de supervisión bajo el concepto de reajustes por

fórmula polinómica vinculados a las Obras Nuevas. Es decir, según OSITRAN

por las obras que corresponden al periodo de sectores críticos, inestables y

4

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTjnOA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL PERU

Expedienta No. 1355-67-17

otros, según el marco del numeral 3.3 de la Adenda No. 7 al Contrato de

Concesión, el monto por reconocer es el indicado en el numeral 4.16 del

Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN que sustentó el Oficio de

OSITRAN.

Valoración de los servicios de supervisión correspondiente a obras

adicionales v obras complementarlas en la etapa del periodo final v en

la etapa de los sectores críticos, inestables v otros

4.22. Respecto a este punto, OSITRAN precisa que los servicios de supervisión de

las obras indicadas en el listado contenido en el Informe No. 1116-2017-

JCRV-GSF-OSITRAN, corresponden a obras adicionales según la cláusula

6.1 de la Adenda No. 5 al Contrato; es decir, formaron parte de los servicios

de supervisión por el monto de US$ 9719,245.00 incluido el IGV, equivalente

al 4.694% del monto de inversión prevista en el Contrato de Concesión para

obras adicionales. En tal sentido, el reconocimiento por los servicios de

supervisión ya está incluido en el monto de US$ 8'167,432.68 sin IGV, según

se indicó en el numeral 4.9 del Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN

que sustentó su Oficio. Por lo tanto, OSITRAN señala que no corresponde el

reconocimiento de US$ 589,757.30 que reclama el CONSORCIO.

4.23. A su vez, OSITRAN sostiene que con referencia a los servicios de supervisión

de obras nuevas según la cláusula 6.2 de la Adenda No. 5, el CONSORCIO

consigna ios montos de inversiones considerando los reajustes por variación

de precios de insumos de la construcción aplicables al Contrato de

Concesión, los cuales no son aplicables a los servicios de supervisión de

obras.


4.24. OSITRAN comenta que con el Oficio No. 4393-2016-JCRV-GSF-OSITRAN

del 10 de octubre de 2016, se comunicó al CONSORCIO la culminación de

las obras y se remitió el último Certificado de Correcta Ejecución

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEMTRO DEARBITRAJE

PONTIROA

UNIVERSICMU)CATÓMCAD£L PERU

Expediente No. 13S5-67-1T

correspondiente a la Ejecución del Sector Inestabie Km. 118+500 al Km.

119+200.

4.25. El demandado refiere que el procedimiento de aceptación de obras de

sectores críticos, inestables y otros están regulados en la cláusula 4.1.8 de la

Adenda No. 6 y la cláusula 6.27 del Contrato de Concesión, precisando que

la emisión dei Certificado de Correcta Ejecución emitido por el Concebente,

determina el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario respecto a

ia ejecución de las obras y, consecuentemente, constituye un requisito

necesario para la elaboración del Informe Final dei CONSORCIO.

4.26. En tal sentido, OSITRAN se reafirma en los fundamentos expuestos en el

Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN, precisando que, i) según la

Cláusula Octava de la Adenda No. 5 del Contrato, las partes acordaron que

el plazo del servicio comprende ei tiempo que pudiera extenderse una vez

culminadas las obras adicionales para la aprobación de la Liquidación Final

de! Contrato y, que ii) la culminación de las obras se dio con la emisión del

Certificado de Correcta Ejecución del Sector Inestable Km. 118+500 al km.

119+200, comunicado a OSITRAN con el Oficio No. 3895-2016-MTC/25 del

5 de octubre de 2016, por lo que no corresponde reconocimiento de mayores

gastos generales al Supervisor en la Liquidación del Contrato.

Supervisión de obras de emergencia KM 240

4.27. OSITRAN indica que el CONSORCIO ha confirmado que los trabajos

realizados en el Km 240 se ejecutaron en el marco del Contrato de Concesión,

que corresponde a las inten/enciones de mantenimiento de emergencias

destinadas a recuperar la infraestructura vial, en el cual se precisa que en el

caso que no sea posible cuantificar los metrados por la naturaleza de los

trabajos, se valorizará los insumos de mano de obra, materiales y equipos a

los costos que se aplican en ios precios unitarios reales aprobados.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTFWD DÉARBITRAJE

PONTIRCIA

UNIVERSIDADCATÓUCADEL PERU

expediente No. 1355-67'17

4.28. Asimismo, OSITRAN indica que según el numeral 4.4 de los Términos de

Referencia del Contrato, el CONSORCIO se obligó a ejecutar las labores de

supervisión de las actividades de conservación y mantenimiento que le señala

el Contrato de Concesión, según la Sección VII De la Conservación de ias

Obras.

4.29. En tal sentido, OSITRAN reitera lo sustentado en el Informe No. 1116-2017-

JCRV-GSF-OSITRAN, en el sentido que los trabajos del Km. 240 se

ejecutaron como mantenimiento de emergencia en el marco de la cláusula

7.7 b) del Contrato de Concesión y su Adenda No. 7. Consecuentemente,

según OSITRAN los trabajos no califican como obra adiciona! u obra nueva,

por lo que no corresponde el reconocimiento de la valorización de dichos

trabajos (US$ 77,055.22).

Supervisión de expedientes de seguridad en túneles

4.30. OSITRAN sostiene que no está de acuerdo con el reconocimiento que solicita

el CONSORCIO de los servicios de supervisión del expediente de seguridad

de túneles, en base a una factura de un consultor contratado por la referida

parte, más el IGV, por la suma de US$ 5,868.68.

4.31. Sobre ello, OSITRAN asevera que, para determinar el costo de supervisión

del servicio, se consideró el sueldo mensual de un especialista según la

propuesta técnica del Supervisor expresada en dólares americanos (no

puede considerarse desfasado como lo indica el CONSORCIO), resultando

la suma de US$ 1,216.26, sin incluir IGV, para un plazo de revisión de 21 días

calendarios (del 9 al 29 de mayo de 2015).


4.32. OSITRAN señala que en la Liquidación del Contrato de Supervisión no

corresponde el reconocimiento de mayores gastos por las cartas fianzas,

pues según la cláusula octava de la Adenda No. 5, las partes acordaron que

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Laudo Arbitra! do Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reátegu! San Martín

CENTRO DEARBITRAJE

POhmROA

UNIVERSIDADCATÓLICAOB.f>ERÚ


el plazo del servicio comprendió el tiempo que pudiera extenderse una vez

culminadas las obras adicionales para la aprobación de la Liquidación Final

del Contrato. Asimismo, OSITRAN dice que el CONSORCIO informó su

decisión de someter la controversia de la Liquidación del Contrato a sede

arbitral, por lo que ahora no puede fundamentar que incurrió en mayores

gastos en cartas fianzas por causas no imputables a éste, por lo que no

corresponde el reconocimiento de mayores gastos en cartas fianzas en la

Liquidación del Contrato.

Deductivo por supervisión temporal

4.33. OSITRAN reitera el sustento técnico del Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-

OSITRAN y el detalle de cálculo de los costos de supervisión temporal según

los anexos Nos. 5 y 6 del referido informe. En ese sentido, afirma que

corresponde aplicar un deductivo por concepto de supervisión temporal de

estudios según el detalle del Anexo 5 y un deductivo por concepto de

supervisión temporal de obras, equivalente a US$ 124,314.70 sin incluir el

IGV, según el detalle indicado en el Anexo 6 del Oficio, los cuales deben ser

incorporados en la Liquidación del Contrato.

Deductivo valoración No. 52-Julío 2010

4.34. OSITRAN reitera el sustento técnico del Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-

OSITRAN y el oficio, mediante el cual se comunicó ai CONSORCIO que no

había cumplido con presentar ios descargos y aclaraciones debidamente

sustentados sobre la presunta valorización indebida de metrados no

ejecutados por el Concesionario, hecho público en el Programa Cuarto Poder.

OSITRAN sostiene que en virtud de la responsabilidad técnica y total del

supervisor establecido en la cláusula 14.1 del Contrato y en salvaguarda a

los intereses del Estado, en la Liquidación del Contrato corresponde efectuar

un deductivo de la Valorización No. 52 de julio de 2010 de la Supervisión por

la suma de US$ 405,639.46 sin incluiré! IGV.

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PONTIRCIA

UNIVERSIDADCATÓI.ICADELPEKU

Expediente No. 13S5-67-X7

Penalidad por cambio de personal profesional sin autorización del

OSITRAN

4.35. OSITRAN afirma que en la Liquidación se encuentran dos penalidades: una

que sí se aplicó y otra que no. La que sí se aplicó en la Liquidación fue la que

se indicó mediante el Oficio No. 403-07-GS-OSITRAN del 1 de marzo de

2017, sustentado por el Informe No. 027-07-GS-OSITRAN, mediante la cual

se aplicó una penalidad de US$ 66,894.39 (US$ 56,213.77 sin IGV) en virtud

de la cláusula 11.2 del Contrato, motivado por el cambio de personal

profesional ofertado sin la autorización del OSITRAN.

4.36. OSITRAN ha señalado que la penalidad fue descontada en la Valorización

No. 11 del CONSORCIO aprobada mediante el Oficio No. 204-07-GAF-

OSITRAN del 3 de mayo de 2007. Al respecto, El CONSORCIO adjuntó el

comprobante de pago No. 2007-02871 en el cual se consigna el deductivo

correspondiente.

4.37. Por otro lado, OSITRAN ha comunicado que hubo otro incidente por la

presentación del Informe Final de este Contrato. Respecto al Informe Final

del CONSORCIO, se precisa que OSITRAN con el Oficio No. 4393-2016-

JCRV-GSF-OSITRAN del 10 de octubre de 2016, comunicó al CONSORCIO

el inicio del plazo para la elaboración del Informe Final del Contrato, de

conformidad con el numeral 8.5.8 de los Términos de Referencia, en el cual

se determinó un plazo de treinta (30) días contados a partir de la recepción

de las obras, los cuales se consideran días calendarios según la normativa

vigente a la fecha de la suscripción del Contrato, por lo que el plazo de

entrega del Informe Final del CONSORCIO venció el 10 de noviembre de

2016.

4.38. Sin embargo, el CONSORCIO mediante la Carta Co. No. 096-2016/0602-JS

del 21 de noviembre de 2016, presentó su Informe Final, contabilizando un

plazo total de cuarenta y un (41) días calendarios en la elaboración del

Informe Final.

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PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓMCADB. PERU

Expediente NO. 1355-67-17

4.39. En este sentido, OSITRAN señaló que la cláusula 11.6 del Contrato

estableció lo siguiente: "Por demora en la entrega del Informe Final de la

supervisión se aplicará una penalidad de 2/10000 del monto del Contrato, por

cada día de atraso, contado a partir del día 61 de la finalización del servicio",

por lo que no correspondió la aplicación de penalidad alguna al no haber

excedido el CONSORCIO el plazo máximo de 61 días calendarios establecido

en la referida cláusula.

Reconocimiento de Servicios de Supervisión por reajuste de Inversión

de Obras Ejecutadas

4.40. Respecto a este punto, OSITRAN señaló que en el numeral IV. A2 del

expediente de Liquidación del CONSORCIO, éste solicitó el reconocimiento

de los servicios de supervisión por reajuste (por fórmula polinómica) de

inversión de obras ejecutadas, equivalente a US$ 185'411,170.74 sin incluir

el IGV.

4.41. El demandado asegura que según la cláusula 8.1 del Contrato, el monto de

supervisión se determinó a partir del Proyecto Referencial del Contrato de

Concesión equivalente a US$ 180,373,362.92 sin incluir IGV, el cual fue

ajustado con los precios unitarios reales a la suma de US$ 197,550,388.72

denominada Inversión Vinculada al PAO Contractual.

4.42. Pese a este ajuste por los precios unitarios, de conformidad con la cláusula

8.2 del Contrato, OSITRAN dice que bajo ningún supuesto la retribución del

Supen/isor podría incrementarse respecto de los montos topes. Para el caso

de las obras nuevas de la cláusula 6.2. de la Adenda No. 5, se estableció el

pago de supervisión del 5.298% respecto de la inversión ejecutada de obras

nuevas que acuerden las partes del Contrato de Concesión; es decir en el

mismo porcentaje y condiciones de las establecidas en el Contrato.

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TONTIFtClA

UNIVERSIIW)CATÓMCAOELPBUJ

Expedienta No. 13S5-67-27

4.43. Así, OSITRAN considera que no corresponde reconocimiento de servicios de

supervisión por reajuste de fórmula polinómica de inversión de obras

ejecutadas del Contrato de Concesión, según lo establecido en las cláusulas

8.1, 8.2 del Contrato y las cláusulas 6.1 y 6.2 de la Adenda No. 5 del Contrato.

4.44. Respecto de la tercera pretensión principal, OSITRAN afirma que el riesgo

cambiario es única y exclusivamente de la empresa supervisora, dado el

carácter de suma alzada que tiene el Contrato, por lo cual no corresponde

reconocer ningún monto adicional por riesgo cambiario.

4.45. Además, según OSITRAN el riesgo cambiario está internalizado en la oferta

económica de los postores. OSITRAN sostiene que considerar lo contrario,

implicaría desnaturalizar los contratos de supervisión, suscritos no sólo por

OSITRAN, sino de las contrataciones públicas en general.

4.46. OSITRAN sostiene que el riesgo cambiario puede beneficiar y/o perjudicar a

la empresa supervisora. Si bien el tipo de cambio promedio ha disminuido

desde que se suscribió el Contrato hasta las fechas de pago, podría haber

ocurrido lo contrario, hecho que hubiera beneficiado al CONSORCIO. Por lo

tanto, OSITRAN sostiene que no corresponde reconocer monto alguno por

concepto del tipo de cambio.

4.47. Respecto de la cuarta pretensión principal, OSITRAN señala que la

cláusula que indica el CONSORCIO para que se le devuelvan las fianzas, no

conlleva a concluir que las garantías de fiel cumplimiento deban ser

devueltas, dado que de acuerdo al numeral 10.2 del Contrato, el plazo

referencial para cumplir con los servicios materia del mencionado contrato

podrá prorrogarse automáticamente hasta la aprobación de la Liquidación

Final del Contrato de Supervisión. Además, OSITRAN sostiene que la

Cláusula Octava de la Adenda No. 5, hace referencia a que el plazo del

servicio de supervisión es hasta la aprobación de la Liquidación Final del

Contrato.

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PONTIFIOA

UNIVERSIDADCATÓMCAOEU PBIU

Expediente No. 1355-67-I7

4.48. En ese sentido, al no cumplirse el supuesto de que La liquidación del Contrato

ha quedado consentida, según OSITRAN no corresponde devolver las

garantías establecidas en la cláusula novena del Contrato, conforme lo

establece el numeral 16.2 del referido Contrato, ni tampoco corresponde

devolver las garantías establecidas en la Adenda No. 5 a dicho contrato,

teniendo en cuenta lo establecido en lo señalado en dicha adenda.

4.49. Respecto de la quinta pretensión principal, OSITRAN reitera que el

sustento técnico de los numerales 4.41 al 4.44 del Informe No. 1116-2017-

JCRV-GSF-OSITRAN, en los que se concluyó que, (I) según el Oficio No.

1669~2017-GSF-OSÍTRAN del 01 de marzo de 2017, se comunicó al

CONSORCIO que no había cumplido con presentar los descargos y

aclaraciones debidamente sustentados sobre la presunta valorización

Indebida de metrados no ejecutados por el Concesionario, hecho público en

el Programa Cuarto Poder, (ii) en virtud a la responsabilidad técnica y total

del supervisor establecida en la cláusula 14.1 del Contrato, y (iii), en

salvaguarda a los Intereses del Estado, correspondía un deductivo de la

Valorización No. 52 de julio de 2010 del CONSORCIO por la suma de US$

405,639.46, sin Incluir el IGV, a la Liquidación del presente Contrato.

5. De la reconvención presentada por OSITRAN

5.1. Juntamente con la contestación de la demanda, OSITRAN formula

reconvención por la suma de US$ 2713,012.25. En base a los argumentos

planteados con la contestación de la demanda, OSITRAN plantea las

siguientes pretensiones:

I. PRIMERA PRETENSION; "Que el Tribunal Arbitral declare eficaz la

liquidación final del Contrato efectuada por OSITRAN a través del Oficio

No. 2613-2017-GSF-OSITRAN. del 31 de marzo de 2017, sustentado

en el Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN. de fecha 31 de

marzo de 2017, notificado al Consorcio el 3 de abril de 2017.

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CENTRO DE

ARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATOLICA0€L PERÚ

Cxoedfentt No. Í355*«7-i7

1(. SEGUNDA PRETENSION: Que el Tribunal Arbitral declare la

existencia de un saldo a favor del OSITRAN resultante de la liquidación

efectuada según el Contrato por la suma de US$ 2713,012.25 (Dos

Millones Setecientos Trece Mil doce y 25/100 Dólares Americanos),

monto que fue pagado en exceso y ordene al Demandante restituir

dicha suma al OSITRAN, más intereses devengados hasta la fecha

efectiva del pago.

III. TERCERA PRETENSION: Que el Tribunal Arbitral ordene la ejecución

de las Cartas Fianzas que en total suman de US$ 2'309.812.86 (Dos

Millones Trescientos Nueve Mil Ochocientos Doce y 86/100 Dólares

Americanos), a fin de aplicarlas como parte de pago a cargo del

Demandante en favor de OSITRAN.

IV. CUARTA PRETENSION; Que el Tribunal Arbitral ordene al

Demandante a reembolsar al OSITRAN los costos, costas y gastos en

que incurrieron en el presente arbitraje."

6. De la contestación de la reconvención presentada por el CONSORCIO

6.1. El 11 de mayo de 2018, el CONSORCIO presenta su contestación de la

reconvención, en la cual básicamente reitera los argumentos expuestos en

su demanda.

6.2. Respecto a la primera pretensión reconvenclonal, el CONSORCIO

manifiesta que la Liquidación Final del Contrato efectuada por OSITRAN

mediante el Oficio No. 2613-2017-GSF-OSITRAN, así como el Informe No.

116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN que sustenta dicho oficio, han sido dictados

contraviniendo normas legales y reglamentarias, en el extremo del saldo en

contra del CONSORCIO por el monto de US$ 2713,012.25, por lo cual

deberá ser declarado nulo o inválido o dejarse sin efecto en esta instancia

arbitral. Para responder a esta pretensión, el CONSORCIO reitero los

argumentos expuestos en su demanda.

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CENTRO DEARBITRAJE

PONTIRCIA

UNÍVERSiDM>CATÓMCAC». PERU


6.3. Respecto a la segunda pretensión reconvencional, el demandante afirma

que mediante Carta No. 011-2017-0602S-RL del 17 de marzo del 2017,

presentó a OSITRAN la liquidación del Contrato de Supervisión, en la que

concluyó que correspondía que OSITRAN le reconozca un saldo a su favor

ascendente a US$ 10'505,202.84 Dólares.

6.4. El CONSORCIO dice que, sin embargo, el 3 de abril de 2017, mediante Oficio

No. 2613-2017-GSF-OSITRAN. OSITRAN informó al CONSORCIO que la

Liquidación del Contrato de Supervisión arrojaba un saldo menor, ascendente

a US$ 2713,012.25 Dólares, ordenando al CONSORCIO que efectúe el

reembolso correspondiente dentro del plazo de tres (3) días hábiles.

6.5. El demandante reitera que, al comparar las liquidaciones practicadas por

ambas partes, se aprecia que las discrepancias que surgen entre e)

CONSORCIO y OSITRAN se deben a que este último ha elaborado la

Liquidación sin ceñirse a lo previsto en el Contrato de Supervisión. Según el

demandante, la Liquidación del Contrato de Supervisión ha sido elaborada de

conformidad a lo normado en él y en aplicación del porcentaje equivalente del

monto de inversión total ejecutada por el Concesionario y reconocida por el

Concedente, el mismo que ha sido determinado por el Contrato de Concesión

y que se encuentra señalada, en lo que se refiere a su determinación, en el

ítem 8.1 del Contrato de Supervisión y por las Adendas correspondientes que

se suscribieron en relación a éste. Esta determinación es consecuencia de lo

estipulado, en el sentido que la retribución pactada se determina sobre el

porcentaje determinado en función al monto de inversión reconocida y

cancelada al Concesionario, aplicando a cada concepto el porcentaje

determinado en el Contrato de Supervisión y sus Adendas correspondientes.

6.6. Asimismo, el CONSORCIO asevera que se ha procedido en estricto

acatamiento a lo establecido en el Contrato de Supervisión, el mismo que

establece que, terminados los servicios prestados por el Supervisor, se

efectuará la liquidación del Contrato dentro de los dos meses de aprobado el

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Laudo Arbitro! de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:




CEb/TRO DEARBITRAjE

PONTinOAUNIVERSIDADCATÓMCADEL PBtU

Expediente No. 135S-€7-17

informe Final, el mismo que deberá ser efectuado considerando la

Liquidación Final de Obra Vial correspondiente al Tramo 4: Azángaro -

inambari, del Corredor Vial Interoceánico del Sur Perú - Brasil, efectuada por

la Sociedad Concesionaria.

6.7. En su contestación de la reconvención, el CONSORCIO reitera, amplia y, en

algunos casos agrega, la información y los argumentos presentados en su

demanda y en su Liquidación, relacionados con la supervisión de obras

adicionales, la supervisión de obras complementarias, la supervisión

temporal, el Fondo de Garantía, la retención según el Consorcio por variación

de metrados mayores al 15%, los trabajos supervisados no reconocidos, los

trabajos de emergencia y el caso del Km. 240, y mayores gastos generales

aplicados por trabajos solicitados después de la culminación de las obras.

6.8. En cuanto al Fondo de Garantía, el CONSORCIO señala que la Adenda No.

2 del 5 de junio del 2008 crea un Fondo de Garantía para asegurar

(garantizar) los servicios del Supervisor hasta la culminación de los mismos,

a ser devuelto cuando se cumpla cualquiera de los siguientes eventos: a) el

término del plazo señalado en el Contrato (50 meses), o b) Que el

Concebente en aplicación de ta cláusula 6.4.A.2 del Contrato de Concesión,

defina que se efectuarán obras hasta el límite del presupuesto existente. El

Fondo se devolverá inmediatamente se conozca esta decisión a solicitud del

CONSORCIO.

6.9. El CONSORCIO refiere que este Fondo de Garantía fue devuelto en

concordancia a la Adenda No. 3 del Contrato de Supervisión, de fecha 27 de

agosto del 2009, suscrita entre OSITRAN y el CONSORCIO, con el objeto de

modificar la Cláusula 8.2, relacionado a la devolución del Fondo de Garantía,

el mismo que establece los tiempos y forma de devolución.

6.10. De otro lado, el CONSORCIO señala que en la cláusula 16.1 del Contrato de

Supervisión se señala que terminados los servicios prestados por el

Supervisor, se realizará dentro de los dos meses de aprobado el informe

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CENTRO DEARBITRAJE

PONTtROA



Final, el mismo que debió realizarse 30 días después de la culminación de

las obras encargadas para su supervisión, sin embargo con oficio No. 4393-

2016-JCRV-GSF-OSITRAN del 10 de octubre, después de 06 meses

OSITRAN recién comunica al CONSORCIO el inicio para el cómputo del

plazo de la entrega del Informe Final, pese a reiteradas solicitudes efectuadas

por la Supervisión.

6.11. En conclusión, según el CONSORCIO no existe saldo a favor de OSITRAN

resultante de la liquidación efectuada por la suma solicitada por dicha

Entidad, razón por la cual dicho pedido deberá ser declarado infundado ya

que lo que sí existe son conceptos no incluidos en la liquidación elaborada

por OSITRAN ascendente a US$ 10'505,202.84 Dólares a su favor.

6.12. Respecto a la tercera pretensión reconvencional, el CONSORCIO

sostiene que el pedido de OSITRAN de ordenar la ejecución de las Cartas

Fianzas, no es contractualmente amparadle en el presente caso, más aún si

no existe un saldo a favor de la Entidad que acoja dicho pedido, sino todo lo

contrario, ya que como se ha venido señalando OSITRAN no incluyó en la

liquidación el reconocimiento y pago de diversos conceptos de la liquidación

del CONSORCIO ascendente a US$ 10'505,202.84 Dólares, razón por la cual

pretender que se ejecute cartas fianzas cuando no existe saldo por pagar a

la Entidad es ilegal e incongruente.

6.13. Respecto a la cuarta pretensión reconvenclonal, el demandante considera

que en atención a los argumentos expuestos y teniendo en cuenta que no

existe sustento lógico y jurídico que ampare la reconvención presentada,

solicita que el pago de los costos y costas que irrogue la tramitación del

presente proceso sea pagado íntegramente por OSITRAN.

7. Ministerio de Transportes v Comunicaciones como parte no slanataria

en el proceso arbitral

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTinOA

UNIVERSIDADCATÓMCADELPBtU

expediente No. 13SS-67-X7

7.1. Con la contestación de demanda y reconvención, OSITRAN solicita la

participación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante,

MTC) en calidad de parte no signataria, de conformidad con el artículo 14° de

la Ley de Arbitraje, o como tercero coadyuvante de acuerdo con el artículo

97° del Código Procesal Civil, siendo que el MTC tiene una participación

activa y determinante en la ejecución del presente Contrato, porque es el

propio MTC quien realiza el pago del demandante.

7.2. Asimismo, OSITRAN solicita que, en el laudo arbitral del presente arbitraje,

en el supuesto que el Tribunal considere declarar fundadas algunas de las

pretensiones económicas del demandante, se ordene expresamente que el

obligado al pago es el MTC.

7.3. Mediante la Resolución No. 5, de fecha 31 de mayo de 2018, el Tribunal

Arbitral dispuso incorporar al MTC como parte no signataria en el proceso

arbitral, quien participará conjuntamente como parte demandada con

OSITRAN, lo cual no fue objetado por el CONSORCIO.

8. Fiiaclón de puntos controvertidos

8.1. El 29 de agosto de 2018, con la participación de! Tribunal Arbitral y las partes,

se establecieron los siguientes puntos controvertidos:

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

declarar nulo y/o inválido y/o ineficaz la liquidación del Contrato de

Supervisión de Concesión del 23 de marzo de 2006, aprobada por OSITRAN

a través del oficio No. 2613-2017-GSF-OSITRAN, que incluye el Informe No.

1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

ordenar a OSITRAN el reconocimiento y pago de los conceptos incluidos en

la liquidación elaborada por el Consorcio Supervisor Interoceánica Sur,

remitida a OSITRAN mediante Carta No. 011-2017/0602S-RL ascendente a

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CENTRO DEARBITRAJE

PONTinCIA

UNIVERSIDADCATÓLICAOaPERÚ

Exoedfente No. 1355-67-17

US$ 10'505,202.84 (Diez millones quinientos cinco mil doscientos dos y

84/100 Dólares Americanos), más los intereses que se devenguen hasta su

fecha efectiva de pago.

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

declarar en el pago de las liquidaciones la aplicación del tipo de cambio a la

fecha de suscripción del contrato, el mismo que ascendería al monto de US$

1'305,366.62, ordenándose el pago de dicho monto, más IGVe intereses que

se devenguen hasta su fecha efectiva de pago.

CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO; Determinar si corresponde o no,

ordenar a OSITRAN devolver todas las garantías de fiel cumplimiento,

constituidas en virtud de la Cláusula Novena del Contrato de Supervisión de

Concesión del 23 de marzo de 2006, suscrito entre OSITRAN y el Consorcio.

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

ordenar a OSITRAN la devolución del deductivo de la valorización No. 52 -

Julio 2010 ascendente a US$ 405,639.46 (Cuatrocientos cinco mil seiscientos

treinta y nueve y 46/100 Dólares Americanos) comunicado mediante el

Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN.

SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

condenar a OSITRAN al pago de costos y costas del presente proceso

arbitral.

SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

declarar eficaz la liquidación final del Contrato efectuada por OSITRAN a

través del Oficio No. 2613-2017-GSF-OSITRAN. del 31 de marzo de 2017,

sustentado en el Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN, de fecha 31

de marzo de 2017, notificado al Consorcio el 3 de abril de 2017.

OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

declarar la existencia de un saldo a favor del OSITRAN resultante de la

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Laudo Arítítra! de Derecho

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poMTinaA

UNIVERSIDADCATÓMCADEL PEFUJ

Expediente No. Í3SS-67-17

liquidación efectuada según el Contrato por la suma de US$ 2'713,012.25

(Dos Millones Setecientos Trece Mil doce y 25/100 Dólares Americanos),

monto que fue pagado en exceso y ordene al demandante restituir dicha

suma al OSITRAN, más intereses devengados hasta ta fecha efectiva del

pago.

NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

ordenar la ejecución de las Cartas Fianzas que en total suman de US$

2'309,812.86 (Dos Millones Trescientos Nueve Mil Ochocientos Doce y

86/100 Dólares Americanos), a fin de aplicarlas como parte de pago a cargo

del demandante en favor de OSITRAN.

DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

ordenar al demandante a reembolsar al OSITRAN los costos, costas y gastos

en que incumeron en el presente arbitraje.

8.2. El Tribunal Arbitral dejó establecido que se reserva el derecho de analizar los

puntos controvertidos en el orden que considere más conveniente a los fines

de resolver la controversia y no necesariamente en el orden previamente

establecido.

8.3. Asimismo, el Tribunal Arbitral declaró que, si al resolver uno de los puntos

controvertidos llegase a la conclusión de que carece de objeto pronunciarse

sobre otro u otros, podrá omitir pronunciarse sobre ellos motivando su

decisión.

8.4. Finalmente, el Tribunal Arbitral dejó expresa constancia de que esos puntos

controvertidos podían ser ampliados, de conformidad con el literal b) del

artículo 48® del Reglamento de Arbitraje de la PUCP.

9. De los Medios Probatorios

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CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIAUNIVERSIDADCATÓI.ICADEL P»U

expedienta No. X3SS-67-Í7

9.1. Se admitieron como medios probatorios en el presente proceso, ios

siguientes:

De la demanda presentada el 16 de enero de 2018 por el Consorcio,

subsanada mediante los escritos presentados el 9 de febrero de 2018 y el 12

de marzo de 2018: los documentos ofrecidos en el Acápite "X. MEDIOS

PROBATORIOS" del escrito de demanda arbitral, consignados del numeral 1

al 25, los cuales se acompañan en calidad de anexos, subsanados mediante

los escritos presentados el 9 de febrero de 2018 y eM2 de marzo de 2018.

De la contestación de demanda y reconvención presentados el 2 de abril de

2018 por OSITRAN: los documentos ofrecidos en el Acápite "VI. LISTADO

DE MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS" del escrito de contestación de la

demanda, los cuales se acompañan en calidad de anexos, del Anexo 8-1 al

B-10.

De la contestación a la demanda presentada el 28 de junio de 2018 por el

MTC: las liquidaciones por contrato desde el mes de enero del 2015 hasta

junio del 2018.

De la contestación a la reconvención presentada el 11 de mayo de 2018 por

el Consorcio: mediante Resolución No. 6, se dejó constancia de que el

Consorcio no ofreció medios probatorios en su escrito de contestación de la

reconvención.

9.2. El Tribunal Arbitral se reservó el derecho de actuar medios probatorios de

oficio en cualquier momento, de considerarlo necesario para el

esclarecimiento de los hechos que originan la controversia que deberá ser

materia de decisión, de conformidad con las facultades conferidas por el

artículo 49® del Reglamento de Arbitraje.

10. Del cierre de la etapa probatoria v de los alegatos finales

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTWD DEARBITRAJE

PONTIROAUNIVERSIDADCATÓDICAOEtPERU

Ext>edlent9 No. 1355-07-17

10.1. Medíante la Resolución No. 13, notificada a las partes el 4 de febrero de 2019.

el Tribunal Arbitral declaró concluida la etapa probatoria del arbitraje y otorgó

a las partes un plazo de siete (7) días hábiles para que presenten sus

conclusiones y alegatos escritos.

10.2. Con fecha 13 de febrero de 2019, el CONSORCIO, OSITRAN y el MTC

presentaron sus alegatos escritos, los cuales se dieron a trámite mediante la

Resolución No.14.

11. De la audiencia de informe oral

11.1. El 16 de abril de 2019, se realizó la Audiencia de Informes Orales con la

participación del Tribunal Arbitral, el CONSORCIO, OSITRAN y el MTC. con

la finalidad de que las partes informen oralmente sus alegatos finales. Las

partes se manifestaron sobre su posición e hicieron uso de unas

presentaciones PowerPoint. Seguidamente, se otorgó a las partes la réplica

y dúplica realizando las apreciaciones y aclaraciones que consideraron

pertinentes y los miembros del Tribunal Arbitral efectuaron preguntas a las

partes, quienes las absolvieron manifestando lo conveniente a su derecho.

12. Del Incidente sobre la presentación del Laudo del 17 de abril de 2013.

12.1. Mediante escrito de fecha 23 de abril de 2019 el CONSORCIO señalo que,

habiendo las partes citado en la Audiencia de Informes Orales el Laudo de

Derecho de fecha 17 de abril de 2013, adjuntaba copia de este, asi como de

la Resolución No. 20, de fecha 26 de junio de 2013, que resolvió los recursos

de interpretación e integración y de la Resolución No. 22, de fecha 23 de

agosto de 2013, que lo declaró consentido.

12.2. Absolviendo el traslado conferido, el MTC manifestó que no le correspondía

emitir pronunciamiento sobre la documentación presentada por EL

CONSORCIO, porque abordaba materias de controversia que no eran de

competencia del MTC. por lo que debían ser absueltas por OSITRAN.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DE

arbitraje

PONTinOA

UNI^RSIDADCATOMCADB.PERU

Expediente No. Í35S^7-Í7

12.3. A SU vez, OSITRAN absolvió el traslado y manifestó que no era posible

incorporar un medio de prueba en esta etapa, a menos que el Tribunal Arbitral

decida de oficio motivando debidamente su Incorporación; que, el Acta de

Instalación de fecha 21 de diciembre de 2017 era bastante clara sobre el

ofrecimiento de los medios probatorios y la etapa en la cual se pueden

presentar en el arbitraje; que el Tribunal Arbitral ya había declarado cerrada

la etapa probatoria y otorgado a las partes un plazo para que presentaran sus

conclusiones o alegatos finales; que el CONSORCIO pretendía incorporar

un "medio probatorio nuevo" sin ningún sustento sobre el particular; que, en

el supuesto negado que el Tribunal Arbitral decida admitir de oficio el Laudo

Arbitral de fecha 17 de abril de 2013, debería motivar adecuadamente la

incorporación de ese medio probatorio; en cuyo caso, OSITRAN tendría

expedita la activación de todas las herramientas necesarias para cuestionar

esa decisión, porque estaría yendo en contra de lo pactado por las partes

(pudiendo entenderse como falta de su imparcialidad e independencia) y;

finalmente solicito se rechacen los documentos ofrecidos por EL

CONSORCIO.

12.4. A su vez el CONSORCIO absolvió el traslado de la oposición de OSITRAN y

manifestó que OSITRAN lo había presentado como medio probatorio de su

parte en su contestación de la demanda; que la posición de OSITRAN de

que sería un medio probatorio nuevo resultaba incongruente porque el Laudo

estaba publicado en el portal de OSITRAN, siendo de público conocimiento

para las partes desde antes del inicio del proceso arbitral, el medio probatorio

que pretendía cuestionar; por lo que solicitaba al Tribunal Arbitral denegar la

oposición formulada e incorporar el Laudo ofrecido como medio probatorio,

por conveniencia del proceso y la justicia.

12.5. Mediante Resolución No. 20, de fecha 02 de agosto de 2019, el Tribunal

resolvió incorporar al presente arbitraje el laudo arbitral de fecha 17 de abril ñde 2013, la resolución que resuelve las solicitudes de interpretación e/jñintegración de este y la Resolución que lo declara consentido. El Tribuna(/^^

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TRIBUNAL ARBITRAL:


Juan Huamanf Chévez


CENTRO DEARBITRAJE

PONTinOA

UNIVERSIDADCATÓI.ICAOaPEKU


considero que en el numeral 34 del Acta de Instalación, concordante con el

inciso d) del artículo 49 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje

de la Pontifica Universidad Católica del Perú y el artículo 43 de la Ley No.

1017, Ley del Arbitraje, se faculta al Tribunal Arbitral a ordenar de oficio la

actuación de las pruebas adicionales que considere conveniente aun después

de finalizada la etapa probatoria; que el hecho que dichos documentos han

sido mencionados por ambas partes en su defensa durante el proceso arbitral

sin formular tachas u oposiciones implica que habrían admitido tácitamente

la prueba documental como incorporada al presente proceso arbitral. AI

mismo tiempo, el Tribunal Arbitral preciso que el hecho de haber sido emitido

el Laudo en una controversia anterior entre las mismas partes sobre un

aspecto del contrato de supervisión, no implica que sea de obligatorio

cumplimiento en este proceso arbitral, por lo que corresponde disponer su

incorporación al presente proceso arbitral sin vincular necesariamente a las

Partes o al Tribunal Arbitral. En este sentido, en la Resolución se estableció

que el Tribunal podrá resolver lo que corresponda al momento de dictar el

laudo en el presente proceso arbitral, decidiendo además admitir el Laudo

para un debido conocimiento de este y no afectar el derecho de defensa de

las Partes.

13. Plazo para laudar

13.1. Mediante la Resolución No. 21. notificada a las partes el 3 de septiembre de

2019, se declaró que el arbitraje se encontraba en estado para laudar, por lo

que se fijó el plazo de treinta (30) días hábiles, prorrogables por treinta (30)

días hábiles adicionales, para emitir el laudo arbitral.

14. Prórroga para laudar

14.1. Mediante la Resolución No. 22, notificada a las partes el 25 de septiembre de

2019, de conformidad con la regla 37 del Acta de Instalación, el Tribunal

Arbitral prorrogó en treinta (30) días hábiles adicionales el plazo para laudar,

el cual deberá contarse a partir del día hábil siguiente de vencido el término

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIRCIA

UNIVERSIDADCATÓ(.iCADELPERÜ


original, es decir que el segundo plazo para laudar vence el 29 de noviembre

de 2019. En consecuencia, el presente Laudo se expide dentro del plazo para

laudar.

CONSIDERANDO

AFIRMACIONES PRELIMINARES

15. Previo a entrar a analizar la materia controvertida es pertinente dejar

constancia de que:

I. El Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con lo establecido en

el convenio arbitral suscrito por las partes, no habiéndose objetado en

ningún momento su competencia o presentado recusación frente

alguno de sus integrantes.

II. Las partes han tenido oportunidad suficiente para reconsiderar

cuaiquier resolución distinta a la presente, que se hubiere dictado con

inobservancia de una regla pactada para el presente arbitraje o alguna

disposición de la Ley de Arbitraje, habiéndose producido la renuncia al

derecho a objetar.

III. Las partes presentaron sus escritos postulatorios, fueron debidamente

emplazadas y ejercieron plenamente su derecho de defensa, dentro de

los plazos pactados.

IV. Las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos los

medios probatorios que consideraron pertinentes, así como la facultad

de presentar alegatos o solicitar el uso de la palabra para informar ant

el Tribunal Arbitral.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEISfTRO DEARBITRAJE

PONTIFIOA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL PSIU

Expediente No. 13SSS7-I7

16. De otro lado, es pertinente dejar plenamente establecido lo siguiente:

I. El Tribunal Arbitral se pronunciará únicamente respecto de cada una de

las materias controvertidas, teniendo en cuenta el mérito de los medios

probatorios aportados al arbitraje, para determinar, en base a la

valoración conjunta de ellos, las consecuencias jurídicas que se derivan

para las partes, en función a lo que haya sido probado.

II. Constituyen materias incontrovertidas los hechos afirmados por una de

las partes y admitidos por la otra en el transcurso de las actuaciones

arbitrales^ y aquellos supuestos en los cuales la Ley establece una

presunción iurís et de iure^.

III. El Tribunal Arbitral también es competente para pronunciarse sobre

toda cuestión subsidiaria, accesoria o incidental a los puntos

controvertidos, siempre y cuando no modifique sustancialmente ios

términos de la controversia y en la medida que tales cuestiones resulten

necesarias para la efectividad de la decisión^.

IV. El Tribunal Arbitral es de la postura que, en principio, la carga de la

prueba corresponde a quien alega un determinado hecho para

sustentar o justificar una determinada posición, de modo que logre crear

convicción respecto de tales hechos^.

^ El arbitraje se encuentra regido, entre otros, por el principio dispositivo y el de aportación de parte, razón por ta que su objeto, que esel resolver una determinada controversia -denominado comúnmente en el plano procesal como objeto litigioso- se va delimitando deforma progresiva a través de diversos actos realizados por las partes durante su desarrollo Es justamente sobre este objeto litigiosoque el juzgador debe emitir un pronunciamiento. A mayor abundamiento sobre este tema léase «Fijación de puntos controvertidos: unaguia para jueces y árbitros» de CAVANI. Renzo. Recuperado de: httD://revistas.DucD.edu.De^ La presunción legal iuris et de íure, es una presunción absoluta, en estos casos el juzgador tiene la obligación de aceptar por cierto elhecho presumido en cuanto se haya acreditado el hecho que le sirve de antecedente. Esta presunción legal no debe ser confundidacon la presunción establecidas por el juzgador medíante el examen de los indicios o rasgos sintomáticos recum'endo a las reglas de lalógica, la sana crítica y/o de la experiencia.^ En esa medida, el Tríbunal Arbitral vela por la tutela jurisdiccional efectiva reconocida en el articulo 139", numeral 3 de la ConstituciónPolítica del Perú, por la eficacia del arbitraje como forma de solución de controversias a la que voluntariamente se han sometido laspartes que suscribieron el convenio arbitral y cumplir con el propósito fundamental para el que ha sido convocado: resolver lacontroversia con carácter de cosa juzgada .' Los medios probatorios, en general, tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juzgado^respecto a los puntos controvertidos, siendo facultad de los árbitros decidir de manera exdusiva sobre su admisibilidad, pertinencia^j^valor. La dínamízación de la carga probatoria es la flexibilización de la carga de la prueba en quien, por una especial drcunstancia,^encuentre en mejores condiciones de producirla.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTITOA

UNIVERSIDADCATÓUCAoa rauj

exoed¡ent« No. 1355-67-17

V. Los medios probatorios admitidos, en aplicación del Principio de

(íiComunidad de la Prueba», pueden ser utilizado para acreditar

hechos que incluso vayan en contra de la parte que la ofreció.

VI. De acuerdo con lo pactado por las partes, el Contrato se rige y será

interpretado de conformidad con las leyes de la República del Perú.

ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

17. Legislación aplicable

17.1. Con el objetivo de resolver las materias controvertidas sometidas por las

partes a este arbitraje, el Tribunal considera pertinente, en primer lugar,

analizar cuáles son las normas contractuales y legales que rigen la relación

contractual entre las Partes. Al respecto, en la Cláusula Tercera del Contrato,

las Partes acordaron lo siguiente:

"TERCERA: REGIMEN APLICABLE

3.1 Las partes convienen en que fonnan parte del presente Contrato, las

Bases y Términos de Referencia de la Licitación Pública Internacional, la

Absolución de Consultas y Aclaración de Bases, así como la propuesta

técnica y económica presentada por EL SUPERVISOR.

Las partes acuerdan que, para efectos de la interpretación del presente

Contrato, el orden de prefación de los documentos mencionados en el

numeral anterior será el siguiente:

El Contrato

La Propuesta Técnica y Económica presentadas por EL

SUPERVISOR

Absolución de Consultas y Aclaración de Bases

Las Bases de la Licitación Pública Internacional

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓI.ICADB. PERU

Expedienta No. 13SS-67-17

Los Términos de Referencia

Decreto Supremo No. 035-2001-PCM

Cualquier término que no se halle definido en el Contrato de Concesión

tendrá el significado que le atribuyen las Bases de la Licitación Pública

Intemacional para el otorgamiento de la concesión del Tramo 4 del Corredor

Vial Interoceánico del Sur, Perú-Brasil, y en caso dicho témnino no esté

definido en las Bases, tendrá el significado que le asignen las Leyes

Aplicables, y en su defecto el significado que se le dé al mismo en el curso

normal de las operaciones viales en el Perú."

17.2. Como se puede apreciar, el Contrato se rige, en primer lugar, por las

disposiciones contenidas en el propio contrato; luego, por los documentos

que se fueron generando para efectos de la licitación del Contrato, en el orden

de prelación establecido en la Cláusula Tercera del Contrato, citada líneas

arriba. Finalmente, aquello que no estuviese regulado por los documentos

anteriores, estarla regulado por el Decreto Supremo No. 035-2001-PCM,

norma que aprobó el Reglamento para la Contratación de Empresas

Supervisoras por parte de OSITRAN (en adelante, e! "Reolamento

OSITRAN"). Esta norma "...establece los criterios y procedimientos para la

selección, designación y ejecución de las tareas de supervisión que realicen

las referidas EMPRESAS SUPERVISORAS."^

17.3. El Reglamento OSITRAN hace referencia a los alcances que tiene la

aplicación supletoria de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

(en adelante, la TCAE") y a su reglamento (en adelante, el "RCAE"), respecto

de aquellos asuntos no regulados expresamente por el Reglamento

OSITRAN. Los artículos pertinentes del Reglamento OSITRAN a los cuales

nos referimos son los artículos 5® y 16®, que estipulan lo siguiente:

s D.S. N 035-2001-PCM, artfculo 1.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DE

ARBITRAJE

POhfTlFTCIA

UNIVERSIDADCATÓLICAoareRu

ExpeUfente No. 1355-07-17

"Artículo 5.- Las EMPRESAS SUPERVISORAS que realicen las tareas de

supervisión descritas en el artículo precedente serán seleccionadas

previamente por OSITRAN, de acuerdo al procedimiento administrativo de

selección establecido en el presente Reglamento, siendo de aplicación

supletoria lo dispuesto por los Decretos Supremos Nos. 012-2001'PCM y

013-2001-PCM Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado y el Reglamento de la Ley de Adquisiciones y

Contrataciones del Estado".

"Artículo 16.- En todo lo no previsto en el presente Reglamento será de

aplicación lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley No. 26850 -

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su reglamento,

siempre que la contratación se efectúe con recursos púbiicos".

17.4. Al respecto, resulta necesario interpretar las disposiciones de los artículos 5**

y 16® del Reglamento OSITRAN arriba citadas, considerando lo expresado

en ellas, y, además, de manera sistemática, una en función de la otra, de

manera conjunta. Aplicando lo anterior, tenemos que el Reglamento

OSITRAN dispone lo siguiente:

Que, el procedimiento de selección para la contratación de la

supervisión se rige por el Reglamento OSITRAN y, supletoriamente,

por la LCAE y el RCAE, debiendo tenerse presente que el

procedimiento de selección concluye con la celebración del Contrato®.

Que, en todo aquello no previsto por el Reglamento OSITRAN, que

sea diferente ai procedimiento de selección - cuya regulación

supletoria es la LCAE y RCAE por disposición expresa el artículo 5® -

* El articulo 17° del Decreto Supremo N" 013-2001-PCM (definido como el RCAE, estipula lo ̂ guíente:'Mlcuto 17 - Inicio y culminación de los procesos de selección.-Los procesos de selección se inician con la convocatoria y culminan con la suscripción del contrato respectivo o perfeccionamiento deéste...'.

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TRIBUNAL ARBITRAL;




CEhíTRO DEARBITRAIE

PONTlflCIA

UNIVERSIDADCATÓI.ÍCAOELPeiU


se rige por la LCAE y el RCAE siempre que la contratación se haya

efectuado con recursos públicos.

17.5. Ai respecto, tenemos que las controversias existentes entre las Partes y que

han sido sometidas a este arbitraje tienen su origen en la ejecución del

Contrato de Supervisión. Por lo tanto, siendo que la etapa de ejecución

contractual es posterior a la celebración del Contrato de Supervisión y distinta

del procedimiento de selección, la LCAE y el RCAE sólo serán de aplicación

supletoria para la etapa de ejecución contractual, en tanto la contratación del

CONSORCIO se haya efectuado con recursos públicos.

17.6. Sobre lo anterior, tenemos que el numeral 8.4. del Contrato de Supervisión

estípula que los pagos al Supervisor "...serán cubiertos por el

CONCEDENTE, a través del MTC." Por lo tanto, el Contrato no constituye

una contratación efectuada con fondos públicos, lo que significa que, en

aplicación del artículo 16® del Reglamento OSITRAN, la LCAE y el RCAE no

aplican supletoriamente a la etapa de ejecución contractual de! Contrato.

17.7. Como consecuencia del análisis anterior, tenemos que, para resolver las

controversias que han sido sometidas a este Tribuna!, se considerará como

régimen legal supletorio aplicable el siguiente:

Para el procedimiento de selección para la contratación de la

supen/isión, en todo aquello no regulado por el Reglamento OSITRAN,

se regirá supletoriamente por ta LCAE y el RCAE.

Para la etapa de ejecución contractual del Contrato de Supervisión,

que comienza inmediatamente después de la celebración del

Contrato, todo aquello no regulado por el Reglamento OSITRAN, al npÑregirse por la LCAE y el RCAE, deberá regirse supletoriamente gojidisposiciones del Código Civil: al amparo del artículo IX del Tiyo\_/

Preliminar del mismo, que estipula lo siguiente:

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTiWD DEARBITRAJE

PONTIFICIA



"Aplicación supletoria del Código Civil Artículo IX.- Las

disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las

relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes,

siempre que no sean incompatibles con su naturaleza." (Énfasis

agregado).

18. Orden de análisis

18.1. Como se puede apreciar de la Demanda, la Primera Pretensión Principal,

plasmada en el Primer Punto Controvertido, consiste en el pedido de

nulidad y/o invalidez y/o ineficacia de la liquidación del Contrato de

Supervisión de OSITRAN (en adelante, la "Liquidación OSITRAN"). Al

exponer los fundamentos de esta Primera Pretensión Principal, el

CONSORCIO desarrolla cada uno de los ítems que luego reclama en su

Segunda Pretensión Principal, plasmada en el Segundo Punto

Controvertido, y que consisten en lo siguiente:

a. Valorización de los servicios de supervisión correspondiente a la

inversión en la etapa vinculada al PAO contractual y variación de

metrados.

b. Valorización de los servicios de supervisión correspondiente al

Periodo Final de conformidad con el numeral 6.1. de la Adenda No. 5

del Contrato de Supervisión.

c. Valorización de los servicios de supervisión correspondiente al periodo

de sectores críticos, inestables y otros de conformidad con el numeral

6.2. de la Adenda No. 6 del Contrato de Supervisión.

d. Valorización de los servicios de supervisión correspondiente a obras

adicionales y obras complementarias en la etapa de período final y en

la etapa de sectores críticos, inestables y otros.

e. Mayores gastos generales.

f. Supervisión de obras de emergencia Km. 240.

g. Supervisión de expedientes de seguridad en túneles.

h. Mayores gastos en cartas fianzas

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TRIBUNAL ARBITRAL:


Juan Huamanf Chávea


CENTRO DEARBITRAJE

PONTIHOA

UNIVERSIDADCATÓMCAoapBiu

Expediente No. 1355^7-17

í. Deductivo por supervisión temporal,

j. Deductivo - valorización No. 52 - Julio 2010.

18.2. Con relación a los ítems enumerados arriba, al revisar los argumentos

desarrollados por el Demandante, se advierte que en el ítem a) "valorización

de los servicios de supervisión correspondiente a la inversión en la etapa

vinculada a PAO contractual y variación de metrados", el Demandante

desarrolla argumentos relacionados a la naturaleza del Contrato.

18.3. Por su parte, al absolver la demanda, en su escrito de contestación y

reconvención, OSITRAN sigue el mismo orden usado por el Demandante,

para absolver cada uno de los reclamos. Por lo tanto, considerando este

orden en el planteamiento de los reclamos y su absolución por OSITRAN,

este Tribunal considera que, para efectos de mantener un desarrollo

ordenado en nuestro análisis, el Primer Punto Controvertido se analizará de

manera conjunta con el primer item desarrollado por el Demandante en su

Primera Pretensión Principal, y reiterado dentro de su Segunda Pretensión

Principal, referido a la "...valorización de los servicios de supervisión

correspondiente a la inversión en la etapa vinculada a PAO contractual y

variación de metrados".

18.4. De otro lado, por su afinidad con el Primer Punto Controvertido, junto con éste

se analizará el "Sétimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde

o no declarar eficaz la liquidación final del Contrato elaborada por a

OSITRAN y comunicada al Consorcio a través del Oficio No. 2613-2017-GSF-

OSITRAN el 3 de abril de 201T.

18.5. Asimismo, si bien el Demandante desarrolla los ítems b a la j dentro de su

Primera Pretensión Principal (Primer Punto Controvertido), los reitera como

fundamento de su Segunda Pretensión Principal (Segundo Punto

Controvertido), motivo por el cual, los ítems de los literales b a la j serán

analizados dentro del análisis del Segundo Punto Controvertido.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADcatómcaDEL PSUJ

Expediente No. i3S5-€7-i7

18.6. El Tribunal también ha advertido que las controversias surgidas entre las

partes con relación a las Cartas Fianzas se encuentran en el Cuarto Punto

Controvertido y en el Noveno Punto Controvertido. Por su estrecha

relación, es decisión de este Tribunal abordar ambos Puntos Controvertidos

de manera conjunta.

18.7. Con lo expuesto líneas arriba, el orden en que se desarrollará nuestro análisis

será el siguiente:

ORDEN DE ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

Primer Punto Controvertido: Se analizará

Si la Liquidación de OSITRAN es nula y/o inválida y/o ineficaz.

El primer ítem (ítem que hemos identificado bajo el literal a) de la Primera

Pretensión Principal del Demandante / y de la Segunda Pretensión

Principal del Demandante referida a la "...valorización de los servicios de

supervisión correspondiente a la inversión en la etapa vinculada a PAO

contractual y variación de metrados".

En conjunto con el Séptimo Punto Controvertido: si la Liquidación de

OSITRAN es eficaz.

Segundo Punto Controvertido: Se analizarán los ítems desarrollados por el

Demandante en su Primera y Segunda Pretensión Principal, salvo el primer

ítem que se analizará dentro del Primer Punto Controvertido y del último

ítem que se analizará en el Quinto Punto Controvertido:

(•■)■Valorización de los servicios de supervisión correspondiente al periodo

de sectores críticos, inestables y otros de conformidad con el numeral

6.2. de la Adenda No. 5 del Contrato de Supervisión.

Valorización de los servicios de supervisión correspondiente a obras

adicionales y obras complementarías en la etapa de periodo final y en

la etapa de sectores críticos, Inestables y otros.

Mayores gastos generales.

Supervisión de obras de emergencia Km. 240.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTinCtA

UNIVERSIDADCATÓMCAD€LPeUJ

expediente No. 1355-67-Í7

Supervisión de expedientes de seguridad en túneles.


Deductivo por supervisión temporal.

Deductivo - valorización No. 52 - Julio 2010: [se analizará en el Quinto

Punto Controvertido].

Octavo Punto Controvertido: sobre el saldo a favor como resultado de la

liquidación del Contrato por USD 2713,012.25 que reclama OSITRAN en

su reconvención.

Tercer Punto Controvertido sobre el reclamo por USD 1 '305,366.62 por la

variación del tipo de cambio.

Análisis conjunto del Cuarto Punto Controvertido {"devolución de

las garantías de fiel cumplimiento constituidas en virtud del Contrato") y del

Noveno Punto Controvertido {"si corresponde o no ordenar la ejecución de

las cartas fianzas ascendentes a la suma de USD 2'309,812.86 (Dos

Millones Trescientos Nueve Mil Ochocientos Doce con 86/100 Dólares

Americanos) a favor de OSITRAN a efectos de amortizar el pago que

resulte de la liquidación del Contrato").

Quinto Punto Controvertido sobre el Deductivo - valorización No. 52 - Julio

2010.

Sexto Punto Controvertido y Décimo Punto Controvertido, ambos referidos

al reclamo de asunción exclusiva de los costos arbitrales por la parte

contraria.

19. Desarrollo de! análisis

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

declarar nula y/o inválida y/o ineficaz la liquidación del Contrato de

Supervisión de Concesión del 23 de marzo de 2006, aprobada por OSITRA^

a través del oficio No. 2613-2017-GSF-OSITRAN, que incluye el Informe ̂ .l ,1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTFIO DEARBITRAJE

PONTIHOA

UNIVERSIDADCATOLICAD6L PBIU

expediente No. Í3SS^7'17

PRIMER ÍTEM DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y DE LA

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDANTE: "...sobre la

valorización de los servicios de supervisión correspondientes a la inversión en

la etapa vinculada a PAO contractual y variación de metrados."

SÉPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar sí corresponde o no

declarar eficaz la liquidación final del Contrato elaborada por OSITRAN y

comunicada al Consorcio a través del Oficio No. 2613-2017-GSF-OSITRAN

el 3 de abril de 2017.

20. Posición del consorcio

20.1. El Consorcio señala que el numeral 8.1 de la Cláusula Octava del Contrato

establece un monto por sus servicios de hasta US$ 13,378,878.64, que

incluye gastos generales, utilidades e impuestos de Ley; equivale al 6.233%

del Monto del Proyecto Referencial del Contrato de Concesión; y que, según

el numeral 8.2 de la Cláusula Octava, este 6.233% se desagregaría aplicando

el 0.935%, cuando se trate de servicios de Supervisión de la elaboración de

estudios, y 5.298%, cuando se trate de servicios de Supervisión de la

ejecución de Obras,

20.2. Señala el CONSORCIO que el literal a) del numeral 8.2 del Contrato de

Concesión estableció que los pagos que realizaría el Concedente al

Concesionario durante la etapa de construcción se efectuarían mediante el

Pago Anual de Obras (PAO), más los reajustes por la aplicación de la fórmula

polinómica, conforme a lo previsto en el literal m) del numeral 8.23 de la

cláusula octava del Contrato de Concesión. Agrega que esto significaría que,

para determinar la retribución por supervisión, debía aplicarse el 6.233%

sobre un monto de inversión que considerara el PAO más reajustes. Sin

embargo, continua el Demandante, iniciados los trabajos de la construcción

del Tramo 4 de la Carretera Interoceánica Sur, el monto de inversión que

tomó como referencia OSITRAN para calcular la retribución por los servicio

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEhfTRO DEARBITRAJE

POhfTIRCtA

UNIVERSIDADCATÓMCAOELPERU

Expediente No. X355-67-17

de supervisión fue únicamente el Pago Anual de Obras (PAO), sin Incluir

reajustes.

20.3. Señala el Demandante que, el monto de Inversión total que se le ha pagado

al Concesionario, con conocimiento de OSITRAN, durante la etapa vinculada

al PAO contractual (Ver Anexo 3-H) ascendió a US$ 30T487,799.21 Dólares

Americanos^. Por lo tanto, para el Demandante, la retribución por sus

servicios de supervisión debía calcularse considerando dicha suma, de la

manera siguiente:

CONCEPTOINVERSIÓNTOTAL (US$)

PORCENTAJE

APLICABLE

COSTO

FINAL DEL

SERVICIO

(US$)

Inversión PAO 197,550,388.72 6.233% 12,313,315.73

Reajuste Inversión PAO 52,468,232.40 5.298%. 2,779,766.95

Variación de metrados

vinculados al PAO51,469,178.09 5.298%. 2,726,837.06

TOTAL 301,487,799.21 (-) 17'81 9,919.74

20.4. Que, en tal sentido, el saldo que OSITRAN debiera pagarle en la liquidación

del Contrato durante la etapa vinculada al PAO contractual, asciende a la

suma de USS 4'520,108.69, de acuerdo con el siguiente detalle:

SERVICIOS DE

SUPERVISIÓNCOSTO FINAL DEL

SERVICIO USSPAGADO A

CUENTA USSSALDO POR

PAGAR USS

Inversión PAO con

reajuste más variaciónde metrados

17'81 9,919.74 13,299,811.05 4,520,108.69.

' Monto Total de Inversión pagado por el Concédante al Concesionario:

CONCEPTO INVERSION USS REAJUSTE USS TOTAL USS

Inversión PAO 197,550.388.72 52,468.232.40 250,018,621.12

Variación de metrados vinculados al

PAO 51,469,178,00 51.489,178.00

TOTAL 301-487799,21 /

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Laudo Arbitral do Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:

Eduardo José Ferrero Costa



CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓMCAOELPSUi


20.5. Señala el Demandante que la controversia suscitada con OSITRAN se debe

a que OSITRAN no habría querido reconocer en la Liquidación del Contrato

dos conceptos: i) Los reajustes de inversión (valor que se requiere para el

cálculo del Monto total de inversión); y, (ii) El importe de variación de

metrados vinculados al PAO. Añade que, al respecto, OSITRAN ha señalado

en los numerales 4.5., 4.47 y 4.52 del informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-

OSITRAN que ello no corresponde porque el monto de los servicios de

supervisión tiene un tope máximo de US$ 13'378,878.64 Dólares (incluido

IGV) según lo estipulado en el numeral 8.1 del Contrato.

20.6. Al respecto, alega el Demandante que la modalidad de suma alzada resulta

aplicable únicamente cuando las magnitudes y calidades de la prestación

están totalmente definidas; es en ese escenario cuando cualquier consultor o

proveedor del Estado puede pactar una suma global por dicho servicio. Sin

embargo, el Demandante señala que, al momento en que se suscribe el

Contrato (23 de marzo de 2006), ninguna de las partes conocía la magnitud

de los trabajos que demandaría la construcción del Tramo 4 de la Carretera

Interoceánica Sur, ya que únicamente se contaba con Estudios de

Factibilidad; es decir, aún no se contaba con los Proyectos de Ingeniería de

Detalle (PID), los cuales una vez que se elaboraron, durante la ejecución del

servicio, arrojaron una gran variación de metrados que no fueron previstos en

el Contrato de Concesión al momento de su firma, lo cual ocasionó que se

tuviera que ampliar su fuente de financiamiento, lo que significaba a su vez

un incremento del monto del Contrato de Supervisión.

20.7. En esta línea, agrega el Demandante que, por ello, en el numeral 8.2 del

Contrato, las partes acordaron que, una vez conocida la inversión real se

ajustarían los montos pagados por este concepto al monto de la inversión

ejecutada, lo que demostraría para el Demandante que el Contrato no era fijo

ni invariable.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

poMnnciA



21. Posición de OSITRAN

21.1. OSITRAN señala que en las Cláusulas 8.1. y 8.2.c. del Contrato de

Supervisión se estableció que se destinarían hasta US$ 2'006,831.80, para

la supervisión de los estudios y hasta US$ 11'372,046.84 para la supervisión

de la ejecución de obras y mantenimiento, precisando luego en el literal c) de

la Cláusula 8.2, que se ajustarían los montos pagados al monto de la inversión

ejecutada, el cual, en ningún caso, superaría el monto tope establecido en la

cláusula 8.1; es decir, que la retribución por los servicios de supervisión no

superaría la suma máxima de US$ 13*378,878.64, por lo cual, en la

Liquidación, OSITRAN reconoció los servicios de supervisión equivalentes a

US$ 11715,570.99, el monto del Contrato sin IGV (US$ 13'378,878.64,

incluyendo el IGV).

21.2. . En tal sentido, agrega la Demandada, bajo estas condiciones contractuales

establecidas por las partes del Contrato, no corresponde el reconocimiento

de servicios de supervisión bajo el concepto de reajustes por fórmula

polinómica ni variación de metrados vinculados al PAO.

21.3. Agrega OSITRAN que, según el numeral 2.3. de las Bases de! Contrato, se

indicó expresamente que el servicio de consultoria se contrata bajo el sistema

de Suma Alzada y se pagará por lo efectivamente supervisado. Añade que,

como prueba de lo anterior, se verifica en la Adenda No. 5 del Contrato, que

"£/. CONTRATO mantendrá el sistema de SUMA ALZADA previsto en las

Bases, existiendo equivalencia entre el objeto del servicio y la retribución que

percibirá EL SUPERVISOR, hasta la culminación de las labores de

supervisión del Corredor Vial Interoceánico del Sur, Perú-Brasif y señala que

el Contrato y sus Adendas fueron pactados a suma alzada, por lo que no

corresponde reconocer al Supervisor por ningún concepto adicional (en este

caso, reajustes por fórmula polinómica).

21.4. Alega la Demandada que el Contrato establece de manera clara en s

Cláusula Octava que el monto por los servicios de supervisión representa el

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Laudo Arbitra/ de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:



Cartos Eduardo Reátegui San Martín

CENTRO DEARBITRAJE

PONTIROA

UNIVERSIDADCATÓMCADELPetU

Exoodiente No. 13SS-67-X7

equivalente al 6.233% del monto del Proyecto Referencial del Contrato de

Concesión, el cual se elaboró en base a un presupuesto que solo considera

gastos generales y utilidades, y no considera reajuste por fórmula polinómica.

Asimismo, para el caso de la Adenda No. 5, el presupuesto vinculado a la

inversión sobre el cual se aplica el 4.694% para obtener el monto

correspondiente a los servicios de supervisión en virtud de dicha adenda,

ascendiente a US$ 9719,245.00, incluyendo IGV, solo considera gastos

generales y utilidades, mas no considera reajustes por fórmula polinómica.

21.5. Agrega la Demandada que el Contrato de Concesión estipula en el segundo

párrafo de la Cláusula 8.204 que el "pago de la supervisión de Obras será

equivalente a un porcentaje del monto de inversión contemplado en el

Proyecto Referenciar, el cual no considera reajustes por fórmulas

polinómicas.

21.6. En línea con lo anterior, el OSITRAN señala en su Contestación y

Reconvención que no corresponde el reconocimiento de servicios de

supervisión por concepto de reajuste en aplicación de la fórmula polinómica

del Contrato de Concesión ni la variación de metrados vinculados al PAO.

22. Análisis del Tribunal

22.1. Luego de evaluar los fundamentos y alegatos presentados por ambas Partes

y de la revisión de las pruebas que han sido ofrecidas por las Partes en este

proceso arbitral, el Tribunal considera que la controversia a que se refiere el

Primer Punto Controvertido se centra en tres puntos que deben ser

analizados. Primero, si corresponde o no reajustar el monto de inversión que

debe ser considerado para el cálculo de la remuneración del supervisor, y de

ser afirmativo, en qué términos. Segundo, si el Contrato es o no a sum^alzada. Tercero, si la Liquidación de OSITRAN adolece de causales pek /nulidad, invalidez y/o ineficacia, o, por el contrario, debe ser declarada efia^. ̂A continuación, nuestro análisis a dichas interrogantes.

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Cartas Eduardo Reátegui San Martín

CENTRO DEARBITRAJE

PONTlfiCtA.

UNIVERSIDADCATÓLICAoa PBtú


22.2. Á Corresponde o no reajustar el monto de inversión que debe ser considerado

para el cálculo de la remuneración del supen/isor, v de ser afirmativo, en aué

términos?

22.3. Resulta necesario en primer lugar, analizar lo que ambas Partes acordaron

en el Contrato de Supervisión con relación a esta interrogante. Al respecto,

citamos a continuación el primer párrafo del numeral 8.1, que estípula lo

siguiente;

"8.1. El monto correspondiente a los servicios objeto del presente Contrato,

es hasta un monto total de USD 13'378,878.64 (Trece millones trescientos

setenta y ocho mil ochocientos setenta y ocho con 64/100 Dólares

Americanos), monto que incluye gastos generales, utilidades e impuestos de

Ley, lo que representa el equivalente al 6.233% del Monto del Proyecto

Referencial según el Contrato de Concesión. En consecuencia, los pagos se

efectuarán aplicando el 6.233% sobre el Monto de la inversión ejecutada,

el cual será determinado de acuerdo con lo establecido en el Contrato

de Conces/ón." (Énfasis agregado).

22.4. Más adelante, en el numeral 8.2. literal b., numeral 3 del Contrato de

Supervisión, las Partes acordaron que, el monto mensual a pagarse por

concepto de los servicios de supervisión se ajustaría por lo determinado en

el inciso c) de la Cláusula 8.2. Por su parte, el numeral 8.2.c. del Contrato

estipula lo siguiente:

"8.2. c. Ajuste por el monto de la inversión:

De conformidad con la cláusula 8.1 de este Contrato, el pago será del 6.233%

del monto de la inversión ejecutada para los servicios objeto del presente

Contrato, establecidos en la Cláusula 2.1. Por tanto, una vez conocida la a

inversión real se ajustarán los montos pagados por este concepto aj^l /monto de la inversión ejecutada, el cual en ningún caso superará fllf^ ̂monto tope establecido en la cláusula 8.1." (Énfasis agregado).

Página 58 ̂ 134


TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIHOA

UNIVERSIDADCATÓDICADB. peuj


22.5. Haciendo una interpretación literal de los acuerdos citados arriba, tenemos

que las Partes acordaron en el Contrato de Supervisión que el porcentaje del

6.233% para determinar la retribución de la Supervisión se aplicaría sobre el

monto de la inversión ejecutada, el cual sería "...determinado de acuerdo a

lo establecido en el Contrato de Concesión", acordando las Partes que .. una

vez conocida la inversión real se ajustarán los montos pagados por este

concepto al monto de la inversión ejecutada." Como el monto de inversión

real sólo puede ser conocido una vez que ia misma se ha ejecutado y, entre

tanto, existen servicios de supervisión que deben ser remunerados, hace

sentido que se vaya pagando al Supervisor una retribución calculada

considerando el monto del Proyecto Referencial del Contrato de Concesión,

para luego ajustaría, considerando el monto de la inversión ejecutada. Esa es

la interpretación que hace este Tribunal de los acuerdos contractuales arriba

citados.

22.6. Sobre el particular, es necesario recordar que, en lo referido a la

interpretación contractual, el Código Civil señala que, necesariamente, el

punto de partida para cualquier interpretación de los mismos debe de ser lo

expresado textualmente en ellos. Es en ese sentido que el artículo 168 del

Código Civil señala que "[e]¡ acto Jurídico debe de ser interpretado de acuerdo

con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe".

22.7. No solo esto, sino que, e! mismo cuerpo normativo, señala que cualquier

diferencia entre lo señalado en el contrato y la común intención de las partes

debe de ser probado por quien alega tal diferencia. Sobre el particular, véase

el artículo 1361" del Código Civil: "Los contratos son obligatorios en cuanto

se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el

contrato responde a la voluntad común de las paríes y quien niegue esta

coincidencia debe probarla".

22.8. En esta línea, es claro que el Contrato reconoce el reajuste de la retribución

por supervisión considerando "... el monto de la inversión ejecutada...", no

habiendo probado el OSITRAN que la obligación de reajustar carezca de

Página 59 áejhA


TRIBUNAL ARBITRAL:

eduardo José Perrero Costa



CEhfTRO DEARBITRAJE

PONTIRCIA

UNIVERSIDADCATÓI.ICAoa PERU


efectos vinculantes entre las Partes. Ahora bien, al acordar esta obligación

de reajustar, las Partes también cuidaron de señalar que "...en ningún caso

superará el monto tope establecido en la cláusula 8.1." (énfasis agregado).

Sobre esto último regresamos más adelante.

22.9. En su escrito de Alegatos, el CONSORCIO ha señalado que, en el Laudo

anterior de fecha 17 de abril de 2013, aun cuando para este Tribunal no obliga

para el presente arbitraje, ya se habría reconocido que la contraprestación

del Supervisor se calcula sobre el monto total de inversión del Concesionario

que incluye monto de inversión, reajustes y variación de metrados (Escrito de

Alegatos del CONSORCIO, numeral 3.4.). y cita los puntos 69 y 70 del Laudo

anterior, cuyo tenor es el siguiente:

"69. De las cláusulas anteriormente referidas se verifica que la

contraprestación para el Supervisor por sus servicios sería un porcentaje de

la inversión real del Contrato de Concesión, una vez conocida ésta. Es decir

que el Supervisor, demandante en el presente caso, percibiría por sus

servicios un monto correspondiente a la inversión real, cuando esta última se

conociese."

"70. En vista de lo anterior, este colegiado verifica que, conforme lo estipulado

en el contrato, la contraprestación del Supervisor no era una suma

inmutable o fija pues ésta dependía de la inversión real del Contrato de

Concesión; si bien se verifica un tope para la contraprestación del

Supervisor esto no la hace inmutable o fija." (Énfasis agregado).

22.10. De la revisión del Laudo de fecha 17 de abril de 2013, se advierte que, en

dicha oportunidad, el Tribunal arbitral consideró que la remuneración pagada

por los servicios de supervisión debería ser reajustada considerando en su

cálculo el monto real de inversión, una vez que fuese un monto conocido, ̂haciendo luego mención del tope acordado, sobre el cual profundizaremos ̂ ,más adelante. Es en ese sentido que el Tribunal anterior, en su análisisl/^contenido en la parte considerativa del Laudo, señala que la retribución no es

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TRIBUNAL ARBITRAL:

Eduardo José Perrero Cesta



CENTRO DEARBiTRAjE

POfíTinClA

UNI^RSIDADCATÓMCADEL PBIU


ni Inmutable ni fija (en tanto las partes acordaron un reajuste), lo que coincide

con la interpretación literal de los numerales 8.1 y 8.2.c a la que nos hemos

referido líneas arriba. En efecto, el propio acuerdo de recalcular la retribución,

en función de la Inversión realmente ejecutada, implica necesariamente que

la retribución fuese a variar, y es en ese sentido que, en la parte considerativa

del Laudo anterior (numeral 70), se concluyó que la retribución no constituía

una suma inmutable ni fija. Ahora bien, este acuerdo de actualizar la

retribución del Supervisión en función a la inversión realmente ejecutada se

adoptó junto con otro acuerdo, consistente en la aplicación de un tope

máximo, el cual está mencionado en la parte final del mismo numeral 70 del

Laudo anterior, y que es materia de análisis a continuación.

22.11. Hasta acá nos hemos referido a lo que acordaron las Partes en el Contrato

de Supervisión, antes de la suscripción de la Adenda No. 5. Esta precisión es

relevante, en tanto la Adenda No. 6 introduce un cambio a lo inicialmente

previsto en el Contrato con relación al reajuste de ta retribución del

Supervisor.

22.12. En efecto, en la Adenda No. 5 las Partes acordaron que la retribución

acordada para la supervisión relacionada a las Obras Adicionales "... no

podrá incrementarse, bajo ningún supuesto, por et aumento de ia

inversión vinculada a ias OBRAS ADiCiONALES prevista en ei

CONTRATO DE CONCESiÓN, con excepción de los nuevos estudios y

obras que se detallan en la Cláusula TERCERA de la presente Adenda."

(Adenda No. 5, Numeral 6.1., tercer párrafo).

22.13. Más adelante, en el Numeral 6.4. de la Adenda No. 5, las Partes acordaron

introducir este cambio al Contrato de Supen/isión:

"En mérito de !a presente Adenda, OSITRAN y EL SUPERVISOR acuerdan

"8.2.0. Ajuste por el monto de la inversión:

"El pago que corresponde aplicar al servicio objeto de EL CONTRATO

será materia de retención por concepto de Fondo de Garantía, tampoco ¿Sf\y j

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TRIBUNAL ARBITRAL:


Juan Huamaní Chóvez


CEhfTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL PB^Ú


ajuste ni de otorgamiento de adelanto alguno, por lo que resulta inaplicable

el literal b) y literal c) del numeral 8.2 y el numeral 8,3 de EL CONTRATO

sobre estos aspectos" (énfasis agregado).

22.14. Como se puede apreciar del texto anterior, con la Adenda No. 5 las Partes

acordaron expresamente que ya no aplicaría el reajuste de la retribución

de la Supervisión previsto en el numeral 8.2.c) del Contrato, que regulaba

el ajuste de la retribución de la Supervisión a! monto de inversión ejecutado.

Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor de la Adenda No. 5; es decir, del

17 de diciembre de 2009 en que la misma se celebró, entró en vigor, con

carácter vinculante para ambas partes, la obligación de no reajustar la

retribución de la Supervisión en función del monto de inversión realmente

ejecutado.

22.15. Con relación a este acuerdo contractual, nos remitimos al análisis previo ya

realizado sobre la fuerza vinculante de los pactos entre las partes, y sobre los

métodos de interpretación aplicables a la declaración expresa de voluntad

vertida en la Adenda No. 5.

22.16. De lo anterior, dando respuesta a la interrogante que es materia de análisis,

este Tribunal concluye que, al amparo de lo acordado en el Contrato de

Supervisión, en un primer momento correspondía reajustar la retribución de

la Supervisión según el monto real de inversión en la Concesión, sin que se

exceda el monto total máximo acordado por los Servicios, ascendente a USD

13'378,878.64 (incluido IGV). Asimismo, a partir del 17 de diciembre de 2009,

fecha de celebración de la Adenda No. 5, las Partes acordaron que dejaban

de aplicar las disposiciones contractuales referidas a dicho reajuste, y, por lo

tanto, a partir de entonces la retribución no sería materia de ajuste.

23. /El Contrato es o no a suma alzada?

23.1. En primer íugar, tenemos que en el Numeral 2.3. de las Bases de la Licitací

que dio lugar a la celebración del Contrato, se estipuló que la contratación se

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reétegul San Martín

C&mo DEARBITRAJE

PONTIFICIAUNIVERSIDADCATÓLICAD£L PERÚ

Expediente No. t35S-67-17

realizaría bajo la modalidad de suma alzada. Nótese que las Bases de la

Licitación constituyen el marco dentro del cual el CONSORCIO elaboró su

propuesta para la prestación de los servicios de supervisión. Como es

públicamente conocido, toda oferta presentada dentro de un proceso de

licitación se somete y elabora considerando los términos establecidos en las

Bases, Términos de Referencia, absolución de consultas, y cualquier otra

información puesta a disposición de los postores en dicho proceso. Por lo

tanto, el CONSORCIO debió considerar en su propuesta económica para la

prestación de los Servicios que, según las Bases, la modalidad de

contratación de los servicios sería a suma alzada.

23.2. Asimismo, en el Contrato de Supervisión las partes acordaron lo siguiente:

> Contrato. Numeral 8.1.:

"8.1. El monto correspondiente a los servicios objeto del presente

Contrato, es hasta un monto total de USD 13'378j878.64 (Trece

millones trescientos setenta y ocho mil ochocientos setenta y

ocho con 64/100 Dólares Americanos), monto que incluye gastos

generales, utilidades e impuestos de Ley, lo que representa el

equivalente al 6.233% del Monto del Proyecto Referencial según

el Contrato de Concesión" (Énfasis agregado).

Contrato. Numeral 8.2.C.:

"c. Ajuste por el monto de la inversión:

De confonnidad con la cláusula 8.1 de este Contrato, el pago será del

6.233% del monto de la inversión ejecutada para los servicios objeto

del presente Contrato, establecidos en la Cláusula 2.1. Portante, una

vez conocida la inversión real se ajustarán los montos pagados por este

concepto al monto de la inversión ejecutada, el cual en ningún caso

superará el monto tope establecido en la cláusula 8.1." (Énfasis^

agregado).

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBÍTRAJE

POMTIBCIA

UNIVERSIDADCATÓUCAOEL PEfUJ

Expediente No. 13SS'€7'17

23.3. Como se puede apreciar, al pactar la retribución, el CONSORCIO y OSITRAN

expresamente acordaron que la misma ascendería "hasta un monto fofa/ de

USD 13'378,878.64'\ es decir, existe un acuerdo expreso por el cual la

retribución por los servicios no superaría la suma de USD 13'378,878.64.

Asimismo, si bien en el numeral 8.2.c) las partes acordaron el reajuste de la

retribución al monto de inversión ejecutado, lo que ya fue materia de análisis

más arriba, las Partes precisaron a continuación que "en ningún caso

superará el monto tope establecido en la cláusula 8.1"] es decir, que

aplicaría el reajuste antes mencionado, pero que éste no podría superar el

monto máximo acordado, aplicable a la retribución de la Supervisión. Se trata

de un acuerdo claro, y que no da lugar a interpretaciones diferentes.

23.4. El principal fundamento del Demandante es el numeral 8.2.c) del Contrato de

Supervisión, citado lineas arriba, cuyo texto reconoce el mecanismo de ajuste

de la retribución de los servicios. Sin embargo, el Demandante omite referirse

a lo que el mismo numeral 8.2.c) dispone en su parte final, que a la letra dice:

"...en ningún caso superará el monto tope establecido en ia cláusuia

8.T. Al respecto, el Demandante no ha desarrollado a lo largo de este

proceso cuál sería el fundamento de derecho, para que este Tribunal

desconozca el pacto expreso referido, consistente en la aplicación de un tope

a la retribución por los servicios de supervisión.

23.5. Al respecto, resulta aplicable el ya citado artículo 1361® del Código Civil,

según el cual: "Los contratos son obligatoríos en cuanto se haya expresado

en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde

a la voluntad común de las partes y quien niegue esta coincidencia debe

probarla". Por lo tanto, para que este Tribunal interprete el Contrato de

Supervisión más allá de la literalidad del mismo, resulta necesario que exista

alguna duda a ser esclarecida mediante ia interpretación, como

acertadamente señala Walter Gutiérrez Camacho: "[e]/ código parece

recoger voladamente en su articulo 168" el antiguo brocardo in c/arís non fH

interpretatio, e impedir con ello que un texto claro sea objeto de conjetura

Innecesarias. Por consiguiente, si no hay un divorcio flagrante entre

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reátegul San Martin

CENTRO DEARBITRAJE

PONTIffClA



declarado y lo querido no deberá a recurrirse para su interpretación a

elementos extrínsecos"^.

23.6. Por lo expuesto, es opinión del Tribunal que, del texto mismo del Contrato, no

surge ninguna duda respecto al acuerdo entre el CONSORCIO y OSITRAN

de aplicar un monto máximo por concepto de retribución por Supervisión,

acuerdo que es válido y obligatorio para ambas Partes.

23.7. Resulta también relevante remitirnos a lo que acordaron las Partes en la

Adenda No. 5 al Contrato. En la Cláusula Tercera de dicha adenda,

denominada "PRECISIÓN AL OBJETO DEL CONTRATO", se señala que 'EL

CONTRATO mantendrá el sistema de SUMA ALZADA" y a continuación,

como nota a pie de página, las Partes de mutuo acuerdo definieron lo que

entienden por suma alzada de la manera siguiente:

"SUMA ALZADA. - Sistema que contempla un monto fijo integral por el

servicio de supervisión contratado durante el plazo establecido en el Contrato

de Supervisión. Inclúyase aquí, los servicios vinculados a cualquier Obra; las

variaciones de metrados que se generen hasta la culminación de la

supervisión de las obras pero que no exceda el 15% sobre el monto total de

inversión prevista en el CONTRATO DE CONCESIÓN para OBRAS

ADICIONALES, computadas desde la fecha de suscripción de la adenda,

incluyendo aquellas variaciones de metrados que no hayan sido aprobadas a

la fecha, hasta la culminación del servicio; los riesgos asociados a la

ampliación del plazo y/o culminación de las obras; y todo aquello

vinculado con el servicio que se detalla en el numeral 6,1 del Contrato do

Supervisión, con excepción de los nuevos estudios y obras previstos en ̂ 1

numeral 6.2 del referido Contrato." (Énfasis agregado).

'Comentario al artículo 163. Código CMI Comentado Por los 100 Mejores Especialistas. Jomo I. Gaceta Jurídica.

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Laudo Arítftral de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:




CEhíTfWD DEARBITRAJE

PONTIRCIA

UNIVERSIDADCATÓMCAra. psui


Como se advierte, bastante tiempo después de presentada la Propuesta

Económica y celebrado el Contrato de Supervisión, e incluso habiendo

transcurridos varios años de su ejecución, las Partes en la Adenda No. 5,

entre los acuerdos adoptados, expresaron su voluntad de reconocer al

Contrato como uno de suma alzada.

23.8. De lo expuesto hasta este punto, tenemos que las Bases, las cuales debió

considerar el CONSORCIO para hacer su oferta, ya estipulaban que la

modalidad de contratación seria a suma alzada; que la literalidad del Contrato

estipula una retribución máxima ascendente a la suma de USD

13'378,878.64; y que, en la Adenda No. 5, la Supervisión y OSITRAN

reconocen expresamente que la naturaleza del Contrato es a suma alzada.

Siendo así, y en aplicación del artículo 1361° del Código Civil, según el cual

los pactos entre las partes son obligatorios, mal haría este Tribunal en

desconocer dicho acuerdo entre las Partes, ratificado además en la Adenda

No. 5.

23.9. De otro lado, como ya hemos señalado, las Partes acordaron reajustar la

retribución de la Supervisión, y que dicho reajuste estaría sujeto el tope

acordado, como expresamente se pactó en la parte final del numeral 8.2.c)

del Contrato. Es en esta misma línea que el Laudo anterior en su

considerando 70 (citado más arriba) señala que ".../a contraprestación del

Supervisor no era una suma inmutable o fija pues ésta dependía de la

inversión real del Contrato de Concesión; si bien se verifica un tope para /a

contraprestación del Supervisor esto no la hace inmutable o fija." (énfasis

agregado). Por lo tanto, este colegiado ha podido verificar que el Laudo

anterior, en sus considerandos, reconoció que la retribución se reajustaría y

que existía un tope acordado.

23.10. En su escrito de Alegatos, el Demandante también hace referencia, sin

fundamentar, que la posición del Consorcio estaría respaldada por el Decreto

de Urgencia No. 097-2009 (Escrito de Alegatos del CONSORCIO, numeral

3.6). Sin embargo, de una revisión de dicha norma, se advierte que el

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIflOA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL PBIÚ


decimoprimer considerando que esta reconoce la naturaleza de suma alzada

del Contrato de Supervisión, como citamos a continuación:

"Que, el Organismo Supervisor de ia Inversión en Infraestructura de

Transporte de Uso Público - OSITRAN, en su calidad de Regulador y las

empresas supervisaras suscribieron Contratos de Supervisión bajo la

modalidad de suma alzada, disponiendo que la contraprestación a ser

percibida por la labor de la supervisión sería fijada en función a un porcentaje

del monto de la inversión ejecutada.. (Énfasis agregado).

23.11. En su decimocuarto considerando, el Decreto de Urgencia No. 097-2009

vuelve a reconocer la naturaleza a suma alzada del Contrato de Supervisión:

"Que, dada la situación expuesta, el Organismo Supervisor de la Inversión en

Infraestructura de Transporte de Uso Público - OSITRAN se ha visto impedido

de solicitar al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en su calidad de

Concedente, el pago por la culminación de ia supervisión de la elaboración

de los estudios y de la supervisión de la ejecución de las obras adicionales o

los mayores metrados que exceden al monto de la inversión ejecutada y/o

vinculada al PAO Contractual prevista en los Contratos de Concesión, a favor

de las empresas supervisoras, ello debido a que los Contratos de

Supervisión fueron suscritos bajo la modalidad de suma alzada;" (énfasis

agregado).

23.12. En el siguiente considerando (considerando decimoquinto del Decreto de

Urgencia No. 097-2009), se reitera una vez más la naturaleza a suma alzada

de ios Contratos de Supervisión, entre los cuales está incluido el Contrato:

"Que, se debe autorizar al Organismo Supervisor de la Inversión en

Infraestructura de Transporte de Uso Público - OSITRAN, a acordar la

modificación de los contratos de supervisión vigentes, suscritos bajo la

modalidad de suma alzada, con el objeto de asegurarla continuación de la

supervisión de la elaboración de los estudios y de la supervisión de la

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Laudo Arbftrat de Derecho

TRIBUNAL ARBITRAL:




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PONDHOA

UNIVERSIDADCATÓMCADaPBUJ

Expediente No. Í3S5-S7-17

ejecución de las obras adicionales de los Tramos Nos. 2, 3y 4 del Proyecto

Corredor Vial Interoceánico Sur Perú - Brasil - URSA SUR..." (Énfasis

agregado).

23.13. Al respecto, e! Demandante no ha señalado cuál sería el fundamento de

derecho para que este Tribunal desconozca el reconocimiento que hace el

Decreto de Urgencia No. 097-2009 a la naturaleza de suma alzada del

Contrato y, en virtud del cual, este Tribunal tuviese que apartarse de lo

dispuesto por dicha norma.

23.14. En su escrito de Alegatos, el Demandante también hace referencia a tres

principios del derecho que respaldarían su posición: el principio de la buena

fe, prestaciones recíprocas y equilibrio económico-financiero. Estos principios

solo han sido mencionados por el Demandante, quien no ha desarrollado ni

explicado cómo es que los mismos podrían llevar a este Tribunal a concluir

que no existe un monto máximo de retribución acordado, según todo el

desarrollo lineas arriba. Por lo tanto, es opinión de este Tribunal que la sola

mención a normas y principios generales del derecho, sin ninguna precisión

respecto de su pertinencia o aplicación a este caso, no constituye una

fundamentación jurídica adecuada.

23.15. Ahora bien, en lo referido al principio de la buena fe contractual, como señala

Leysser León, cuando éste es usado como un criterio interpretativo, es

utilizado de manera supletoria a lo pactado por las partes cuando la voluntad

negocial de éstas no es clara®. Como se recordará, hasta ahora el Tribunal

ha concluido que lo acordado por el Demandante y la Demandada en el

Contrato es claro y además ha sido posteriormente ratificado por las Partes

en la Adenda No. 5.

"'La buena fe en la negociación de los conlratos: Apuntes comparatísticos sobre el articulo 1362 del Código Cívíi peatanoy su presuntopapel como fundamento de la responsabilidad precontractual' Themis No. 49. P. 142 (pie de página).

Página 68 de 13

Laudo At1>itral da Darecho

TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reátagui San Martín

CENTRO DEARBITRAJE

PONTinClA

UNIVERSIDADCATÓjLICADELPBU/

Expediente No. 13S5-67-XT

23.16. En lo referido al principio de prestaciones recíprocas alegado por el

Demandante, este Tribunal no ha conocido durante el proceso circunstancia

alguna en virtud de la cual el sinalagma funcional del Contrato se haya visto

afectado de alguna manera en que se viera perjudicada la distribución de

riesgos entre las partes o la equivalencia de las prestaciones comprometidas.

En consecuencia, no se ha acreditado violación alguna al principio de

prestaciones recíprocas o que, en función al mismo, sea posible sostener que

el tope máximo de retribución no hubiese resultado aplicable.

23.17. Finalmente, en lo referido al principio del equilibrio económico financiero,

cabe señalar que el mismo es de aplicación cuando se produce una

circunstancia que afecta el álea contractual, generándose un deber en las

partes contratantes de negociar para reestablecer el equilibrio contractual

perdido"'®. Sin embargo, y en línea con lo señalado en el párrafo anterior, no

se ha acreditado circunstancia alguna en el marco de este proceso que haya

afectado el álea contractual del Contrato. En ese sentido, no corresponde

usar el principio antes referido para interpretar las cláusulas del Contrato bajo

comentario. Más aún cuando, en la Adenda No. 5, las Partes reconocieron el

monto contractual acordado ascendente a US$ 13'378,878.64 y aceptaron

que el mismo cubrió los servicios de supervisión correspondiente a la

Inversión en la etapa vinculada al PAO contractual y variación de metrados,

los cuales fueron prestados hasta julio 2009; acordando en esa misma

Adenda No. 5 cómo se retribuirían los servicios de supervisión prestados con

posterioridad.

23.18. En conclusión, es opinión de este Tribunal que los acuerdos de LAS PARTES

son obligatorios y, por lo tanto, vinculantes; y, en esa línea, el Contrato

responde a la modalidad de suma alzada, en tanto las partes acordaron u

monto máximo para la retribución por los servicios de Supervisic

"El equilibrio económico en los contratos administrativos". Derecho PUCP No. 66. Pp. 57-60.

Página 69 de 134


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CENTRO DEARBITRAJE

PONTIROA

UNiVERSiÍ3ADCATOUCADEL Paú

Expediente No. 135S-67-t7

correspondientes a la inversión en la etapa vincuiada a PAO contractual y

variación de metrados ascendente a US$ 13'378,878.64.

23.19. Asimismo, en la Adenda No. 5 se ratificó esta modalidad, existiendo un

acuerdo expreso y vinculante sobre la modalidad a suma alzada aplicable a

los servicios de supervisión relacionados con las Obras Adicionales

acordadas en la Adenda No. 5.

24. /La Liquidación de OSITRAN adolece de causales de nulidad, invalidez

v/o ineficacia o. por el contrario, debe ser declarada eficaz?

24.1. El CONSORCIO señala en su demanda (fojas 5) lo siguiente; "La presente

controversia gira en tomo a la negativa de OSITRAN de aprobarla liquidación

de EL SUPERVISOR en los términos previstos en su contrato, ello ha

ocasionado que no se reconozca a EL SUPERVISOR el pago total de la

retribución que le corresponde por los servicios brindados." Agrega que el

Oficio No. 2613-2017-GSF-OSITRAN y el Informe No. 1116-2017-JCRV-

GSF-OSITRAN "...han sido dictados contraviniendo normas legales y

reglamentarias en el extremo al saldo negativo de menos US$

2'713,012.25 contra el Supervisor, por ¡o cual deberá ser declarada nula o

inválida o dejarse sin efecto en esta instancia arbitral." Agrega la demandante

que, en los citados documentos, OSITRAN habría incurrido en errores que, a

entender del Demandante, debieran ser remediados en esta instancia arbitral.

Sin embargo, el Demandante no ha fundamentado ni precisado cuáles serían

las normas legales y reglamentarias que habrían sido contravenidas, ni los

fundamentos de derecho en los cuales estarían recogidas las causales de

nulidad y/o invalidez y/o ineficacia de la Liquidación de OSITRAN.

24.2. Por su parte, OSITRAN alega que"... /a liquidación que elaboró observó todo

los requisitos legales para el surgimiento de un acto administrativo válid\

(numeral 6 de la contestación y reconvención), señalando que la Liquidacló

de OSITRAN observó todos los elementos de contenidos en la Ley No

27444- Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, "LPAG")

Página 70 de 134


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PONnnoA

UNIVERSIDADCATÓMCAoa PERU


cuyo Artículo 3", establece los requisitos de validez de los actos

administrativos, como son: a) Competencia, ser emitido por el órgano

facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través

de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado; b) Obieto o

contenido, los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de

tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su

contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo

ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones

surgidas de la motivación; c) Finalidad pública, adecuarse a las finalidades

del interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al

órgano emisor; d) Motivación, el acto administrativo debe estar debidamente

motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico; e)

Procedimiento regular, antes de su emisión, el acto debe ser conformado

mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su

generación.

24.3. Al respecto, el artículo 1° de la LPAG consagra una definición legal del acto

administrativo, cuya nota característica es que éste sea emitido en el marco

de una relación de derecho público:

"Artículo 1. • Concepto de acto administrativo.

Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el

marco de normas de derecho público, están destinadas a producir

efectos jurídicos sobre ios intereses, obligaciones o derechos de ios

administrados dentro de una situación concreta". (Énfasis agregado).

24.4. Tanto Morón Urbina^\ Huapaya^^ como Melgarejo^^ consideran que el

requisito de la relación de derecho público se cumple cuando una entidad

hace ejercicio de una potestad pública o, lo que es lo mismo, ejerciendo

'Los Actos Administrativos en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General". Derecho y Sociedad N" 17- P. 246." "Propuesta de una nueva interpretación dei concepto de Acto Administrativo contenido en la Ley de Procedimiento AdministrativoGeneral". Revista del Circuto de Derecho Administrativo N' 9. P. 126.

"Los sujetos del procedimiento administrativo'. En: Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. MARAVÍ SUMAR. Milagros^(compiladora). Fondo Edítoríal de la UPC. P. 245.

Página 71 áí 134


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CEhíTRO DEARBITRAjE

PONTinOA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL PBtU

Exoadientt No. 1355^7-17

función administrativa. Por su parte, Melgarejo ha considerado que las

principales funciones administrativas identificadas por la doctrina son las

siguientes:

"[■■■] (O reglamentación (dictado de normas de carácter general): (ü)imperativa o de mando (dictado de órdenes revestidas de imperio); (iii)

sancionadora (sancionar el incumplimiento de las órdenes); (iv) ejecutiva

(ejecutar actos que surgen de otras potestades); y, (v) Jurisdiccional

(facultad de resolver conflictos, este último objeto de discusión

doctrinaria)"^^.

24.5. Como se desprende de lo señalado hasta este punto, para que un acto de la

Administración Pública califique como un acto administrativo, deberá de

cumplir con los requisitos señalados en el Artículo 1 la de LPAG, dentro de

los cuales se encuentra el del ejercicio de una función administrativa por parte

de la entidad, la cual podrá manifestarse como una actividad de mando,

sanción, ejecución o resolución de controversias"'®.

24.6. Sin embargo, OSITRAN emitió su Liquidación del Contrato en calidad de

contraparte contractual, mas no en ejercicio de sus atribuciones como

Administración Pública, motivo por el cual resulta discutible reconocerle a la

Liquidación de OSITRAN la calidad de acto administrativo. En efecto, la

Liquidación de OSITRAN no contiene orden, sanción, ejecución de precepto

legal o resolución de controversia alguna.

24.7. Por lo tanto, cabe preguntamos si estamos ante un acto que Implica el

ejercicio de funciones administrativas por parte de OSITRAN y, en

consecuencia, ante un acto administrativo. Para responder esta interrogante,

debe tenerse presente que la fuente de las potestades que la Administración

^"ídem, P. 226.Nótese que al ser la Unción normativa una en la que los efectos de la actuación de la entidad no afectan una situación concreta, los

actos realizados en el marco de dicha función no encajan en la definición del Artículo 1 de la LPAG. no calificando, en consecuencia,como actos administrativos.

Página 72 de/Zé


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CENTRO DEARBITRAJE

PONTinClA

UNIVERSIDADCATÓ MCAD£L PBIU

Expediente No. 1355-€7~17

está obligada a ejercer en el marco de su función administrativa es la ley o,

por derivación de la ley, reglamentaria. Es así que se les da sentido a todos

los privilegios relacionados a los actos administrativos (piénsese por ejemplo

en su auto ejecutabilidad o presunción de veracidad). Comentando los

requisitos aplicables a los actos administrativos, Huapaya señala que:

"Los actos administrativos deben dictarse en e/ ejercicio de una

potestad de Derecho Público: Este último dato señala el carácter atributivo

de la potestad para dictar actos administrativos. Esta potestad o poder debe

provenir de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculación positiva a la

legalidad, en la medida que se busca modificar la realidad en función a la

emisión de un acto de contenido decisorio sobre la esfera del particular.

Consecuentemente, el régimen jurídico aplicable seré uno de derecho

público, donde primará la idea de la autoridad administrativa y de la idea de

la auto tutela declarativa establecida a favor de la Administración con la

finalidad de imponer situaciones de carácter reguladori^

24.8. Se tiene, en consecuencia, que los actos administrativos son una concreción

de un mandato legal o reglamentario que tiene por fin generar cambios en la

esfera jurídica de un particular con fines "regulatorios", afirmándose por medio

de ellos la autoridad administrativa. Sin embargo, la fuente de la aprobación

y emisión de la Liquidación emana del Contrato.

A mayor abundamiento, e! 'carácter regulador* del acto administrativo es definido por el autor de la siguiente manera:■[...] el acto administrativo tíene un aspecto mucho más importante que el de constituir un parámetro necesario para el control de teactuación administrativa (...] enfaiizamos en señalar, siguiendo ciaro está a BOCANEGRA. que la función primordial dei actoadministrativo es su carácter regulador, creador de relaciones jurídicas entre administración y administrados sometidas al Derechoadministrativo. Esta noción se explica en la medida que el acto administrativo es un instrumento para el ejercicio de las potestadesadministrativas, siempre de ejercicio unilateral, en la medida que la concreción de los poderes abstractos que la norma confiere a laAdministración, se logra a través de la emisión de declaraciones de voluntad unilaterales destinadas a regular situaciones jurídicas delos particulares, en ei marco de normas de derecho administrativo, y para un caso individualizado perfectamente. De tal suerte que.como consecuencia de esta función primordial, concretayestrícta del acto administrativo, estoes, su carácter regulador, opera además,una función estabilizadora. la que se expresa en otorgar segundad y estabilidad a las relaciones jurídicas que son objeto de unaregulación concreta, en la medida que se trata de declaraciones no realizadas en virtud a un libre aibedrío o voluntad de las entidades,sino que se trata de actos estrictos de aplicación del derecho al caso concreto, en este caso, ai universo de relaciones jurídicasentabladas entre la administración y los administrados' (P. 121)."Óp. Cit P. 123.

Página 73 df 134


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CENTRO DEARBITRAJE

PONTIHCIA

UNIVERSiDADCATÓLICADa PERU


24.9. En línea con lo antes señalado y respecto a ta transición entre la actuación

de la Administración por medio de actos administrativos hacia contratos,

Gaspar Ariño ha señalado lo siguiente;

"En principio, es muy cierto que el modo de expresión ordinario de la

Administración Pública es el acto administrativo. Puede hacerlo también a

través de normas o de actuaciones materiales, pero el centro lo ocupa el acto,

que es ejecución de la norma y título legitimador de la actuación material. Es

lógico, portante, que en todo lo que podemos llamarla «génesis» del contrato

o contrato in fieri la Administración manifieste su voluntad mediante actos

sucesivos que estén sometidos, como todos los actos, a la normativa dictada

al efecto (ley, reglamentos y pliegos generales de la contratación, si los hay)

Ahora bien, una vez formalizado el contrato, cualesquiera que sean los

términos del mismo, éste se convierte en la norma primera a aplicar a esa

relación. El acuerdo de voluntades, tal como quedó plasmado en el contrato,

es el que determina el contenido obligacional, porque en eso consiste

esencialmente la esencia de todo contrato: en la fuerza del contractus-lex...

Portento, ésta será la primera norma aplicable a la relación, con preferencia

incluso al derecho objetivo, mientras el contrato no sea declarado nulo por

un Juez o anulado de oficio por la Administración (esto último sólo en los

casos de nulidad de pleno derecho). Aquí es donde la concepción del

contrato administrativo como prolongación del acto administrativo unilateral

incurre en el error. Ésa es una diferencia esencial entre el acto y el contrato.

El principio de legalidad tiene un distinto Juego en ambos. En todo el proceso

de formación del contrato (contractos in fieri) resulta plenamente aplicable

el régimen de los actos (vinculación positiva de la Administración a la ley,

del acto a la norma); pero una vez que se ha producido el acuerdo de

voluntades y ha nacido el contrato, éste tiene prevalencia sobre las normas

legales; contempla una situación Jurídica final, consolidada, en la que las

partes tienen derecho a confiar (principio de seguridad Jurídica). Sin ello, no

Página 74 de 134


TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

POffnFÍOA


Expediente No. 1355-67-1?

hay contrato sino otra cosa (acto necesitado de aceptación, concierto, acto

condición o como se le quiera llamar)"^^.

24.10. Como señala el citado autor, con la celebración del Contrato de Supervisión,

la naturaleza de derecho público de la relación entre el CONSORCIO (postor)

y OSITRAN (Administración) en el marco de un proceso de licitación, se

desplaza hacia una relación entre contratantes regida eminentemente por el

Contrato, en el marco de una relación de derecho privado.

24.11. Justamente es por ello que, el Reglamento para la Contratación de Empresas

Supervisoras por parte de OSITRAN (Decreto Supremo No. 035-2001-PCM)

distingue dos etapas. Una primera etapa, referida a la selección de las

empresas supervisoras, que se rige según "...elprocedimiento administrativo

de selección establecido en el presente Reglamento, siendo de aplicación

supletoria lo dispuesto por los Decretos Supremos Nos 012-2001-PCM y 013-

2001-PCM Texto Único Ordenado de ¡a Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado y el Reglamento de la Ley de Adquisiciones y

Contrataciones del Estado.' (Decreto Supremo No. 035-2001-PCM, art. 5°).

24.12. Asimismo, el artículo 11° de dicho Reglamento"'®, se encarga de precisar que

la potestad de emitir actos administrativos durante el procedimiento

administrativo de selección, y hasta la celebración del Contrato, reconociendo

la posibilidad que tienen los postores de cuestionar las decisiones adoptadas

durante la licitación, vía la interposición de recursos de apelación. Esta

posibilidad (de interponer recursos de apelación contra decisiones de

OSITRAN) no está prevista durante la etapa de ejecución del Contrato,

justamente porque los actos y decisiones de OSITRAN, en la etapa de

ejecución contractual, no ostentan la naturaleza de acto administrativo, al no

"El enigma del contrato administrativo". Revista de Administración PúW/ca 172. Pp. 87-88,

'Aálculo 11- Contra los actos administrativos producidos en el periodo comprendido entre la convocatoria y hasta la suscripción __del contrato, podrá interponerse recurso de apelación ante la Gerencia Genera/ de OSITRAN. dentro de los cinco (5) días anteriores ala presentación de propuestas.'

Página 75 de 134.


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CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL peuu


responder al ejercicio de las atribuciones Inherentes a las potestades de la

Administración Pública frente a los administrados.

24.13. Distinta es la etapa de ejecución contractual, una vez celebrado el Contrato.

Al respecto, como ya analizamos anteriormente al referirnos al marco legal

aplicable al Contrato de Supervisión, el Decreto Supremo No. 035-2001-PCM

dispone que la LCAE del Estado y su reglamento no constituyen normas de

aplicación supletoria al Contrato, ya que con el Contrato no se contrató

recursos públicos, sino que se paga con recursos del Concedente (Contrato,

numeral 8.4). Esta disposición es compatible con la naturaleza que tienen los

actos y decisiones de OSITRAN en el marco de la ejecución contractual, que

pertenece al ámbito del derecho privado.

24.14. Al respecto, Danós indica que es perfectamente posible que las actuaciones

de la Administración en el marco de un contrato con privados emanen del

contenido del contrato y no de potestades de derecho público, al comentar la

diferencia entre la imposición de penalidades contractuales y sanciones

administrativas;

"[...] es importante distinguir entre prerrogativas y derechos de la

Administración Pública en los contratos que celebre con particulares, porque

los derechos constituyen la exigencia de una de las partes del contrato frente

a la otra parte contratante, que tienen su origen en la propia relación

contractual, y por lo tanto su ejercicio no supone privilegio alguno. En cambio,

la prerrogativa es el poder unilateral atribuido a la Administración dentro de la

relación contractual, asumiendo una posición prevalente. Tomando estos

conceptos, nos parece claro que el establecimiento y la exigencia de la

ejecución de penalidades y garantías por el incumplimiento de obligaciones

durante la ejecución del contrato constituye un Derecho de la Administración

pública contratista, derivado de la propia naturaleza del contrato, aunque en

la LCAE el régimen de los citados derechos esté legamente predeterminado,

mientras que la imposición de sanciones administrativas constituye e.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEh/TRO DEARBITRAJE

fONTlROAUNIVERSIDADCATÓLICADEL PSIU

expediente No. 135S-67-17

ejercicio de una prerrogativa de carácter público que no encuentra su origen

en la relación contractuar^°.

24.15. Como puede verse, la calificación habitual de los actos de la Administración

en el marco de la ejecución de un contrato suscrito con una contraparte

privada será la de manifestaciones de voluntad en el marco del desarrollo de

una relación de derecho privado, no la de actos administrativos emitidos en

el marco de una relación jurídica de derecho público. En esta linea de análisis,

el Contrato de Supervisión no es (ni tiene por qué ser) una excepción a lo

anterior. Siendo así, la Liquidación de OSITRAN no estaría sujeta a las

causales de nulidad previstas en la LPAG, ni sería susceptible de un análisis

de posibles vicios al amparo de dicha norma.

25. Ahora bien, independientemente de que la Liquidación de OSITRAN

constituya o no un acto administrativo, como ya hemos señalado

anteriormente, el Demandante ha solicitado a este Tribunal que declare la

nulidad, ineficacia y/o invalidez de la Liquidación de OSITRAN, sin sustentar

jurídicamente las normas que tipificarían ías causales de nulidad, invalidez

y/o ineficacia que ha alegado. En tal sentido, el solo hecho de discrepar del

contenido de la liquidación de OSITRAN, no constituye per se una causal de

nulidad, ineficacia y/o invalidez.

26. Como ya señalamos anteriormente, en su escrito de Alegatos, el Demandante

hace referencia de manera general a tres principios del derecho que

respaldarían su posición; el principio de la buena fe, prestaciones recíprocas

y equilibrio económico-financiero. Sin embargo, el Demandante no ha

fundamentado cómo es que estos principios recogerían causales de nulidad

y/o invalidez y/o ineficacia de la Liquidación de OSITRAN; siendo la opinión

de este Tribunal que, la sola mención a normas y principios generales de

® "El régimen de los contratos estatales en el Perú". Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de DerechoAdministrativo. DAÑÓS, Jorge; ESPÍNOSA-SALDAÑA, Eloy y Diego ZEGARRA (Editores). P. 94.

Página 77 de i:


TRIBUNAL ARBITRAL:




vftSSSía-CEhfTRO DEARBITRAJE

PONnnoAUNIVERSIDADCATÓLICA

Expediente No. 13SS-S7-17

derecho, sin ninguna precisión respecto de su pertinencia o aplicación a este

caso concreto, no constituye una fundamentaclón jurídica adecuada.

27. Finalmente, cabe señalar que el análisis desarrollado hasta el momento

aborda todos los argumentos desarrollados por el Demandante, tanto para su

Primera Pretensión Principal (la cual ha quedado plasmada como Primer

Segundo Punto Controvertido), como respecto del ítem a) de la Segunda

Pretensión Principal (plasmada como Segundo Punto Controvertido). En este

ítem a) de la Segunda Pretensión Principal, el Demandante alega que la

Liquidación Final del Contrato asciende a la suma total de US$ 10'505,202.84.

28. Posteriormente, en los siguientes ítems de la Segunda Pretensión (plasmada

como Segundo Punto Controvertido), que líneas arriba hemos enumerado del

b) a! j), el Demandante desarrolla uno a uno los ítems que en conjunto suman

el monto de US$ 10'505,202.84. Cada uno de estos ítems, del b) al j), son

materia de análisis dentro del análisis del Segundo Punto Controvertido. Por

lo tanto, el análisis de cada uno de dichos ítems lo realizará el Tribunal a

continuación, como parte de! análisis del Segundo Punto Controvertido.

29. Es por todo lo anterior, y luego de analizar las tres interrogantes planteadas,

que este Tribunal considera que el Primer Punto Controvertido debe ser

declarado INFUNDADO.

30. Asimismo, y bajo los mismos fundamentos ya desarrollados, el primer ítem

(ítem que hemos Identificado bajo el literal a) de la Primera Pretensión

Principal del Demandante y de la Segunda Pretensión Principal del

Demandante, referido a la "...valorización de los servicios de supervisión

correspondiente a la inversión en la etapa vinculada a PAO contractual y

variación de metrados"; también resulta INFUNDADO.

31. Finalmente, con relación a la reconvención de OSITRAN, quien solicita al

Tribunal que declare que la Liquidación OSITRAN es eficaz, este Tribunal

considera que, por tratarse de un acto realizado en el marco de la ejecución

Página 78 de 13^


TRIBUNAL ARBITRAL:




CEKÍTRO DEARBITRAJE

PONTIROA



contractual del Contrato, la Liquidación OSITRAN sólo le sería vinculante a la

Supervisión si es que existiese un acuerdo entre ambas Partes.

32. Al respecto, lo primero a considerar es qué es una liquidación de contrato.

Sobre el particular, suscribimos la opinión del OSCE, de acuerdo a la cual la

liquidación de un contrato de obra es un proceso de cálculo técnico, bajo

las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene

por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo

económico que puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidacf^.

Esta definición se puede trasladar a los contratos de servicios, y al Contrato

de Supervisión que es materia de análisis.

33. Como la finalidad de la liquidación del Contrato es determinar el costo total

del servicio y el saldo económico, lo que supone el reconocimiento de algún

saldo a favor de alguna de las Partes, la misma requiere de un acuerdo, cuya

finalidad es regular los términos económicos en que concluye la ejecución de

los servicios.

34. Al respecto, tenemos que en la cláusula Décimo Sexta del Contrato de

Supervisión se estipuló que corresponde al Demandante la elaboración de la

liquidación. Aun cuando la referida cláusula no lo señale expresamente, es

evidente que, en tanto la liquidación contiene el balance económico final del

Contrato, ésta requiere ser aprobada por la Demandada para que sea

vinculante y obligue a ambas Partes; caso contrario, se estaría ante un

supuesto de modificación unilateral del Contrato. Como no cabe una

modificación unilateral del Contrato, entonces podemos señalar que la

liquidación del Contrato, en caso hubiese sido acordada entre las Partes,

configura un acto jurídico, según éste es definido en el articulo 140 de! Código

Civil:

"Artículo 140

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,

modificar o extinguir relaciones jurídicas".

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFIOA

UNIVERSIDADCATÓLICAOEL I^U

Exoedfente No. 1355^7-17

35. Ciertamente, la liquidación de un contrato configura un acto jurídico, en tanto

conlleva la modificación o terminación (extinción) de la relación jurídica entre

las Partes. Y en ese sentido, para que la liquidación sea exigióle a ambas

Partes, se requiere de la aprobación y consentimiento de ambas, como

presupuesto para que surta efectos vinculantes entre ellas. Sin embargo, en

el caso que nos ocupa, el Demandante considera que la Liquidación Final del

Contrato arroja un resultado a su favor de US$ 10'505,202.84. Por su parte,

OSITRAN alega que la liquidación del Contrato arroja un saldo a su favor

ascendente a US$ 2713,012.25.

36. La consecuencia de no haber acuerdo entre el CONSORCIO y OSITRAN

sobre el contenido de la Liquidación del Contrato, genera que. ni la

Liquidación del Supervisor sea obligatoria y vinculante para OSITRAN; ni la

Liquidación de OSITRAN sea obligatoria y vinculante para el Supen/isor. Más

bien, sus diferencias han sido sometidas a este Tribunal.

37. Ahora bien, en el caso que es materia de análisis, lo que tenemos es la

ausencia de un acuerdo entre el CONSORCIO y OSITRAN sobre la

Liquidación del Contrato de Supervisión y su saldo final. Al respecto, la sola

emisión de la Liquidación por OSITRAN, en el marco de la ejecución

contractual del Contrato, no genera efectos vinculantes para la Supervisión.

Y de la misma manera, la sola emisión de la liquidación por el CONSORCIO,

en el marco de la ejecución contractual del Contrato, no genera efectos

vinculantes para OSITRAN. Y es en este sentido que las Partes han sometido

a la competencia de este Tribunal que se pronuncie respecto de cada uno de

los ítems de la liquidación del Contrato respecto de los cuales las Partes no

han arribado a un acuerdo.

38. Siendo así, la Liquidación de OSITRAN no resulta vinculante para el

CONSORCIO, en tanto existan discrepancias entre ambas Partes sobre su

contenido. Y en esa misma línea de análisis, si bien la Primera Pretensió

Principal del Demandante es Infundada y, por lo tanto, la Liquidación d

Página 80 de 134


TRIBUNAL ARBITRAL:


Juan Huamaní Chévez


CENTRO DEARBITRAJE

PONTinOA

UNIVERSIDADCATÓI.ICAOa P6KU

Excediente No. 13S5-67-X7

OSITRAN no es nula, ni inválida, ni ineficaz, ello no tiene como efecto dotar

de efectos vinculantes a la Liquidación de OSITRAN frente a la Liquidación

del Supervisor.

39. Y en ese sentido, este Tribunal entiende que, el pedido de OSITRAN

consistente en declarar eficaz la Liquidación de OSITRAN a que se refiere e!

Séptimo Punto Controvertido, lo que busca es dotar a la Liquidación de

OSITRAN de efectos vinculantes frente al Supervisor. En esa línea, lo que

compete al Tribunal es resolver respecto de cada una de las diferencias entre

las partes con motivo de la liquidación del Contrato, las cuales han sido

sometidas a su decisión en este arbitraje, lo que serán materia de análisis en

los puntos siguientes.

40. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no,

ordenar a OSITRAN el reconocimiento y pago de los conceptos incluidos en

la Liquidación elaborada por el CONSORCIO, remitida a OSITRAN mediante

carta No. 011-2017/0602s-rl ascendente a US$ 10'505,202.84 (diez millones

quinientos cinco mil doscientos dos y 84/100 dólares americanos), más los

intereses que se devenguen hasta su fecha efectiva de pago.

41. Según señalamos anteriormente, por un tema de orden hemos enumerado

los ítems que han sido reclamados en la Segunda Pretensión Principal de la

Demandante de la letra a) a la letra i), que son a su vez los que están

comprendidos en este Segundo Punto Controvertido. De estos literales, el

literal a) correspondiente a la Valorización de los servicios de supervisión en

la etapa vinculada al PAO contractual, ya fue analizado en el Primer Punto

Controvertido (puntos 20 al 30). De otro lado, el literal i) referido al Deductivo

de la Valorización No. 52 - Julio 2010 será analizado en el Quinto Punto

Controvertido, ya que se trata del mismo reclamo, el cual ha sido presentado

por duplicado por la Demandante como la Quinta Pretensión Principal.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTTRO DEARBITRAJE

PONTIBOA


Excediente No. 135S-67-17

42. Por lo tanto, los ítems del b) al i) que se analizarán en este Segundo Punto

Controvertido, son los siguientes:

Valorización de los servicios de supervisión del Periodo Final, numeral

6.1 de la Adenda No. 5 del Contrato.

(En su escrito de Alegatos Finales, la Demandante denomina este ítem

como "Pago del reajuste del Periodo Finat'^^)

Valorización de los servicios de supervisión del periodo de sectores

críticos, inestables y otros; numeral 6.2 de la Adenda No. 5 del Contrato.


como "Pago del reajuste del Periodo de Sectores Críticos, inestables y

otros"^^)

Valorización de los servicios de supervisión correspondiente a obras

adicionales y obras complementarias en la etapa de periodo final y en la

etapa de sectores críticos, inestables y otros.


como "Pago del reajuste de obras adicionales del periodo final (numeral

6.1. Adenda 5) y sectores críticos (numeral 6.2. adenda

Esta pretensión ha sido desdoblada por la Demandante en su escrito de

Alegatos Finales, en dos sub-ítems:

d. 1. Supervisión de obras adicionales del periodo final (numeral 6.1. de la

Adenda No. 5 del Contrato)

d.2. Supervisión de obras adicionales y complementarias del periodo de

sectores críticos, inestables y otros (numeral 6.2. de la Adenda No.

5 del Contrato)

^ Escrito de Alegatos de la Demandante, página 11.^ Escrito de Alegatos de la Demandante, página 13" Esaito de Alegatos de la Demandante, página 14.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PCWTIFICIA

UNIVERSIDADCATOMCADEL PBIU

CxpediBitte No. 13SS-67-17

e

Mayores gastos generales.

(En su escrito de Alegatos Finales, la Demandante desarrolla este ítem

bajo el punto e.2. al que denomina "mayores costos por tiempo de

servicios"^^)

f Supervisión de obras de emergencia Km. 240.

9 Supervisión de expedientes de seguridad en túneles.

h Mayores gastos en cartas fianza.

i Deductivo por supervisión temporal.

43. Antes de dar inicio a nuestro análisis, cabe señalar que respecto de todos los

ítems a que se refiere el Segundo Punto Controvertido, el MTC ha señalado

que (i) no correspondería realizar reajustes a los montos pactados en el

Contrato, toda vez que fue celebrado bajo la modalidad de suma alzada; y,

(ii) los asuntos referidos a las garantías contractuales deberán de regirse por

lo dispuesto en el Contrato de Supervisión y corresponderá a OSITRAN

defender su postura sobre el particular.

44. Ahora bien, considerando que en los ítems identificados bajo los literales b),

c), y d), la Demandante ha señalado que su reclamo se refiere al reajuste de

la retribución por los servicios prestados al amparo de los numerales 6.1. y

6.2. de la Adenda No. 5, el Tribunal considera adecuado iniciar el análisis del

Segundo Punto Controvertido examinando los acuerdos contractuales

aplicables a la retribución que le corresponde a la Supervisión, por los

servicios a que se refieren los numerales 6.1. y 6.2. de la Adenda No. 5.

' Escrito de Alegatos de la Demandante, página 17.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIHCIA

UNIVERSIDADCATÓUCA□apsiú


Los Acuerdos de las Partes en la Adenda No. 5 sobre la retribución por

los servicios de supervisión

45. Como parte de nuestro análisis ya efectuado del Primer Punto Controvertido,

en los párrafos anteriores se abordaron los acuerdos contractuales

contenidos en el Contrato de Supervisión y posteriormente modificados por

la Adenda No. 5, referidos a la retribución del CONSORCIO por sus servicios

de supervisión, los cuales resumimos a continuación:

(i) Al amparo de lo acordado en el numeral 8.2.c) del Contrato de

Supervisión, en un primer momento correspondía reajustar la

retribución de la Supervisión según el monto real de inversión en la

Concesión, sin que se exceda el monto total máximo acordado por los

servicios, ascendente a USD 13'378,878.64 (incluido IGV).

(ii) Posteriormente, en la Adenda No. 5 del Contrato de Supervisión

celebrada con fecha 17 de diciembre de 2009, las Partes acordaron

expresamente que ya no aplicaría el reajuste de la retribución de la

Supervisión previsto en el numeral 8.2.c) del Contrato. Por lo tanto, a

partir de la entrada en vigor de la Adenda No. 5 entró en vigor, con

carácter vinculante para ambas Partes, la obligación de no reajustar la

retribución de la Supervisión en función del monto de inversión

realmente ejecutado.

(iii) Asimismo, luego de analizar las disposiciones de los Términos de

Referencia, del Contrato, del Decreto de Urgencia No. 097-2009 y de la

Adenda No. 5, este Tribunal concluyó que el Contrato de Supervisión

responde a la modalidad de suma alzada, en tanto las Partes acordaron

un monto máximo para la retribución por los servicios de Supervisión Icorrespondientes a la inversión en la etapa vinculada a PAO contractual'^ .y variación de metrados, ascendente a US$ 13'378,878.64. (/\y

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TRIBUNAL ARBITRAL:


Juan Huamanf Chévez


CENTRO DEARBiTRAjE

PONTIROAUNIVERSIDADCATÓMCADEL PERU

expediente No. Z355-67-Í7

46. De un análisis del Contrato de Supervisión y su posterior ejecución

contractual, así como los acuerdos de la Adenda No. 5, se puede advertir que

los servicios de Supervisión tuvieron distintos alcances, los cuales resumimos

a continuación:

(i) Primera etapa de eiecución contractual, durante la cual HOB prestó

servicios de supervisión correspondiente a la inversión realizada por el

Concesionario en la etaoa vinculada al PAO contractual v variación de

metrados". A esta etapa la Demandante ha denominado "Período

Iniciar. Para estos sen/icios se acordó una retribución máxima de US$

13'378,878.64, monto que retribuyó bajo la modalidad a suma alzada,

los servicios efectivamente prestados hasta el mes de julio de 2009,

según lo declararon las Partes en la Cláusula Tercera de la Adenda No.

5.

(ii) Segunda etapa de eiecución contractual, referida a la supervisión de las

Obras Adicionales. Se trata de la supervisión de obras que, estando

comprendidas en el Contrato de Concesión, no fueron retribuidas al

Concesionario con la Inversión vinculada al PAO contractual, y que

resultaron necesarias para asegurar ta culminación de las obras del

Proyecto Corredor Vial Interoceánica Sur Perú-Brasil, incluyendo los

estudios correspondientes. A esta etapa la Demandante ha

denominado "Período Finar. La retribución acordada por estos servicios

también responde a la modalidad a suma alzada, y ascendió al monto

total de US$ 9719,245.00. Con relación a este monto, la parte

pertinente del numeral 6.1. de la Adenda No. 5 establece lo siguiente:

"La retribución de EL SUPERVISOR no podrá incrementarse, bajo

ningún supuesto, por el aumento de la inversión vinculada a las

At respecto, la parte pertinente de la Cláusula Sexta de la Adenda No. 5 estipula lo siguiente;tOando cumplimiento al Decreto de Urgencia No. 097-2009. entiéndase que la retribución prevista en la cláusula 8.1 de EL CONTRATO,está asociado a la INVERSIÓN VICULADA AL PAO CONTRACTUAL, cuyas obras están detalladas en el anexo del CONTRATO DECONSBClÓN, incluyendo el saldo previsto en el numeral 5.1 de la presente adenda.'

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTTRO DEARBITRAJE

PONTinClA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL PB<Ú

Expediente No. 13SS-e7-17

OBRAS ADtaONALES prevista en el CONTRATO DE CONCESIÓN,

con excepción de los nuevos estudios y obras que se detallan en la

cláusula TERCERA de la presente Adenda.

El porcentaje descrito en el párrafo precedente incluye, sin ser limitativo,

los siguientes conceptos:

V El servicio de supervisión de las OBRAS ADICIONALES descritos

en la Cláusula Quinta de la presente Adenda, sin pago de

intereses por las obras ejecutadas. En caso de existir estudios,

éstos están incluidos.

^ El servicio de supervisión de las OBRAS ADICIONALES hasta la

culminación de las mismas, conforme al plazo previsto en el

CONTRATO DE CONCESIÓN. En caso de existir estudios, éstos

están incluidos. Sin embargo, están exceptuados los nuevos

estudios y obras que se detallan en la Cláusula TERCERA de la

presente Adenda.

El riesgo asociado a la ampliación del plazo y/o culminación de

¡as OBRAS ADICIONALES previsto en el CONTRATO DE

CONCESIÓN, y hasta la aprobación de la liquidación final.

El impacto financiero por variación de la Garantía de Fiel

Cumplimiento, así como por el incremento de la garantía por la

inversión de las OBRAS ADICIONALES.

^ El cumplimiento del marco normativo vigente, las Bases,

Términos de Referencia, Expediente Técnico, Anexos,

Enmiendas, Aclaraciones y Precisiones de la LPI No. 0001-2005-

MTC/20-OSITRAN: así como la propuesta de EL SUPERVISOR

(Clausula 6, punto 6.1)."

V

(Énfasis agregado)

Una tercera etapa, referida a los servicios de supervisión relacionad

a la elaboración de nuevos estudios y la ejecución de obras

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIRCIA



contempladas en dichos nuevos estudios, regulada en el Numeral 6.2.

de la Adenda No. 5. Nótese que. si bien lo denominamos "etapa", se

trata de un alcance que transcurre de manera paralela al Periodo Final.

(iv) Una última etapa o rubro, referida a las variaciones de metrados, con

acuerdos específicos de distribución de riesgos, regulada en el Numeral

6.3. de la Adenda No. 5. Nótese que. sí bien lo denominamos "etapa",

se trata de un alcance que transcurre de manera paralela al Periodo

Final.

47. Al respecto, el acuerdo de las Partes de mantener la modalidad contractual a

suma alzada para los servicios de supervisión de las Obras Adicionales se

desprende de la propia literalidad de las disposiciones de la Adenda No. 5.

Del texto del numeral 6.1. de la Adenda No. 5 citado arriba, tenemos el

acuerdo de las Partes de no incrementar la retribución bajo ningún supuesto

por el incremento de inversión vinculada a las Obras Adicionales (salvo

cuando surjan nuevos estudios y nuevas obras).

48. Asimismo, las partes acordaron que ya no aplicaría el reajuste de la

retribución de! Supervisor como consecuencia de incrementos del monto de

inversión; acuerdo que quedó plasmado en el numeral 6.4. de la Adenda No.

5:

"En mérito de la presente Adenda, OSITRAN y EL SUPERVISOR acuerdan

precisarla Cláusula Octava de EL CONTRATO, de acuerdo con el siguiente

texto:

"El pago que corresponde aplicar al servicio objeto de EL CONTRATO no

será materia de retención por concepto de Fondo de Garantía, tampoco de

ajuste ni de otorgamiento de adelanto alguno, por lo que resulta inaplicable

el literal b) y literal c) del numeral 8.2 y el numeral 8.3 de EL CONTRATO^

sobre estos aspectos." (Énfasis agregado).

Página 87 134


TRIBUNAL ARBITRAL:




CEf^JTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNiVERSiCkADCATÓLICADEL PERÚ


49. Incluso, las Partes declararon expresamente en el primer párrafo de la

Cláusula Décima de la Adenda No. 5, la existencia de un equilibrio entre las

prestaciones de ambas partes acordadas en la Adenda No. 5, como citamos

a continuación:

"En mérito a la presente Adenda. OSITRAN y EL SUPERVISOR declaran que

las nuevas condiciones previstas en el presente documento se enmarcan en

el Contrato de Supervisión vigente, existiendo un equilibrio entre todas y

cada una de las prestaciones a cargo de las Partes '. (Énfasis agregado)

50. Por lo tanto, este Tribunal concluye que existe un acuerdo vinculante y

obligatorio entre las Partes, consistente en no reajustar la retribución de la

supervisión en función de la inversión realmente ejecutada por el

Concesionario. Por lo tanto, el reajuste del monto invertido por el

Concesionario en virtud de la aplicación de la fórmula polinómica prevista en

el Contrato de Concesión no gatilla un reajuste de la retribución del

CONSORCIO por sus servicios de supervisión, en aplicación de los acuerdos

adoptados por las Partes en la Adenda No. 5.

51. Finalmente, la Demandante ha señalado que su posición ya habría sido

acogida por el Laudo de fecha 17 de abril de 2013. Sin embargo, aun cuando

dicho Laudo no es obligatorio para el presente caso, cabe mencionar que, de

una revisión del Laudo se infiere que éste se refirió a la supervisión de la

inversión vinculada al PAO contractual (o "Periodo Inicial"), ítem que ya ha

sido analizado como parte del Primer Punto Controvertido más arriba. Sin

embargo, el Laudo anterior no contempla un pronunciamiento referido a la

supervisión de las Obras Adicionales (o "Periodo Final"), ni a los estudios y/o

Expedientes nuevos.

B. SOBRE LA VALORIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SUPERVISION

CORRESPONDIENTE AL PERIODO FINAL DE CONFORMIDAD CON E

NUMERAL 6.1 DE LA ADENDA No. 5 DEL CONTRATO DE SUPERVISIÓ

Página 88 de 134/


TRIBUNAL ARBITRAL:




CEhOTRO OEARBITRAJE

PONTinClA

UNIVERSIDADCATÓMCADCL peuj

Expediente No. 13SS-67-X7

Posición del Consorcio

52. La Demandante alega que la inversión del Concesionario por concepto de

Obras Adicionales correspondientes al Periodo Final, considerando el

reajuste de fórmula polinómica del Contrato de Concesión, fue de US$

208'172,795.18, como se señala en el Informe de Verificación VPF No. 20,

aprobado por el OSITRAN.

CONCEPTOINVERSIÓN

(US$)REAJUSTE

(US$)TOTAL {US$)

Monto de inversión

Periodo FinalISrSBI,580.44 56'591.214.74 208'172795.18

53. Alega la Demandante que OSITRAN no habría querido reconocer el reajuste

señalado en el párrafo precedente para efecto del cálculo de su retribución.

El CONSORCIO señala que, si bien reconoce la existencia de un tope

máximo de US$ 9719,245.00 por los servicios de supervisión, dicho monto

no era fijo ni invariable y, por lo tanto, reclama que se le reconozca una

retribución ascendente a US$ 9771,631.01, que se obtiene de aplicar el

porcentaje de 4.694% señalado en el numeral 6.1 de la Adenda No. 5 al

monto de inversión ya señalado

CONCEPTOINVERSIÓNTOTAL (US$)

PORCENTAJE

APLICABLE

COSTO FINAL DEL

SERVICIO DE

SUPERVISIÓN (US$)

Inversión

Periodo Final208'172.795.18 4,694% 9771,631.01

54. A esto, el CONSORCIO añade que, al haber recibido un pago a cuenta por

US$ 5'967,725.98, corresponde que se le reconozca un monto por US$

3'803,905.03.

COSTO FINAL DEL SERVICIO PAGADO A CUENTA SALDO POR /[DE SUPERVISIÓN (US$) (US$) PAGAR (US$) U

Página 89 de i:


TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓI.ICAOB. P£iUJ


9771,631.01 5'967.725.98 3'803,905.03

Posición de OSITRAN

55. OSITRAN responde señalando que, de conformidad con lo pactado en el

numeral 6.1 de la Adenda No. 5 al Contrato de Supervisión, los montos allí

señalados no podrán incrementarse bajo ningún supuesto, incluyendo el

aumento de la inversión vinculada a las obras adicionales previstas en el

Contrato de Concesión (lo que comprende los incrementos en los costos

derivados de la aplicación de la fórmula polinómica establecida en el Contrato

de Concesión). Agrega OSITRAN que esta posición fue comunicada a la

Demandante a través del Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN.

ANALISIS DEL TRIBUNAL

58. Considerando que, (i) este reclamo se refiere a servicios de supervisión de

las Obras Adicionales (Periodo Final); (ii) este Tribunal ha concluido en el

análisis inicial del Segundo Punto Controvertido que las partes acordaron

expresamente que la retribución por estos servicios no sería objeto de

reajuste en el numeral 6.1. y 6.4. de la Adenda No. 5; (iii) considerando

también el desarrollo y la fundamentación contenidos en este Laudo en el

Primer Punto Controvertido y en la primera parte de análisis del Segundo

Punto Controvertido, y al amparo de ios artículos 168° y 1361 del Código Civil

peruano, es opinión del Tribuna! que este ítem debe ser declarado

INFUNDADO

C. SOBRE LA VALORIZACION DE LOS SERVICIOS DE SUPERVISION

CORRESPONDIENTES AL PERIODO DE LOS SECTORES CRÍTICOS^^

" Conservadón de Sectores Cftticos6.9. Se definen como sectores críticos aquellos sectores de ía vía en los que se producen variaciones localizadas del perfilplanlaltimétrico o de las características geométricas (hundimientos, ondulaciones, desplazamientos), dadas las característicasgeológicas, geotécnlcas e hidrológicas del terreno, que requieren obras de drenaje y protección, para lograr su estabilidad. En ningúncaso se incluirá en este Item los deterioros generados por la Insuficiente Conservación de cualquier elemento de la via (drenajes.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIROA

UNIVERSIDADCATÓUCAOa PERÚ

Excediente No. 13SS-67-17

INESTABLES Y OTROS DE CONFORMIDAD CON EL NUMERAL 6.2 DE

LA ADENDANo. 5

Posición del Consorcio

57. La Demandante señala que el Numeral 6.2. de la Adenda No. 5 regula la

retribución por la supervisión de nuevos estudios y/o expedientes requeridos

para la culminación de las obras de la Concesión acordadas por el

Concedente y el Concesionario e indicados en la Cláusula Tercera de la

Adenda No. 5, (os cuales debieran ser revisados y evaluados la Demandante.

58. Alega la Demandante que, el monto de inversión que OSITRAN reconoció al

Concesionario por estas obras (sectores críticos, inestables y otros) ascendió

a US$ 221*131,955.25 (monto que comprende la inversión realizada más el

reajuste en virtud de la fórmula polinómica pactada en el Contrato de

Concesión):

CONCEPTOINVERSIÓN

(US$)REAJUSTE

(US$)TOTAL (US$)

Monto de inversión

sectores críticos,inestables y otros

148'389,017.30 72742,937.95 221'131,955.25

59, Agrega la Demandante que el 5.298% de dicho monto equivale a la suma de

US$ 11715,570.99.

COSTO FINAL DEL

CONCEPTOINVERSIÓN PORCENTAJE SERVICIO DE

TOTAL (US$) APLICABLE SUPERVISIÓN(US$)

subdrenes, alcantarillas, cunetas, por ejemplo). Las variaciones pueden producirse de forma súbita o ser paulatinas y continuas entiempo.6 10. Tanto para los sectores alticos existentes al momento de la Toma de Posesión, como para aquéllos que puedan aparecerdurante el periodo de Concesión, se aplicarán los criterios de Conser/ación contenidos en esta sección.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEf«fTRO DEARBITRAIE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓmCADEL PERU

Expediente No. 235S-€7-17

Monto de

Inversión

sectores críticos,22ri31,995.25 5,298% 11715,570.99

Inestables y otros.

60. En opinión de la Demandante, debido a que ya se ha producido un pago a

cuenta por US$ 8'579,791.94, OSITRAN adeudaría por este concepto un

saldo de US$ 3'135,779.05 más el IGV.

COSTO FINAL DEL

SERVICIO DE

SUPERVISIÓN (ÜS$)

PAGADO A

CUENTA (US$)SALDO POR PAGAR

(US$)

11715,570.99 8'579.791.94 3'135,779.05

POSICION DE OSITRAN

61. Es la posición del OSITRAN que los periodos de sectores críticos, inestables

y otros estarían comprendidos a su vez en los nuevos estudios regulados por

el numeral 6.2 de la Adenda N°5 del Contrato, siendo aplicable respecto a

estos (para efectos del cálculo de la remuneración del Supervisor) una tasa

de 0.935% para estudios y 5.298% para obras, mas no el reajuste de dichos

montos por concepto de reajuste de los montos de inversión del Contrato de

Concesión.

62. OSITRAN señala que lo resumido en el párrafo precedente ya habría sido

comunicado al Demandante en el numeral 4.16 del Informe No. 1116-2017-

JCRV-GSF-OSITRAN.


63. Considerando que. (i) este Tribunal ha concluido en el análisis inicial d

Segundo Punto Controvertido que las partes acordaron expresamente en

numeral 6.4. de la Adenda No. 5 que ya no aplicaría un reajuste a la

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DE

ARBITRAJE

PONTinCIA

UNIVERSIDADCATÓLICAOaPERU

Expediente No. t35S-67'17

retribución por los servicios; (ii) considerando también el desarrollo y la

fundamentación contenidos en este Laudo en el Primer Punto Controvertido

y en la primera parte de análisis del Segundo Punto Controvertido, y al

amparo de los artículos 168' y 1361 del Código Civil peruano, es opinión del

Tribunal que este ítem debe ser declarado INFUNDADO.

D. SOBRE LA VALORIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SUPERVISIÓN

CORRESPONDIENTES OBRAS ADICIONALES OBRAS

COMPLEMENTARIAS EN LA ETAPA DEL PERIODO FINAL Y EN LA

ETAPA DE SECTORES CRÍTICOS. INESTABLES Y OTROS

POSICIÓN DEL CONSORCIO

64. La Demandante alega que, tanto en el Periodo Final, como durante la etapa

de Sectores Críticos, inestables y otros, se realizaron nuevos trabajos

denominados Obras Adicionales y Obras Complementarias.

65. La Demandante sostiene que las obras adicionales del Periodo Final fueron

las señaladas a continuación, cuyo valor de inversión agregado, más ajustes,

asciende a US$ 12'564,066.88, correspondiéndole a la Demandante una

retribución por la supervisión de estos alcances equivalente ai 4.694% de

dicho monto; es decir, una retribución de US$ 589,757.30, siendo de

aplicación a esta retribución el numeral 6.1 de la Adenda No. 5 al Contrato.

OBRAS ADICIONALES

DESCRIPCIÓNMonto de

Inversión (US$)Reajuste (US$)

Acceso a la localidad de Antauta 4'452,360.89 r004,167.67

Intercambio a nivel Villa Chajtani 734,535.45 149,417.73

Calzada Túpac Amaru-San Antón 810.464.04 174,870.58

2da Calzada del Distrito de San Gabán 1467.020.95 544,679.94

Vía Evitamiento Macusani 2'312,371.90 914,177.73 (

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIRCIA

UNIVERSIDADCATOLICAoa PERÚ

Expediente No. 13SS-67-Í7

SUMATORIA 9776,753.23 2787.313.65

MONTO TOTAL (US$) 12'564,066.88

CONCEPTO

INVERSIÓNTOTAL

AJUSTADA

(US$)

PORCENTAJE

APLICABLE

COSTO FINAL

DEL SERVICIO

(US$)

Obras

Adicionales

(PeriodoInicial)

12'564,066.88 4,694% 589,757.30

66. Para la Demandante, las obras adicionales correspondientes a la etapa de

Sectores Críticos, Inestables y Otros arrojan un valor de inversión agregado,

considerando reajustes, de US$ 2'414.568.38. Añade la Demandante que la

retribución por supervisión equivale al 5.298% de dicho monto; es decir,

US$127,923.83; siendo de aplicación a esta retribución el numeral 6.2. de la

Adenda No. 5 al Contrato.

OBRAS ADICIONALES (SECTORES CRÍTICOS, INESTABLES Y OTROS)

DESCRIPCIÓNMonto de

Inversión

(US$)

Reajuste(US$)

Reductor de velocidad localidad de San Antón 8,752.39 2,924.20

Reductor de velocidad localidad de El Progreso 12.969.49 4,333.15

Reductor de velocidad localidad de Chacaneque 5.748.04 2,420.72

Acceso a la localidad de Ajoyani r620.779.11 756,641.28

SUMATORIA 1'648,249.03 766.319.35

MONTO TOTAL (US$) 2'414.568.38

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDM)CATÓLICAOa PERÜ

expediente No. 13SS-67'17

CONCEPTO

INVERSIÓNTOTAL

AJUSTADA (US$)

PORCENTAJE

APLICABLE

COSTO FINAL

DEL SERVICIO

(US$)

Obras Adicionales

(Sectores Críticos,Inestables y Otros)

2'414,568.38 5,298% 127,923.83

67. Agrega la Demandante que las obras complementarias en la Etapa Sectores

Críticos, Inestables y Otros representaron una inversión ajustada y agregada

de US$ 18'397013.12, siendo que la retribución que le correspondería al

CONSORCIO por su supervisión equivale al 5.298% de dicho monto, es decir,

US$974,673.76: siendo de aplicación a esta retribución el numeral 6.2. de la

Adenda No. 5 al Contrato.

OBRAS COMPLEMENTARIAS (SECTORES CRITICOS, INESTABLES YOTROS)

DescripciónMonto de Inversión

(US$)Reajuste (US$)

Unidad de Peaje Macusaní 2422.103.75 (-)

Unidad de Peaje San Gabán 1739,361.99 (-)

Unidad de Peaje Ccatuyo 1Q"621,118.16 (-)

Dotación de energía unidades depeajes y pesajes

196,480.36 (-)

SUMATORIA 18'341,860.50 55,152.66

MONTO TOTAL (US$) 18'397.013.12

CONCEPTO

INVERSIÓNTOTAL

AJUSTADA (US$)

PORCENTAJE

APLICABLE

COSTO FINAL

DEL SERVICIO

(US$)

Obras Adicionales

(Sectores Críticos,Inestables y Otros)

18'397,013,12 5,298% 974,673.76

68. En resumen, la Demandante reclama el pago de US$ 1'692,354.89 po

concepto de reajuste de la retribución por los servicios de supervisión de las

Página 95 de 134.


TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓLICADEL PStU


obras adicionales del Período Final, y los servicios de supervisión de las obras

adicionales y complementarias durante la etapa de Sectores Críticos,

inestables y otros, que se resumen en los términos siguientes:

Conceptoinversión Total

(US$)PorcentajeAplicable

Costo Final del

Servicio (US$)

Obras adicionales -

Período Inicial12'564,066.88 4.694% 589.757.30

Obras adiciones -

Sectores Críticos,Inestables y Otros

2*414,568.38 5.298% 127,923.83

Obras

complementarías -Sectores Críticos,Inestables y Otros

18*397,013.12 5.298% 974,673.76

TOTAL 1*692,354.89

69. Finaliza la Demandante señalando que el saldo que OSITRAN le adeuda, por

concepto de sus labores de supervisión, asciende a US$ 291,873.63 porque

se ha realizado un pago a cuenta contra la retribución por obras adicionales

comprendidas en el Periodo Inicial la etapa de Sectores Críticos, Inestables

y Otros por US$ 428,729.50, quedando un saldo de US$ 288,951.63; y, un

pago a cuenta por US$ 971,757.76 contra la retribución por supervisión de

las obras complementarías antes señaladas, quedando un saldo de US$

2,922.

Servicios de Supervisión

Costo Final del

Servicio de

Supervisión(US$)

Pagado aCuenta (US$)

Saldo porpagar (US$)

Obras adicionales (PeríodoInicial, y Sectores Críticos,Inestables y Otros)

717,681.13 428,729.50 288,951.63

Obras complementarias 974,673.76 971,751.76 2,922 lá

TOTAL\291,873.63 ^

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TRIBUNAL ARBITRAL!




CENTRO 0£ARBITRAJE

PONTlflClA

UNIVERSIDADCATÓLICA□a PERÚ


POSICION DE OSITRAN

70. OSITRAN sostiene que los servicios de supervisión de las obras de (i) acceso

a la localidad de Antauta; (ií) intercambio a nivel Villa Chijtani; (iii) Calzada

este-oeste de la Av. Túpac Amaru de la localidad de San Antón; (iv) segunda

calzada del Distrito de San Gabán; y, (v) Vía Evitamiento de Macusani

califican como obras adicionales, de acuerdo con lo señalado en el numeral

6.1 de la Adenda No. 5 ai Contrato. Por ello, dichos trabajos de supervisión

están comprendidos dentro del monto de US$ 9'719,245.00 indicado en dicho

numeral (el cual es igual al 4,694% del monto de inversión previsto en el

Contrato de Concesión para obras adicionales).

71. Asimismo, OSITRAN señala que, de acuerdo con lo señalado en la Nota No.

1785-09-GS-OSITRAN, del 14 de diciembre de 2009, las obras listadas en el

párrafo precedente fueron consideradas para efectos del cálculo del costo del

servicio de supervisión de obras adicionales que finalmente se vio reflejado

en la Adenda No. 5 al Contrato.

72. Además, OSITRAN señala que la supervisión de las siguientes obras nuevas;

(i) reductor de velocidad localizado en la localidad de San Antón; (ii) reductor

de velocidad ubicado en la localidad de Progreso; (iii) acceso a la localidad

de Ajoyani; (iv) reductor de velocidad de la localidad de Chacaneque; (v)

unidad de peaje Macusani; (vi) unidad de peaje San Gabán; (vii) unidad de

pesaje Ccatu; (viii) dotación de energía públicas unidad de pesajes y peajes;

(ix) unidad de peaje San Antón No. 1; y, (x) unidad de peaje San Antón N° 2,

está regulada en el numeral 6.2 de la Adenda No. 5 al Contrato. Respecto a

dichas obras, no cabría que se realicen ajustes por variación del valor de ios

insumes usados para la construcción de estas.


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TRIBUNAL ARBITRAL!




CENTRO OEARBITRAJE

PONTIFIOA

UNIVERSIDADCATÓMCADa PERU


73. Considerando que, (i) este Tribunal ha concluido en el análisis Inicial del

Segundo Punto Controvertido que las partes acordaron expresamente en el

numeral 6.4. de la Adenda No. 5 que ya no aplicaría un reajuste a la

retribución por los servicios; (ii) considerando también el desarrollo y la


y en la primera parte de análisis del Segundo Punto Controvertido, y al

amparo de los artículos 168° y 1361° del Código Civil peruano, es opinión del

Tribunal que este ítem debe ser declarado INFUNDADO.



74. Alega la Demandante que, con fecha 27 de abril de 2016, mediante Oficio No.

1757-201 6JCRV-CSF-OSITRAN, OSITRAN le comunicó que el fin de la obra

fue el día 25 de abril de 2006. Señala que, de acuerdo al numeral 2.2 de los

Términos de Referencia del Contrato, culminada la obra OSITRAN disponía

de un plazo de dos (2) meses para la liquidación de los servicios. Lo cual no

habría ocurrido puesto que, desde el día 25 de abril de 2016 en adelante,

OSITRAN continúo solicitándole sus sen/icios para la revisión de expedientes

del Concesionario, como lo acreditaría el Oficio No. 1757-201 6JCRV-GSF-

OSITRAN. Según la Demandante el proceso de liquidación del Contrato no

se habría iniciado hasta el día 10 octubre de 2016, fecha en que, mediante

Oficio No. 4393-2016-JCRV-GSF-OSITRAN, OSITRAN le habría comunicado

el inicio de la etapa de liquidación del Contrato, cuyo primer entregable es el

Informe Final.

75. Para la Demandante, por razones ajenas a ella, tuvo que permanecer en el

sitio de los servicios por un mayor tiempo, entre el 26 de abril de 2016 al 09

de octubre de 2016, respecto del cual reclama el pago de US$ 229,737.87

por concepto de mayores gastos generales, a razón de US$ 76,579.28

mensuales (costo obtenido de la propuesta económica del CONSORCIO),

descontado el plazo de 60 días que OSITRAN se debió tomar para la revisión

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTtnCíA

UNIVERSIDADCATÓMCAOaPERU

Expediente No. 135S-e7'27

y aprobación del informe Final y la Liquidación según el Contrato de

Supervisión.

POSICION DE OSITRAN

76. Alega OSITRAN que, de acuerdo con lo acordado entre el CONSORCIO y

OSITRAN en la Cláusula Octava del Contrato, la duración de los servicios de

supervisión se extendería hasta que se hubieran culminados las obras

adicionales ejecutadas por el Concesionario bajo el Contrato de Concesión.

Al respecto, la Demandante señala que, la culminación de las Obras

Adicionales habría tenido lugar con la emisión por el OSITRAN del Certificado

de Correcta Ejecución del Sector Inestable Km. 118+500 al Km. 119+200 por

parte del MTC, el mismo que le fue comunicado al OSITRAN el 5 de octubre

de 2016.

77. En consecuencia, y de acuerdo a lo fundamentado por OSITRAN, no

corresponde reconocimiento por gastos generales mayores.


78. En la primera parte de análisis de este Segundo Punto Controvertido nos

hemos referido al numeral 6.1. de la Adenda No. 5 al Contrato, en el cual las

Partes acordaron una suma fija, bajo la modalidad de suma alzada,

ascendente a US$ 9719,245.00 como retribución por los servicios de

Supervisión del Periodo Final. En dicho numeral las Partes acordaron que

esta retribución incluye, entre otros conceptos, "... el riesgo asociado a la

ampliación de plazo y/o culminación de las OBRAS ADICIONALES previsto

en el CONTRATO DE CONCESIÓN, y hasta la aprobación de la liquidación

finat'.

79. Asimismo, en la Cláusula Octava de la Adenda No. 5, las Partes acordaron I

siguiente;

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFIOA

UNIVERSIDADCATÓLICAoa PERU


"OCTAVA: PRECISIÓN A LA VIGENCIA, DURACIÓN Y TERMINACIÓN

DEL CONTRATO

En mérito de la presente adenda, OSITRAN y EL SUPERVISOR acuerdan

precisar la cláusula décima de EL CONTRATO, de acuerdo con el siguiente

texto:

«Entiéndase que el plazo del servicio de supervisión materia de EL

CONTRATO comprende:

^ El plazo de vencimiento de la ejecución de las OBRAS ADICIONALES

previsto en el CONTRATO DE CONCESIÓN.

^ El plazo que pudiera extenderse para la culminación de las obras

adicionales, sin Importar a quien se le atribuya la responsabilidad

de la demora, en el entendido de que dicho riesgo está previsto en

ia retribución que le corresponde a EL SUPERVISOR, a excepción

de los nuevos estudios y obras que no se encuentren previstas en la

presente adenda.

^ El plazo que pudiera extenderse una vez culminada las OBRAS

ADICIONALES para la aprobación de la liquidación final de EL

CONTRATO.

(Énfasis agregado).

80. De la cláusula antes citada se desprende de manera indubitable que el

CONSORCIO se encontraba obligado a continuar con los servicios y

quedarse en el lugar de ejecución del Contrato por el plazo necesario para la

aprobación de la liquidación, siendo ello por ende un riesgo previsto en I

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDAOCATÓLICA

PERÚ


retribución que le corresponde al Consorcio, por lo que no corresponde

reconocer un mayor pago, ni reconocer un mayor costo por este concepto.

81. Incluso, en la Adenda No. 5 las partes declararon que existía "...equivalencia

entre el objeto del servicio y la retribución que percibirá EL SUPERVISOR,

hasta la culminación de las labores de supervisión..."'^'^

82. Es pertinente destacar que, si bien la cláusula de los TDR invocada por el

CONSORCIO establece que luego de culminada las obras en el plazo de dos

meses se debe presentar la liquidación, no se debe perder de vista que, ante

cualquier incompatibilidad, las Partes han señalado que debe prevalecer lo

establecido en el contrato propiamente dicho, el cual fue modificado por la

Adenda No. 5. Al respecto, en la Cláusula décimo segunda las Partes

acordaron que. en caso de conflicto entre el Contrato y los términos de la

Adenda No. 5, primará lo establecido en la Adenda No. 5.

83. Por los argumentos expuestos, y considerando también el desarrollo y la


y en la primera parte de análisis del Segundo Punto Controvertido en cuanto

resulten aplicables, y al amparo de los artículos 168° y 1361 ° del Código Civil

peruano, es opinión del Tribunal que este ítem debe ser declarado

INFUNDADO.

F. SOBRE LA SUPERVISIÓN DE OBRAS DE EMERGENCIA KM 240


84. La Demandante dice que mediante Oficio No. 2211-10-GS-OSITRAN, del 28

de mayo del 2010, OSITRAN le comunicó al Concedente su opinión favorable

Cuarto párrafo de la Cláusula Tercera de la Adenda No. 5.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEhíTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓLICADa PERU

Expediente No. 135S-6T-17

para que el Km. 240, entre otros sectores, se categorice como Sector Crítico,

al evidenciar la condición de inestable en el talud superior.

85. Señala que, posteriormente, se produjo un derrumbe de grandes

proporciones entre el Km. 240 + 290 y el Km. 240 + 550, por lo que se dispuso

la acción inmediata del Concesionario, que se formalizó mediante el Acta de

Reunión de Trabajo del 4 de mayo del 2012, firmada entre el Concedente, el

Concesionario, el OSITRAN y la Demandante, detallándose las acciones

inmediatas a ser ejecutadas. Se alega que lo ocurrido Impedía realizar

cualquier labor de limpieza para recuperar la Transitabilidad del sector, pues

se ponía en riesgo la vida del personal del equipo mecánico, del

Concesionario, de la Demandante y los usuarios.

86. Bajo estas condiciones, se Informó a OSITRAN que en aplicación de lo

indicado en el numeral 3.5 de la Adenda No. 7 al Contrato de Concesión, que

modifica el literal 7.7.b) del Contrato, que establece que: "Las partes

concuerdan que con el objetivo de restituir en el más breve plazo posible los

niveles de servicio de la vis afectada por la pérdida de plataforma, colapso

de puentes u otros bienes, entre otros..." se procedió a buscar una solución

que restituya los niveles perdidos, producto de lo cual se construyó un acceso

en la margen derecha del río San Gabán, el cual es utilizado sin poner en

riesgo la vida humana de los operadores, del personal del Concesionario, de

la Demandante y de los usuarios, pero se tuvo que cambiar ei trazo.

87. Continúa la Demandante señalando que, tras una previa evaluación de varias

alternativas, se optó por ia construcción provisional de un acceso en la

margen derecha del río San Gabán, que se utiliza hasta la fecha, para evitar

poner en riesgo ia vida humana de ios operadores, personai del

Concesionario, de la Demandante y los usuarios. Estos trabajos consistieron

en ia colocación de base, subbase, imprimación y un carpetin de 3 cm en

toda la vía y correspondiente señalización, incluidos todas las labores d

control de calidad para cada una de las obras. Asimismo, se coiocaron d

puentes con estructuras tipo Mabey (entrada) y Baíley (Salida) sobre estribfi^s

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEfsíTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓLICADa PERÚ

Expediente No. t3SS-67-17

de concreto, y se hizo enrocados para protección de los estribos de los

puentes.

88. Finalmente, la Demandante sostiene que todos estos trabajos requirieron un

costo de supervisión ascendente a US$ 77,055.22, que debe reconocerle

OSITRAN, lo cual no ha hecho amparándose en los numerales 4.29 al 4.31

del Informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN. el cual señala que, de

acuerdo al Contrato de Concesión, las emergencias no se definen como

obras, sino como mantenimiento de emergencias; y que, en el numeral 4.4

de los Términos de Referencia del Contrato se estableció como obligación de

la Demandante ejecutar las labores de supervisión de las actividades de

conservación y mantenimiento que señala el Contrato de Concesión.

CONCEPTOINVERSIÓN TOTAL

SIN IGV (US$)PORCENTAJE

APLICABLE

COSTO FINAL

DEL SERVICIO

Supervisión deobras de

emergencia Km.240.

r454,417.10 5.298% 77,055.22

89. Indica la Demandante que, los trabajos efectuados en el Km. 240 no se

consideran según el Manual de Conservación de Carreteras del MTC como

atención de emergencias, ya que los trabajos de mantenimiento, se refieren

a la restauración localizada de la carretera, limpieza de derrumbes y huaicos

mayores, reparación de taludes mayores erosionados o activos, y a la

reparación o construcción de vados mayores en sustitución provisional de

puentes y estructuras, por lo que no están incluidas dentro del numeral 4.4

de los Términos de Referencia de! Contrato, los cuales señalan que:

"El Supervisor ejecutará las labores de supervisión de las actividades de

Conservación y Mantenimiento que le señala el Proyecto de Contrato de

Concesión como obligación del Concesionario, a partir de la toma de^

posesión de los bienes de la Concesión y durante el plazo del Contrato d<

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIOAOCATÓUCAoapstú

Expediente No. 13SS-S7'17

Supervisión, a efecto de dar una adecuada TransitabUidad a la vía. Para tal

efecto HOB se regirá por las obligaciones que establece la Sección VII: "De

la Conservación de la Obra" correspondiente al Proyecto de Contrato de

Concesión, más lo que establecen los anexos (I) referente a "Parámetros de

condición y Serviciabilidad Exigibles en Concesiones Viales", cuando sea

aplicable".

90. La Demandante señala que todos estos trabajos fueron supervisados,

informados y valorizados a solicitud de! Regulador y conforme se señala en

el Contrato y sus Adendas.

POSICION DE OSITRAN

91. OSITRAN manifiesta que los trabajos de supervisión realizados en el Km. 240

estuvieron referidos a las obras ejecutadas en el marco de lo pactado en el

numeral 7.7 del Contrato de Concesión, las cuales serían labores de

mantenimiento, de acuerdo a dicha cláusula.

92. En línea con lo anterior, OSITRAN agrega que, de conformidad con lo

señalado en el numeral 4.4 de los Términos de Referencia del Contrato, el

Demandante se obligó a realizar labores de supervisión sobre las obras de

mantenimiento ejecutadas por el Concesionario bajo el Contrato de

Concesión.

93. Por ello, OSITRAN sostiene que, en tanto las labores del Concesionario

objeto de supervisión por la Demandante fueron de mantenimiento, la

supervisión de las mismas no puede calificar como obras nuevas o

adicionales, estando ya comprendidas dentro de los alcances del numeral 4.4

de los Términos de Referencia del Contrato y su numeral 2.1 (Objeto del

Contrato), que dice lo siguiente;

"Revisión del Expediente Técnico, Supervisión de la Elaboración de los

Estudios de Ingeniería de Detalle y Estudio Definitivo de Impacto AmbientA ,

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TRXBUNAL ARBITRAL:




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PONTiHCIA

UNIVERSIDADCATÓI.ICADEL PEftU


¡a Supervisión de la Ejecución de las Obras de la Concesión, la Supervisión

de la Transitabilidad y el Mantenimiento y Conservación del Tramo 4

Azángaro-lnambari, del Corredor Vial Interoceánico del Sur, Perú-BrasiT.


94. Corresponde a este Tribunal analizar si, las obras de emergencia objeto de

supervisión a que se refiere este ítem están referidas a obras nuevas

(posición del CONSORCIO) o se encuentran comprendidas dentro del

alcance contractual referido a la supervisión del mantenimiento de

emergencia que le corresponde al Concesionario (posición de OSITRAN).

95. Para dilucidar la discrepancia surgida es pertinente traer a la vista el numeral

4.4. de los TDR -parte integrante del Contrato-, pues en ella se encuentra

establecida la obligación que asumió el Consorcio respecto al mantenimiento

de la vía objeto de concesión. Veamos:

«4.4 MANTENIMIENTO VIAL

El supervisor ejecutará las labores de supervisión de las actividades de

conservación y mantenimiento que le señala el proyecto de Contrato de

Concesión como obligación del Concesionario, a partir de la toma de

posesión de los bienes de la concesión y durante el plazo del Contrato de

Supervisión, a efecto de dar una adecuada transitabilidad a la vía. Para tal

efecto el Supervisor se regirá por las obligaciones que establece la Sección

VII: De la conservación de la obra correspondiente al proyecto de contrato de

Concesión, más lo que establecen los anexos (1) referente a parámetros de

condición y sen/iciabilidad exigibles en concesiones viales, cuando sea

aplicable.»

96. De la cláusula antes citada se desprende indubitablemente que está dentro

de las obligaciones del Consorcio supervisar las actividades de conservació

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIRCIAUNIVERSIDADCATÓMCADEL PERU

Expediente No. 135S-€7~17

y mantenimiento que le señala el Contrato de Concesión como obligación del

Concesionario.

97. Al respecto, el Contrato de Concesión define el término "Mantenimiento de

Emergencia como sigue:

"Mantenimiento de Emergencia: Consiste en tareas de ejecución ocasional,

de carácter extraordinarío, efectuadas con el propósito de recuperar la

funcionalidad o integralidad del Área de ¡a Concesión, que se haya perdido

por efecto de la acción del clima, la naturaleza, u otros factores diferentes

del normal uso de la infraestructura vial, siempre que el CONCESIONARIO

haya cumplido con un adecuado Mantenimiento de acuerdo a lo previsto en

el Contrato. Los costos que demanden estas acciones serán asumidos por

el CONCEDENTE, en la medida que los mismos no sean cubiertos por las

Pólizas de Seguros señaladas en la Sección X. En ese sentido, el

CONCESIONARIO no será responsable por los servicios ni calidad de la vía

en caso el CONCEDENTE no cumpla con asumir los costos antes

indicados''.

98. Resulta además pertinente traer a la vista cuales son las actividades de

conservación y mantenimiento a las cuales se obligó el Concesionario, entre

todas ellas, específicamente resulta conveniente traer a la vista la cláusula

7.7.b del Contrato de Concesión. Veamos:

«7.7.b. INTERVENCIONES DE MANTENIMIENTO DE EMERGENCIA DE

EMERGENCIA DESTINADAS A RECUPERAR LA INFRAESTRUCTURA

VIAL

Las partes acuerdan que con el objetivo de restituir en el más breve plazo

posible los niveles de servicio de la vía afectada por la pérdida de plataforma,

colapso de puentes u otros bienes [...], el Concesionario realizará de

inmediato las intervenciones iniciales de mantenimiento de emergencia de^

(I) Excavación de material suelto; (11) Excavación de roca suelta; (f

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TRIBUNAL ARBITRAL;




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATOLICADEL PERU


Excavación de roca fija; (IV) Transporte de material a eliminar hasta 1

km; (V) Transporte de material a eliminar después de 1 km; y, (VI)

Acondicionamiento de material en Depósito de Material Excedente, que

serán supervisados y valorizados mensualmente por el Organismo

Regulador, bajo la modalidad a precios unitarios [...].»

(Énfasis agregado y supresiones nuestras)

99. La cláusula antes citada da cuenta inequívocamente que era obligación del

Consorcio supen/isar las actividades de (I) Excavación de material suelto; (II)

Excavación de roca suelta; (III) Excavación de roca fija; (IV) Transporte de

material a eliminar hasta 1 km; (V) Transporte de material a eliminar después

de 1 km; y, (VI) Acondicionamiento de material en Depósito de Material

Excedente; que de manera conjunta las denominaron «mantenimiento de

emergencia».

100. En el presente caso resulta incontrovertido que las actividades que se

llevaron a cabo en el km 240 de la via bajo supervisión no responden a un

mantenimiento cuyo el objeto es "... dar una adecuada Transitabilidad a la

vía...". Por el contrario, nos encontramos ante la implementación de

Infraestructura adicional, consistente en la construcción de un nuevo acceso

-cambio de trazo de la vía-, la colocación de puentes y enrocados de

protección, lo que constituye a criterio de este Tribunal una obra nueva,

correspondiendo reconocer a favor del CONSORCIO el costo del servicio de

Supervisión, en virtud del Numeral 6.2. de la Adenda No. 5, por la suma de

USD 77,055.22 (Setenta y Siete Mil Cincuenta y Cinco con 22/100 Dólares

Americanos).

101. Por todo lo anterior, este Tribunal concluye que este Item debe ser declarado

FUNDADO

G. SOBRE LA SUPERVISIÓN DE EXPEDIENTES DE SEGURIDAD El

TÚNELES

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFIQA

UNIVERSIDADCATÓUCADa pQui


POSICION DEL CONSORCIO

102. Mediante Oficio No. 113-2015-GSF-OSITFiAN. OSITRAN, le requirió sus

servicios para la evaluación de seguridad de los túneles Soccostaca, El

Carmen y Wayrasencca (Ver Anexo 3-P). Señala la Demandante que, con

fecha 27 de enero de 2015, mediante Co No. 004-2015/06028- RL (Anexo 3-

Q), informó a OSITRAN que, para atender su requerimiento, contrataría los

servicios de un profesional extranjero quien sería el encargado de emitir el

informe solicitado y que los servicios deberían ser tratados como una obra

nueva, conforme a lo señalado en la cláusula 6.2 de la adenda No. 05 de El

Contrato.

103. La Demandante narra que, a través de Oficio No. 0314-2015-JCRV-GSF-

OSITRAN del 28 de abril de 2015, OSITRAN le manifestó que la revisión de

los expedientes se realizaría conforme a lo señalado en la Adenda No. 5 del

Contrato y que, de aprobarse la propuesta de implantación de instalaciones

para dotar de medidas de seguridad a los mencionados túneles por acuerdo

entre el Concedente y Concesionario, se le comunicaría oportunamente sobre

los servicios de supervisión que se requerían (Ver Anexo 3-R).

104. Añade que, posteriormente, mediante Oficio No. 383-2015-JCRV-GSF-

OSITRAN del 08 de mayo de 2015, OSITRAN le solicitó la revisión del

expediente de evaluación de las instalaciones de seguridad de los túneles de

Soccostaca, El Carmen y Wayrasencca (Ver Anexo 3-S). La Demandante

indica que, con fecha 29 de mayo de 2016, mediante Carta Co No.

1132015/T4-JS, cumplió con remitir a OSITRAN el informe solicitado (Ver

Anexo 3-T). Se indica que, debido a la demora del Concedente en determinar

la procedencia de estas obras, OSITRAN habría dado por terminadas sus

labores de supervisión en abril del 2016 y que corresponde se le reconozcan

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIRCIA

UNIVERSIDADCATÓMCAoa PERU


ios servicios brindados en la evaluación de las instalaciones de seguridad de

los túneles (etapa de Estudio).

105. En línea con lo anterior, la Demandante señala que, para determinar los

costos de la supervisión, se requiere la determinación del monto de inversión

por dichos trabajos; sin embargo, a la fecha se desconoce ese importe, ya

que el Concedente aún no ha emitido la resolución correspondiente

determinando tal importe.

106. Ante ello, la Demandante consideran que se debe incluir en la liquidación del

Contrato el importe de US$ 5,868.26, como retribución por sus servicios en

la evaluación de los referidos túneles, monto que correspondería a los

honorarios que se pagaron al profesional extranjero encargado de la

realización del informe alcanzado a OSITRAN.

107. La Demandante señala que OSITRAN determinó en el numeral 4.32 del

Informe No. 1116-2017-JCRV-CSF-OSITRAN que el costo que le abonaría

sería de US$ 1,216.26 (más IGV), calculado en base al sueldo de un

especialista considerado en la Propuesta Económica de la Demandada.

Dicha solución implicaría, a criterio de la Demandante, que se le pague un

monto desactualizado por los servicios contratados debido a que su

Propuesta Económica es del 2006, mientras que el pago realizado al

especialista tuvo lugar el año 2015. Asimismo, se señala que se optó por

contratar a un profesional altamente calificado para atender una labor

altamente compleja.

108, En tal sentido, solicita el pago de US$ 5,868.26 (más IGV), que corresponde

a la factura emitida por la empresa EUROCONSULT S.A por los servicios

brindados por el Ing. Ángel Segura Laso en la evaluación de las instalaciones

de seguridad de los túneles de Soccostaca, El Carmen y Wayrasencca.

POSICION DE OSITRAN

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DE

ARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATÓLICAOELPEfUJ

Exoediente No. S35S'67-17

109. OSITRAN no cuestiona la efectiva prestación del servicio bajo comentario,

pero señala que, para efectos de calcular la remuneración del Demandante,

se consideró el sueldo mensual de especialista señalado en la propuesta

técnica del Demandante, toda vez que no podría aplicarse el porcentaje

señalado en el numeral 6.2 de la Adenda N° 5 al Contrato (0.935%, pues se

trata de la supervisión de estudios), ya que no se cuenta con la valorización

de las obras supervisadas realizada por el Concesionario. Obteniéndose, en

consecuencia, un monto de US$ 1,216.26, más IGV, resultante de multiplicar

el referido valor por un plazo de revisión de 21 días calendarlo.


110. El Tribunal advierte que no existe controversia entre las partes respecto a la

prestación efectiva del servicio, reconociendo ambas que el CONSORCIO

efectivamente prestó el servicio de la supervisión de expedientes de

seguridad en túneles. Este servicio, de acuerdo a lo señalado por las partes,

debía pagarse como una obra nueva conforme al método de pago establecido

en el numeral 6.2. de la Adenda No. 5 del Contrato.

111. Sin embargo, a la fecha el monto de inversión resulta desconocido, por lo que

el Consorcio sostiene que, cuanto menos, se le reconozca el costo incurrido

en la prestación de ese servicio. Por su parte, OSITRAN sostiene que el

monto a pagar por el servicio debe ser el sueldo mensual de un especialista

según la propuesta técnica económica del Consorcio, teniendo en cuenta que

el servicio se prestó aproximadamente por un mes.

112. Sobre este aspecto, este Tribunal Arbitral es de la postura que, la

Demandante ha acreditado que el monto que reclama responde al costo

incurrido para la prestación de este servicio, que se sustenta en la factura

emitida por la empresa EUROCONSULT S.A por los servicios brindados por

el Ing. Ángel Segura Laso en la evaluación de las instalaciones de seguridad.

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TRIBUNAL ARBITRAL:


Juan Huamaní Chávea

Caríos Eduardo Reátegui San Martín

CErvTTRO DEARBITRAJE

PONTIHOA

UNIVERSIDADCATÓjJCADEL PERU


de los túneles de Soccostaca, El Carmen y Wayrasencca, por la suma de US$

5,868.26 (más IGV).

113. Por tratarse de la supervisión de una obra nueva, es criterio de este Tribunal

que no corresponde remitirse de manera referencial a los sueldos

considerados en la propuesta económica del Consorcio, sino más bien,

corresponde reconocer el costo incurrido y acreditado por el CONSORCIO en

la prestación de este sen/icio, al amparo del principio de buena fe contractual,

en tanto se trata de un servicio efectivamente prestado por HOB, con la

expectativa de recibir una contraprestación por el mismo.

114. Por lo expuesto, es opinión del Tribunal que este ítem debe ser declarado

FUNDADO

h. SOBRE LOS MAYORES GASTOS EN CARTAS FIANZAS

POSICIÓN DE HOB

115. La Demandante alega que, en virtud a una demora que no le es imputable

entre el término de la obra y el inicio del plazo de la etapa de liquidación del

Contrato, ha incurrido en costos financieros ascendente a US$ 56,788.80,

relacionados a su obligación de mantener vigentes las cartas fianzas

reguladas por el Contrato. Se refiere a las dos Cartas Fianzas de Fiel

Cumplimiento del Contrato, una por US$ 1'337,887.86 y otra por US$ 971

,925.00, que suman US$ 2'309.812.86, lo que ha generado que tenga que

asumir mayores costos financieros.

POSICION DE OSITRAN

116. Como se ha resumido con anterioridad, es la posición de OSITRAN que, de

acuerdo a lo acordada por las partes del Contrato en la Cláusula Octava del

mismo, la duración de los trabajos de supervisión sería hasta que se hubieran

culminados las obras adicionales ejecutadas por el Concesionario bajo el

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTTRO DEARBITRAJE

PONTIRCIA

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Contrato de Concesión. Asimismo, la culminación de las mismas habría

tenido lugar con la emisión por el OSITRAN del certificado de correcta

ejecución del Sector Inestable Km. 118+500 al Km. 119+200, el mismo que

le fue comunicado al OSITRAN el 5 de octubre de 2016.

117. A esto, el OSITRAN agrega que el inicio del presente procedimiento arbitral

por la Demandante es la causa del retraso en la aprobación de la liquidación

del Contrato por ambas, siendo, en consecuencia, la causa del retraso para

el cumplimiento de la condición para la devolución de las referidas garantías.

Es por ello que, a criterio de OSITRAN, los retrasos en la devolución de las

ya referidas cartas fianzas serían imputables a la Demandante.


118. Con relación a este Item, el Contrato señala en su numeral 16.2 que "la

garantía establecida en la cláusula Novena será devuelta cuando la

liquidación del Contrato quede consentida". Con lo cual, la devolución de las

cartas fianzas requiere previamente que el Contrato sea liquidado.

119. Ahora, como ya ha sido analizado en el ítem referido al reclamo de mayores

gastos generales, en el numeral 6.1. de la Adenda No. 5 del Contrato (citado

más arriba) se acordó que el CONSORCIO permanecería prestando sus

servicios el plazo necesario para la aprobación de la liquidación. Por lo tanto,

la demora en concluir con la liquidación del Contrato responde a un riesgo

asumido por el CONSORCIO considerado en la retribución, con los impactos

que dicha demora pudiese ocasionar, como lo es la obligación de mantener

vigente la garantía de fiel cumplimiento.

120. En el numeral 6.1. de la Adenda también se acordó que la retribución

comprende el "...impacto financiero por la variación de la Garantía de Fiel

Cumplimiento...", pudiendo entenderse que, los impactos financieros/]derivados de la obligación del CONSORCIO de mantener vigente la garantí^de fiel cumplimiento hasta la liquidación del Contrato, por su similituc/)(^

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CEt^íTRO DEARBITRAJE

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constituyen también un alcance comprendido en la retribución acordada en

favor del CONSORCIO.

121. Por lo tanto, la demora en concluir con la liquidación del Contrato y el Impacto

de dicha demora (como lo es la obligación de mantener vigente la fianza de

fiel cumplimiento) responde a un riesgo asumido por el CONSORCIO en el

Contrato, y remunerado con la retribución acordada por los servicios. Incluso,

en la Adenda No. 5 las partes declararon que existía "...equivalencia entre el

objeto del servicio y la retribución que percibirá EL SUPERVISOR, hasta la

culminación de las labores de supervisión..."^^

122. Por lo expuesto, es opinión de este Tribunal que el reclamo bajo análisis debe

ser declarado INFUNDADO.

i. DEDUCTIVO POR SUPERVISIÓN TEMPORAL


123. La Demandante alega que OSITRAN habría retenido US$ 274,306.93 por

concepto de supervisión temporal, sin acreditar cómo arriba a ese monto,

precisando únicamente los siguientes conceptos; (i) Supervisión de estudios:

US$ 153,334.76; y. (¡i) supervisión de obra: US$ 124,314.70; en total, US$

277,649.46. El monto que corresponde, a criterio de la Demandante,

asciende a la suma de US$ 222,367.32, lo cual fue comunicado a OSITRAN

por Carta Co. No. 254-2009/0602S-RL del 18 de setiembre del 2009 (Anexo

3-V). lo que no fue aceptado por OSITRAN.

124. En lo referido a la supervisión temporal de estudios, la Demandante señala

que ésta estaría comprendida por la supervisión de los estudios

correspondientes a los siguientes tramos de la vía: (i) km. 51+000-

^ Cuarto párrafo de la Cláusula Tercera de la Adenda No. 5

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PONTIRCIA

UNIVERSiOAOCATÓMCAOELPEHU


km.64+000; (ii) km. 64+000-67+000; (iii) km. 67+000-70+000; (iv) km.

75+000-km. 100+480; (v) km.100+480-km. 106+000; y, (vi) km. 106+00-km.

182+250 (supervisión al 60%, estando ésta valorada en US$ 73,429.80).

Respecto al estudio correspondiente al tramo señalado en el último ítem

anterior, la Demandada señala que se debería referir al tramo

correspondiente al km. 107+000-km. 182+250, el cual habría sido realizado

por la Demandante, de acuerdo a la Resolución Directoral N° 4253-2006-

MTC/20.

125. La Demandante alega que, en el Informe No. 016-2006-MTC/20.6.1.EPH del

Especialista en Estudios del Concedente, que forma parte de la Resolución

Directoral No. 941-2006-MTC/20, en la sección denominada: DE LA

INGENIERÍA DEL DETALLE se señala que los estudios venían siendo

supervisados por el Concesionario: "La ejecución del Estudio de Ingeniería

de Detalle viene siendo supervisados por un "Equipo Funcional de

Supervisión de Concesiones Viales" de carácter temporal, cuya conformación

es autorizado por Resolución Directoral No. 990-2005-MTC/20 del 25 de

noviembre del 2005, quienes vienen realizando el seguimiento y control de

los estudios que vienen ejecutando los CONCESIONARIOS'.

126. Por otro lado, la Demandante señala que no es posible que se hayan

realizado estudios temporales de obras, toda vez que al momento que ésta

asumió el cargo de supervisor bajo el Contrato, la Concesionaria no contaba

con un proyecto de ingeniería al detalle aprobado; es decir, no habría podido

ejecutar obra alguna. Es por ello que señala que no correspondería

sustracción alguna por concepto de supervisión temporal de obras.

127. Sobre el particular, la Demandante indica que, mediante Resolución

Directoral No. 941-2006-MTC/20 del 17 de abril del 2006, habiendo la

Demandante asumido funciones de supervisión, e! Concedente aprobó

administrativamente los estudios de ingeniería de detalle - Primera Etapa,

Entrega Parcial del tramo 4 Inambari-Azángaro, sectores km 64+000 al km

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PONTIFICA

UNiyERSIE>AOCATÓLICADa PERU


67+000, km 70+000 al km 75+000 y km 100+480 al km 106+000. En total,

13.52 km. fueron aprobados como sectores adelantados.

128. La Demandante solicita que el Tribunal declare que corresponde que le sean

devueltos US$ 195,067.70 (diferencia entre el monto retenido y el que

correspondería retener de acuerdo con los cálculos de la Demandante).

POSICION DE OSITRAN

129. A lo antes resumido, OSITRAN responde indicando que. según lo establecido

en el cuarto párrafo del numeral 8.1 del Contrato, los pagos a realizar por la

Supervisión Temporal serian calculados por OSITRAN en función al grado de

avance logrado por los subproyectos y/o actividades desarrolladas por él

mismo. Sobre el particular, OSITRAN habría determinado, por concepto de

supervisión temporal de estudios (avance parcial al 60% a la suscripción del

Contrato), un monto de US$ 153,327.53, sin Incluir el IGV, y, por concepto de

supervisión temporal de obras, un monto de US$ 124,314.70, sin incluir IGV.

130. Respecto a la supervisión temporal de estudios, OSITRAN señala que sí se

habría supervisado el 60% del avance del estudio del tramo km. 106+00-km.

182+250.

131. Respecto a la supervisión temporal de obras, OSITRAN señala que se habría

supervisado obras de actividades preliminares (mantenimiento de tránsito y

seguridad vial) y actividades complementarias (movilización y

desmovilización de equipos).


132. La controversia materia de este ítem se suscita por cuanto el Consorcio no

está de acuerdo con los cálculos efectuados por OSITRAN para aplicar el

deductivo previsto en el Contrato por concepto de Supervisión Temporal. La

Demandante cuestiona la cuantía de las sustracciones realizadas contra sus

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TRIBUNAL ARBITRAL:


Juan Huamanl Chávez


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retribuciones; no el derecho del OSITRAN a sustraer montos por las labores

de supervisión que esta no haya ejecutado.

133. Al respecto, la Demandante no ha demostrado cuáles serían los cálculos

correctos, o los motivos por los cuales el cálculo efectuado por OSITRAN no

sería conforme a lo establecido en el Contrato. De este modo, teniendo en

cuenta este suceso, y siendo que la carga de la prueba se ubica en el lugar

del Demandante, pues quien alega un hecho debe siempre probarlo; y. no

habiendo satisfecho la misma, a criterio de este Tribunal le corresponde la

carga de su inacción probatoria.

134. Por lo anterior, este Tribunal opina que este reclamo debe ser declarado

INFUNDADO.

OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no

declarar la existencia de un saldo a favor de OSITRAN como resultado

de la liquidación del Contrato, ascendente a la suma de USD

2*713,012.25 (Dos Millones Setecientos Trece Mil Doce con 25/100

Dólares Americanos) y, como consecuencia de ello, determinar si

corresponde o no ordenar ai Consorcio su restitución a favor de

OSITRAN, más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva

de pago.

135. Para efectos de mantener una ilación adecuada en nuestro análisis,

consideramos que lo más apropiado es analizar el Octavo Punto

Controvertido, justo después de haber analizado el Segundo Punto

Controvertido, por cuanto el primero versa sobre los cálculos y montos de la

Liquidación del Contrato.

136.

POSICION DE OSITRAN

En su reconvención, OSITRAN alega que existe un saldo a su favor resultante

de la liquidación efectuada según el contrato por US$ 2713.012,25 (dos

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CENTRO DÉARBITRAJE

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millones setecientos trece mi doce y 25/100 dólares americanos), incluido el

IGV, que aparentemente habría sido pagado en exceso al Consorcio, motivo

por el cual OSITRAN reclama que se ordene al CONSORCIO restituirle esa

suma más intereses devengados hasta la fecha efectiva del pago. El monto

reclamado por OSITRAN, sin incluir IGV. asciende a la suma de US$

2'299,162.92.


137. El CONSORCIO señala que, con Carta No. 01 1-201 7-0602S-RL del 17 de

marzo del 2017, presentó a OSITRAN la liquidación del Contrato concluyendo

que corresponde que se le reconozca un saldo a su favor de US$

10*505,202.84 (Diez Millones Quinientos Cinco Mil Doscientos Dos y 84/100

Dólares Americanos).

138. Que, el 3 de abril de 2017 mediante Oficio No. 2613-2017GSF-0SITRAN,

OSITRAN le informó que la liquidación de su contrato arrojaba un saldo a

favor de OSITRAN, ascendente a la suma de US$ 2713,012.25 (Dos Millones

Setecientos Trece Mil Doce con 25/100 Dólares Americanos), pidiéndole

reembolsarlo dentro del plazo de tres (3) días hábiles.

ANÁLISIS DEL TRIBUNAL

139. Retomando nuestro análisis del Primer Punto Controvertido, tenemos que el

numeral 8.1. de) Contrato prevé una retribución máxima ascendente a US$

13'378,878.64 (incluido IGV) por los servicios de supervisión referidos a la

inversión en la etapa vinculada a PAO contractual y variación de metrados

(etapa que el CONSORCIO ha denominado como "Periodo Inicial"). Este

monto equivale a la suma de US$ 11715,570.99, sin IGV.

140. Al respecto, tenemos que, en la Liquidación del CONSORCIO, bajo el rubro

1.1. denominado "MONTO VALORIZADO CONTRATO INICIAL; OBRAS^

ETAPAS i, II y 111" el CONSORCIO, éste reconoce haber recibido como pag

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CEMTRO DEARBITRAJE

PONTIRCIA



a cuenta, la suma de US$ 13'378,878.64 sin incluir IGV. Por lo tanto, se

advierte el CONSORCIO ha reconocido en su liquidación del Contrato, que la

retribución recibida por los servicios de supervisión del Periodo Inicial excedió

el monto máximo acordado para esa etapa en la suma de US$ 2'057,055.89

(sin IGV), como resumimos en el cuadro siguiente:

Retribución por Servicios del Periodo Iniciai(supervisión de inversión en la etapa vinculada a PAO contractual y variación de

metrados)

Retribución Máxima

Acordada

(Suma Alzada)(Sin IGV)

Pago a Cuenta segúnLiquidación delCONSORCIO

(Sin IGV)

Diferencia

[Pago en Exceso](Sin IGV)

11'242,755.16 13'299,811.05 2'057,055.89

141. Siendo así, este Colegiado considera que el CONSORCIO debe reintegrar a

OSITRAN el monto recibido en exceso, por encima de la retribución máxima

acordada por los servicios de supervisión correspondientes al Periodo Inicial

(etapa vinculada a PAO contractual y variación de metrados), que asciende a

la suma de US$ 2'057,055.89 más IGV, al amparo del artículo 1361° del

Código Civil que dispone la obligatoriedad de los contratos en cuanto se haya

expresado en ellos.

142. Como señalamos al comienzo de nuestro análisis, el monto total reclamado

por OSITRAN, sin incluir IGV asciende a la suma de US$ 2'299,162.92. De

este monto, hemos concluido que procede el reconocimiento del pago a favor

de OSITRAN, por la suma de US$ 2'057,055.89 más IGV más el IGV, por los

fundamentos expuestos arriba.

143. Con relación al saldo del monto reclamado por OSITRAN, que asciende

US$ 242,107.03 más IGV, se advierte de la Liquidación de OSITRAN que

esta suma responde a la retribución pagada al Demandante por concepto de:

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(i) la supervisión de Obras Adicionales - Periodo Final y. sectores críticos,

Inestables y otros; cuyos alcances están comprendidos dentro del monto a

suma alzada acordado en la Adenda No. 5 aplicable a la supervisión del

Periodo Final; y, (¡i) la supervisión de obras nuevas - sectores críticos,

inestables y otros previstos también en la Adenda No. 5, pero no sujetos a

topes máximos.

144. Siendo así, no se ha aportado al Tribunal fundamentos que le permitan

identificar si corresponde reconocer un monto mayor a favor de OSITRAN, en

caso hubiese más adelantos por servicios contratados bajo la modalidad a

suma alzada.

145. Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que el Octavo Punto

Controvertido debe ser declarado FUNDADO EN PARTE, a favor de

OSITRAN, por la suma de US$ 2'057,055.89 más IGV.

146. Asimismo, a este monto le aplican intereses desde que se devengarán desde

la fecha de presentación de la demanda, hasta la fecha efectiva de pago.

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no

declarar en el pago de las liquidaciones la aplicación del tipo de cambio

a la fecha de suscripción del Contrato, el mismo que ascendería a al

monto de US$ 1'305,336.62, ordenándose el pago de dicho monto, más

IGV e Intereses que se devenguen hasta la fecha de su pago.


147. La Demandante alega que el Contrato fue celebrado cuando la tasa de

cambio era de 8/ 3.340, sin embargo, la misma se fue devaluando hasta llegar

a 8/ 2,812 en marzo de 2018. Alega la demandante que. "...si bien es cierto^que en el Contrato no existe cláusula alguna que establezca un mecanismo^para que se mantenga a valor constante la moneda en que se pactó eí

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TRIBUNAL ARBITRAL:




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UNIVERSIDADCATÓLICADapBiú

Excediente No. 13SS-67-17

contrato, en este caso el dó/a^®", esta variación del tipo de cambio la habría

afectado adversamente.

148. En ese sentido, alega la demandante que la fluctuación del tipo de cambio

constituye un caso de fuerza mayor como lo establece el artículo 1315® del

Código Civil.

149. Agrega la Demandante que, el Laudo Anterior ya se habría manifestado de

manera favorable respecto a la pretensión de la Demandante en sus

numerales 23, 24 y 48, los cuales ordenaron en dicha oportunidad que se

declare que el pago de las liquidaciones debe de realizarse al tipo de cambio

vigente a la fecha de celebración del Contrato.

POSICIÓN DE OSITRAN

150. OSITRAN alega que no corresponde reconocer el reclamo por concepto de

variación de la tasa de cambio, debido a que la Demandante ha asumido el

riesgo cambiado con la suscripción del Contrato y la remisión de su propuesta

económica durante la licitación del mismo. Asimismo, el Contrato, al recoger

un esquema de suma alzada, no reconoce en favor de la Demandante

concepto alguno por el incremento de sus riesgos.

151. Es la opinión del OSITRAN que no pueden considerarse las fluctuaciones del

dólar como un supuesto imprevisible debido a que este era un escenario

probable de acuerdo al riesgo asumido por la Demandante en el Contrato y

la Adenda N° 5.

152. Al considerar la fórmula polinómica (que la Demandante pretende aplicar al

Contrato) un componente por fluctuación cambiada, el reconocimiento de la

^ Escrito de Demanda, numeral 6.3.

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CENÍTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIAUNIVERSIDADCATÓLICADEL PERÚ


fluctuaciones cambiarlas como un supuesto de fuerza mayor implicana un

doble reajuste cambiarlo.

POSICIÓN DEL MTC

153. El MTC señala que, al no haberse establecido un mecanismo de reajuste de

la tasa aplicable, debe de entenderse que la Demandante acordó soportar el

riesgo cambiarlo en su integridad.


154. La demandante enuncia como sustento de esta pretensión el artículo 1315'

del Código CiviF pero no explica cómo es que el hecho de considerar que la

fluctuación del tipo de cambio fue un evento de fuerza mayor, por sí mismo,

activaría un derecho abstracto de compensación a su favor, que no ha sido

acordado en el Contrato. Recuérdese que, como ya nos referimos al

comentar la posición del CONSORCIO, que ésta ha reconocido en su escrito

de demanda que no existe en el Contrato un mecanismo para mantener la

moneda a valor constante.

155. Ahora bien, de una revisión del Contrato se advierte un mecanismo que

permite a la parte afectada por un evento de fuerza mayor, suspender sus

obligaciones en tanto dure el evento, estando obligada a actuar de modo que

la causa de fuerza mayor o sus efectos sean solucionados con la mayor

celeridad posible^"*. Sin embargo, como ya advertimos, la Demandante no

'Articulo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible eIrresistible, que impide ia ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o detectuoso\

Contrato, numeral 13.3.

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TRIBUNAL ARBITRAL:




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UNIVERSIDADCATÓDICAOEL reHu


explica ni fundamenta cuál habría sido la obligación afectada por el evento

que ella describe como fuerza mayor.

156. Con relación a lo que estipula el Laudo Anterior, se advierte que en éste se

concluyó que la devaluación del tipo de cambio no configuró un supuesto de

Fuerza Mayor^^ (como alega la Demandante en este arbitraje), sino más bien

configuró un riesgo imprevisible, consistente en la devaluación exagerada del

dólar desde la celebración del Contrato (marzo 2006) hasta marzo de 2018,

periodo que fue reclamado por el CONSORCIO y que dio lugar ai

reconocimiento de un pago a su favor ascendente a US$ 2"234,256.59 en el

Laudo Anterior.

157. Al respecto, este colegiado advierte que, en su Demanda, el CONSORCIO

hace referencia a ta fluctuación de la tasa de cambio ocurrida entre el 23 de

marzo de 2006 (fecha de celebración del Contrato) y marzo de 2008; como el

supuesto evento de fuerza mayor que alega que sustentaría su reclamo por

el tipo de cambio aplicable a las valorizaciones posteriores a marzo de 2008.

Sin embargo, la Demandante no fundamenta los hechos ocurridos a partir de

marzo de 2008 ni sustenta en qué habría consistido específicamente la

afectación (daño) sufrida.

158. La Demandante sustenta su reclamo en un cálculo (Anexo 3-W de la

Demanda), que consiste únicamente de un resumen de los tipos de cambio

existentes durante la ejecución contractual, sin probar la existencia de un

daño, ni acreditar el nexo causal entre las variaciones de tipo de cambio y el

monto que reclama como afectación por dicho evento.

159. Asimismo, de la revisión del Anexo 3-W, se advierte que las fluctuaciones del

tipo de cambio posterior a marzo de 2008 no fueron tan drásticas como el

periodo de marzo 2006 a marzo 2008 ya reconocido en el Laudo Anterior. Por

w Laudo Anterior, Numeral 37.

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PONTinClA

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Expediente No. I3S5-67-17

lo tanto, se trata de eventos de características diferentes, pues la oscilación

del tipo de cambio a partir de marzo de 2008 no resulta similar a la ocurrida

entre marzo de 2006 y marzo de 2008.

160. A mayor abundamiento, en la Resolución No. 20 de fecha 26 de junio de 2013,

emitida con motivo de la solicitud de integración e interpretación del Laudo

Anterior, se advierte que el CONSORCIO solicita vía un pedido de

Integración, que aquél tribunal precise que todas las liquidaciones del

Contrato consideren el tipo de cambio existente a la fecha de la celebración

del Contrato, inclusive aquellas liquidaciones posteriores al periodo de tiempo

reclamado y resuelto por el Laudo Anterior (marzo 2006-marzo2008). A este

pedido el tribunal anterior resolvió "NO HA LUGAR", fundamentando su

decisión en el hecho que el Laudo Anterior se pronuncia sobre los alcances

reclamados (marzo 2006-marzo 2008), no habiendo sido reclamado ni

analizado lo ocurrido posteriormente. Por lo tanto, lo resuelto en el Laudo

Anterior no constituye un pronunciamiento sobre las fluctuaciones del tipo de

cambio posterior a marzo de 2008, y siendo así, no resulta aplicable a la

materia controvertida en este arbitraje.

161. Cabe señalarse finalmente que, al acordarse que la moneda del Contrato

sería los Dólares, la Demandante asumió el riesgo cambiado ligado a tal

acuerdo, no pudiendo desconocerse tal acuerdo, salvo por motivos

debidamente justificados y acreditados, lo que no ha ocurrido durante este

proceso arbitral. Tampoco se ha acreditado la existencia de un daño cierto,

ni un nexo causal entre el evento que se alega y el agravio que se alega haber

sufrido.

CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no

ordenar a OSITRAN a devolver todas las garantías de fiel cumplimiento

constituidas en virtud de la Cláusula Novena del Contrato.

NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no^

ordenar la ejecución de las Cartas Fianzas ascendentes a la suma de

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEhíTRO DEARBITRAJE

PONTIFIOA

UNIVERSIDADCATÓDICA0£L PERU


US$ 2'309,812.86, a fin de aplicarlas como parte de pago a cargo de la

Demandante en favor de OSÍTRAN.


162. La Demandante considera que la íiquídación del Contrato realizada por

OSITRAN es incorrecta y que el saldo final del Contrato es de US$

10'505,202.84 (incluido IGV) en su favor, por lo que considera que no

corresponde la retención por parte de OSITRAN, de las garantías otorgadas

en el marco del Contrato ni su ejecución.


163. OSITRAN considera que su liquidación del Contrato es correcta en todos sus

extremos, constando en ella un saldo a su favor de US$ 2713,012.25

(incluido IGV). Como consecuencia de ello, OSITRAN considera pertinente

que se ejecuten las cartas fianzas de fiel cumplimiento otorgadas por la

Demandante para hacerse efectivo el pago de dicho saldo en su favor.

POSICIÓN DEL MTC

164. El MTC señala que debe de atenderse a lo señalado en el Contrato y que no

le corresponde realizar pronunciamiento alguno sobre el particular.


165. En respaldo del "cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales", el

Consorcio otorgó a favor de OSITRAN una garantía de fie! cumplimiento

regulada por la Cláusula Novena del Contrato, conformada por dos pólizas

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEKTTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

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Expediente No. 13SS-67-X7

de caución "renovables anualmente y de validez hasta treinta (30) días

calendario posterior al plazo de vencimiento del Contrato".

166. Al respecto, el numeral 16.2 del Contrato señala que "La Garantía establecida

en la cláusula Novena, será devuelta cuando la liquidación del Contrato

quede consentida",

167. Asimismo, en virtud de la Cláusula Sétima del Contrato, el Consorcio otorgó

a favor de OSITRAN una garantía de fiel cumplimiento, en respaldo del

cumplimiento de las obligaciones contractuales respecto de las Obras

Adicionales, una carta fianza por la suma de US$ 971,925.00, "...renovable

anualmente y de validez hasta treinta (30) días calendario posterior al plazo

de vencimiento de EL CONTRATO", las cuales fueron cambiados

posteriormente por cartas fianzas, las cuales se encuentran vigentes a la

fecha.

168. En materia civil, la garantía es un mecanismo jurídico para proteger o

asegurar el compromiso que una determinada obligación será cumplida en

tiempo y forma, que a criterio de este Tribunal alcanza las obligaciones de

pago relacionadas a las obligaciones contractuales cuyo cumplimiento se ha

garantizado.

169. De otro lado, en el numeral 10.2 del Contrato se advierte que el plazo para la

prestación de los servicios se podría prorrogar automáticamente "...hasta la

aprobación de la Liquidación Final del Contrato". Por su parte, la Cláusula

Octava de la Adenda No. 5 dispone que, el plazo del Contrato comprende,

"... el plazo que pudiera extenderse, una vez culminadas las OBRAS

ADICIONALES, para la aprobación de la Liquidación Final de EL

CONTRATO." De lo anterior, este Tribunal infiere que, las Parles aceptaron

que la liquidación del Contrato fuese el hito determinante de la finalización de

los servicios, a lo que las Partes se refieren como el "vencimiento del

Contrato". Pero cabe precisar, que el hito no se configura con la emisión de

la liquidación por el Consorcio o por OSITRAN, sino con la aprobación de la

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reátegui San Martin

CENTRO DEarbitraje

PONTIFICIA

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liquidación, lo que la convierte vinculante para ambas partes, y por lo tanto

de obligatorio cumplimiento, como ya se ha analizado anteriormente.

170. Por lo anterior, en tanto no exista una liquidación del Contrato aprobada por

las Partes, no se activa la obligación de devolución de la garantía de fiel

cumplimiento, y justamente en este arbitraje se han sometido controversias

relacionadas a las discrepancias de las partes respecto de la liquidación del

Contrato.

171. Ahora bien, existiendo la obligación de mantener vigentes las garantías hasta

por treinta días posteriores a la liquidación (entiéndase, a la liquidación una

vez consentida o aprobada por las Partes), cabe analizar cuál sería el motivo

para mantener dicha vigencia, una vez acordada o consentida la liquidación

del Contrato. Ante esta interrogante, y atendiendo a que existe la posibilidad

que la liquidación del Contrato arribe a un saldo deudor del Consorcio a favor

de OSITRAN, es opinión de este Tribunal que. bajo una interpretación

inspirada en el principio de la buena fe, las partes acordaron que la garantía

de fiel cumplimiento tuviese una vigencia de treinta días posteriores a la

liquidación, justamente para que ésta pudiese ser ejecutada, en caso el

CONSORCIO no cumpla con efectuar el pago que le pudiese corresponder

en virtud a la liquidación del Contrato.

172. Siendo así, y en tanto no existe aún una liquidación aprobada o consentida

entre las Partes, no corresponde la devolución de las garantías de fiel

cumplimiento que solicita el CONSORCIO, existiendo más bien la posibilidad

de que las mismas sean ejecutadas por OSITRAN para efectos de hacer

efectivo el pago que pudiese tener relación con las obligaciones que cada una

de las Garantías respalda. Por lo tanto, la Cuarta Pretensión Principal del

Consorcio es INFUNDADA.

173. Ahora bien, con relación a la Tercera Pretensión Principal de la

Reconvención, en la cual OSITRAN solicita a este Tribunal que ordene la

ejecución de las garantías de fiel cumplimiento, cabe señalar que la ejecución

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CENTRO DEARBITRAJE

PONTIFICIA

UNIVERSIDADCATOLICAOEL PEtUJ


174.

de las mismas constituye una atribución que ie corresponde a OSiTRAN, en

garantias, frente a las entidades que las han emitido, quienes

■p Hi=> PRfp» nrnrpRO arbitral

virtud de dichas ^

no han sido parte de este proceso arbitral.

Ai respecto, no siendo partes de este proceso arbitral las entidades

financieras que han emitido las garantias, mal haría este Tribunal ordenar la

ejecución solicitada, contra personas que no han participado de este proceso,

y, por lo tanto, a quienes no lee sería oponibie las decisiones a las que se ha

arribado.

175. Lo anterior, en nada afecta que OSiTRAN pueda hacer valer su derecho

contractual a ejecutar las garantias para honrar las obligaciones de pago

relacionadas a las obligaciones contractuales del Consorcio en general, para

lo cual deberá requerir primero ei pago del resultado de ia liquidación y solo

ante su negativa de cumplimiento, activar ia ejecución de las garantías; salvo

que éstas se encuentren por vencer y no hayan sido renovadas por el

Consocio. Lo que suceda primero.

176. Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal considera que la

tercera pretensión principal de ia reconvención es IMPROCEDENTE.

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no

ordenar a OSITRAN y/o al MTC devolver a favor del Consorcio la suma

de USD 405,639.46 (Cuatrocientos Cinco Mil Seiscientos Treinta y Nueve

con 46/100 Dólares Americanos) deducida de la valorización No. 52

perteneciente al mes de julio de 2010.


177. El Consorcio señala que, por Oficio No. 1266-2017-GSF-OSITRAN de 4 de

febrero de 2017 OSiTRAN, ie solicitó presentar sus descargos sobre ei

reportaje de! programa Cuarto Poder de! 12 de febrero de 2017, sobre ia

presunta valorización indebida de metrados no ejecutados de volúmenes de

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CEMTRO DE pARBITRAJE

POhfTIFIClA

UNIVERSIDADCATÓLICAOEi PERÚ

Expediente No. 13SS-S7-17

roca fija entre las Progresivas del Km. 199+920 al Km. 200+100 (Dedo de

Dios), según e! Informe Pericial No. 004-2016-RW-P/REPEF de fecha junio

de 2016 elaborado por el Ing. Víctor Raúl Villanueva.

178. Que, mediante Carta No. 0092017/0602S-RL del 23 de febrero de 2017, el

Consorcio comunicó a OSITRAN que desconocía el contenido del Informe

Pericial No. 004-201 6-RWP/REPEF, remitiendo documentación referida a la

variación de metrados No. 5, la Valorización del Periodo Final No. 3 y el

expediente de la Carta ND 072-2015/0602S-RL del 30 de julio de 2015.

179. Alega el Consorcio que, por Oficio No. 1669-2017-CSF-OSITRAN del 01 de

marzo de 2017, OSITRAN le comunicó que no había cumplido con presentar

los descargos y aclaraciones solicitados, y procedió a retenerle en la

liquidación del Contrato la suma de US$ 405,639.46 dólares hasta que.

dichos hechos se esclarezcan.

180. Agrega el Consorcio que, la Fiscalía Provincial Penal de Lima viene

investigando la verosimilitud de los hechos denunciados, en base a

presunciones, no existiendo una sentencia firme que declare que existió una

valorización indebida de metrados no ejecutados y, al no existir cláusula

contractual que ampare el accionar ilegal de OSITRAN, no corresponde la

deducción de la valorización No. 52 - Julio 2010.


181. OSITRAN alega que, se procedió a! deductivo de la Valorización No. 52 por

la suma de US$ 405,639.46 sin incluir el IGV, atendiendo a la naturaleza

integral de la responsabilidad total de los servicios profesionales para la

supervisión y en salvaguarda de los intereses del Estado, el mismo que no

ha sido desacreditado por el Consorcio a lo largo de este arbitraje, razón po^

la cual, corresponde la aplicación de este concepto.

POSICIÓN DEL MTC

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TRIBUNAL ARBITRAL:




CIMTRO DEARBITRAJE

PONTIFIQA

UNIVERSIDADCATÓLICADa PERÚ


182. El MTC ha señalado que, si bien la pretensión debe ser absuelta por el

OSITRAN, le corresponde pagar por concepto de supervisión lo que valoriza

OSITRAN.


183. Sobre este aspecto resulta incontrovertido que OSITRAN retuvo en la

liquidación del Contrato, la suma de USD 405,639.46 (Cuatrocientos Cinco

Mil Seiscientos Treinta y Nueve con 46/100 Dólares Americanos) atendiendo

a que en el año 2017 el programa Cuarto Poder habría emitido

un reportaje aduciendo que se habría efectuado valorizaciones indebidas en

la Obra objeto de supervisión por parte del Consorcio; así, la controversia se

suscita por cuanto OSITRAN considera que debe seguir reteniendo ese

monto por cuanto el Consorcio no habría probado la ejecución del servicio,

por su parte, el Consorcio sostiene que ha probado de manera indubitable

que ha ejecutado debidamente el servicio.

184. Al respecto, obra en los actuados arbitrales la documentación relativa a la

ejecución de los servicios de supervisión en controversia, respecto de la cual,

OSITRAN no ha señalado específicamente los motivos por los cuales no la

valida. Al respecto, debe tenerse presente que, al tratarse de un contrato de

prestaciones recíprocas, la prestación de servicios acarrea el derecho del

Consorcio a cobrar la retribución correspondiente, en aplicación de la

obligación que tienen ambas partes de ejecutar el contrato de buena fe,

principio al que ya nos hemos referido anteriormente.

185. A ello se agrega el hecho que, hasta la fecha no existe un fallo firme que

determine que el Concesionario no habría ejecutado los metrados

cuestionados, y, por lo tanto, no se habría prestado el servicio de supervisión

correspondiente. Tampoco existiría un fallo firme que determine la

responsabilidad del Concesionario, el Consorcio y/o sus representantes

legales, motivo por el cual este Tribunal Arbitral no encuentra amparable las

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TRIBUNAL ARBITRAL:




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PONTirtClA


Expediente No. X355-67-17

alegaciones de OSITRAN, correspondiendo ordenar el desembolso de lo

retenido.

186. Por lo expuesto, este Tribunal considera que la Quinta Pretensión Principal,

a que se refiere este Punto Controvertido, debe ser declarada FUNDADA.

LOS COSTOS ARBITRALES

SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no

condenar a OSITRAN a la asunción exclusiva de la totalidad de los

costos generados a raiz de la activación del presente arbitraje.

DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o no

condenar al Consorcio a la asunción exclusiva de la totalidad de los

costos arbitrales generados a raiz del presente arbitraje.

187. Previo a efectuar el análisis del punto controvertido antes citado es pertinente

efectuar una síntesis de ia posición de las partes al respecto.

POSICIÓN DE LAS PARTES

188. Sobre este aspecto las partes concuerdan que se debe tener en cuenta la

conducta contractual y procesal.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

189. Sobre la distribución de los costos arbitrales los artículos 70® y 73® de la Ley

de Arbitraje, disponen que a tales efectos e! Tribunal Arbitral debe tener en

cuenta, en principio, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos

del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin perjuicio de ello,

el Tribunal Arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las parte

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Carios Eduardo Reátegui San Martín

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PONTIFICIA

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Exaudiente No. 1355-67-17

si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias

del caso.

190. En ese sentido, atendiendo a la inexistencia de pacto entre las partes y

considerando el resultado o sentido de este laudo y, al mismo tiempo, que se

ha evidenciado que ambas partes tuvieron motivos suficientes y atendibles

para litigar, en razón de la incertidumbre jurídica en la que se encontraban;

este Tribunal Arbitral considera razonable que cada una de las partes asuma

el 50% de los costos arbitrales decretados en el presente arbitraje

(Honorarios del Tribunal Arbitral y costos administrativos del Centro de

Arbitraje) y en su totalidad los demás costos arbitrales en los que haya

incurrido o comprometido en pagar en el ejercicio de su defensa.

RESOLUTIVO

191. Previo a emitir los pronunciamientos es pertinente dejar constancia que para

la expedición de este laudo se han analizado todos los argumentos de

defensa expuestos por las partes y examinado cada una de las pruebas

aportadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, al margen de que

algunas pruebas presentadas o actuadas y algunos de los argumentos

esgrimidos por las partes no hayan sido citados en el presente laudo.

192. Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo correspondiente,

el Tribunal Arbitral, en Derecho; RESUELVE;

PRIMERO. - DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión principal

analizada en e! primer punto controvertido; en consecuencia, no corresponde

declarar nulo y/o inválido y/o ineficaz la liquidación del contrato de

supervisión de concesión del 23 de marzo de 2006 aprobada por^

OSITRAN a través del oficio No. 2613-2017-GSF-OSITRAN, q

incluye el informe No. 1116-2017-JCRV-GSF-OSITRAN.

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TRIBUNAL ARBITRAL:



Carlos Eduardo Reátegui San Martin

CEKTRO DEARBITRAJE

PONTiflCIA

UNiVERSiOADCATÓLICAoa i>Eiuj

expediente No. 13SS-67-17

SEGUNDO. - DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión principal de

la demanda, analizada en el segundo punto controvertido; en consecuencia,

no corresponde ordenar a OSITRAN el reconocimiento y pago de los

conceptos Incluidos en la liquidación elaborada por el consorcio

supervisor interoceánica sur, remitida a OSITRAN mediante carta No.

011-2017/0602S-RI ascendente a US$ 10'505,202.84 (diez millones

quinientos cinco mil doscientos dos y 84/100 dólares americanos), ni

los intereses que se devenguen.

TERCERO. - DECLARAR INFUNDADA la tercera pretensión principal de la

demanda, analizada en el tercer punto controvertido; en consecuencia,

no corresponde incluir en la liquidación del Contrato la suma de USD

T305,366.62 (Un Millón Trescientos Cinco Mil Trescientos Sesenta y Seis

con 62/100 Dólares Americanos) por la variación del tipo de cambio

reclamado.

CUARTO. - DECLARAR INFUNDADA la cuarta pretensión principal de la

demanda, analizada en el cuarto punto controvertido; en consecuencia, no

corresponde ordenar a OSITRAN devolver al Consorcio las cartas fianzas

entregadas a su favor a efectos de garantizar el fiel cumplimiento del

Contrato.

QUINTO. - DECLARAR FUNDADA la quinta pretensión principal de la

demanda, analizada en el quinto punto controvertido; en consecuencia,

corresponde deducir de la liquidación elaborada por OSITRAN la suma de

USD 405,639.46 (Cuatrocientos Cinco Mil Seiscientos Treinta y Nueve con

46/100 Dólares Americanos) correspondiente a la valorización No. 52 del mes

de julio de 2010, tal como se resuelve en el octavo resolutivo del presente

laudo.

SEXTO. - DECLARAR INFUNDADA la sexta pretensión principal de I

demanda, analizada en el sexto punto controvertido; en consecuencia, n

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TRIBUNAL ARBITRAL:




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PONTIFICIA


Expediente Na. 13SS-67-17

corresponde condenar a OSITRAN y al MTC la asunción exclusiva de los

costos irrogados por la activación del presente arbitraje.

SÉPTIMO. - DECLARAR FUNDADA EN PARTE la primera pretensión

principal de la reconvención, analizada en e! séptimo punto controvertido; en

consecuencia, corresponde declarar eficaz en parte la liquidación final del

Contrato elaborada por a OSITRAN y comunicada al Consorcio a través del

Oficio No. 2613-2017-GSF"OSITRAN el 3 de abril de 2017, en la forma que

se resuelve en el octavo resolutivo del presente laudo.

OCTAVO.- DECLARAR FUNDADA EN PARTE la segunda pretensión

principal de la reconvención, analizada en el octavo punto controvertido; en

consecuencia, corresponde declarar la existencia de un saldo a favor de

OSITRAN como resultado de la liquidación del Contrato de Supervisión,

ascendente a la suma de USD 1 '885,126.25 (Un Millón Ochocientos Ochenta

y Cinco Mil Ciento Veintiséis con 25/100 Dólares Americanos), al cual deberá

agregarse el IGV y, ordenar al CONSORCIO su restitución a favor de

OSITRAN, más los interés legales que se devenguen hasta la fecha efectiva

de pago, ello en la medida que existe un monto a favor del Consorcio por la

suma de USD 488,563.28 correspondiente a los conceptos de supervisión de

Obras de emergencia (USD 77,055.22), Supervisión de Expedientes de

seguridad en túneles (USD 5,868.26) y el Deductivo efectuado en la

valorización No. 52. (USD 405,639.46).

NOVENO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la tercera pretensión principal de

la reconvención, analizada en el noveno punto controvertido, en tanto no

corresponde a este Tribunal ordenar ejecución de las garantías de fiel

cumplimiento, dejando a salvo el derecho de OSITRAN de proceder con su

ejecución en respaldo del cumplimiento de las obligaciones que éstas

garantizan, según los términos en que las mismas fueron otorgadas.

DÉCIMO. - DECLARAR INFUNDADA la cuarta pretensión principal de I

reconvención, analizada en el décimo punto controvertido; en consecuenci

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TRIBUNAL ARBITRAL:




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PONTiFICIA

UNIVERSIDADCATOI.ICAoa petu


no corresponde condenar al Consorcio a la asunción exclusiva de los costos

irrogados por la activación del presente arbitraje.

UNDÉCIMO. - DISPONER que las partes asuman el pago de la mitad de los

costos arbitrales decretados en el presente arbitraje (honorarios del Tribunal

Arbitral y gastos administrativos del Centro de arbitraje), y la totalidad de sus

propios costos en los que incurrieron o debieron incurrir como consecuencia

de la activación del presente arbitraje.

Notifíquese. -

EDUARDO FERtóRO COSTA

Presidente del Tribunal Arbitral

JUANH NI CHAVEZ

ro

CARLOS R^TEGUI SAN MARTÍN

Arbitro

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· 2020. 8. 25. · üarc-artm ub kev.l fecha: 28/11/2019 hora: 06:19 pm notificación 0161 nro....

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