Apelao Cvel n. 2008.051678-9, da CapitalRelator: Des. Joo Henrique BlasiAO POPULAR. CARGO COMISSIONADO DE ADMINISTRADOR DISTRITAL. NOMEAO DE CARDIOPATA. RECOMENDAO MDICA DE INAPTIDO. SERVIDOR MANTIDO NO SERVIO. INVOCAO DE PRECEDENTE SIMILAR EM DECISO ADMINISTRATIVA DESTA CORTE. AO PENAL PELOS MESMOS FATOS. ARQUIVAMENTO REQUERIDO PELO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA E DEFERIDO. ALEGAO DE INEXISTNCIA DE QUALIFICAO INVESTIDURA. LEGISLAO MUNICIPAL. AUSNCIA DE PREVISO QUANTO TITULAO OU HABILITAO EXIGVEL. CARGO EXERCIDO NA PLENITUDE AT ULTERIOR EXONERAO. AUSNCIA DE PREJUZO AO ERRIO. DANO IMATERIAL AO PATRIMNIO DA MUNICIPALIDADE INEXISTENTE. DECISO REFORMADA. RECURSOS PROVIDOS.

Se o servidor nomeado para cargo comissionado, ainda que cardiopata, exerceu suas funes na plenitude, at ser ulteriormente exonerado, sempre sob o manto da boa-f, que deve ser presumida - pois ausente qualquer subsdio em sentido contrrio -, assim como restando patenteado, via de consequncia, que inexistiu prejuzo ao errio, material ou imaterial, de reconhecer-se, in casu, que no h razoabilidade em nulificar-se agora a sua investidura, entendida compatvel com a legislao local de regncia, pelo que de ser reformada a deciso de procedncia de ao popular questionatria de tal procedimento, mais ainda quando representao criminal voltada contra o mesmo fato restou arquivada por esta Corte. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 2008.051678-9, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pblica), em que so apelantes Municpio de Florianpolis e outro e apelados Mauro Guimares Passos e outros:ACORDAM, em Segunda Cmara de Direito Pblico, por votao unnime, dar provimento aos recursos. Custas legais.RELATRIOCuida-se de apelao interposta pelo Municpio de Florianpolis (fls. 173 a 176), representado pelo Procurador Jaime de Souza, e por ngela Regina Heinzen Amin Helou (fls. 178 a 203), representada pelo Advogado Alessandro Balbi Abreu, em sede de ao popular aforada por Mauro Guimares Passos e outros, representados pelo Advogado Luiz Gonzaga de Bem.A actio sedimentou-se, em eptome, no argumento de que o corru Nestor dos Santos, depois de aposentado por invalidez permanente no servio pblico federal, porque portador de cardiopatia obstrutiva, restou nomeado pela ora segunda apelante para exercer o cargo de provimento em comisso de Administrador Distrital do Pntano do Sul, no Municpio primeiro apelante, desconsiderando entendimento mdico. sustentado, ainda, a latere, que o nomeado no disporia da qualificao exigida para o cargo.Instrudo o feito, o Juiz Domingos Paludo lavrou sentena anulatria da nomeao em debate e de condenao dos rus a restiturem Municipalidade os estipndios pagos ao indigitado servidor (fl. 167), rendendo, assim, ensejo interposio das apelaes em exame, que aludem ao fato de que representao criminal detonada em razo do mesmo fato gerador restou arquivada, que h precedente administrativo da Corte admitindo a nomeao de magistrado portador de cardiopatia grave, que no h lesividade alguma e que o ato de nomeao legal.Lavrou parecer o Procurador de Justia Andr Carvalho, pugnando pelo desprovimento de ambos os recursos (fls. 222 a 242). o relatrio.

VOTOAo que consta, segundo as provas carreadas aos autos, o servidor Nestor dos Santos foi nomeado para exercer cargo de provimento em comisso e, depois de concretizado o ato, em 14.1.1997 (fl. 15), o Secretrio de Administrao do Municpio, verificando a declarao de no acumulao de cargos (fl. 20), detectou tratar-se de servidor que fora aposentado por invalidez. Formulou, ento, consulta jurdica em torno do tema (3.2.1997 - fl. 17).A Procuradoria-Geral do Municpio manifestou-se pela possibilidade de nomeao, luz da legislao local, por cuidar-se de caso de aposentadoria por incapacidade parcial, desde que no haja prejuzo para o exerccio das atribuies correspondentes, recomendando, porm, manifestao da Junta Mdica Oficial (fls. 26 a 28), que concluiu haver, in casu, inaptido para o servio pblico (fl. 30), entendimento posteriormente reiterado pelo Gerente de Sade do Servidor (fl. 37).O Procurador-Geral do Municpio consignou, ento, o seguinte:O laudo de fls. 3 informa que o sr. Nestor dos Santos foi aposentado por cardiopatia obstrutiva, provocado por infarto agudo do miocrdio.Como se v, no se trata de enfermidade que incompatibilize o servidor com a funo que lhe acenada. Ao contrrio, sabido que o trabalho, a atividade, quando compatvel com o estado de sade do agente, deve ser estimulado, como parte importante da recuperao e preservao da auto-estima.Sendo assim, nada obsta a nomeao aventada. (fl. 39)Com isso, houve o arquivamento do feito, nos termos do despacho de fl. 40, assim redigido:Ao DCA,Para arquivar referido processo, tendo em vistga que o parecer de fls. 25, do sr. Procurador Geral colocou um ponto final sobre a questo.19/03/98. Tadeu Rosa. Assessor (fl. 40)Na ambincia da legislao municipal depreende-se que o art. 6 da Lei n. 1.218/74 (fl. 4) estatui que os cargos em comisso sero providos livremente pelo Prefeito, devendo a escolha recair sobre pessoa que "apresente os requisitos essenciais para a investidura em cargos pblicos".A mesma Lei (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Municpio de Florianpolis) reitera o endereamento, ao Prefeito, do mister de prover os cargos, mediante nomeao, nos termos do art. 11, II, combinado com o art. 13, assim expressos:Art. 11. Os cargos pblicos so providos por: I - nomeao; [...]Art. 13. Compete ao Prefeito prover, por decreto, os cargos pblicos municipais, salvo casos previstos na Constituio. Assim foi procedido, consoante evidencia o Decreto n. 59/97 (fl. 132), que materializa a nomeao de Nestor dos Santos, realizada pela Prefeita Municipal, ora apelante.Ocorre que a teor do art. 6 antes invocado, bem assim do pargrafo nico do art. 12, ambos do Estatuto dos Servidores Municipais, os cargos de provimento em comisso devem observar os requisitos necessrios investidura em cargos pblicos. Veja-se:Art. 12. [...]Pargrafo nico - O provimento dos cargos em comisso no est sujeito s normas deste artigo, sendo de livre escolha do Prefeito, salvo quanto aos requisitos essenciais para investidura em cargos pblicos ou outros que a lei estabelea. Dessa forma, conquanto a escolha seja livre, nos termos da legislao local, dada a prpria essncia do cargo, ho que ser observados os requisitos gerais de investidura em cargos pblicos e, para efeito do estatuto em anlise (Lei n. 1.218/74), diga-se que "investidura" corresponde a posse. O art. 23 da referida norma assim dispe: "Art. 23 - Posse a investidura em cargo pblico." nesse aspecto que a essncia da actio se assenta, ao argumento de no terem sido observados esses requisitos gerais, seja porque o nomeado no teria qualificao necessria, seja porque portador de cardiopatia.Todavia, antes de avanar na anlise dessas questes, impende salientar que, por fora do art. 28 do invocado Estatuto (Lei n. 1.218/74), a responsabilidade pela verificao do cumprimento dos requisitos legais para a investidura, ou seja, para a posse no cargo, da autoridade responsvel pelo empossamento do servidor. A norma est assim expressa:Art. 28. responsabilidade da autoridade que der posse a verificao do cumprimento dos requisitos legais para investidura, fazendo citar, especificadamente, no termo de posse.Ademais, nesse sentido, a exigncia de "boa sade, admitida a incapacidade fsica parcial", largamente debatida nos autos, est prevista no preceptivo estatutrio que cuida exatamente dos requisitos da posse, nos seguintes termos:Art. 24. So requisitos para a posse: [...]VI - boa sade, admitida a incapacidade fsica parcial; nos termos da lei;[...]Assim, a verificao do preenchimento dos requisitos cabe autoridade detentora de competncia para empossar o servidor, cumprindo, destarte, verificar de quem esse nus, a teor do art. 25 do Estatuto:Art. 25. So competentes para dar posse: I - O Prefeito, aos Secretrios, Procurador Geral, Diretores de Departamento ou Servios Autnomos e ao Chefe de Gabinete; II - os Secretrios, aos funcionrios das respectivas unidades administrativas, (negritei)III - O Chefe de Gabinete aos demais funcionrios.No caso concreto o cargo ocupado era o de "Administrador Distrital do Pntano do Sul, da Secretaria Municipal de Transportes e Obras" (fl. 132), logo, a responsabilidade pela verificao dos requisitos investidura recaa, literalmente, sobre o titular dessa Pasta. Ante tais consideraes, poder-se-ia invocar a ilegitimidade passiva da segunda apelante, encaminhamento que, no obstante, encontraria bice de natureza prtica, porque h, ainda, a imputao exordial, em tese, de que teria ela incorrido em ato omissivo, por no haver adotado as providncias necessrias, na qualidade de autoridade superior, ao ter cincia dos fatos. Observe-se:Todos os rus foram omissos: S. Ex. a Prefeita devia exonerar o servidor nomeado; [...].Prefeita Municipal e Secretrios podiam, e deviam, anular o ato de nomeao, consoante a smula 473 do STF, na medida em que permitido ao administrador anular "seus atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos". (fl.7)Como consectrio, no h falar formalmente em ilegitimidade passiva da segunda recorrente, impondo-se examinar os demais aspectos aventados, em especial os argumentos apelatrios deduzidos. Inicialmente, a ex-Prefeita apelante sustenta ausncia de condio da ao, ao entendimento de que inexiste lesividade ao errio pelo fato increpado (fls. 183 a 188), e essa lesividade mostra-se imprescindvel em sede de ao popular.Todavia, a compreenso mais hodierna em torno da matria acena para a circunstncia de que, ainda que inocorra lesividade material, se ocorrer ilegalidade, a actio popularis pode ser manejada. Sobre o tema, do Supremo Tribunal Federal, recolho:AO POPULAR. ABERTURA DE CONTA EM NOME DE PARTICULAR PARA MOVIMENTAR RECURSOS PBLICOS. PATRIMNIO MATERIAL DO PODER PBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 5, INC. LXXIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. O entendimento sufragado pelo acrdo recorrido no sentido de que, para o cabimento da ao popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas especficas que regem a sua prtica ou por se desviar dos princpios que norteiam a Administrao Pblica, dispensvel a demonstrao de prejuzo material aos cofres pblicos, no ofensivo ao inc. LXXIII do art. 5 da Constituio Federal, norma esta que abarca no s o patrimnio material do Poder Pblico, como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico. [...] Recurso no conhecido. (RE 170768/SP, rel. Min. Ilmar Galvo, j. 26.3.99)J do superior Tribunal de Justia invoco:[...] A jurisprudncia deste Tribunal Superior perfilha orientao de que a ao popular cabvel para a proteo da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimnio pblico. Precedentes: REsp 474.475/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9/9/2008, DJe 6/10/2008; e AgRg no REsp 774.932/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13/3/2007, DJ 22/3/2007. [...] (AgRg nos EDcl no REsp 1096020 / SP, rel. Min. Benedito Gonalves, j. 21.10.10)[...] Sem adentrar no mrito da existncia ou no de prejuzo ao errio, possvel, no plano abstrato, afirmar a prescindibilidade do dano para a propositura da ao popular. [...] (AgRg no REsp 1130754 / RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 13.4.10)E desta Corte, no mesmo sentido, colaciono:O desrespeito ao princpio constitucional da moralidade que deve permear os atos da administrao pblica pode, por si s, causar a lesividade que autoriza o manejo da ao popular, independentemente de qualquer repercusso patrimonial. (AC 2005.015050-6, rel. Des. Luiz Czar Medeiros, j. 2.8.05)Ao popular. Contrato de concesso de servios de transporte urbano. Ilegalidade e lesividade. Desvio de finalidade. Moralidade administrativa.Para o conhecimento da ao popular, basta que haja indcios de ilegalidade do ato administrativo, posto que ferem a moralidade pblica, princpio bsico que norteia a Administrao (art. 37, da CRFB/88), revelando-se, pois, despicienda a leso ao errio pblico. (AC 2009.065576-1, rel Des. Snia Maria Schmitz, j. 5.8.10)Assim, no de ser acolhida a preliminar aventada porque a ao popular independe de dano material para colher xito, contudo, este dano objeto de insurgncia recursal sob exame (fls. 194 e 197), haja vista que a sentena imprecada reconheceu-o, dizendo:No se pregue, pois, a ausncia de dano, nem tambm que o trabalhador tenha direito ao salrio do que se no duvida e o que se no discute , para fins de arredar a restituio geralmente considerada invivel quando h irregularidade na contratao, porque aqui, alm disto, h tambm a visvel incapacidade para praticar os atos inerentes ao cargo, ou, tambm se diga, materialmente o servidor contratado no pode trabalhar e no h de ter trabalhado, se persiste entre ns, ante a gravidade do mal que vitimou, completamente, sua fora de trabalho, junto Unio. (negritei)[...]Julgo procedente o pedido formulado na inicial, anulo o ato de nomeao discutido e condeno os rus a restiturem ao Municpio o valor total pago ao contratado (fls. 166 e 167).Tendo o decisum presumido que o servidor no teria trabalhado porque portador de cardiopatia, as apelaes formuladas pela Municipalidade e pela ex-Prefeita invocam deciso da Primeira Cmara de Direito Criminal desta Corte, que reconheceu, quanto aos mesmos fatos discutidos nestes autos, ausncia de leso aos cofres pblicos, assim como de auferimento de vantagens ou de favorecimento pessoal, tendo, por isso, unanimidade, arquivado o inqurito, corroborando requerimento deduzido pelo Procurador-Geral de Justia (fls. 150 a 155). Verbis:REPRESENTAO. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. NOMEAO DE SERVIDOR CONTRA EXPRESSA DISPOSIO DE LEI (ART. 1, XIII, DEC.-LEI 201/67). PEDIDO DE ARQUIVAMENTO. DEFERIMENTO. INTELIGNCIA DO INCISO I DO ART. 3, DA LEI N. 8.038/90.Concluindo o Procurador-Geral de Justia inexistirem elementos capazes de justificar a deflagrao da ao penal, o arquivamento se impe."REPRESENTAO CONTRA PREFEITO MUNICIPAL E FUNCIONRIA CONTRATADA PELA PREFEITURA - REQUERIMENTO DO REPRESENTANTE DO PARQUET AD QUEM SOLICITANDO O ARQUIVAMENTO DO FEITO - DEFERIMENTO." (Representao n. 98.017851-7, de Gaspar, rel. Des. Alberto Costa, DJ de 24.08.99).[...]Pelo que se colhe dos autos, a representada, ao nomear o Sr. Nestor dos Santos, irregularmente, sob o aspecto administrativo, no deu ensejo a qualquer espcie de leso aos cofres municipais, tampouco auferiu vantagem ou favorecimento pessoal ou de terceiro, vez que desconhecia a incapacidade do nomeado, haja vista o decreto atravs do qual este foi nomeado para exercer o cargo de Administrador Distrital ser anterior realizao da percia que atestou a inaptido do servidor, como demonstrado pelos documentos acostados. (1999.014259-0, rel. Des. Francisco Borges, j. 7.12.99)Por outro ngulo, o conjunto probatrio no deixa dvida de que o servidor efetivamente exerceu as atividades afetas ao cargo comissionado em que foi investido, e, no havendo indcio em sentido contrrio, no se pode supor/presumir tenha ele deixado de trabalhar, de forma a causar dano ao errio pela percepo indevida de estipndios.Negar tal lgica e impor o ressarcimento do numerrio percebido pelo agente pblico acarretaria enriquecimento ilcito por parte do ente municipal, que logrou favorecer-se dos seus servios.Nesse sentido, slido o entendimento jurisprudencial, a exemplo dos seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justia:ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO POPULAR. ANULAO DE CONTRATAO E NOMEAO IRREGULAR DE SERVIDORES MUNICIPAIS. EXISTNCIA DE EFETIVA PRESTAO DE SERVIOS. AUSNCIA DE LESO AO ERRIO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUO DOS VALORES SALARIAIS RECEBIDOS PELOS SERVIDORES. RECURSO ESPECIAL DO MUNICPIO NO-PROVIDO.1. Cuida a espcie de recurso especial ajuizado pelo Municpio de Colina e por Gilcelo Pascon, com o objetivo de impugnar acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no qual se aplicou a exegese de que, anulada em sede de ao popular contratao irregular de servidores municipais, no exigvel a devoluo dos valores - pelo Prefeito e pelos servidores -, em decorrncia de ter havido, na espcie, efetiva prestao de servio.2. No merece acolhida a pretenso do Municpio. Isso porque, no caso ora apreciado, houve reconhecidamente a prestao de servios pelos servidores cujas contrataes foram anuladas, no se podendo cogitar nenhum prejuzo Administrao Pblica. A pena aplicada, portanto, deve ficar restrita nulidade do ato de contratao, sendo certo que o provimento do pedido na ao popular resultou, tambm, na anulao das nomeaes.3. Recurso especial no-provido. (REsp 575551/SP, rel. Min. Jos Delgado, j. 6.2.07)DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAO DE SERVIDORES. NULIDADE. SERVIO EFETIVAMENTE PRESTADO. EXISTNCIA DE BOA-F. PRESTGIO CONFIANA E SEGURANA JURDICA. EFEITOS PATRIMONIAIS RESTRITOS PODEM ADVIR DO CONTRATO NULO.- Ao reconhecer a nulidade da contratao de servidores pblicos, no se deve exigir que as partes retornem a sua situao patrimonial anterior, com a devoluo da remunerao auferida, desde que o servidor, agindo de boa-f, tenha efetivamente prestado servios Administrao Pblica.- Se a Administrao Pblica recebe de volta a remunerao que pagou a seus servidores e ainda aufere os benefcios dos servios que lhe foram prestados, experimenta claro enriquecimento sem causa.- A eficcia do contrato nulo fica adstrita manuteno das conseqncias patrimoniais do sinalagma que no pode ser desfeito sem violao aos princpios da segurana jurdica, boa-f e confiana.- Essas consideraes no impedem que o agente pblico responsvel pela nulidade venha a responder nas esferas administrativa, cvel e criminal caso sua conduta revele improbidade e lesividade particulares.- Se a Administrao Pblica contratou, mesmo que irregularmente, servios dos quais necessitava, por preo justo e efetivamente recebeu a prestao avenada, da no se extrai prejuzo cujo ressarcimento deva ser imposto ao agente responsvel pela nulidade.Embargos de divergncia aos quais se nega provimento. (EREsp 575551/ SP, rel Min Nancy Andrighi, j. 1.4.09)No mesmo sentido, deste Tribunal transcrevo:AO POPULAR - DISPENSA DE LICITAO - AUSNCIA DE PREJUZO AO ERRIO - CONDENAO DO PREFEITO A RESTITUIR A QUANTIA PAGA AOS PRESTADORES DOS SERVIOS - RECURSO PROVIDO. Na ao popular, comprovado que os servios contratados foram efetivamente prestados e que eram necessrios ou teis administrao pblica, no tendo, portanto, ocorrido dano ao errio, no h como condenar o prefeito a restituir a quantia despendida pelo municpio to somente pelo fato de no ter instaurado procedimento licitatrio. Poder-se-ia cogitar da submisso do prefeito s sanes da Lei n 8.429, de 1992, pois "qualifica-se como ato atentatrio aos princpios da moralidade administrativa a dispensa de licitao para a contratao de servios no contemplada nas hipteses expressamente autorizadas em lei, ainda que no tenha havido enriquecimento ilcito ou dano ao errio (CR, art. 37, caput; Lei n 8.429/1992)" (AC n 2008.010633-7, Newton Trisotto). Porm, no seria possvel faz-lo nos autos da ao popular, pois nela "'o autor est autorizado a pleitear a anulao do ato ilegtimo e lesivo ao patrimnio pblico e o consequente ressarcimento do prejuzo causado ao errio (Lei 4.717/65, arts. 11 e 15), mas no tem legitimidade para pleitear a aplicao das sanes previstas na Lei de Improbidade, que prev, para tanto, o ajuizamento de ao civil pblica pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica de direito pblico interessada (Lei 8.429/92, art. 17, e CF, art. 129, III)' (TJSP, Lex-JTJ 266/171, Des. Paulo Travain)" (AC n 2005.018103-7, Des. Luiz Czar Medeiros) - (AC 2009.003417-0, rel. Des. Newton Trisotto, j. 8.1.10)De outro vrtice, no tocante questionada qualificao do servidor para ocupar o cargo, a sentena, transcrevendo a manifestao Ministerial, consignou que:Em relao ao ttulo profissional especializado, o artigo 6 da Lei n. 1218/74 que dispe sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Prefeitura Municipal de Florianpolis, muito claro ao exigir o referido ttulo:Art. 6 - Os cargos isolados de provimento em comisso destinam-se a atender encargos de direo, chefia e assessoramento.Pargrafo nico - Os cargos de que fala este artigo sero providos livremente pelo Prefeito, devendo a escolha recair em pessoa que apresente os requisitos essenciais para investidura em cargos pblicos e demonstre competncia profissional atravs de ttulo relacionado com a especialidade do servio que vai dirigir, chefiar ou assessorar.O cargo exercido pelo Sr. Nestor dos Santos diz respeito s atribuies determinadas pelo dispositivo legal, sendo este taxativo na exigncia do ttulo profissional especializado, o que no ocorreu no caso em tela, contrariando o que determina o artigo 4, I, da Lei 4.717/65. (fl. 164)Anote-se que o art. 4, I, da Lei n. 4.717/65 (Lei da Ao Popular), que a deciso recorrida entende aplicvel, estabelece o seguinte:Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1.I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais. [...]Em contestao, o Municpio de Florianpolis lanou a seguinte afirmao:[...] no caso concreto, era inexigvel o ttulo ou a mencionada habilitao profissional para o exerccio do cargo de administrador distrital de obras, que nada mais do que simples feitor ou capataz de obras pblicas distritais, podendo ser exercido por cidado que tenha simples poder de mando e seja respeitado pelas qualidades inerentes ao servidor nomeado [...]A Lei da ao popular estabelece que a irregularidade consiste em desobedincia s condies de habilitao previstas em normas legais, regulamentares ou instrucionais, no entanto, a regra municipal no especifica qual o ttulo, ou melhor, que habilitao seria exigvel para o desempenho do cargo de "Administrador Distrital do Pntano do Sul, da Secretaria Municipal de Transportes e Obras", no sendo factvel, a partir da s denominao do cargo em referncia, conjecturar a respeito, embora, intuitivamente, possa-se dizer que se trata, de fato, de um "capataz de obras pblicas distritais". Consequentemente, de ser afastada a pretendida irregularidade porque ausente a mais mnima comprovao de qual seria a habilitao exigida para o cargo em questo, e de que o nomeado no a teria.Quanto cardiopatia de que era portador o servidor nomeado, ambas as apelaes invocam precedente relatado pelo Des. Napoleo Amarante, em que o Tribunal Pleno desta Corte, no Processo Administrativo n. 827, decidiu pelo deferimento da nomeao e posse de candidato aprovado em concurso da magistratura, igualmente portador de deficincia cardaca (fl. 205).O decisum est assim ementado:CONCURSO DE INGRESSO MAGISTRATURA. NOMEAO DENEGADA. ATRIBUIO DE INCAPACIDADE ORGNICA PARA O EXERCCIO DAS FUNES JUDICIAIS. LAUDO MDICO PRODUZIDO EM CAUTELAR PREPARATRIA DE AO QUE SE OPE PERCIA OFICIAL APENAS EM RELAO CAPACIDADE DO CANDIDATO. EXAMES COMPLEMENTARES REALIZADOS EM CONCEITUADO INSTITUTO MDICO COM CONCLUSO NO SENTIDO DE SUA APTIDO FSICA PARA O DESEMPENHO DA JUDICATURA. PEDIDO DE NOMEAO E POSSE DEFERIDO.De acordo com deciso do egrgio Supremo Tribunal Federal, aos mdicos cabe determinar a existncia e a extenso da deficincia fsica do candidato a cargo pblico. Ao Tribunal, entretanto, compete aferir se ela permite ou no o desempenho pleno e normal das funes. E acrescente-se que, neste mister, deve o julgador ter presente que, evoluo das cincias, h de corresponder uma resposta consentnea por parte dos rgos jurisdicionais, caracterizada pela cautela e prudncia, seja para suprir ou complementar a norma jurdica ou ento, para adequ-la ao caso concreto. (fl. 204)Nessa linha, interpretando isonomicamente os dois casos, os apelantes entendem que caberia ao Municpio, como o fez, avaliar se as condies fsicas do servidor permitiriam o exerccio do cargo comissionado, a despeito da manifestao mdica pela inaptido.A situao delineada, portanto, envolve verdadeira prescincia quanto s condies fsicas para o desempenho do cargo, eis que se est perante anlise abstrata e genrica de cotejamento entre a cardiopatia e as atribuies do cargo. Sobre a matria, o Superior Tribunal de Justia assim entendeu:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. EXAME MDICO. EXCLUSO DE CANDIDATO DE FORMA DESMOTIVADA. NO-CABIMENTO. RECURSO PROVIDO.1. incabvel a eliminao de candidato considerado inapto em exame mdico em concurso pblico por motivos de ordens abstrata e genrica, situadas no campo da probabilidade. Impe-se que o laudo pericial discorra especificamente sobre a incompatibilidade da patologia constatada com as atribuies do cargo pblico pretendido. 2. Recurso ordinrio provido. (RMS 26101-RO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13.10.09)Note-se que os autores, ora apelados, pretendem o reconhecimento da completa incapacidade do nomeado para o cargo exercido, entrementes, como visto, a de carter parcial no obstativa da investidura, nos termos do retro transcrito art. 24 do Estatuto funcional da Municipalidade. Dessa forma, a controvrsia h de adscrever-se em aferir se a doena em questo impedia, por completo, o exerccio do cargo pblico, como entendeu a avaliao mdica, ou no, como decidiu a Administrao, na mesma linha de raciocnio do invocado precedente administrativo deste Tribunal.Fico com a inteleco desta Corte.Logo, ao fim e ao cabo tem-se que o indigitado servidor desempenhou suas funes, sem registro de qualquer mcula ou deficincia, restando reconhecida, pelo meu entendimento - e pela deciso na esfera criminal - a inexistncia da dano ao errio.Em suma: se o servidor nomeado para cargo comissionado, ainda que cardiopata, exerceu suas funes na plenitude, at ser ulteriormente exonerado, sempre sob o manto da boa-f, que deve ser presumida ausente qualquer subsdio em sentido contrrio -, assim como restando patenteado, via de consequncia, que inexistiu prejuzo ao errio, material ou imaterial, de reconhecer-se, in casu, que no h razoabilidade em nulificar-se agora a sua investidura, entendida compatvel com a legislao local de regncia, pelo que de ser reformada a deciso de procedncia de ao popular questionatria de tal procedimento, mais ainda quando representao criminal voltada contra o mesmo fato restou arquivada por esta Corte. Em duas palavras, diga-se que inexiste, in casu, ilegalidade e lesividade. Registre-se, ainda, que a condenao, na forma como delineada pela deciso a quo, traz consigo um non sense, porquanto ao ter instado "os rus a restiturem ao Municpio o valor total pago ao contratado" (fl. 167), e sendo o prprio Municpio ru na ao, ele teria que pagar a si prprio... Por fim, calha anotar que "qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia" (art. 5, LXXIII, da CF), tal como colhe-se do seguinte precedente:O autor popular no responsvel por custas e nus sucumbnciais, inclusive honorrios advocatcios e periciais, mesmo diante da improcedncia do pleito, salvo se comprovada m-f, consoante a garantia constitucional inserta no art. 5, LXXIII da CRFB. (AC 2004.032954-8, rel. Des. Volnei Carlin, j. 8.9.2005) No caso, portanto, de imposio de verba sucumbencial.DECISOAnte o exposto, por unanimidade, d-se provimento aos recursos para reformar a sentena, julgando-se improcedente a ao popular. Sem honorrios e custas.O julgamento, realizado no dia 1 de maro de 2011, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Newton Janke, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Cid Goulart. Florianpolis, 1 de maro de 2011

Joo Henrique BlasiRelator